Sentencia nº 88 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Electoral de 14 de Junio de 2007

Fecha de Resolución14 de Junio de 2007
EmisorSala Electoral
PonenteJuan José Núñez Calderón
ProcedimientoRecurso Contencioso Electoral conjuntamente con Acción de Amparo Constitucional

MAGISTRADO PONENTE Dr. J.J. NÚÑEZ CALDERÓN

Expediente Nº AA70-E-2007-000040

Mediante escrito presentado ante la Sala Electoral en fecha 31 de mayo de 2007 por el abogado J.C.H.C., domiciliado en San Cristóbal, Estado Táchira e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 28.446, en representación de la ciudadana N.V.J.M., mayor de edad, venezolana, titular de la cédula de identidad Nº 10.154.484, domiciliada en Táriba, Estado Táchira y Alcaldesa del Municipio Cárdenas del Estado Táchira; fue interpuesto recurso contencioso electoral conjuntamente con solicitud de amparo cautelar y, subsidiariamente, medida cautelar de suspensión de efectos contra la “…Resolución No. 070207-036 de fecha 07 de febrero de 2007, emanada del C.N.E. que contiene las ‘Normas para Regular el Procedimiento de Promoción y Solicitud de Referendos Revocatorios de Mandatos de Cargos de Elección Popular’ (…), [l]a Resolución de procedencia de participación de apertura del Procedimiento de Promoción y Solicitud de Referendos Revocatorios dictada contra su representada con base en el artículo 11 de la [referida] Resolución No. 070207-036 (…) y de cualquier otro acto administrativo conexo o inherente a dicho acto que pueda existir…” (destacado del escrito y corchetes de la Sala).

Por auto de fecha 31 de mayo de 2007, se le dio entrada al mencionado escrito recursivo y se acordó solicitar al C.N.E. los antecedentes administrativos del caso y el informe relacionado con los aspectos de hecho y de derecho vinculados al mismo. Adicionalmente, se observó que en forma conjunta fueron formuladas solicitudes de amparo constitucional cautelar y de medida cautelar de suspensión de efectos, y a tal fin se designó ponente al Magistrado J.J. NÚÑEZ CALDERÓN, a objeto de dictar la decisión correspondiente.

Estando en la oportunidad procesal para decidir, esta Sala Electoral se pronuncia sobre el asunto sometido a su conocimiento, previas las siguientes consideraciones:

I FUNDAMENTOS DEL RECURSO

El apoderado judicial de la parte recurrente señala que el C.N.E., con fundamento en sus facultades constitucionales, dictó la Resolución No. 070207-036 de fecha 7 de febrero de 2007, acto normativo cuyo objeto es, conforme a su artículo 1:

…regular la organización, administración y dirección de todos los actos relativos a la promoción y solicitud de referendos revocatorios de mandatos de los cargos públicos de elección popular, de conformidad con la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela

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A continuación, señala que dicha normativa estableció en sus artículos 2 y 3 que los actos de promoción y solicitud de referendos revocatorios se desarrollarán bajo una serie de “garantías”, tanto para los electores como para los funcionarios públicos electos popularmente a quienes se les pretenda revocar su mandato, guiándose por los principios de participación ciudadana, igualdad, imparcialidad, transparencia, celeridad, confiabilidad, eficiencia, protección, pulcritud, publicidad y oportunidad de los actos de promoción y solicitud de referendos revocatorios.

Indica que para racionalizar la organización, administración y dirección de la promoción y solicitud de referendos revocatorios, el C.N.E. estableció, en el Título II de la referida Resolución normativa, un “procedimiento”, por el cual asegura que un conjunto de ciudadanos del Municipio Cárdenas del estado Táchira -del cual la ciudadana N.V.J.M. es Alcaldesa- promovieran el inicio de tal procedimiento de referendo revocatorio de mandato, por haberse cumplido la mitad de su período, lo cual señala fue aprobado por el C.N.E., a través de la Resolución impugnada.

Que al difundirse tal información noticiosa, tanto por los medios de comunicación como por la página de internet www.cne.gov.ve, su representada supone que a la fecha el referido procedimiento de promoción y solicitud de referendo revocatorio se está cumpliendo, sin su intervención, pues aunque la Resolución normativa garantiza en el literal c) de su artículo 2 “el respeto a los derechos del funcionario público electo popularmente a quien se le pretenda revocar su mandato” (subrayado del escrito), no ha recibido notificación alguna por la cual el C. nacionalE. la convoque a participar en el procedimiento iniciado contra su permanencia en la Alcaldía de Táriba, Municipio Cárdenas del estado Táchira, que le permita ejercer su derecho al control y contradicción de los recaudos presentados por los solicitantes, habida cuenta que se trata de un procedimiento administrativo como, afirma, lo indica la normativa electoral.

