Sentencia nº RC.000190 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Civil de 12 de Mayo de 2011

SALA DE CASACIÓN CIVIL

Exp. 2011-000006

Ponencia de la Magistrada: Y.A. PEÑA ESPINOZA

En el juicio por simulación, iniciado ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Agrario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa por la ciudadana NORELIS SAA DE HERNÁNDEZ, representada judicialmente por el abogado en ejercicio R.D.T. y, ante esta Sala por el abogado J.V.A., contra los ciudadanos V.S.H.G., COROMOTO P.D.C., la sociedad mercantil CLÍNICA ESPECIALIDADES MÉDICAS LOS LLANOS, C.A. (CEMELL, C.A.), patrocinados judicialmente ante esta Sala por los abogados en ejercicio E.A.M.V. y J.C.C.P., A.C.M., actuando en su propio nombre y representación y Á.A.H., representado judicialmente por la defensora Ad Litem abogada Y.F.N.; el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y con Competencia Transitoria en Protección del Niño y del Adolescente del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, dictó sentencia en fecha 15 de noviembre de 2010, en la cual declaró sin lugar la apelación ejercida por la representación judicial de la parte actora contra la decisión dictada en fecha 29 de junio de 2010 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario del Segundo Circuito de esa Circunscripción Judicial, que declaró la perención de la instancia; confirmó la aludida sentencia de primera instancia “pero con motivaciones diferentes”, y condenó en las costas del recurso a la parte apelante.

Contra la referida decisión de alzada, la representación judicial de la parte demandante, anunció recurso de casación, el cual fue admitido y oportunamente formalizado. Hubo impugnación.

Siendo asignada la ponencia a la Magistrada que con tal carácter suscribe el presente fallo, concluida la sustanciación y cumplidas las demás formalidades, la Sala procede a dictar sentencia en los términos que a continuación se expresan:

RECURSO POR DEFECTO DE ACTIVIDAD

ÚNICA

De conformidad con lo dispuesto en el ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil se delata la infracción de los artículos 15, 267 ordinal 1°, 270 eiusdem y 26 y 49, ordinal 1° Constitucionales.

La denuncia fue redactada así:

…Como la alzada declaró la consumación de la perención breve, con lo que, de paso, dio por extinguido el juicio incoado por “SAA” a “LOS DEMANDADOS”, desde luego, la delación canalizada a través de un recurso por defecto de actividad de acuerdo a la pacífica doctrina de esa honorable Sala, (cfr. S SCC/TSJ n.° 64/08, 102/10, 229/10 y 118/2010), en cuyo caso, la honorable Sala con la autoridad para revisar actas del expediente y conocer qué sucedió, el procedimiento estuvo inmovilizado gracias a la inactividad del actor.

En la especie, habrá de verificarse que no resultó ajustado a Derecho (sic) la citación de los demandados, precisamente la realizó dentro del plazo de 30 días continuos contados a partir del 11/11/09, día cuándo (sic) se admitió la demanda; y si esto (sic) sucedió, redunda que no sólo “SAA” impulsó su procura durante ese plazo sino que citó personalmente a VICTOR (sic) HERNANDEZ (sic), en su propio nombre y representación de CLINICA (sic) DE ESPECIALIDADES MEDICAS (sic) LOS LLANOS, C.A. (CEMELL, C.A.), por supuesto equivocada la alzada por que (sic) fue de su inteligencia que:

(…Omissis…)

Inevitablemente la alzada exigió a “SAA” una forma de procedimiento que la Ley (sic) no predica, puesto que ya, en el asunto en particular, imposible de toda imposibilidad declararla por ese motivo, no bien que “SAA” fue más allá y citó, circunstancia por la que la alzada cercenó su derecho a la defensa al cesar un procedimiento sin que exista una causa legítima para ello.

En efecto, si citó a dos de los codemandados, a las claras expone intención final de “SAA” de impulsar la causa y por otro lado, el Alguacil (sic) se dirigió a la morada o habitación para gestionar las de Á.H. y Corómoto (sic) P. deC., hechos que necesariamente hacen ver que tuvo la mejor de las diligencias para practicarla, aunado a la serie de actuaciones hechas en el expediente que traducen una ocupación y preocupación constante de procurar la citación de todos “LOS DEMANDADOS” que resulta se alzan en bastantes para observar aquella carga.

Aún más, en caso de que, tal cual pasó en la causa, no conste en autos, la declaración expresa del alguacil de que recibió aquellos emolumentos y gastos, esto no significa per se, no se haya cumplido con ello, por que (sic) es de presumirse que sí se les dieron, así como suministrarle la información puntual de la dirección, donde practicar las citaciones por que (sic) de lo contrario, no se entiende por qué el Alguacil (sic) se trasladó a esos precisos sitios para efectuarla, lo que, además señaladamente expresa, su conducta significativa, de que recibió aquellos emolumentos y gastos, bien que, su silencio inclina la baza (sic) en ese sentido por lo que (sic) digno subrayar que, según la jurisprudencia de la honorable Sala, aplicado al caso dice así:

(…Omissis…)

Asimismo, importa destacar, que “SAA” consignó BsF.100,oo para la elaboración de las compulsas, las que se entregaron al Alguacil (sic) el 16/11/09 y éste posteriormente, el 8/12/09 da la información de sus gestiones, realizadas ésta antes de la consumación de la perención.

A todas estas, al punto, la doctrina de la Sala considera suficiente ese pago para conjurar el transcurso de la perención; a saber:

(…Omissis…)

Naturalmente, quebrantado el artículo 267.1 del Código de Procedimiento Civil porque, el expediente revela que “SAA” sí cumplió con las gestiones mínimas para proceder a la citación de los demandados, conforme se ha hecho mérito precedentemente. En consecuencia, no se configuró la inactividad procesal por parte del demandante dentro del lapso legal de 30 días después de admitida la demanda. Y, en ese trance, la alzada no debió extinguir el juicio, bien que violó el artículo 270 del mismo Código (sic).

Quebrantado el artículo 15 del referido Código (sic) de Trámites (sic) por virtud a que el juzgador de alzada al declarar la perención breve le negó el derecho a la jurisdicción, malogró el principio pro accione; habiéndose refugiado en óbice procesal inexistente o al menos interpretado de forma exacerbada, al grado que frustró la continuación de un procedimiento sin motivo legal y la posibilidad de lograr una sentencia que le resolviera la controversia, y se empeño (sic) en no seguir el curso normal del juicio, por tanto, quebrantó formas esenciales del procedimiento que generaron indefensión a “SAA”, al introducir, mediante un acto ilegal del tribunal una irritante desigualdad procesal situación que faculta a esa Sala declarar la nulidad de la recurrida.

Y por la vía de contragolpe, al extinguir indebidamente la instancia y cercenar el derecho a que se le dictara sentencia de fondo con apego al debido proceso, infringió el derecho a la defensa, en transgresión a los artículos 26 y 49.1 de la Constitución…

.

