Decisión nº PJ0662012000110 de Juzgado Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Guayana con competencias en las circunscripciones judiciales de los estados Amazonas y Delta Amacuro sede Ciudad Bolivar de Bolivar, de 3 de Julio de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO

DE LA REGIÓN GUAYANA CON COMPETENCIA EN LAS

CIRCUNSCRIPCIONES JUDICIALES DE LOS ESTADOS

AMAZONAS, BOLÍVAR Y D.A..

Ciudad Bolívar, 03 de julio de 2.012.-

202º y 153º.

ASUNTO: FP02-U-2011-000052 SENTENCIA Nº PJ0662012000110

-I-

Vistos

sin informes de ninguna de las partes.-

Con motivo del recurso contencioso tributario interpuesto en fecha 01 de agosto de 2.011, por la Abogada A.S.A.M., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 9.645.537, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 85.694, representante judicial de la empresa mercantil “CONSTRUCTORA NORBERTO ODEBRECHT, S.A.”, debidamente constituida según las leyes de la República Federativa de Brasil con sede en la ciudad de Río de Janeiro- Rj. En Praia de Botafogo, Nº 300-Piso 11, inscrita en el CNPJ bajo el Nº 15.102.288/00001-82, con su Estatuto Social Consolidado en fecha 28 de octubre de 2003, debidamente registrado en la JUCERJA-Junta Comercial del Estado de Río de Janeiro bajo el Nº 0001362893, a través de su sucursal en Venezuela, adecuadamente inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 28 de noviembre de 1991, bajo el Nº 13, Tomo 91-A-Pro, e inscrita en el Registro de Información Fiscal (RIF) Nº J-00363691-6, contra la Resolución Culminatoria del Sumario Nº 069-011 (que declaró firme el Acta de Reparo Fiscal Nº 027-2011, levantada en fecha 30 de marzo de 2011), suscrita en fecha 16 de junio de 2011, por el ciudadano Alcalde del Municipio General M.C.d.E.B..

Este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Guayana, en horas de Despacho del día 01 de agosto de 2011, formó expediente identificado bajo el epígrafe de la referencia, ordenando a tal efecto, darle entrada al precitado recurso y practicar las notificaciones de Ley, a los fines de la admisión o no del mismo (v. folio 152).

Al estar las partes a derecho y por cumplirse los requisitos establecidos en el artículo 259 y siguientes del Código Orgánico Tributario (v. folios 117, 125, 127, 130) este Tribunal mediante sentencia interlocutoria Nº PJ0662011000226 de fecha 13 de diciembre de 2011, admitió el recurso contencioso tributario ejercido por la prenombrada contribuyente (v. folios 179 al 181).

En la oportunidad procesal, para la presentación de los respectivos Informes de las partes, en fecha 23 de marzo de 2012, en cumplimiento a establecido en el artículo 274 del Código Orgánico Tributario vigente, este Tribunal fijó el lapso de sesenta (60) días continuos para dictar sentencia (v. folio 205).

Cumplidos como han sido, todos los trámites y actos procesales determinados por la legislación tributaria para la sustanciación del presente recurso contencioso tributario, este Tribunal observa:

-II-

ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS

En fecha 30 de marzo de 2011, la Alcaldía del Municipio General M.C.d.E.B. emitió Acta de Investigación y Reparo Fiscal Nº 027-2011, estableciendo que debe al Fisco Municipal por concepto de Industria y Comercio, la cantidad de Siete Millones Novecientos Sesenta y Seis Mil Noventa y Siete Bolívares con cinco céntimos 05/100 CTMS (v. folios 43 al 73)

Así las cosas, en fecha 10 de junio de 2011 el contribuyente CONSTRUCTORA NORBERTO ODEBRECHT, S.A, interpuso ante Dirección de Hacienda de la Alcaldía del Municipio General M.C.d.E.B., escrito con el fin de formular los respectivos Descargos contra el Acta Fiscal Nº 027-2011 (v. folios 75 al 94).

Siguiendo el mismo orden, en fecha 16 de junio 2011, emano de la Alcaldía del Municipio General M.C.R.C.d.S. Nº 069-011 mediante la cual declaró firme por vía Administrativa el Acta de Reparo Nº 027-2011 (v. folios 76 al 96).

Luego, en fecha 01 de agosto de 2011, el mencionado contribuyente intento ante este Órgano Jurisdiccional recurso contencioso tributario contra la Resolución Culminatoria del Sumario Nº 069-011 de fecha 16 de junio 2011, mediante la cual declaró firme por vía Administrativa el Acta de Reparo Nº 027-2011 (v. folio 01 al 37).

-III-

ARGUMENTOS DEL RECURRENTE

Que el Acta de Reparo Fiscal 027-2011 esta viciada por el falso supuesto de hecho, al indicar que la construcción del III Puente sobre el Río Orinoco, está únicamente en la jurisdicción del Estado Bolívar, específicamente en jurisdicción del Municipio General M.C.; siendo que la construcción también se encuentra en el Municipio Las M.d.L.d.E.G., y ambos territorios municipales poseen competencia tributaria, y el gravamen a los ingresos brutos efectivamente obtenidos por la contribuyente, por la “porción puente”, es imputable en cada una de ellas el 50% de los citados ingresos como base para el cálculo del impuesto a las actividades económicas.

Que de la fiscalización y la Resolución Culminatoria del Sumario Nº 069-011 incurrió en falso supuesto de derecho por la falta de aplicación del artículo 217 LOPPM, ya que existen varias municipalidades y en cada una de ellas se posee un establecimiento permanente, se deberá imputar a cada sede o establecimiento la parte de los ingresos brutos de los ejercicios 2006-2010, que se corresponda a la actividad ejecutada en cada jurisdicción, por tratarse de la construcción de un Puente en aguas territoriales de la Nación.