Expresa que lo anterior se evidencia de aviso de prensa (publicado por el Poder Electoral en el diario “Vea”, en su edición del día 23 de abril de 2007) cuyo ejemplar consigna, refiriendo que contiene el reconocimiento que hace el C.N.E. de que se han producido denuncias e impugnaciones contra las solicitudes y promoción de referendos revocatorios, sin que en la normativa correspondiente esté previsto tal tipo de actuaciones, ni se ha convocado formalmente a su representada para efectuar las mismas.

El apoderado judicial de la parte actora señala que su representada presume que en la recolección de firmas destinadas a promover y solicitar el referendo revocatoria contra su permanencia en el cargo de Alcaldesa, (el cual ya ha sido aprobado por el C.N.E.), se cometieron hechos que, a su decir, vician el consentimiento de algunas de las personas que firmaron para solicitarlo, a semejanza de lo ocurrido en el caso del ciudadano L.M.M.C., Alcalde del Municipio Independencia (Capacho) del estado Táchira, con respecto al cual unas personas se retractaron bajo fe de juramento, conforme a copia de documentales que acompaña, aún cuando en el referido procedimiento administrativo no ha sido fijada oportunidad para su consignación.

Manifiesta que la Administración Electoral, conforme al artículo 9 de las “Normas para Regular el Procedimiento de Promoción y Solicitud de Referendos Revocatorios de Mandatos de Cargos de Elección Popular”, sustancia contra su representada un expediente administrativo en el cual reposan las firmas de las personas promoventes, sin que haya sido verificada por su representada su legalidad, legitimidad o correspondencia con quiénes dicen ser, no obstante el evidente interés jurídico que ella tiene en ese procedimiento.

Afirma que la situación jurídica de su representada se agrava cuando la Administración Electoral determinó, en el artículo 15 de las referidas Normas, que estarán legitimados para ejercer el derecho a solicitar referendo revocatorio las personas que aparecen en el Registro Electoral Permanente al mes siguiente a la fecha en la que se cumplió la mitad del período de su representada y, al ser aprobada la solicitud de referendo revocatorio sin evidenciar si el Registro Electoral Permanente fue actualizado y depurado para los meses de noviembre y diciembre de 2006, se omitió un presupuesto de validez y transparencia de tal Registro.

Expresa que, en la Resolución impugnada se establece, una serie de requisitos, lapsos, levantamiento de actas y decisiones que configuran un procedimiento administrativo en el cual a su representada no se le garantizó intervenir, a pesar de ser afectada como funcionaria pública y como persona, no obstante contar con unas garantías no precisadas ni especificadas pero referidas en el literal c) del artículo 2 de dicho cuerpo normativo, impugnado con base en los argumentos que a continuación refiere:

En primer lugar, el apoderado judicial de la parte actora invoca, a favor de su representada, el “Principio Favor Libertatis” a fin de que el goce de sus derechos fundamentales, seguidamente denunciados como vulnerados, sean reestablecidos a la brevedad, en el marco del debido proceso, por parte del C.N.E., a saber:

  1. Violación al debido proceso:

    La parte recurrente indica que al revisar los artículos que regulan la promoción y solicitud de referendos revocatorios, detecta el vicio de omisión de toda garantía formal en perjuicio de los derechos e intereses de los funcionarios públicos electos popularmente a quienes se pretenda revocar su mandato, especialmente el de la recurrente, no obstante ser enunciados en el literal c) del artículo 2 de las Normas correspondientes, pero que no existen en el cuerpo normativo en referencia, lo que señalan deriva en su total indefensión frente a tal procedimiento, y podría desembocar en la revocatoria de su mandato.

    Como prueba de tal violación indica que el Poder Electoral, apartándose de la normativa especial y del debido proceso, reconoce públicamente que ha recibido denuncias e impugnaciones contra las solicitudes de referendos revocatorios aprobados, sin fijar lapsos procesales en la norma y sin expresar la norma que sirvió de fundamento para atender tales peticiones, resultándole desconocida la misma al no ser publicada en el caso concreto, produciendo así inseguridad jurídica, pues, a su decir, todo se está llevando a cabo de modo ajeno al procedimiento administrativo preestablecido en las Normas.