Expone el recurrente que el juez de segunda instancia exigió a su representada “una forma de procedimiento que la Ley (sic) no predica”, pues ella realizó con diligencia todas las actuaciones tendientes a que se practicara la citación y para impulsar la causa, ya que logró que se citara a dos de los codemandados e impulsó las citaciones de los codemandados Á.H. y Coromoto P. deC. “…hechos que necesariamente hacen ver que tuvo la mejor de las diligencias para practicarla, aunado a la serie de actuaciones hechas en el expediente que traducen una ocupación y preocupación constante de procurar la citación de todos “LOS DEMANDADOS… ”.

Que aunque no conste en autos la declaración expresa del alguacil de haber recibido “los emolumentos y gastos” no significa que no se haya cumplido con ello, por lo que -a su juicio- debe presumirse que sí se le dio, así como que también cumplió con suministrar “la información puntal de la dirección, donde practicar las citaciones”, ya que de lo contrario, no se entiende como el referido funcionario se trasladó a practicarlas.

De igual forma argumenta que –en su criterio- se quebrantó el artículo 267 ordinal 1° del Código de Procedimiento Civil, ya que el expediente revela que su patrocinada sí cumplió con las gestiones mínimas para llevar a cabo la citación de los demandados, por lo que “no se configuró la inactividad procesal por parte del demandante dentro del lapso legal de 30 días después de admitida la demanda”, por lo que la alzada no debió extinguir el juicio, violando así el artículo 270 del mencionado código.

Considera que hubo además violación del artículo 15 del Código de Procedimiento Civil, en razón que “el juzgador de alzada al declarar la perención breve le negó el derecho a la jurisdicción, malogró el principio pro accione (sic)” al ampararse en un requisito procesal inexistente o mal interpretado, “al grado que frustró la continuación de un procedimiento sin motivo legal y la posibilidad de lograr una sentencia que le resolviera la controversia”, quebrantando formas esenciales del procedimiento que generaron indefensión a su representada y creó desigualdad procesal, lo que faculta a esta Sala a declarar la nulidad de la recurrida.

Por último agregó que al extinguir indebidamente la instancia “y cercenar el derecho a que se le dictare sentencia de fondo con apego al debido proceso” infringió el derecho a la defensa “en transgresión a los artículos 26 y 49.1 de la Constitución.

Para decidir, se observa:

Como puede apreciarse de lo que antecede, se delata en esta ocasión la infracción del artículo 267, ordinal 1° del artículo del Código de Procedimiento Civil, pues a juicio del formalizante su representada sí cumplió con las gestiones mínimas para que se llevare a efecto la citación de los demandados, por lo que, asegura, no se configuró la inactividad procesal del actor dentro del lapso de los treinta días después de admitida la demanda, motivo por el que la alzada no debió extinguir el juicio y con ello violar el artículo 270 eiusdem.

El artículo 267 ordinal 1° del Código de Procedimiento Civil denunciado como infringido, textualmente dispone:

… Artículo 267.- Toda instancia se extingue por el transcurso de un año sin haberse ejecutado ningún acto de procedimiento por las partes. La inactividad del juez después de vista la causa, no producirá la perención.

1° Cuando transcurridos treinta días a contar desde la fecha de admisión de la demanda, el demandante no hubiese cumplido con las obligaciones que le impone la ley para que sea practicada la citación del demandado…

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Señala la transcripción parcial de la norma, que la instancia se extingue, entre otros supuestos, cuando transcurridos treinta días a contar desde la admisión de la demanda, el demandante no diere cumplimiento a las obligaciones que le impone la ley para que sea practicada la citación del demandado.

En este sentido, esta Sala a propósito de la entrada en vigencia de la Carta Magna, que establece la gratuidad del acceso a la justicia; respecto a la perención de la instancia, concretamente sobre el supuesto de perención breve dispuesto en el ordinal 1° del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, y las obligaciones que debe satisfacer el demandante a fin de coadyuvar a la efectiva citación del demandado, en sentencia N° 17 de fecha 30 de enero de 2007, caso: Milaine C.V.O. contra C.A. Unidad de Construcción y Equipos (CAUCE), expediente 06-262, entre otras, dejó establecido:

“…En este sentido, la doctrina actual de la Sala, en relación a la perención breve, en sentencia Nº 537 del 6 de julio de 2004, caso J.R.B.V. contra Seguros Caracas Liberty Mutual, expediente Nº 2001-000436, estableció el siguiente criterio:

...A propósito de las obligaciones o cargas procesales que el demandante debe cumplir dentro del lapso de los 30 días siguientes a la admisión de la demanda o de la reforma de la misma, esta Sala estima necesario y oportuno conciliarlas bajo el nuevo principio de la justicia gratuita contenido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la doctrina que ha considerado que no ha lugar la perención por la gratuidad de los procedimientos.

Ciertamente el legislador patrio en el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, recomienda a los jurisdicentes de instancias procurar acoger la doctrina de casación establecida en casos análogos para defender la integridad de la legislación y la uniformidad de la jurisprudencia. Sin embargo, nada se ha dicho sobre la obligación contemplada en el artículo 12 de la Ley de Arancel Judicial, ya que –al parecer- no ha sido sometido a la consideración de esta Suprema Jurisdicción en ningún recurso de casación, que pudiera permitir pronunciarse sobre la perención breve de la instancia por incumplimiento de las obligaciones (cargas) que impone la Ley al demandante para el logro de la citación en el lapso de 30 días contados a partir de la fecha de admisión de la demanda o de su reforma, para dilucidar –contrariamente a lo que ha venido afirmado (sic) la casación- esto es, que si es procedente la perención de la instancia en todos aquellos procedimientos informados por el principio de la gratuidad, ya que las obligaciones a que se refiere el artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, ordinal 1º destinadas al logro de la citación, NO SON SOLAMENTE DE ORDEN ECONÓMICO.

El precitado artículo 12 de la Ley de Arancel Judicial señala:

Cuando haya de cumplirse un acto o evacuarse alguna diligencia fuera de la población en que tenga asiento el Tribunal, Registro Mercantil y Notarías Públicas la parte promovente o interesada proporcionará a los funcionarios y auxiliares de justicia que intervengan en ellos, los vehículos necesarios y apropiados para su traslado, y proveerá los gastos de manutención y hospedaje que ocasione. Igualmente se proporcionará vehículo, cuando el acto o diligencia se efectúe en la misma población en que resida el Tribunal, Registros Mercantiles y Notarías Públicas en lugares que disten más de quinientos (500) metros de su recinto.

El Consejo de la Judicatura y el Ministerio de Justicia, respectivamente fijarán, periódicamente, mediante resolución el monto de los gastos de manutención y de hospedaje que habrán de pagar los interesados

.

En ese sentido, es imperante profundizar sobre razonamientos valederos tanto para la emergencia arancelaria como para la actual concepción de la gratuidad en la justicia, con mayor fundamento para esta última:

Las obligaciones a que se contrae el ordinal primero del artículo 267 aludido, son de dos órdenes; pero, ambas destinadas a lograr la citación del demandado.