Que la Administración señalo haber efectuado una determinación sobre base cierta considerando como fuente directa de los ingresos brutos generados con ocasión a la construcción de la porción Puente sobre el Río Orinoco, el contrato suscrito con la duración de cuarenta y ocho meses, que establece el valor total de la construcción.

Que la administración no realizó revisión alguna de la contabilidad de la empresa y de sus comprobantes, que es la fuente directa de información sobre los montos efectivamente percibidos como contraprestación por la construcción III Puente sobre el Río Orinoco.

Que el Acta fiscal 027-2010 y la Resolución del Alcalde, presumió que al haber transcurrido el tiempo establecido en la Cláusula Sexta del Contrato-duración del contrato-ya había percibido la totalidad del precio correspondiente a la “porción puente” a pesar de haber señalado que eso no significa que la construcción haya concluido efectivamente, y mucho menos se haya ingresado el monto total del contrato durante los períodos fiscales.

Que se aplico indudablemente una determinación sobre base presuntiva, que no garantiza la completa acreditación de los ingresos efectivamente percibidos por la empresa en los ejercicios fiscales investigados, sin haberse cumplido alguno de los supuestos del artículo 132 del Código Orgánico Tributario.

Que la empresa estuvo en todo momento presta a colaborar con la Municipalidad durante el procedimiento de fiscalización y de hecho suministró y puso a disposición toda la información contable necesaria para hacer una determinación sobre base cierta.

Que tanto el reparo como la Resolución del Alcalde, erraron al considerar como ingresos brutos gravables la totalidad del precio de la obra correspondiente a la “porción puente”, cuando lo correcto era acudir a la contabilidad de la empresa y verificar los ingresos brutos efectivamente percibidos por tal concepto durante cada uno de los períodos investigados.

Que los ingresos brutos gravables por la porción puente, cuyo 50% corresponden al Municipio General M.C.d.E.B., son aquellos “efectivamente percibidos” en el período tributario correspondiente.

Que la administración imputó a la empresa una carga probatoria, como si se tratara de un procedimiento judicial, cuando es deber de la administración tributaria, el procurar el conocimiento pleno de los hechos que motivan su intervención, atendiendo a la presunción de buena fe y a los parámetros de actuación que está condicionada la administración.

Que la empresa contribuyente no adeuda al Municipio General M.C., diferencia alguna por concepto de impuesto a las actividades económicas, toda vez declarado y pagado correctamente el impuesto 50% de los ingresos brutos efectivamente percibidos durante los períodos 2006-2010, por la “porción puente”.

Que es improcedente la pretensión de sancionar a la empresa contribuyente por haber supuestamente omitido declarar y pagar a favor del Municipio General M.C., el 100% de los ingresos brutos (precio total de la obra) con ocasión a la construcción de la “porción puente”.

Que hubo violación del debido proceso establecido en el artículo 49 de la C.R.B.V. en el caso de especie, el Alcalde del Municipio General M.C., en frontal y directa violación de la norma referida, lesionó la garantía del debido proceso…al dar un trámite atípico, ilegal e inconstitucional a la instancia administrativa…el procedimiento de fiscalización fue iniciado por la Dirección de Hacienda del Municipio General M.C.…dicha fiscalización fue culminada…por otro órgano (el Alcalde) mediante Resolución Nº 069-011…que debió decidir la propia Dirección de Hacienda Municipal.

-IV-

PRUEBAS TRAÍDAS AL PROCESO

Acta de Investigación y Reparo Fiscal Nº 027-2011, de fecha 30 de marzo de 2011, (v. folio 43 al 74) emanada de la Dirección de Hacienda Municipal del Municipio General M.C.d.E.b.; Escrito de Descargo de fecha 10 de junio de 2011 (v. folio 75 al 94); Resolución Culminatoria del Sumario Nº 069-011 de fecha 16 de junio 2011 emanada del Despacho del Alcalde de la alcaldía del Municipio General M.C.d.E.B. (v. folio 95 al 150); Notificación de la prenombrada contribuyente de fecha 16 de junio 2011 (v. folio 151). Vistos los documentos probatorios precedentemente descritos, y en apego al criterio de la Sala Constitucional en sentencia Nº 1307, de fecha 22 de mayo de 2003, mediante la cual se dejó sentado que los actos emanados de la Administración Pública gozan de una presunción de veracidad y legitimidad, siendo que se tratan de documentos administrativos, pertenecientes a la “tercera categoría de documentos públicos”, además de no haber sido impugnados en forma alguna en el presente procedimiento, este Tribunal en consonancia con lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y por autorización expresa del artículo 322 del Código Orgánico Tributario, les otorga el valor probatorio que emana de los mismos. Y así se decide.-

-V-

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Previamente antes de entrar a examinar el fondo del asunto sometido a examen de este Tribunal, se debe estudiar la procedencia de las solicitudes de Suspensión de los Efectos y Medida Cautelar Innominada, que fuesen formuladas por la recurrente como argumentos al final de su escrito libelar. En tal sentido, observadas como han sido las razones de hecho y de derecho alegadas por la peticionante, se advierte que la contribuyente alude la Nulidad Absoluta de la Resolución Administrativa impugnada, por presunta violación al debido proceso y el derecho a la defensam entre otros, por lo que, espera se suspenda totalmente los efectos de la misma, por una parte y por la otra, se ordene al Alcalde del Municipio General M.C.d.E.B. se abstenga y/o en todo caso se paralice y suspenda los efectos de la orden dada por él de “iniciar ante el Ministerio Público el proceso de investigación penal por la defraudación tributaria por la Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA NORBERTO ODEBRECHT, S.A.,contra el Fisco Municipal, del Municipio M.C.”:

Conforme a lo expuesto anteriormente, se advierte que en el presente caso, la recurrente -durante el transcurso del presente juicio- no aportó los elementos imprescindibles a fin de que este Tribunal pudiera constatar la existencia de supuestos perjuicios irreparables o de difícil reparación por la sentencia definitiva. Al respecto, esta Sentenciador observa que la argumentación que sobre estos puntos realizó la solicitante en el contenido de su recurso, alude a varias circunstancias que en modo alguno se han hecho constar de modo fehaciente en el expediente a efectos de demostrar los extremos de hecho y de derecho que harían procedente las protecciones cautelares solicitadas.