    Señala que la indefensión denunciada es imputable al C.N.E., con base a la cual ha actuado y cuyo cuerpo normativo no garantiza la intervención procesal de su representada en ninguna fase, impidiendo así el uso de los medios de defensa que la Constitución y las leyes ponen a su disposición, en contravención con lo dispuesto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

  2. Violación al derecho de igualdad de medios procesales:

    El apoderado judicial señala que el artículo 3 de la normativa especial garantiza su desarrollo bajo un conjunto de principios, entre los cuales destaca el “Principio de Igualdad”, respecto al cual expresa que los actos cumplidos y por cumplirse, por mandato de la normativa especial, deben colocar en un plano de igualdad tanto a los electores como a los funcionarios públicos electos popularmente a quienes se les pretenda revocar su mandato, y que, sin embargo, a pesar de la existencia de una relación jurídica procesal, en el caso de autos no se permitió la posibilidad y oportunidad a su mandante “…en igualdad de condiciones de alegar, defenderse, producir pruebas, presentar informes, observaciones y efectuar reclamos dentro de ese Procedimiento, pues son por lo general las herramientas procesales que garantizan el derecho a la defensa”.

    En este mismo sentido, añade: “… al permitirse su empleo únicamente a los solicitantes del Referendo Revocatorio, y no garantizársele positivamente a [su] representada, el CNE distorsionó la finalidad del proceso por lo que, tal omisión administrativa constituyó una evidente desigualdad, por el desequilibrio entre la posición respectiva de las partes, que desemboca también en lesión y perjuicios al derecho constitucional de igualdad de medios procesales, que tiene [su] representada” (destacado del escrito y corchetes de la Sala).

  3. Violación al principio de irretroactividad de la ley:

    Señala el apoderado judicial que el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece el “Principio de Irretroactividad de la ley”, y para la aplicación de la normativa especial dictada por el C.N.E. debieron observarse tres (3) requisitos esenciales para no incurrir en el vicio de la retroactividad, como señala ocurrió. A su decir, tales requisitos son los siguientes:

    (i) La ley no debe afectar la existencia de cualesquiera supuesto de hecho anterior a su vigencia, esto es, la nueva ley no debe valorar hechos anteriores a su entrada en vigor;

    (ii) La ley no debe regular las consecuencias pasadas de supuestos de hecho pasados; y

    (iii) La ley no debe afectar a los efectos posteriores a su vigencia, los supuestos de hecho verificados con anterioridad a ella.

    Así, el apoderado judicial señala demostrar la existencia del vicio denunciado, con base en lo siguiente:

    Las “Normas para Regular el Procedimiento de Promoción y Solicitud de Referendos Revocatorios de Mandatos de Cargos de Elección Popular” constituyen una ley procesal que, aún viciada de nulidad absoluta por las razones expuestas, está vigente desde el 7 de febrero de 2007, mientras no sea declarada su nulidad, o la de los actos que de ella deriven, no obstante, se aplica retroactivamente a un supuesto de hecho que ocurrió en “…noviembre o diciembre de 2006, y que dio lugar a este irrito Procedimiento Administrativo de naturaleza electoral, como fue el de que mi representada llegara a la mitad de su período de gobierno como Alcaldesa el Municipio Cárdenas del estado Táchira”.

    En este orden, añade que sin existir para noviembre de 2006 tal cuerpo normativo, su artículo 15 se retrotrae hasta finales de 2006 para crear una nueva situación jurídica hacia el pasado, lo cual sólo genera en su representada incertidumbre y desconfianza en relación con tal proceder administrativo del C.N.E., que dispuso que la base del Registro Electoral que servirá a los electores para solicitar el referendo revocatorio será la existente en el mes siguiente a la mitad del período, con lo cual –afirma- se manifiesta la infracción constitucional, al regular consecuencia pasadas de hechos pasados, afectándolos íntegramente.

  4. Violación al principio de transparencia constitucional:

    Alega el apoderado judicial de la recurrente que el referido principio constitucional ha debido ser garantizado en la normativa electoral impugnada, con fundamento en el último aparte del artículo 293 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, sin embargo, estima que tal obligación no se cumplió, con motivo de la omisión del Poder Electoral de no mantener depurado y actualizado el Registro Electoral Permanente para el mes siguiente al vencimiento de la mitad del período de su representada, es decir, para finales de 2006, lo cual debía tener lugar de conformidad con el artículo 15 de la normativa especial.