En primer lugar, la que correspondía al pago de los conceptos en la elaboración de los recaudos de citación o compulsa del libelo, libramiento de boleta de citación y, las atinentes al pago del funcionario judicial Alguacil (sic) para la práctica de sus diligencias encaminadas a la obtención del acto de comunicación procesal de citación y que gestaban (sic) previstas en el artículo 17, aparte I, numeral 1 y 2, y aparte II, numeral 1, respectivamente de la Ley de Arancel Judicial, que se materializaba mediante la liquidación de las respectivas planillas de los extintos derechos de arancel judicial normas que en atención al contenido y alcance de la disposición derogatoria única de la Constitución de 1999, perdieron vigencia por contrariar la garantía de la justicia gratuita que ella misma contempla en su artículo 26, por lo que dada su derogatoria no cuenta para los efectos de la perención breve; en segundo lugar, la urgente obligación lógica de suministrar por lo menos la dirección o lugar en el cual se encuentra la persona a citar, así como el transporte o traslado y gastos de manutención y hospedaje, cuando haya que cumplirse en lugares que disten más de quinientos metros de la sede del Tribunal, los cuales se cubren de diferente manera, pero, jamás mediante liquidación de recibos o planillas, pero que su incumplimiento a juicio de esta Sala generan efectos de perención.

Conforme al contenido del artículo 2 de la Ley Arancel Judicial, el arancel se constituía en un ingreso público que tenía por objeto coadyuvar en el logro de la mayor eficiencia del Poder Judicial, permitiendo que dicho tributo fuese proporcional y facilitara el acceso a la justicia de todos los sectores de la población; y como tal ingreso público, quedaba dentro de la clasificación que el legislador ha consignado en el artículo 42 de la Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional como rentas ordinarias.

Empero, al lado de esta derogada obligación tributaria (ingreso público, según el art. 2 de la Ley de Arancel Judicial, que era percibido por los institutos bancarios con convenio con la hoy suprimida Oficina Nacional de Arancel Judicial), están las obligaciones PREVISTAS EN LA MISMA LEY DE ARANCEL JUDICIAL QUE NO CONSTITUYEN INGRESO PÚBLICO NI TRIBUTOS NI SON PERCIBIDAS POR LOS INSTITUTOS BANCARIOS en sus oficinas receptoras de fondos nacionales, es decir, obligaciones que no son aranceles judiciales y, por ende, dichas obligaciones que pueden ser o no dinerarias NO SON DESTINADAS A COADYUVAR EL LOGRO DE LA EFICIENCIA DEL PODER JUDICIAL NI A PERMITIR EL ACCESO A LA JUSTICIA (art. 2 de la Ley de Arancel Judicial) NI A ESTABLECIMIENTOS PÚBLICOS DE LA ADMINISTRACIÓN NACIONAL (art. 42, ord. 4º de la Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional) las cuales mantienen plena vigencia.

Estas obligaciones son las contempladas en el artículo 12 de la Ley de Arancel Judicial, relativas al suministro de vehículo para el traslado de los funcionarios y auxiliares de justicia que intervengan en actos o en diligencias atinentes a asuntos que cursen ante Tribunales, Notarías o Registros, y que deban evacuarse fuera de sus respectivos recintos, incluyendo –además de los vehículos para la transportación o los gastos que ella ocasione- los gastos de manutención y hospedaje que ocasione la evacuación del acto o diligencia, siempre y cuando dicha actuación haya de practicarse en lugares que disten más de 500 metros del lugar o recinto del Tribunal, Notaría Pública o Registro.

Nadie osaría discutir ni poner en duda que el contenido del artículo 12 de la Ley de Arancel Judicial, constituye una obligación que el demandante debe satisfacer cuando la citación del demandado haya de practicarse en un sitio que diste más de 500 metros del lugar o recinto donde el Tribunal tiene su sede, ni nadie podría afirmar que el contenido económico de esta obligación pueda ser calificado de arancel judicial o ingreso público tributario. En efecto, lo que se pague por transporte, hospedaje o manutención del funcionario judicial Alguacil (en caso de citación para la contestación de la demanda) no está destinado a coadyuvar al logro de la eficiencia del Poder Judicial ni para que todos tengan acceso a la justicia ni tampoco era pagado en las instituciones bancarias con las cuales la extinta Oficina Nacional de Arancel Judicial había celebrado convenios para la percepción de los tributos. Los pagos destinados a satisfacer las necesidades de transporte, manutención y hospedaje de los funcionarios o auxiliares que deban evacuar diligencias fuera de la sede el Tribunal (sic), son del único y exclusivo interés del peticionante o demandante –según el caso- ya que se repite, no responde al concepto de ingreso público de carácter tributario, y cuyos montos ingresan al patrimonio del transportista, hotelero o proveedor de estos servicios. No ingresaban al patrimonio nacional que administraba la extinta Oficina Nacional de Arancel. De allí que, tales obligaciones a cargo del demandante para la obtención de la citación, como se indicó, tienen plena vigencia en todos los procedimientos que hoy están exentos de la obligación tributaria (ingreso público) que estaba prevista en la Ley de Arancel Judicial, en razón de la justicia gratuita garantizada por el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Dentro de las normas presupuestarias del extinto Consejo de la Judicatura no existían partidas destinadas (ni hoy existen en el Presupuesto del Poder Judicial) para satisfacer estos gastos en que necesariamente habrían de incurrir los funcionarios o auxiliares de justicia, cuando hayan de practicar diligencias fuera de la sede el Tribunal, Registro o Notaria, ni existe norma alguna que imponga a estos funcionarios a soportar en su patrimonio tales gastos, habida cuenta que tales diligencias, como se indicó, son del único y exclusivo interés de los peticionantes o demandantes, salvo aquellos que son inherentes al funcionamiento del tribunal, para lo cual si existe una partida poco significante, que se le otorga a los alguaciles para transporte de esas diligencias.

Entonces, siendo claro que se trata de obligaciones impuestas por la ley (Ley de Arancel Judicial), tal como lo exige el ordinal 1º del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, no queda duda alguna de que al encontrarse el sitio o lugar donde haya de practicarse la citación a más de 500 metros de la sede del Tribunal, el demandante deberá cumplir con tales cargas u obligaciones, independientemente de la gratuidad contemplada en la constitución, ya que ésta (la gratuidad) hace sólo referencia al arancel judicial o ingreso público tributario. El Estado está facultado para establecer exenciones o exoneraciones tributarias, pero no para obligar a los particulares (transportistas, hoteleros o prestadores de servicios de manutención, etc.) a soportar la gratuidad de los juicios. De manera, pues, que tales sumas de dinero para pagar transporte, hospedaje o manutención no responden a la definición de ingreso público ni de tributo a que se contrae el artículo 2 de la Ley de Arancel Judicial, ni al de renta ordinaria previsto en el ordinal 4º del artículo 42 de la Ley Orgánica de Hacienda Pública Nacional ni al concepto doctrinario de tasa, lo que por vía de consecuencia, no vulnera la gratuidad de la justicia consagrada en el vigente texto Constitucional.