En efecto, al solicitar tanto la Medida de Suspensión de Efectos como la Medida Cautelar Innominada, la recurrente señaló los perjuicios que pudieran ocasionarle en caso de declaratoria con lugar del recurso; sin embargo, en el caso sub examine este Tribunal no encontró ningún elemento probatorio que pudiese servir de fundamento a las argumentaciones que sobre el particular realizó la contribuyente, pues no constan en autos documentos contables ni estados financieros de la accionante CONSTRUCTORA NORBERTO ODEBRECHT, S.A., o cualquier otro elemento de prueba que demuestre su procedencia; máxime, cuando en la oportunidad para admitir el presente recurso, se estableció claramente en el Particular Tercero: “que en cuanto la medida de suspensión de los efectos solicitada, la misma se tramitaría y sustanciaría en cuaderno separado, el cual se iniciaría una vez que la solicitante proveyese de las copias conducentes para ello”. Fueron entonces, estas razones las que conllevaron a éste Tribunal a no pronunciarse sobre las medidas solicitadas, durante el desarrollo de la presente causa. Así se declara.-

Asimismo, es importante destacar que la Administración Tributaria Municipal no consignó el expediente administrativo, lo cual es su obligación, tal como lo señaló la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 01125 de fecha 01/10/2008, y en la que se dejó sentado lo siguiente:

“( …) tal como lo expresó la Sala en su decisión 00116 de fecha 24 de enero de 2008, cuando afirmó: “…En este sentido, cabe destacar el criterio de este Supremo Tribunal, al señalar que la obligación de presentar el referido expediente administrativo en el juicio donde se esté conociendo de las objeciones a los actos administrativos derivados de él, recae en la propia Administración que emitió el acto objeto del recurso, pues es a ella a la que le interesa demostrar las actuaciones y sustentos de que se valió para fundamentar sus actos…” (Vid. Sentencia Nº 00692 de fecha 21 de mayo de 2002 y Nº 1.257 de 12 de julio de 2007).

Obligación que en la presente causa no se cumplió y que la Administración Tributaria debe probar -al ser impugnado el acto administrativo- la legalidad del mismo y que su actuación estuvo ajustada a derecho, motivo por el, cual se genera para el recurrente una presunción a su favor respecto a la documentación cursante en el mencionado expediente. Presunción que deberá adminicularse con las documentales anexadas por la recurrente y que no fueron impugnadas por la parte recurrida. Así se decide.-

Ahora bien, al pasar a analizar el material de fondo, se observa que el thema decidendum del presente recurso recae en verificar la legalidad de la Resolución Culminatoria del Sumario Nº 069-011 de fecha 16 de junio 2011, dictada por la Alcaldía del Municipio General M.C.d.E.B.. A tal efecto, se procederá analizar los siguientes supuestos: i.) Si el acto impugnado violan las disposiciones constitucionales referidas al derecho al debido proceso y a la defensa de la contribuyente CONSTRUCTORA NORBERTO ODEBRECHT, S.A.; ii.) Si el acto impugnado adolece del Falso Supuesto De Hecho, al indicar que la construcción del III Puente sobre el Río Orinoco, está únicamente en la jurisdicción del Estado Bolívar; iii) Si en el acto impugnado se aplicó la determinación sobre base presuntiva, sin haberse cumplido alguno de los supuestos del artículo 132 del COT; iv) Si el acto impugnado le imputó a la empresa una carga probatoria, como si se tratara de un procedimiento judicial; y v.) Si en el acto impugnado la empresa contribuyente no adeuda al Municipio General M.C., diferencia alguna por concepto de impuesto a las actividades económicas; vi.) Si los actos recurridos adolecen del vicio de falso supuesto de hecho y de derecho denunciado.

Ahora bien, esta Juzgadora procede a decidir el primer supuesto; sostiene en su defensa la recurrente, que el acto administrativo impugnado violentó su derecho al debido proceso (por ausencia total y absoluta del procedimiento), su derecho a la defensa, además de la indeterminación de las conductas imputas como supuestos incumplimientos, con el artículo 49 de Nuestra Carta Fundamental.

“En el caso de especie, el Alcalde del Municipio General M.C., en frontal y directa violación de la norma referida, lesionó la garantía del debido p.d.O., al dar un trámite atípico, ilegal e inconstitucional a la instancia administrativa que se ventilaba, a saber, el descargo hecho al acta de reparo N° 027-011. Como bien encabeza la norma, esta garantía no sólo aplica al proceso judicial, sino también a la actuación y procedimientos administrativos…

Lo anterior resulta relevante pues siendo así el mismo Código de Orgánico Tributario establece específicamente instancias administrativas impugnativas que sirven a los contribuyentes para cuestionar el resultado de los procedimientos de fiscalización, y por tanto no pueden ser suprimidas so pena de vulnerar el debido procedimiento y el derecho de defensa del contribuyente…

Frente a esta posibilidad, el legislador permite al contribuyente no sólo participar en el procedimiento y presentar la declaración omitida o rectificar la presentada y pagar el Tributo en cumplimiento del acta de reparo fiscal (Art. 185 y sig. del COT) sino también contradecir en esta instancia administrativa primaria la determinación de la administración tributaria a través del procedimiento de descargos (Art. 188 COT). En nuestro caso, como lo reseñamos supra, hicimos los oportunos descargos, por considerar que aquella determinación del reparo fiscal N° 027-011 es ilegal.