    Así, para la mitad del período de gobierno de su representada, el apoderado judicial “presume” que el C.N.E. no cumplió con el deber legal de mantener actualizado y depurado el Registro Electoral Permanente en el Municipio Cárdenas del estado Táchira, pues a la fecha no ha notificado a su representada de su estado, a pesar de seguirle un procedimiento administrativo para convocarle, organizarle, administrarle y dirigirle un posible referendo revocatorio en su contra, lo cual, a su decir, evidencia otra vulneración más de su derecho a la defensa, pues considera que tal información “…ha debido ser hecha saber [a su representada], junto con la negada notificación de apertura del procedimiento” (corchetes de la Sala).

    Afirma que ante la inexistencia del Registro Electoral actualizado y depurado para el Municipio Cárdenas y para finales de 2006, se omite un presupuesto de validez y transparencia legal y constitucional, en virtud de que el C.N.E. omitió las fases de elaboración, depuración y actualización de dicho Registro Electoral Permanente, al no haber publicado el mismo, trayendo como consecuencia la nulidad de ese procedimiento, que además es garantía de transparencia de todas las otras fases del proceso.

  5. Violación al principio de la confianza legítima:

    El apoderado judicial de la parte recurrente hace valer la definición que del referido principio se encuentra contenida en sentencia 98 de esta Sala dictada en fecha 1° de agosto de 2001 (caso: Asociación Civil Club Campestre Paracotos), para alegar que su representada, confiada en la apariencia de legalidad de la referida Resolución normativa N° 070207-036, a su decir dictada con fundamento en la competencia que tiene el C.N.E. para organizar; administrar y dirigir procesos electorales de naturaleza revocatoria, espero ser notificada de la apertura del respectivo procedimiento administrativo de promoción y solicitud de referendo revocatoria en su contra, como afirma se anunció en los medios de comunicación y en la página web del C.N.E., a efecto de ejercer su derecho a la defensa frente a las solicitudes formuladas, pero ello no ocurrió.

    Así, en espera de la notificación que nunca se materializó, o de la convocatoria para ser oída e intervenir como parte interesada en el procedimiento en su contra, ésta ha observado que, consecuencia de tal ilegal Resolución normativa, el C.N.E. fijó los días 16, 17 y 18 de junio de 2007 como oportunidad para la recolección de firmas a objeto de que se convoque el referendo revocatorio contra su representada, conforme hecho comunicacional que señala consta en nota periodística que consigna (contenida en la edición del diario “La Nación” del día 26 de mayo de 2007), y que ha sido confirmado por el Director de Registro de la Oficina Regional Electoral del C.N.E. en el Estado Táchira.

    En capitulo separado la parte actora solicita protección cautelar, en los términos siguientes:

    Luego de señalar lo que identifica es la posición de la Sala en relación con el amparo cautelar el apoderado judicial indica que su representada fue libremente elegida por los electores del Municipio Cárdenas del Estado Táchira como Alcaldesa, en efecto sujeta al control y evaluación de su gestión pública por los mecanismos de participación y protagonismo ciudadanos, uno de los cuales es el referendo revocatorio de mandato previsto en los artículos 70 y 72 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al cual su representada le reconoce utilidad constitucional y política porque eventualmente le permite su relegitimación en el desempeño del cargo o, en su defecto, su revocatoria, pero tramitado dentro del cauce de la legalidad y el sometimiento al derecho.

    Alega que el C.N.E. es el responsable de llevar adelante la ejecución de un posible referendo revocatorio contra su representada, como órgano rector de este tipo de comicios, a objeto de preservar la voluntad del pueblo, para lo cual dicho órgano público cuenta con autonomía funcional, sin mas limitaciones que las establecidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

    Que la promoción y solicitud de estos referendos revocatorios comprende un procedimiento administrativo, conforme el Título II de la normativa especial, por lo cual éste debe desarrollarse bajo las garantías que impone el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, entre las cuales se encuentra el reconocimiento a los derechos al debido proceso y a la defensa, destacando a su vez los derechos a ser oído, de acceso al expediente, a ser notificado, a participar en la evacuación de las pruebas, a impugnar decisiones administrativas, en definitiva, a participar en el procedimiento, lo cual señala obliga a la Administración Electoral a brindar las mas amplias garantías al administrado antes y después de la adopción de cualquier decisión.