Las razones que avalan la afirmación anterior, radican en lo siguiente: Los pagos que se hagan por transporte, por manutención y por hospedaje se le hacen directamente al funcionario para ser invertidos en el servicio que personas particulares han de recibir o directamente lo hará el interesado, al transportista, al hotelero o restaurant o fonda proveedora de alimentos. No se liquidan planillas como ocurría con el arancel judicial y con toda otra renta, ni se pagan en oficinas receptoras de Fondos Nacionales. En este orden de ideas, y según sean proveídos los conceptos de transporte, manutención y hospedaje por el demandante, interesado en el cumplimiento de la diligencia al funcionario judicial (alguacil en el caso de citación para la contestación de la demanda), nos revelaría una relación de derecho privado entre el que suministra el transporte (el interesado) y el prestador de servicio de transporte, de manutención y de hospedaje, configurándose típico “acto de comercio”, objetivo definido en los ordinales 6 y 9 del artículo 2 del Código de Comercio. Mientras que la relación que existía entre el particular que pagaba o liquidaba el arancel judicial (entendido como ingreso público o tributo, tal como lo definía el artículo 2 de la Ley de Arancel Judicial), y el estado, daba paso a una relación de derecho público. De manera, pues, que existía una marcada y notoria diferencia en la naturaleza jurídica de ambas relaciones, pero que coincidían en que ambas estaban impuestas o previstas por la Ley para el logro de la citación, las cuales debían ser cumplidas dentro de los 30 días siguientes a la fecha de admisión de la demanda por la parte del demandante interesado, so pena de que operara la perención de la instancia o extinción del proceso. Con lo dicho no debe entenderse que la citación debe ser practicada dentro de los 30 días siguientes a la admisión de la demanda o de su reforma. NO. Por el contrario, lo que debe cumplirse dentro de ese lapso de 30 días, son las obligaciones previstas en la Ley destinadas a lograr la citación, importando poco que ésta se practique efectivamente después de esos 30 días.

No obstante, dado en principio constitucional actual respecto a la gratuidad de la justicia y de la naturaleza que había entre las obligaciones (previstas en la ley para el logro de la citación cuando ésta haya de practicarse en un sitio que diste más de 500 metros de la sede el Tribunal), se robustece la tesis planteada argumentando que los ingresos públicos o tributos se satisfacían dinerariamente, vale decir, pagando con dinero el monto de la obligación tributaria, no siendo posible pagarla en especie o de otra forma, entre tanto que la obligación que aun subsiste de transportación de los funcionarios o auxiliares de justicia que impone el artículo 12 de la Ley de Arancel Judicial, puede satisfacerse poniendo a disposición del funcionario o auxiliar de justicia los vehículos necesarios para la transportación, satisfaciéndose de esta manera la obligación legal, mediante una forma diferente a la del dinero, lo cual deviene jurídicamente imposible en materia tributaria o de ingreso público.

Siendo así esta Sala establece que la obligación arancelaria que previó la Ley de Arancel Judicial perdió vigencia ante la manifiesta gratuidad constitucional, quedando con plena aplicación las contenidas en el precitado artículo 12 de dicha ley y que igualmente deben ser estricta y oportunamente satisfechas por los demandantes dentro de los 30 días siguientes a la admisión de la demanda, mediante la presentación de diligencias en la que ponga a la orden del alguacil los medios y recursos necesarios para el logro de la citación del demandado, cuando ésta haya de practicarse en un sitio o lugar que diste más de 500 metros de la sede del Tribunal; de otro modo su omisión o incumplimiento, acarreará la perención de la instancia, siendo obligación del Alguacil (sic) dejar constancia en el expediente de que la parte demandante le proporcionó lo exigido en la ley a los fines de realizar las diligencias pertinentes a la consecución de la citación. Queda de esta forma modificado el criterio de esta Sala a partir de la publicación de esta sentencia, el cual se aplicará para las demandas que sean admitidas al día siguiente de la fecha en la cual se produzca ésta. Así se establece...”. (Mayúsculas, subrayado, negritas y cursivas del transcrito).

Conforme a la jurisprudencia que antecede, y que hoy se reitera, con anterioridad a la entrada en vigencia de la actual Constitución, las obligaciones a las que se refiere el ordinal 1° del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, que debía cumplir impretermitiblemente el demandante para que fuera practicada la citación y no operara la perención breve, eran fundamentalmente dos.

Por un lado el pago del correspondiente arancel judicial, es decir, el pago de los conceptos para la elaboración de los recaudos de citación o compulsa del libelo, libramiento de boleta de citación y las atinentes al pago del alguacil para la práctica de sus diligencias encaminadas a la obtención del acto de comunicación procesal de citación, establecidas en el artículo 17 aparte 1°, numerales 1 y 2 y aparte 2°, numeral 1°, respectivamente, de la Ley de Arancel Judicial, que se materializaba mediante la liquidación de las respectivas planillas de los extintos derechos de arancel judicial.

Y por otro lado, lo dispuesto en el artículo 12 de la Ley de Arancel Judicial atinente al suministro de vehículo para el traslado de los funcionarios y auxiliares de justicia que intervengan en actos o en diligencias atinentes a asuntos que cursen ante Tribunales, Notarías o Registros, y que deban evacuarse fuera de sus respectivos recintos, incluyendo –además de los vehículos para la transportación o los gastos que ella ocasione- los gastos de manutención y hospedaje que ocasione la evacuación del acto o diligencia, siempre y cuando dicha actuación haya de practicarse en lugares que disten más de 500 metros del lugar o recinto del Tribunal, Notaría Pública o Registro.

La primera de las obligaciones descritas, respondía a una obligación tributaria (ingreso público) prevista en el artículo 2 de la Ley de Arancel Judicial, establecida con el propósito de coadyuvar al logro de la eficiencia del Poder Judicial, la cual devino en inconstitucional a propósito de la entrada en vigencia de la actual Carta Magna. Mientras que la segunda, la cual se encuentra en plena vigencia hoy en día, atiende al interés que debe tener quien pone en movimiento, en este caso, al órgano jurisdiccional.

Ciertamente, las exigencias establecidas en el ordinal 1° del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, a la luz de las cargas que subsisten conforme al análisis de la normativa que corresponde, hecho en el criterio jurisprudencial copiado, las obligaciones (cargas) que debe cumplir el demandante a fin de instar la práctica de la citación y así evitar que opere la perención breve, están circunscritas al suministro de las expensas al alguacil del tribunal, si tal actuación ha de concretarse en un lugar que diste a más de quinientos metros de la sede del tribunal, así como proporcionar la dirección del demandado donde el referido funcionario deba trasladarse a practicar la citación, de lo cual debe dejarse constancia en el expediente, de acuerdo con el principio de escritura que informa nuestro proceso civil dispuesto en el artículo 25 eiusdem.

En el caso bajo juzgamiento, con el propósito de constatar la ocurrencia de la infracción delatada, es preciso reproducir el contenido de la sentencia recurrida, tal como se muestra de seguidas:

…MOTIVACIONES PARA DECIDIR.

El presente asunto sometido a la consideración de esta Alzada (sic) consiste en determinar si el Juzgado (sic) de la causa, actuó ajustado a derecho cuando en sentencia de fecha 29 de junio de 2010, declaró la perención de la instancia en la presente causa.