Como toda instancia, el descargo genera una nueva serie procedimental, lógica, funcional y estructuralmente vinculada al procedimiento de fiscalización, que opera como continuación de aquella y que va desde la argumentación (descargo propiamente dichos [Art. 188 COT]) hasta la confirmación de los alegatos (pruebas [Art. 189-190 COT]) frente al mismo órgano y finalmente culmina con una decisión en la que se determinará si procede o no la obligación tributaria mediante una resolución culminatoria del sumario (Art. 191)“. (Resaltado este Tribunal).

En cuanto al contenido del derecho al debido proceso la Sala Constitucional, mediante sentencia de fecha 4 de abril de 2001 a determinado: acción de amparo introducido por Papelería Tecniarte C.A. estableció lo siguiente:

…El derecho al debido proceso, consagrado en el artículo 49 de la Constitución a favor de todo habitante de la República, comprende el derecho a defenderse ante los órganos competentes, que serán los tribunales o los órganos administrativos, según el caso. Este derecho implica notificación adecuada de los hechos imputados, disponibilidad de medios que permitan ejercer la defensa adecuadamente, acceso a los órganos de administración de justicia, acceso a pruebas, previsión legal de lapsos adecuados para ejercer la defensa, preestablecimiento de medios que permitan recurrir contra los fallos condenatorios (de conformidad con las previsiones legales), derecho a ser presumido inocente mientras no se demuestre lo contrario, derecho de ser oído, derecho de ser juzgado por el juez natural, derecho a no ser condenado por un hecho no previsto en la ley como delito o falta, derecho a no ser juzgado dos veces por los mismos hechos, derecho a no ser obligado a declararse culpable ni a declarar contra sí mismo, su cónyuge, ni sus parientes dentro del segundo grado de afinidad y cuarto de consanguinidad, entre otros…

.(Resaltado este Tribunal).

Aún más sobre el derecho a la defensa, la Sala Constitucional ha dejado en claro, que existe violación del mismo cuando al interesado se le impide su participación o el ejercicio eficaz de sus derechos. Así, esa Sala mediante sentencia Nro. 5 de fecha 24 de enero de 2001, caso: Supermercado Fatima, S.R.L, se dejó establecido lo siguiente: “…En cuanto al derecho a la defensa, la Jurisprudencia ha establecido que el mismo debe entenderse como la oportunidad para el encausado o presunto agraviado de que se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias…”. (Resaltado este Tribunal).

Tal como lo contempla la referida Resolución de la cual se transcribe parcialmente de seguida:

Considerando

iii) La intimación al pago de los impuestos omitidos.

En los términos de los artículos 191, 211 y 212 del Código Orgánico Tributario ésta Administración Municipal “intima al pago” de los tributos omitidos y determinados a la Sociedades Mercantil CONSTRUCTORA NORBERTO ODERBRECHT, S.A., estimados en el monto de SIETE MILLARDOS NOVECIENTOS SESENTA Y SEIS MILLONES NOVENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS TRES BOLIVARES CON CUARENTA Y SEIS CENTIMOS (Bs. 7.966.097.503.,46), para los periodos 2006-2010, con la advertencia de la iniciación del Juicio Ejecutivo, sino cancela el total de la deuda, en un plazo de cinco días hábiles contados a partir de su notificación.

La Administración Municipal del Municipio General M.C., actuando conforme a las facultades de Gobierno y Administración del Municipio conferidas en el artículo 174 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y como responsable de la Hacienda Pública Municipal en ejercicio de la atribución de la Dirección y Administración financiera de la Hacienda Municipal en ejercicio de la atribución de Dirección y Administración financiera de la Hacienda Pública Municipal, conforme lo establecido en el artículo 128 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal; en concordancia con el artículo 191 del Código Orgánico Tributario vigente, se dicta la presente Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo en el Procedimiento Administrativo Tributario seguido a la Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA NORBERTO ODEBRECHT, S.A., conforme a la cual:

Resuelve

PRIMERO.- Declarar firme por vía administrativa el Acta de Reparo Fiscal N° 027-2011, practicada a la empresa CONSTRUCTORA NORBERTO ODEBRECHT, S.A.., cerrar y dar por concluido el procedimiento de fiscalización y, en consecuencia liquidar el impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, por el monto de Bs. SIETE MILLARDOS NOVECIENTOS SESENTA Y SEIS MILLONES NOVENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS TRES BOLIVARES CON CUARENTA Y SEIS CENTIMOS (Bs. 7.966.097.503.,46) y, emitir la Planilla de Liquidación N° 201103 por un monto de Bs. SIETE MILLONES NOVECIENTOS SESENTA Y SEIS MIL NOVENTA Y SIETE BOLIVARES FUERTES CON CINCO CENTIMOS (Bs. 7.966.097,5)

SEGUNDO.- el cálculo y la liquidación de los intereses moratorios, se hará al momento del pago efectivo del tributo determinado a la Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA NORBERTO ODEBRECHT, S.A.

TERCERO.- Exigir el pago y liquidar el monto de CUATRO MILLONES CUATROCIENTOS OCHENTA MIL NOVECIENTOS VEINTINUEVE BOLIVARES FUERTES CON OCHENTA Y CINCO CENTIMOS (Bs. 4.480.929,85) correspondiente al total de las sanciones pecuniarias impuestas la contribuyente Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA NORBERTO ODEBRECHT, S.A. por el incumplimiento de los deberes formales y materiales, establecidos en los numerales 3 del Artículo 103; 1 y en los artículos 109 y 111 del Código Orgánico Tributario, a través de la emisión de la planilla de Liquidación N° 201104.