    En este orden, indica que en el C.N.E. no se preocupó por brindar garantías procesales a su representada, al no incluir en las “Normas para Regular el Procedimiento de Promoción y Solicitud de Referendos Revocatorios de Mandatos de Cargos de Elección Popular” ninguna disposición que le permitiera materializar ampliamente su derecho a la defensa, en tanto que de la revisión detallada de la normativa pudo constatar que a los funcionarios públicos eventualmente sujetos a referendo revocatorio de mandato, como a su representada, no se le consagró el empleo de ningún medio de defensa previsto en los numerales 1° y 3° del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ni tampoco se les reconoce lapso procesal alguno con el objeto de hacer observaciones, reclamos u objeciones a las solicitudes que se formulen para promover este mecanismo de participación y protagonismo ciudadano, no obstante tratarse de un procedimiento administrativo.

    Así, al no contemplar la normativa especial garantías procesales para los funcionarios revocables, estima que todo lo actuado por el C.N.E. es nulo, al no prever:

    (i) La notificación a su mandante del inicio de un procedimiento revocatorio en su contra a objeto de ser oída.

    (ii) La posibilidad de controlar y contradecir los recaudos presentados para promover y solicitar el referendo revocatorio, al no prever una fase procesal para ello, impidiéndole observaciones, objeciones y reclamos ante la autoridad electoral competente en relación con la veracidad y legitimidad de las firmas presentadas.

    (iii) No se concedió el tiempo ni los medios para promover la defensa de su representada, al no indicarse lapsos ni recursos de algún tipo para el supuesto de sentirse afectada en sus derechos e intereses legítimos por el obrar de la Administración Electoral en este asunto.

    (iv) No se le permite durante el trámite del procedimiento administrativo el acceso al expediente administrativo, a pesar del evidente interés jurídico de su representada; tampoco se le permite la posibilidad de solicitar copias certificadas, razón por la cual se le privó a su mandante de ejercer su defensa afectándose así el “Principio audi alteram partem”, o principio del contradictorio administrativo, contenido en el numeral 1 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

    El apoderado judicial de la parte actora insiste en que la normativa especial no prevé lapso alguno para que su representada pueda ser oída en el curso del procedimiento de promoción y solicitud de referendo revocatorio iniciado en su contra, y que la Administración Electoral no se preocupó en fijarle oportunidad procesal para ello, a objeto de activar su legítimo derecho a la defensa, siendo excluida de tal procedimiento, observando con absoluta impotencia “…como cada día aumentan las solicitudes de realización de los mismos en su contra”, dentro de su jurisdicción territorial, como lo ha acotado el Director del C.N.E. en el Estado Táchira, conforme declaración que consta en la referida edición del diario “La Razón”, sin que ella pueda hacer uso de ningún medio de defensa, por no estar previstos en el acto impugnado.

    El apoderado judicial de la parte actora reitera que la situación procesal de su representada frente a tal procedimiento se agrava, cuando sin poder intervenir en el mismo, en detrimento del “Principio audi alteram parte” garantizado en el Texto Constitucional, la Oficina del C.N.E. en el Estado Táchira acordó como oportunidad para la recolección de firmas los días 16, 17 y 18 de junio de 2007, tal y como señala consta en anexo que produce como medio de prueba “…que constituye una presunción grave de las violaciones constitucionales denunciadas en contra de los derechos fundamentales de mi representada”.

    Indica que demostrada la condición de Alcaldesa de su representada y consignado en autos la normativa especial dictada por el C.N.E. para regular el procedimiento de promoción y solicitud de referendos revocatorios, así como el ejemplar contentivo de la nota de prensa mediante la cual el órgano electoral informa públicamente que la recolección de firmas de manifestación de voluntad será los días 16, 17 y 18 de junio de 2007, “…demuestra la presunción de buen derecho (Fumus B.I.C.) de ella y el perjuicio irreparable que se le causó en su legítimo Derechos al Debido Proceso y a la Defensa, al no ser convocada ni tomada en cuenta por la Administración Electoral para intervenir en el Procedimiento Administrativo actualmente en curso, con la finalidad de revocar su mandato…” (destacados del escrito).

    En relación con el periculum in mora, el apoderado judicial de la parte recurrente señaló que: “…resulta evidente la inminencia dentro del inconstitucional Procedimiento Administrativo, de la realización del acto de recolección d firmas, impulsor definitivo del Referendo Revocatorio, bajo una total indefensión de mi representada, durante los días 16, 17 y 18 de junio de 2007, (…) todo lo cual hace presumir razonablemente un daño moral, patrimonial y político -Per se- a sus derechos fundamentales como funcionaria pública de elección popular, como persona y al desarrollo de su trayectoria como mujer dedicada a la vida pública, al ser sometida al cuestionamiento y evaluación de la opinión pública electoral de su municipio, sin haberse observado por el CNE las garantías constitucionales denunciadas como vulneradas; todo lo cual hace presumir que por razones de temporalidad, la sentencia definitiva que se pueda dictar a favor de mi representada, no podrá impedir el avance del Procedimiento Administrativo de convocatoria del Referendo Revocatorio en su contra, no obstante hacerse en detrimento de sus derechos fundamentales al Debido Proceso y a la Defensa” (destacado del escrito).