Al respecto, establece el numeral 1° del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, lo siguiente:

…omissis…

…También se extingue la instancia:

1° Cuando transcurridos treinta días a contar desde la fecha de la admisión de la demanda, el demandante no hubiese cumplido con las obligaciones que le impone la ley para que sea practicada la citación del demandado…

.

…omissis…

Dicha norma es muy clara al establecer que el actor dispone de treinta (30) días contados desde la fecha de la admisión de la demanda para realizar todas las diligencias pertinente para lograr la citación del demandado, y si no lo hace en ese plazo, la instancia extingue por la inactividad del accionante, es decir, por la falta de interés procesal que éste muestre en el proceso.

De allí que la Perención (sic) es un correctivo legal ante la detención prolongada e injustificada del proceso, cuyo interés es el de evitar que los procesos se mantengan indefinidamente pendientes.

En consonancia con dicha norma, el artículo 269 ejusdem determina que la perención se verifica de derecho y no es renunciable por las partes. Puede declararse de oficio por el Tribunal (sic), por lo que también puede alegarse en cualquier grado y estado de la causa, y la sentencia que la declare es apelable libremente.

Ahora bien, en relación a su naturaleza jurídica puede concluirse que ésta ha sido reconocida como una institución eminentemente sancionatoria, desde que está predeterminada a la extinción del proceso y a impedir además que pueda demandarse nuevamente hasta que transcurra el lapso de noventa (90) días.

Es de naturaleza irrenunciable por las partes, lo cual hace que ocurridos los supuestos objetivos de procedencia, ella opere de pleno derecho sin que se pueda convalidar por acto posterior alguno.

El juez puede decretarla de oficio, para lo cual sólo bastará que concurran las circunstancias que rigen la materia.

Para que la perención se materialice la inactividad debe estar referida a las partes, que debiendo realizar actos de procedimiento no los ejecutan.

Por su parte, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado C.O. Vélez, en sentencia Nro. 537 del 06/07/2004, en el juicio seguido por el ciudadano J.R.B.V., contra Seguros Caracas Liberty Mutual, fijó nuevo criterio en relación con la aplicación de la perención breve establecida en el ordinal 1° del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil a la luz del artículo 12 de la Ley de Arancel Judicial.

Consideró necesario la Sala interpretar en esa oportunidad, lo que debe entenderse por “obligaciones o cargas procesales que el demandante debe cumplir dentro del lapso de los 30 días siguientes a la admisión de la demanda o de la reforma de la misma”, y conciliar el alcance de tales obligaciones a la luz del principio de justicia gratuita que estableció el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, partiendo de la premisa de que la doctrina ha considerado que la perención breve decayó por la gratuidad de los procedimientos.

Al analizar las obligaciones previstas en el ordinal primero del artículo 267, la sentencia estimó que

…son de dos órdenes; pero ambas destinadas a lograr la citación del demandado…

. La referida al pago del arancel por concepto de elaboración de la compulsa y citación; y “…las atinentes al pago del funcionario judicial Alguacil (sic) para la práctica de sus diligencias encaminadas a la obtención del acto de comunicación procesal de citación…”.

Analizó en la nueva doctrina jurisprudencial, la naturaleza de esas obligaciones adicionales prevista en la Ley (sic), y por ende, aplicable al instituto de la perención de la instancia, para concluir que se trata de obligaciones de naturaleza dinerarias o no, como las previstas en el artículo 12 de la Ley de Arancel Judicial, referidas a la obligación de suministrar vehículo para el traslado de los funcionarios y auxiliares de justicia que intervengan en el acto de citación, esto es Alguacil (sic) del Tribunal (sic), siempre que el acto deba evacuarse fuera de sus respectivos recintos a mas (sic) de quinientos (500) metros de la sede del Tribunal (sic).

Se arribó a la conclusión de que estas obligaciones nada tienen que ver con el principio de gratuidad de la justicia (Artículo (sic) 26 de la Constitución), ya que no se trata de una percepción económica que cobre o ingrese al poder judicial, por lo que no estarían amparados por la derogatoria Constitucional sobre el no pago de aranceles ni percepción de tributos por el acceso a la justicia.

Ahora bien, se destaca en esta causa, que el defensor judicial que le fue asignado al ciudadano Á.A.H. en el ejercicio de sus funciones, en la cual garantizándole a su representado el derecho a la defensa y al debido proceso, alegó como punto previo, la perención de la instancia conforme lo establece el Numeral (sic) 1° del artículo 267 Código de Procedimiento Civil, apoyada en dos hechos muy concretos, y que a continuación se enumeran: Primero: en el hecho de que el actor en su libelo no señaló la dirección de su representado Á.A.H. en la cual debe practicarse su citación; y Segundo: en el hecho de que no consta en autos que el actor, dentro de los treinta (30) días siguientes a la admisión de la demanda, hubiese cumplido con la obligación tendiente a lograr la citación de todos los demandados, como es el de poner a la orden del alguacil los medios o recursos para tal fin; como tampoco existe constancia del alguacil señalando que el actor le suministrara tales medios o recursos.

Es así que el juzgado a quo, dicta sentencia declarando la perención de la instancia en base al primer supuesto señalado por el defensor judicial, esto es, en el hecho concreto de que el actor no suministró en el libelo la dirección de uno de los demandados, como lo es la dirección del ciudadano Á.A.H. para practicar su citación.

A criterio de este juzgador, si bien es cierto que la parte actora no señaló en el libelo, la dirección de uno de los demandados, este elemento no está señalado como necesario para que el actor cumpla con su obligación, toda vez que el mismo puede ser suministrado oralmente, además que no hay constancia en autos que señale que el alguacil dejo (sic) de citar al referido ciudadano por no tener su dirección. ASI (sic) SE DECIDE.

En razón a lo anterior, este juzgador no comparte que esgrimió el juzgador a quo, para decretar la perención de la presente causa. ASI (sic) SE DECIDE.

Como quiera que se desechó el primer punto alegado por el defensor judicial como hecho concreto para decretar la perención en este juicio, debe este juzgador verificar el segundo argumento utilizado por el defensor judicial, para sustentar su solicitud de perención, como lo es, que no consta el autos que el actor dentro de los treinta (30) días siguientes a la admisión de la demanda hubiese cumplido con la obligación tendiente a lograr la citación de todos los demandados, como es, el de poner a la orden del alguacil los medios o recursos necesarios para tal fin; como tampoco existe constancia del alguacil señalando que el actor le suministrara tales medios o recursos.

Así las cosas, se constata: A) que la presente demanda fue admitida en fecha 05 (sic) de noviembre del 2009, B) que en fecha 11 de noviembre del 2009, esto es a seis (6) días del auto de admisión, el representante legal de la demandante, mediante diligencia consigna la cantidad de Bs. 100,00, para que se expidan las copias fotostáticas para la elaboración de las compulsas, y C) que en fecha 08 (sic) de diciembre del 2009, esto es treinta y tres (33) días después del auto de admisión, consta la primera actuación del alguacil en la que deja constancia de las resultas de la citación practicada al codemandado V.H..