CUARTA: Iniciar ante el Ministerio Público el proceso de investigación penal por la defraudación tributaria intentada por la sociedad Mercantil CONSTRUCTORA NORBERTO ODEBRECHT, S.A contra el Fisco Municipio, del Municipio General M.C..

QUINTA: librar y notificar el correspondiente oficio de Intimación de derechos pendientes.

SEXTA: Notificar al Contribuyente CONSTRUCTORA NORBERTO ODEBRECHT, S.A., de la presente Resolución, intimarla al pago de las obligaciones tributarias, e informarle de los recursos que proceden contra la misma.

(Resaltado este Tribunal).

El debido proceso es el conjunto de garantías establecidas como obligatorias, por necesarias y esenciales, para que el ejercicio de la función tanto jurisdiccional como Administrativa del Estado se materialice. Así, todos los actos que los jueces, la Administración y las partes ejecutan en el desarrollo de un proceso tienen carácter jurídico pues están previamente establecidos en la ley.

La Constitución no establece de manera expresa disposición alguna relacionada con los juicios o procesos administrativos; pero entre los derechos, en el artículo 148 del Código Orgánico Tributario del artículo 18 de la Ley Orgánica de los Procedimientos Administrativos, consagra y desarrolla lo estipulado en los numerales 1 y 3 del artículo 49 de la Constitución antes mencionados.

Articulo 148 COT: Las normas contenidas en esta sección serán aplicables a los procedimientos de carácter tributario en sede administrativa, sin perjuicio de las establecidas en las leyes y demás normas tributarias. En caso de situaciones que no pueden resolverse conforme a las disposiciones de esta sección, se aplicarán supletoriamente las normas que rigen los procedimientos administrativos y judiciales que más se avengan a su naturaleza y fines

Articulo 18 LOPA: Todo acto administrativo deberá contener:

1. - Nombre del Ministerio u organismo a que pertenece el órgano que emite el acto;

2. - Nombre del órgano que emite el acto;

3. - Lugar y fecha donde el acto es dictado;

4. - Nombre de la persona u órgano a quien va dirigido;

5. -Expresión sucinta de los hechos, de las razones que hubieren sido alegadas y de los fundamentos legales pertinentes;

6. -La decisión respectiva, si fuere el caso;

7. - Nombre del funcionario o funcionarios que los suscriben, con indicación de la titularidad con que actúen e indicación expresa, en caso de actuar por delegación, del número y fecha del acto de delegación que confirmo la competencia;

8. - El sello de la oficina”. (Resaltado este Tribunal).

El derecho a la defensa garantiza a los administrados la posibilidad de intervenir en todos los procesos y procedimientos en que se ventilen cuestiones concernientes a sus intereses; asegura que todos a quienes afecten los resultados del procedimiento, puedan tener conocimiento de su existencia; asegura al administrado la posibilidad de formular sus alegatos y probarlos; garantiza la posibilidad de contradecir y que sus alegatos y pruebas sean valorados en la decisión.

En este sentido, se debe observar que los Actos Administrativos tienen sus fundamentos en los artículos 145 y 177 del Código Orgánico Tributario, el primero prevé los deberes formales de obligatorio cumplimiento por parte de los contribuyentes, responsables y terceros; el segundo, le confiere a la Administración Tributaria facultades para fiscalizar el cumplimiento de las obligaciones tributarias, o la procedencia de las devoluciones o recuperaciones otorgadas, y determinar la obligación tributaria de los sujetos pasivos e imponer las sanciones a que haya lugar, sin que por ello debilite ni conculque en forma alguna el derecho a la defensa de los contribuyentes, al respecto, se advierte que en la presente causa, la administración no reflejo haber realizado en su totalidad el procedimiento de fiscalización conforme lo prevé la ley adjetiva tributaria.

Pues no se puede obviar, que el vicio de indefensión es considerado por la doctrina y la jurisprudencia como uno de los llamados vicios procedímentales, y que puede incurrir tanto en el procedimiento administrativo constitutivo, como en el procedimiento de segundo grado, de revisión. Este vicio puede ser conocido de oficio dada su naturaleza de orden público.

El Código Orgánico Tributario preceptúa la forma en que debe sustanciarse el procedimiento de fiscalización y determinación, en caso que el contribuyente este conforme con las actas de reparo, o exteriorice inconformidad, lo cual da como inicio la instrucción de sumario, conforme al artículo 188 eiusdem, el cual establece lo siguiente:

Artículo 188. Vencido el plazo establecido en el artículo 185 de este Código, sin que el contribuyente o responsable procediera de acuerdo con lo previsto en dicho artículo, se dará por iniciada la instrucción del sumario teniendo el afectado un plazo de veinticinco (25) días hábiles para formular los descargos y promover la totalidad de las pruebas para su defensa. En caso que las objeciones contra el Acta de Reparo versaren sobre aspectos de mero derecho, no se abrirá el Sumario correspondiente, quedando abierta la vía jerárquica o judicial…omissis…”. (Resaltado este Tribunal).

En el procedimiento administrativo realizado por el ente municipal, el contribuyente, presento los descargos dentro del lapso legal; tal como lo señala el acto recursivo;

…la contribuyente Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA NORBERTO ODEBRECHT, S.A. “presento el escrito de descargo” el 10 de junio de 2011 contra el Acta de Reparo 027-2011, pero el 14 de junio de 2011 “venció el plazo” para presentar pruebas en su defensa y, la contribuyente Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA NORBERTO ODEBRECHT, S.A. “no presentó prueba alguna para su defensa”. (Tal como lo establece el artículo 188… (Sic)…negrillas citadas).