    En capitulo separado, el apoderado judicial de la parte actora señala que, han sido cumplidos las exigencias concurrentes requeridas por esta Sala, a saber, presunción de buen derecho (fumus boni iuris) y riesgo de infructuosidad (periculum in mora), que le permiten solicitar amparo cautelar a objeto de tutelar urgente e inmediatamente el derecho fundamental denunciado como vulnerado, el derecho a la defensa. En razón de ello, con fundamento en los artículos 238 de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política, 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil y 19, 10° aparte, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, solicita se decreten las siguientes medidas cautelares innominadas:

    1.- Se ordene a la directiva nacional del C.N.E. (CNE) abstenerse de proseguir con el desarrollo del Procedimiento Administrativo de Solicitud, Promoción y Recolección de Firmas destinadas a organizar, administrar y dirigir Referendos Revocatorios, contenido en la Resolución No. 070207-036 de fecha 07 de febrero de 2007, contra [su] representada Alcaldesa del municipio Cárdenas del estado Táchira, hasta tanto se resuelva definitivamente este P.J..

    2.- Se ordene a la directiva nacional del C. nacionalE. (CNE), instruir públicamente a las agrupaciones de ciudadanos o políticas solicitantes de los Referendos Revocatorios en contra de [su] representada abstenerse de realizar cualquier evento de naturaleza electoral o política, destinado a instalar puestos de recepción de manifestaciones de voluntad, en el municipio Cárdenas del estado Táchira, los días 16, 17 y 18 de junio de 2007 o en cualquier otra fecha, con la finalidad de anticipar la recolección de firmas para convocar Referendo Revocatorio en contra de mi representada, hasta tanto se resuelva definitivamente este P.J.

    (destacados del escrito y corchetes de la Sala).

    Asimismo, en forma subsidiaria a la solicitud amparo cautelar, pide se acuerde medida cautelar de suspensión provisional y anticipada de los efectos de la Resolución N° 070207-036 de fecha 7 de febrero de 2007 emanada del C.N.E., con fundamento en el artículo 21, 21 aparte, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, a objeto de “…evitar el perjuicio de que siga procesada administrativamente mi representada en detrimento de sus derechos fundamentales al Debido Proceso y a la Defensa, consagrados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”, por considerar que están igualmente cumplidos los extremos procesales para decretarla.

    Finalmente, el apoderado judicial señala que su representada, la Alcaldesa del Municipio Cárdenas del Estado Táchira: “…proveniente del ejercicio de la soberanía popular en su unidad político-primaria, entiende y acepta someterse al escrutinio popular sea en elecciones universales, directas y secretas o bajo la modalidad del Referendo Revocatorio, contemplado constitucionalmente, pero bajo un marco de seguridad jurídica que le garantice el goce integral de sus derechos constitucionales en condiciones de igualdad a cualesquiera otros ciudadanos del país, pues si bien es cierto que la soberanía popular debe expresarse insoslayablemente en cualquier tipo de evento electoral constitucional, en ese caso, en los Referendos Revocatorios que se pretenden convocar, ella debe ser producto de un Procedimiento Administrativo, transparente, igualitario, confiable y justo, lo cual en el presente caso, no ha ocurrido…”.

    Con fundamento en ello solicito que esta Sala proceda a:

    1.- Declarar la nulidad absoluta de la Resolución de procedencia de participación de apertura del Procedimiento de Promoción y Solicitud de Referendos Revocatorios dictada contra mi representada con base en el artículo 11 de la Resolución No. 070207-036 de fecha 07 de febrero de 2007, que contiene las ‘Normas para Regular el Procedimiento de Promoción y Solicitud de Referendos Revocatorios de Mandatos de Cargos de Elección Popular’ y de cualquier otro acto administrativo conexo o inherente a dicho acto que pueda existir en virtud de los Poderes Inquisitivos de que está dotado el Juez Contencioso Electoral, ya que la Resolución No. 070207-036 no contempla en su normativa el acceso al posible expediente administrativo llevado en contra de [su] representada y por ende se desconoce todo su contenido.