De lo anterior es importante señalar, que a criterio de este juzgador la actuación realizada por el representante legal de la actora en fecha 11 de noviembre del 2009, en la que deja constancia de haber suministrado el dinero para librarse las compulsas, no constituyen de modo alguno, actividad que pudiera interrumpir la perención breve. ASI (sic) SE DECIDE.

Ahora en cuanto al hecho de que en fecha 08 (sic) de diciembre del 2009, exista la constancia del alguacil del a quo, donde se refiere a las resultas de la citación practicada a uno de los codemandados, y sin que conste que en dicho lapso, es decir del comprendido entre el auto de admisión y la diligencia del Alguacil (sic) (05 (sic) de noviembre del 2009 y 08 (sic) de diciembre del 2009), el actor hubiese suministrado al referido funcionario, los medios o recursos necesarios para impulsar la citación, este juzgador trae a colación la sentencia No. 1144, de fecha 12 de agosto de 2009, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que estableció lo siguiente:

Omissis…

Ahora bien, se desprende de los autos que la situación denunciada como lesiva de derechos fundamentales, es la omisión en la que incurrieron los jueces de instancia al inobservar que presuntamente había operado la perención breve por el incumplimiento de las cargas procesales de la demandante relativas a la citación de la demandada.

De las actas que conforman el expediente la Sala verificó que, tal como señaló el a quo constitucional, desde la admisión de la demanda, ocurrida el 19 de marzo de 2007, hasta el 8 de mayo del mismo año, cuando el Alguacil (sic) del Juzgado Cuarto del Municipio Iribarren de la Circunscripción Judicial del Estado (sic) Lara, dejó constancia en el expediente que la demandante se había negado a recibir la citación, transcurrieron más de los 30 días a que hace referencia el artículo 267.1 del Código de Procedimiento Civil, para que el demandante cumpliera con las cargas procesales relativas a la citación de la demandada y, como quiera que dicha norma tiene como finalidad que, de oficio, el tribunal sancione procesalmente la inactividad de la parte, y que su sanción se verifica de pleno derecho una vez que se compruebe el supuesto que la sustenta, esto es, el transcurso del tiempo, resulta patente que en el caso sub iudice, tal como lo adujó la accionante, se verificó la violación del debido proceso, toda vez que el Juez de alzada subvirtió, con su actuación, el orden procesal preestablecido al omitir proveer sobre la perención breve, la cual, a su vez, constituye una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva, en los términos de la decisión N° 1862 del 28 de noviembre de 2008.

De allí que tal decisión, efectuada en trasgresión a las atribuciones conferidas a dicho Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado (sic) Lara, como superior del tribunal de la causa, constituye una actuación no ajustada a derecho que lesiona los derechos constitucionales invocados, por lo que resulta forzoso declarar sin lugar la presente apelación y, en consecuencia, confirmar el fallo apelado. Así se declara.

Es así que en atención a la anterior sentencia, la cual acoge este Juzgador (sic) y de la que se desprende que en ese caso, en la que la sentencia fue anulada, se trata de un caso, en la que el alguacil luego de transcurridos los treinta (30) días siguientes al auto de admisión de la demanda dejó constancia de las resultas de la citación, sin haber una actuación precedente sobre la facilitación por parte del actor, de los recursos o medios para impulsar la citación; hace obligatorio para este juzgador declarar que si operó en la presente causa la perención de la instancia, por no haber en autos constancia expresa ni del actor, ni del alguacil, de haberle provisto dentro de los treinta (30) días siguientes al auto de admisión, los medios o recursos necesarios para impulsar la citación de los demandados, ASÍ SE DECIDE.-

En virtud de lo antes expuesto, se declara sin lugar la apelación ejercida por el apoderado judicial de la parte actora, abogado R.D.T., en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario del Segundo Circuito del Estado (sic) Portuguesa de fecha 29/06/2010 que decretó la perención de la instancia. ASI (sic) SE DECIDE.

De esta manera queda confirmada la sentencia apelada, aunque por motivaciones diferentes. ASI (sic) SE DECIDE…”.

Como puede apreciarse, el sentenciador ad quem declaró la perención breve, estatuida en el ordinal 1° del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto a su decir, “el alguacil luego de transcurridos los treinta (30) días siguientes al auto de admisión de la demanda dejó constancia de las resultas de la citación, sin haber una actuación precedente sobre la facilitación por parte del actor, de los recursos o medios para impulsar la citación”.

Al respecto, la Sala autorizada legalmente como está para descender a las actas procesales, considera preciso hacer una narración de las actuaciones relevantes desplegadas por la parte actora, posteriores a la admisión de la demanda, con el propósito de constatar si efectivamente incumplió las cargas que le impone la ley para impulsar la citación, a saber:

En fecha 5 de noviembre de 2009, se admitió la demanda por los trámites del procedimiento ordinario, ordenándose la citación de los codemandados.

El 11 de noviembre de 2009, diligenció el abogado R.T., actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte actora y consignó la cantidad de bolívares cien (Bs. 100,00) “para que se expidan las copias fotostáticas necesarias para la elaboración de las respectivas compulsas”.

Por auto del 16 de noviembre de 2009, el tribunal a quo expresó textualmente “Consignados como fue (sic) el dinero para los fotostatos respectivos, cúmplase con lo ordenado en el auto de fecha 05-11-2009”, ordenando librar las boletas de citación.

El 17 de noviembre de 2009, el representante judicial de la demandante pidió le fueran expedidas copias certificadas del libelo de demanda y del auto de admisión “a los fines de su protocolización”, las cuales fueron acordadas por auto del 1° de diciembre de ese mismo año.

En fecha 8 de diciembre de ese mismo año, compareció el ciudadano Leiner Márquez, Alguacil del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Agrario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, ante ese mismo juzgado y expuso que “Devuelvo en este mismo acto Boleta (sic) que me fuera entregada para citar al Ciudadano (a) (sic): ANGEL (sic) HERNÁNDEZ en su condición de PARTE DEMANDADA en la Causa C-2009-000619, por cuanto me traslade (sic) a la dirección indicada y allí me entreviste (sic) con el Ciudadano (sic) VICTOR (sic) HERNÁNDEZ C.I. 4.131.434, el cual me informo (sic) que el referido vivía en la ciudad de bogota (sic) desde hacia (sic) diez años aproximadamente, consignación que hago a los fines legales consiguientes”.

En esa misma fecha 8 de diciembre de 2009, el aludido funcionario dejó constancia de haber logrado la citación del codemandado V.H.G. y de la empresa Clínica de Especialidades Médicas Los Llanos, C.A. (CEMELL, C.A.), en la persona de este mismo ciudadano, en su carácter de presidente.

El 9 de diciembre de 2009, fue traída a los autos por la representación judicial de la parte demandante la copia certificada del libelo de demanda registrada a tenor de lo dispuesto en el artículo 1.921 del Código Civil, así como también hizo la reiteración de la petición del pronunciamiento sobre la medida de prohibición de enajenar y gravar y “sobre la providencia cautelar solicitada en el libelo de la demanda”.