Es de indicar que la administración alega que el lapso de presentar o promover pruebas precluyó el 14 de junio de 2011, siendo totalmente verificado, sin embargo vencido el mismo, se debe iniciar el lapso para evacuar pruebas tal como lo determina el artículo 189 del COT.

Artículo 189. Vencido el plazo dispuesto en el artículo anterior, siempre que el contribuyente o responsable hubiere formulado los descargos, y no se tratare de un asunto de mero derecho, se abrirá un lapso para que el interesado evacue las pruebas promovidas, pudiendo la Administración Tributaria evacuar las que considere pertinente. Dicho lapso será de quince (15) días hábiles, pudiéndose prorrogar por un período igual, cuando el anterior no fuere suficiente y siempre que medien razones que lo justifiquen, las cuales se harán constar en el expediente.

Regirá en materia de pruebas lo dispuesto en la sección segunda de este Capítulo.

Parágrafo Único: El lapso previsto en este artículo no limita las facultades de la Administración Tributaria de promover y evacuar en cualquier momento, las pruebas que estime pertinentes

. (Resaltado este Tribunal).

El artículo en comento, determina que las pruebas promovidas en el escrito de descargo por la contribuyente deben ser evacuadas dentro de los quince (15) días hábiles siguientes, y dicho lapso es también otorgable a la administración, con una prerrogativa de prorrogar el lapso siempre y cuando, el lapso no sea suficiente para la evacuación, y que existan fundamento que lo justifiquen; ahora bien el acta impugnada de la administración señala lo siguiente;

…Omissis… no habiendo promovido prueba alguna

por parte de la contribuyente afectada Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA NORBERTO ODEBRECHT, S.A., que fundamente su defensa, “no existe prueba alguna que evacuar”, por lo que ésta Administración Municipal, “en resguardo del principio de celeridad administrativa” establecido en el artículo 141 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y al “no haberse promovido prueba alguna” por parte de la contribuyente, establece ésta Administración Municipal que “resultaría un retardo inútil y una dilación indebida” al procedimiento seguido, “abrir el lapso para evacuar pruebas” establecido en el artículo 189 del Código Orgánico Tributario, ya que “no existen pruebas que evacuar ”, por lo que ésta Administración Municipal “acorta los plazos” ya que no se le viola el derecho a la defensa de la contribuyente, “en razón de que no presentó prueba alguna en su defensa que deba ser evacuada”, por lo que ésta Administración Municipal, decide “culminar el procedimiento” administrativo como ”si fuere un asunto de mero derecho”; y entra “a concluir” el procedimiento de determinación tributaria seguido a la contribuyente afectada Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA NORBERTO ODEBRECHT, S.A., en los términos del artículo 191 del Código Orgánico Tributario…omissis. (Sic) (Negrillas citadas).

Es útil indicar el artículo 257 de la Constitución de la República que a texto expreso señala:

Artículo 257. “El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales”.

En efecto el ordenamiento constitucional garantiza que el proceso sea el instrumento fundamental para la realización de los procedimientos sin ninguna distinción, y estando en fase administrativa tributaria, es responsabilidad de ésta iniciar y concluir los procedimientos administrativos, garantizando el debido proceso en todas sus fases, sin lesionar el ordenamiento legal que corresponda.

Del escrito antes aludido se comprueba que la Administración Municipal decidió culminar el procedimiento administrativo como si fuese un asunto de “mero derecho”, sin haber existido algún pedimento por parte del contribuyente para que fuese considerado como tal; ahora bien con respecto a este argumento nuestro M.T. se ha pronunciado reiteradamente, basándose en lo establecido por la Sala Constitucional en sentencia Nº 89 de fecha 14 de marzo de 2000, Magistrado Ponente Jesús Eduardo Cabrera, Exp. 00-0737

…En relación con las solicitudes de declaratoria de urgencia y de mero derecho pasa la Sala a decidir y observa:

El artículo 135 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, establece que: ´A solicitud de la parte y aun de oficio, la Corte podrá reducir los plazos establecidos en las dos secciones anteriores, si lo exige la urgencia del caso, y procederá a sentenciar sin más trámites.

Se consideraran de urgente decisión los conflictos que se susciten entre funcionarios u órganos del poder público.

La Corte podrá dictar sentencia definitiva, sin relación ni informes, cuando el asunto fuere de mero derecho. De igual modo se procederá en el caso a que se refiere el ordinal 6º del artículo 42 de esta Ley´.

El texto legal consagra dos situaciones de excepción para el trámite de los recursos de nulidad: la reducción de lapsos procesales, previa declaratoria de urgencia del caso y la declaratoria de la causa como de mero derecho. Son dos situaciones distintas que no han de confundirse siendo diferentes los supuestos para acordarla y la justificación de su existencia.

Con relación a la posibilidad de que un asunto sea declarado de urgencia en su tramitación y se acuerde la reducción de los lapsos establecidos en la Ley, según lo dispuesto en la norma transcrita, reiteradamente se ha sostenido, como lo hace esta Sala, que tal solicitud procede cuando son invocadas por el recurrente circunstancias fácticas o jurídicas que justifiquen dispensar dicha tramitación, siendo posible también que, oficiosamente, proceda la declaratoria cuando ello sea necesario a criterio del juzgador, previa apreciación del contenido mismo del acto recurrido.

En el presente caso, la Sala considera que existen razones valederas y suficientes como fundamento para la declaratoria de urgencia y reducción de lapsos, pues de la propia naturaleza de los actos impugnados, así como de su contenido se evidencia que el asunto amerita ser tramitado con suma urgencia y brevedad, por cuanto se discute en la presente causa la competencia de la Asamblea Nacional Constituyente y la suspensión de la realización de las elecciones pautadas para el 28 de mayo de 2000.