    2.- Restablecer la situación jurídica de mi representada, declarando la nulidad absoluta de todo lo actuado hasta la presente fecha por el C.N.E. en perjuicio de los derechos e intereses de ella en su carácter de Alcaldesa del municipio Cárdenas del Estado Táchira

    (destacados del escrito y corchetes de la Sala).

    II ANÁLISIS DE LA SITUACIÓN

    De la admisión del recurso propuesto:

    Ha sido ejercido recurso contencioso electoral de nulidad conjuntamente con solicitud de amparo cautelar y, subsidiariamente, medida cautelar de suspensión de efectos, en razón de lo cual, a objeto de que la Sala pueda decidir en relación con el amparo cautelar solicitado, es necesario que previa y provisionalmente se pronuncie en relación con la admisibilidad de la acción principal, haciendo abstracción del cumplimiento de los requisitos relativos a la caducidad de la acción y agotamiento de la vía administrativa, esto último con fundamento en el Parágrafo Único del artículo 5 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales

    Así, con base en lo dispuesto en los artículos 241 y 230 de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política y quinto aparte del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, la Sala declara, que analizados los términos del recurso y siendo el órgano jurisdiccional competente para conocerlo, por pretenderse la declaratoria de nulidad de un acto administrativo contentivo de normas para regular referendos y de determinados actos administrativos de efectos particulares fundados en el mismo (Vid. Sentencia Nº 77 del 27 de mayo de 2004, caso: J.N.G.); el recurso contencioso electoral bajo análisis no se encuentra incurso en ninguna de las causales de inadmisibilidad previstas en dichas normas distintas a la caducidad y al agotamiento de la vía administrativa, razón por la cual se admite, cuanto ha lugar en derecho, y así se decide.

    De la solicitud de amparo cautelar:

    La parte recurrente, en el Capítulo IV de su escrito recursivo (Solicitud de Medidas Cautelares), bajo el epígrafe “AMPARO CAUTELAR” (destacados del escrito), realiza un conjunto de afirmaciones tendentes a fundamentar la existencia de un fumus boni iuris constitucional, así como el periculum in mora, con base en la doctrina que, con relación a este particular tipo de pretensión cautelar, ha sostenido la Sala.

    En este sentido, señala que la recurrente fue libremente elegida como Alcaldesa del Municipio Cárdenas del Estado Táchira, y que la misma se encuentra sujeta al mecanismo de control y evaluación de su gestión que deriva del referendo revocatorio de mandato, siempre que éste sea tramitado por el C.N.E. dentro de la legalidad y el derecho.

    Seguidamente, refiere que los referendos revocatorios están comprendidos dentro de un procedimiento administrativo contenido en las Normas para regular el procedimiento de Promoción y Solicitud de Referendos Revocatorios de Mandatos de Cargos de Elección Popular, las cuales no garantizan su derecho a la defensa, al no prever lapso alguno para que ella hiciera observaciones, reclamos u objeciones a las solicitudes que se formularon para promover un referendo revocatorio contra su permanencia en el cargo, reiterando, de esta forma, parte de los términos en los cuales fundamentó su principal pretensión de nulidad, como igualmente lo hace en el resto del epígrafe en referencia, sin concretar en el mismo petición alguna.

    En párrafo separado del mismo Capítulo IV, bajo el epígrafe “SOLICITUD DE MEDIDAS CAUTELARES INNOMINADAS” (destacados del escrito), el apoderado judicial de la parte recurrente señala que, en su criterio, han sido concurrentemente cumplidos los extremos que le permiten solicitar un amparo cautelar, “…que permita la tutela urgente e inmediata al derecho fundamental denunciado como vulnerado de [su] representada: Derecho a la defensa” (destacado del escrito y corchetes de la Sala), en razón de lo cual, con fundamento en los artículos 238 de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política, en concordancia con los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil y 10° aparte del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, solicita se decreten las “…siguientes medidas cautelares innominadas:…”.