El 7 de enero de 2010 el representante judicial de la parte actora, diligenció con el fin de poner en conocimiento del tribunal la dirección donde debía practicarse la citación del codemandado Á.A.H., siendo que por auto del 12 de ese mismo mes y año se ordenó librar nuevamente boleta de citación; asimismo el 13 de enero de 2010, el demandante dejó constancia de la consignación de las expensas para la elaboración de la compulsa.

En fecha 18 de enero de 2010, el alguacil del juzgado de la causa, dejó constancia de haber citado al codemandado A.C.. De igual forma, el 21 de enero de 2010, dejó constancia de la imposibilidad de citar a la codemandada Coromoto P. deC..

El 29 de enero de 2010, el abogado R.T., en virtud de la imposibilidad de citar de forma personal a los ciudadanos Coromoto P. deC. y Á.A.H., pidió se practicara por carteles, lo cual fue acordado por auto del 3 de febrero de ese mismo año. El 12 de ese mismo mes, el referido apoderado solicitó se librara nuevo cartel dirigido al ciudadano Á.H. en razón del error material en que se habría incurrido al librarlo, lo que fue acordado por decisión del 18 de febrero de 2010.

Mediante diligencia del 28 de enero de 2010, el alguacil del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Agrario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, consignó boleta de citación del demandado Á.H., en razón que no logró su citación, no obstante de trasladarse en múltiples ocasiones a la dirección suministrada por el actor, en la que declara no haber encontrado a nadie.

El representante judicial de la parte demandante el 29 de enero de 2009, solicitó al tribunal de primera instancia antes mencionado, la citación por carteles de los ciudadanos Coromoto P. deC. y Á.A.H., siendo acordado por auto del 3 de febrero de ese mismo año.

Por diligencia del 3 de febrero de 2010, la codemandada Coromoto P. deC., asistida de abogado, se dio por citada.

En fechas 22 y 24 de febrero de 2010, el apoderado de la parte actora consignó las publicaciones del cartel de citación dirigido al codemandado Á.H.; siendo completada con la fijación del cartel en la morada, que hiciera la Secretaria del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Agrario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, tal como lo establece el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil.

A través de escrito presentado el 1° de marzo de 2010 por el codemandado V.S.H.G., actuando en su carácter de representante de la sociedad de comercio Clínica de Especialidades Medicas Los Llanos, C.A. (CEMELL), pidió fuera declarado el decaimiento de la citación, por cuanto –a su decir- habían transcurrido con creces sesenta días de entre la primera citación y la última de los codemandados, lo cual fue declarado improcedente por decisión del 4 de marzo de 2010.

A petición del apoderado de la parte actora, el 24 de marzo de 2010 se designó como defensor judicial del ciudadano Á.H., al abogado Y.F.N., quien previa aceptación y juramentación del cargo, y legalmente citado, en fecha 11 de mayo de 2010, solicitó se declarare la perención de la instancia alegando que el demandante incumplió con la obligación de suministrar la dirección de su patrocinado, a los fines de llevar a cabo la citación, dentro de los treinta días contados a partir de la admisión de la demanda.

De lo anterior, se puede constatar en primer término, que el representante judicial de la parte actora, en fecha 11 de noviembre de 2009, es decir, seis días después de admitida la demanda, facilitó las expensas necesarias para la elaboración de las compulsas, de lo que el juzgado de primera instancia dejó constancia por auto del 16 de ese mismo mes y año, librando al efecto las respectivas boletas de citación; y con posterioridad a ello, específicamente el 8 de diciembre de 2009, el alguacil dejó constancia de haberse traslado a la “dirección indicada”, y que no pudo efectuar la citación en razón que al entrevistarse con el ciudadano V.H., éste le indicó que el mencionado codemandado “vivía en la ciudad de bogota (sic) desde hacia (sic) diez años aproximadamente”.

Con posterioridad, el 7 de enero de 2010, el abogado R.D.T., apoderado de la demandante, señaló al tribunal de primer grado la dirección del ciudadano Á.A.H..

Ahora bien, ante tales circunstancias, la Sala ha podido evidenciar que, si bien no existe constancia expresa en el expediente que el actor o su apoderado hubieren suministrado los medios o recursos necesarios para impulsar la citación, no es menos cierto que de las diligencias consignadas por el alguacil se puede evidenciar con meridiana claridad, que si el referido funcionario efectivamente se trasladó a realizar las citaciones de los codemandados, es porque la parte interesada puso a su alcance los medios suficientes para ello.

En este sentido, es importante señalar que ante las transgresiones a los trámites procedimentales y de los requisitos para que proceda la nulidad, se estima pertinente traer a colación la sentencia N° 00747 dictada por esta Sala en fecha 11 de diciembre de 2009, en el caso J.A. D´Agostino y Asociados S.R.L. contra A.S. de Romano y Otros, expediente N° 09-241, en la que se deja claramente establecido que no basta el sólo quebrantamiento, pues, por si sólo, este no produce la nulidad de la sentencia ni la reposición del acto procesal viciado, sino que es menester constatar, adicionalmente, la existencia de un perjuicio. En efecto, el referido criterio quedó desarrollado de esta manera:

…La necesidad de la utilidad de la reposición ha sido precisada por esta Sala en decisión N° 00998, de fecha 12 de diciembre de 2006, Caso: P.P.P. contra Promociones y Construcciones Oriente C.A., reiterada entre otras, en sentencia N° 00587, de fecha 31 de julio de 2007, caso: Chivera Venezuela S.R.L., contra Inversiones Montello C.A. y otra, de la siguiente forma:

...en materia de reposición y nulidad de los actos procesales, el vigente Código de Procedimiento Civil, acorde con los principios de economía y celeridad que deben caracterizar todo proceso, incorporó el requisito de la utilidad de la reposición en el sistema de nulidades procesales.

En este sentido, el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil dispone que:

‘...Los jueces procurarán la estabilidad de los juicios, evitando o corrigiendo las faltas que puedan anular cualquier acto procesal. Esta nulidad no se declarará sino en los casos determinados por la ley, o cuando haya dejado de cumplirse en el acto alguna formalidad esencial a su validez.

En ningún caso se declarará la nulidad si el acto ha alcanzado el fin al cual estaba destinado…’

Aunado a lo anterior, cabe destacar, que mientras que en el Código de Procedimiento Civil de 1916 se refería a la reposición preterida, como un vicio disociado del quebrantamiento del derecho de defensa, nuestro actual Código recoge el vicio de reposición no decretada dentro de la causal de quebrantamiento de formas procesales en violación del derecho de defensa.

Ciertamente, una de las innovaciones observadas en la última reforma del Código de Procedimiento Civil, se refiere a este motivo del recurso de casación, pues la indefensión desaparece como motivo autónomo y separado, y es establecido como uno de los presupuestos de procedencia para la reposición de la causa por incumplimiento u omisión de formas procesales.

Queda claro, pues, que cuando se denuncie el quebrantamiento de una forma procesal, el recurrente deberá demostrar como tal infracción (sic) menoscabó o lesionó su derecho de defensa.