Los recurrentes en lo que respecta a la solicitud de declaratoria de mero derecho, expresan “A todo evento en virtud de la urgencia de la petición formulada en el presente escrito, tratándose de un asunto de mero derecho, solicitamos de esa Sala Constitucional que acuerde reducir los lapsos, a fin de que pueda proceder a dictar sentencia a la mayor brevedad posible”.

La declaratoria de mero derecho ocasiona una variación en el procedimiento judicial ordinariamente establecido en la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, que encuentra su fundamento en que en la causa, al no haber discusión sobre los hechos, no se requiere la apertura del lapso probatorio sino que basta el estudio de los actos y su comparación con las normas que se dicen éstos vulneran, a fin de que concluida la labor de interpretación que debe hacer el juez, se declare su conformidad o no a derecho.

De los autos se plantea la solicitud de la nulidad de dos decretos de la Asamblea Nacional Constituyente, ambos de fecha 30 de enero de 2000, el primero mediante el cual se dictó el “Estatuto Electoral del Poder Público” y el segundo decreto de la misma fecha mediante el cual se fijó para el día 28 de mayo del 2000, la realización de las elecciones nacionales, estadales y municipales y para representantes del parlamento andino y el parlamento latinoamericano, publicados éstos en la Gaceta Oficial Nº 36.884 del 3 de febrero de 2000.

El objeto de la pretensión planteada ante la Sala se reduce a obtener la nulidad de los actos mencionados, en virtud de supuestas violaciones constitucionales que ellos contienen, lo cual, en criterio de este Supremo Tribunal, haría innecesaria la apertura del lapso probatorio, el cual sólo esta previsto cuando se pretende la demostración de los hechos controvertidos. En consecuencia lo anteriormente expuesto, y por cuanto esta Sala Constitucional no encuentra razones que justifiquen la apertura del lapso de pruebas al no existir hechos qué probar, acuerda tramitar este asunto como de mero derecho, con fundamento en la norma contenida en el artículo 135 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia. (Resaltado este Tribunal).

La determinación que justificó la Administración Municipal, para establecer de oficio que el asunto es de mero trámite, es por no haber promovido prueba alguna la contribuyente y como efecto indicó que no existe prueba que evacuar, estableció que resultaría un retardo inútil y una dilación indebida, abrir el lapso de evacuación de pruebas; términos estos que esta Juzgadora no configura como valederos, en vista que el procedimiento versa sobre hechos controvertidos alegados por la contribuyente, en su escrito de descargo, y no simplemente el estudio de los actos y comparación con las normas que arguyen ser vulneradas; en razón de esto, mal podría la Administración Municipal invocar, que por el hecho de no existir pruebas que evacuar, se debe determinar que el asunto es de mero derecho; en efecto se esta en presencia del quebrantamiento del debido proceso en fase administrativa, por haber soslayado sin justificada razón el lapso de evacuación de prueba en el caso in examine. Así se decide.-

Por otra parte, esta Juzgadora observa que la Administración Municipal, instruyó el procedimiento de Fiscalización a través de la Dirección de Hacienda de la Alcaldía del Municipio General M.C.d.E.B., emitiendo en fecha 30 de marzo de 2011, Acta de Investigación y Reparo Fiscal bajo el Nº 027-2011, siendo notificada la contribuyente en fecha 14 de abril de 2011; venciendo el plazo de 15 días hábiles el 10 de mayo de 2011, sin que la contribuyente declarase el presunto ingreso omitido; consecutivamente en fecha 11 de mayo de 2011 se inició el plazo de veinticinco (25) día hábiles para que la contribuyente, formulase los descargos y promoviese pruebas, consecutivamente y en tiempo hábil la contribuyente presentó el 10 de junio de 2011, escrito de descargos en su defensa contra la referida acta fiscal, instruyéndose de esta forma el Sumario.

Esta Sentenciadora observa que el Sumario, fue decidido seis (6) días después de haber recibido el escrito de descargo la Administración Municipal mediante Resolución Culminatoria Nº 069-011 en fecha 16 de junio de 2011, suscrito por el ciudadano M.T.G., en su carácter de Alcalde del Municipio General M.C.d.E.B., conforme al artículo 128 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal en concordancia con el artículo 191 del COT; no obstante, en resguardo a la tutela judicial efectiva y de conformidad con lo previsto en el articulo 12 del Código de Procedimiento Civil, norma supletoria según lo dispuesto en el articulo 332 del Código Orgánico Tributario, se debe proceder a examinar la conducencia de las denuncias formuladas por la recurrente, aunado a ello en la comunicación de fecha 16 de junio de 2011 que riela a los autos del presente asunto al folio 151, en la cual la Administración informó a la contribuyente lo siguiente:

“… En los términos de los artículos 191, 211 y 212 del Código Orgánico Tributario ésta Administración Municipal, “le intima al pago” de los tributos “omitidos y determinados” a la sociedad Mercantil CONSTRUCTORA NORBERTO ODEBRECHT, S.A., estimados en SIETE MILLONES NOVECIENTOS SESENTA Y SEIS MIL NOVENTA Y SIETE BOLÍVARES CON CINCUENTA Y NUEVE CENTIMOS (BS. 7.966.097,59) para los periodos 2006-2010 y su respectiva sanción con la advertencia de la iniciación del Juicio Ejecutivo, sino cancela el total de la deuda en un plazo de cinco (5) días hábiles contados a partir de su notificación; y se le informa que contra el presente acto puede ejercer el recurso Contencioso Tributario conforme lo previsto en los artículos 259, 261 y 262 del Código Orgánico Tributario…”. (Resaltado este Tribunal).

En sintonía con lo antes trascrito y en ejercicio del poder inquisitivo que le ha sido otorgado, esta en la obligación de examinar la legalidad de la debatida Resolución, y si ésta violenta o no los principios constitucionales preeminentes del derecho al debido proceso y el derecho a la defensa de la contribuyente, entre otros principios igualmente invocados; máxime cuando existen procedimientos administrativos y jurisdiccionales de revisión de las actuaciones fiscales de imposición de sanciones, mediante los cuales el afectado puede alegar y exponer todas las defensas que considere pertinentes y lograr de este modo enervar la sanción y sus efectos. En consecuencia, al no haberse, verificado en el caso bajo análisis, que la Administración Tributaria Municipal haya efectuado algún un procedimiento previo, y haber omitido el derecho del contribuyente de ejercer el Recurso Jerárquico contra la Resolución Culminatoria de Sumario establecido en el artículo 242 del Código Orgánico Tributario, conforme lo aduce ejemplarmente el criterio jurisprudencial precedentemente aludido, y con el cual la Administración demuestre a esta Juzgadora el antecedente administrativo procedimental que respalde dicha Resolución, no cabe duda, que la contribuyente debía optar por esta Instancia Jurisdiccional, al no haber contado con la oportunidad de ejercer todos los medios de defensa que hubiese considerado pertinente para atacar y desvirtuar la decisión determinatoria de obligaciones tributarias de carácter sancionatoria, como las establecidas, en el caso in examine. Así se decide.-

Visto esto, considera esta Juzgadora y concluye que en el caso subjudice, la Resolución Nº 0069-011, de fecha 16 de junio de 2011, dictada por la Alcaldía del Municipio General M.C.d.E.B., menoscabo el derecho consagrado en el precitado artículo constitucional, en virtud de no señalar de manera clara los actos administrativos previos y definitivos que originaron tal Resolución, además de no señalar en la misma los procedimientos que le fueron otorgados a la contribuyente para defenderse en esa etapa gubernativa. Así se decide.-

En consecuencia, de lo antes expuesto, se debe inevitablemente concebir que la Resolución cuestionada conculcó los derechos constitucionales del debido proceso y el derecho a la defensa de la contribuyente; por tanto, a pesar de ser un acto administrativo, que nace con legitimidad y ejecutoriedad, luego del examen de autos efectuado, resulta imperativo para esta Sentenciadora declarar su nulidad, por contravenir las disposiciones contenidas en el articulo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en consonancia con los artículos 211 y siguientes del Código Orgánico Tributario vigente y el artículo 49 de la constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se decide.-

En mérito de lo anteriormente expuesto, estima esta Jurisdicente inoficioso pronunciarse en torno al resto de las denuncias formuladas en la presente controversia; debiendo por consiguiente, declarar con lugar el recurso de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de suspensión de los efectos y medida de amparo cautelar ejercido por la sociedad Mercantil CONSTRUCTORA NORBERTO ODEBRECHT, S.A., y así se decide.-

-VI-

DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas y cumplidos como han sido los requisitos legales en el presente juicio, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Guayana con Competencia en las Circunscripciones Judiciales de los Estados Amazonas, Bolívar y D.A., administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara CON LUGAR el presente recurso contencioso tributario de nulidad, interpuesto en fecha 1 de agosto de 2011, por la Abogada A.S.A.M., inscrita en el instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 85.694, representante judicial de la contribuyente CONSTRUCTORA NORBERTO ODEBRECHT, S.A.., contra Resolución Culminatoria del Sumario Nº 0069-011 que declaró firme el Acta de Reparo Fiscal Nº 027-2011, levantada en fecha 30 de marzo de 2011, suscrita por el ciudadano Alcalde del Municipio General M.C.d.E.B. en fecha 16 de junio de 2011. En consecuencia:

PRIMERO

Se ANULA la Resolución Culminatoria del Sumario Nº 0069-011 que declaró firme el Acta de Reparo Fiscal Nº 027-2011, levantada en fecha 30 de marzo de 2011, suscrita por el ciudadano Alcalde del Municipio General M.C.d.E.B., quedando sin efecto legal alguno.

SEGUNDO

Se CONDENA en costas sobre el DOS POR CIENTO (2%) del monto de la demanda, a la Administración Tributaria del Municipio Autónomo General M.C.d.E.B., por haber resultado totalmente vencida de conformidad con lo previsto en el artículo 327 del Código orgánico Tributario, y así también se declara.-

TERCERO

Se ORDENA la notificación de los ciudadanos Fiscal General de la República Bolivariana de Venezuela de conformidad con el Artículo 12 de la Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional; así como, al Alcalde y Sindico Procurador de la Alcaldía del Municipio Autónomo General M.C.d.E.B. y a la contribuyente CONSTRUCTORA NORBERTO ODEBRECHT, S.A. Líbrense las correspondientes notificaciones.

CUARTO

Se ADVIERTE a las partes que de conformidad con el único aparte del artículo 278 del Código Orgánico Tributario, esta sentencia admite apelación.

Publíquese, regístrese y emítase cuatro (04) ejemplares del mismo tenor, a los fines de las notificaciones ordenadas.

Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Guayana con Competencia en las Circunscripciones Judiciales de los Estados Amazonas, Bolívar y D.A., en Ciudad Bolívar, a los tres (03) días del mes de julio del año dos mil doce (2.012). Años 202º de la Independencia y 153º de la Federación.-

LA JUEZA SUPERIOR PROVISORIA

ABG. Y.C. VALERO RIVAS.

LA SECRETARIA

ABG. MAIRA A. LEZAMA ROMERO.

En esta misma fecha, siendo las tres y cuatro minutos de la tarde (03:04 p.m.) se dictó y publicó la sentencia Nº PJ0662012000110.

LA SECRETARIA

ABG. MAIRA A. LEZAMA ROMERO.

YCVR/Malr/acba