Ello es así, porque la reposición no decretada conforma un motivo propio de casación, denunciable de conformidad con el ordinal 1º del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, al señalar que ‘Se declarará con lugar el recurso de casación: 1º Cuando en el proceso se hayan quebrantado u omitido formas sustanciales de los actos que menoscaben el derecho de defensa

.

En consecuencia, es posible que el juez de instancia hubiese incumplido o quebrantado alguna forma procesal sin que por ello proceda la reposición, pues es presupuesto indispensable que el acto no haya alcanzado su finalidad, que sea imputable al juez, que no haya sido consentido o convalidado por las partes, y resulte lesionado el derecho de defensa de alguna de ellas...”. (Cursivas de la Sala).

De acuerdo al precedente criterio de la Sala, en materia de reposición y nulidad de los actos procesales, el vigente Código de Procedimiento Civil, acorde con los principios de economía y celeridad procesal, incorporó el requisito de la utilidad de la reposición en el sistema de nulidades procesales. Por tanto, es indispensable para que proceda la reposición, que además haya quedado comprobado en el juicio que la infracción de la actividad procesal haya causado indefensión a las partes o a una de ellas y que el acto no haya cumplido su finalidad…”.

Con apoyo en el criterio anteriormente transcrito, a juicio de esta M.J.C., el juzgador de la recurrida erró al considerar que no existe una actuación precedente sobre la facilitación por parte del actor de los recursos o medios al alguacil para impulsar la citación, pues en su criterio, la diligencia del 8 de diciembre de 2009, donde este funcionario deja constancia de haber practicado la citación del ciudadano V.H., ocurre treinta y tres (33) días después del auto de admisión.

En este sentido, conforme a la jurisprudencia de esta Sala, citada al principio de la presente denuncia, los deberes de las partes que subsisten, a propósito de la gratuidad del acceso a la justicia prevista en la actual Constitución, es entre otras, suministrar las expensas necesarias para la práctica de la citación del demandado, de lo que debe dejarse constancia en el expediente, de conformidad con el artículo 25 del Código de Procedimiento Civil, dentro de los treinta días siguientes al auto de admisión de la demanda, so pena de declararse la perención de la instancia de conformidad con el ordinal 1° del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil.

No obstante ello, no puede obviar la Sala que en el presente caso, si bien –se reitera- no existe expresa constancia en las actas del expediente del suministro de los medios necesarios para impulsar la citación de los demandados, a través de diligencia o escrito, presentado con anterioridad a la diligencia del 8 de diciembre de 2009 y de la cual se hace referencia en la recurrida, no es menos cierto, tomando como premisa la utilidad de la reposición, que de la propia declaración del alguacil de haberse traslado a practicarlas, debe presumirse que el actor sí cumplió con tal carga, pues de lo contrario éste funcionario no debía trasladarse, lo que responde al cumplimiento de la finalidad del acto.

El acto de citación tiene como propósito o finalidad que el tribunal ponga en conocimiento del demandado la existencia de una demanda incoada en su contra, y, al propio, tiempo emplazarlo para que venga a contestarla, dentro del plazo, que conforme a la ley corresponda, oponiendo las excepciones o defensas que estime convenientes a sus intereses.

De manera que, lo importante es que el demandado efectivamente tenga conocimiento de la demanda propuesta en su contra para que concurra a defenderse, lo cual, en este caso se logró con los codemandados V.H.G., A.C.M. y la sociedad mercantil Clínica Especialidades Médicas Los Llanos, C.A. (CEMELL, C.A.), como se dejó establecido con anterioridad; siendo que respecto al ciudadano Á.H. consta que el alguacil se trasladó a citarlo, antes que transcurrieran los treinta días a que alude el ordinal 1° del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, por lo que –se reitera- debe presumirse el cumplimiento por parte del actor de las cargas estatuidas en dicha norma. Así se establece.

Adicionalmente a lo dicho, es importante señalar que la perención de la instancia es una sanción que extingue el proceso y que viene dada por la inactividad de las partes por un espacio de tiempo.

En el sub iudice, de la narración de los eventos relevantes ocurridos durante el proceso, se puede patentizar que el representante de la parte actora desplegó una actuación diligente tendiente a lograr la citación de los demandados y demás trámites correspondientes a cada etapa del proceso, lo cual en modo alguno puede ser castigado, pues no hay abandono de la causa, que es lo que el legislador a querido censurar con esta sanción.

Lo anterior se puede colegir de la consignación de las expensas para la expedición de las copias fotostáticas para la elaboración de las compulsas; el suministro de la dirección del codemandado Á.A.H. en razón de no haberse podido practicar su citación en la dirección originalmente aportada, y de los recursos para la obtención de las copias necesarias para la elaboración de la nueva compulsa; y de la solicitud de citación para carteles; la petición de nombramiento de defensor judicial al codemandado Á.A.H..

Por tanto, es menester que al ser evaluada por parte del juez la conducta desplegada por alguna de las partes en el proceso a la luz de la institución en comentario, es condición que el abandono a la causa sea de tal entidad que denote total desinterés de la parte en dar impulso al proceso, lo cual sin duda debe ser castigado con la imposición de las consecuencias de la perención.

Como corolario de lo anterior, encuentra la Sala que el sentenciador ad quem, al considerar que operó la perención de la instancia, cuando lo cierto es que de las actas ha quedado evidenciado el cumplimiento de las obligaciones por parte del demandante a fin que se llevare a cabo la citación de los demandados, infringió el ordinal 1° del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, así como los artículos 15 y 270 eiusdem.

Como resultado del análisis precedente considera la Sala procedente la presente denuncia y la consecuente nulidad de la sentencia recurrida tal y como se hará de forma expresa, positiva y precisa en la parte dispositiva del presente fallo. Así se establece.

D E C I S I Ó N

Por los razonamientos antes expuestos, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara CON LUGAR el recurso de casación anunciado y formalizado por la demandante contra la sentencia proferida en fecha 15 de noviembre de 2010 por el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y con competencia transitoria en Protección del Niño y del Adolescente del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa. En consecuencia, se decreta la NULIDAD del fallo recurrido, y se ordena al Juzgado Superior que resulte competente dictar nueva decisión sin incurrir en el vicio detectado. Queda de esta manera CASADA la sentencia impugnada.

No hay condenatoria en costas dada la naturaleza del presente fallo.

Publíquese, regístrese y remítase el expediente al mencionado Juzgado Superior.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Civil, del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los doce (12) días del mes de mayo de dos mil once. Años: 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

Presidenta de la Sala-Ponente,

____________________________

Y.A. PEÑA ESPINOZA

Vicepresidenta,

________________________

ISBELIA PÉREZ VELÁSQUEZ

Magistrado,

_________________________

A.R.J.

Magistrado,

_____________________

C.O. VÉLEZ

Magistrado,

______________________________

L.A.O.H.

Secretario,

__________________________

C.W. FUENTES

Exp: N°. AA20-C-2011-000006

Nota: Publicada en su fecha a las

Secretario,