    Ahora bien, de la relación que antecede observa la Sala que la parte recurrente, en el aparte correspondiente a la solicitud de amparo cautelar, esgrime un conjunto de argumentaciones pero no concreta una petición cautelar por vía de amparo; luego, estimando cumplidos los extremos para decretar un amparo cautelar, formula petición en el sentido de que se decreten medidas cautelares innominadas. Tal confusión de solicitudes obliga a la Sala a realizar las siguientes precisiones:

    De los términos del escrito recursivo y de la fundamentación para solicitar el amparo cautelar, la Sala observa que los argumentos están dirigidos, principalmente, a evidenciar la supuesta violación del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, específicamente de los derechos a la defensa y al debido proceso administrativo. Así las cosas, aún cuando no fue expresamente concretada una petición de amparo cautelar, la Sala declara, con fundamento en los artículos 26 y 257 del Texto Constitucional, a objeto de garantizar la tutela judicial efectiva del derecho de la parte recurrente y no sacrificar la justicia por formalidades no esenciales, que la parte recurrente lo que pretende, por vía de amparo cautelar, es la suspensión de efectos de los actos impugnados, razón por la cual, entra a analizar si se encuentran cumplidos los requisitos establecidos para decretar esta excepcional medida cautelar, y así se establece.

    Así, en primer lugar, es necesario referir el criterio que esta Sala Electoral tiene en relación con los requisitos que debe cumplir toda solicitud de amparo cautelar, para lo cual se cita parcialmente decisión N° 33 del 29 de marzo de 2007 (caso: SUTICEM), ratificada en decisión N° 65 del 24 de mayo de 2007 (caso: CAINSETRA); en la que se establece:

    …para el otorgamiento del amparo cautelar debe analizarse, en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación que emana de los argumentos de inconstitucionalidad formulados y, en segundo término, el periculum in mora, el cual se traduce en un elemento determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho constitucional conduce a la convicción que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la lesión

    .

    Con base en lo expuesto, la Sala observa que la parte recurrente denuncia, en sede cautelar, la presunta violación de su derecho a la defensa y el derecho al debido proceso administrativo (artículo 49) y, adicionalmente, como fundamento de la acción principal, denuncia como conculcados los derechos a la igualdad (artículo 21) y a la no aplicación retroactiva de la ley (artículo 24), infracciones todas imputadas al acto administrativo de efectos generales constituido por la Resolución N° 070207-036 dictada por el C.N.E. en fecha 7 de febrero de 2007, contentiva de las Normas para Regular el Procedimiento de Promoción y Solicitud de Referendos Revocatorios de Mandatos de Cargos de Elección Popular, mas no al resto de los actos impugnados (de efectos particulares), en tanto que su objeción tiene lugar sólo por vía de consecuencia.

    En este orden, igualmente se observa que los argumentos fundamentales de la denuncia son los siguientes:

    Que la normativa especial, aún cuando señala garantizar los derechos del funcionario público a quien se le pretende revocar su mandato (Artículo 2, literal c)), no prevé:

    1.- La notificación de la apertura de un procedimiento revocatorio a [su] mandante a fin de ser oída.

    2.- La posibilidad de controlar y contradecir los recaudos presentados para promover y solicitar el referendo revocatorio, al no tener una fase procesal previa para ello; lo que le impidió hacer observaciones, objeciones y reclamos, ante la autoridad electoral competente en relación con la veracidad y legitimidad de las firmas presentadas.

    3.- No se le concedió tampoco ni tiempo ni los medios para promover a su defensa; al no indicársele en la normativa electoral impugnada, ni lapsos ni recursos de ningún tipo, en caso de sentirse afectada en sus derechos e intereses legítimos por el obrar de la Administración Electoral en este asunto.

    4.- No se le permite tampoco durante la tramitación del Procedimiento Administrativo actual, contenido en esa normativa, el acceso al expediente administrativo, a pesar de tener [su] representada, un evidente interés jurídico, ni menos aún se le consagró la posibilidad legal de solicitar copias certificadas del mismo; (…)

    (destacados del escrito y corchetes de la Sala).

    En relación con la presunta violación del derecho a la igualdad, se alegó lo siguiente:

    …los actos cumplidos y a cumplirse por mandato de las ‘Normas para Regular el Procedimiento de Promoción y Solicitud de Referendos Revocatorios de Mandatos de Cargos de Elección Popular’ deberían colocar en un plano de igualdad tanto a los electores o electoras como a los funcionarios públicos electos popularmente a quienes se les pretenda revocar su mandato, dentro de esa clase de procedimiento. Sin embargo, a pesar de la existencia de una relación jurídica procesal, no se le permitió la posibilidad y oportunidad a [su] representada en igualdad de condiciones de alegar, defenderse, producir pruebas, presentar informes, observaciones y efectuar reclamos dentro de ese Procedimiento, pues son por lo general las herramientas procesales que garantizan el derecho a la defensa.

    Por lo tanto, al permitirse su empleo únicamente a los solicitantes del referendo Revocatorio, y no garantizárselo positivamente a [su] representada, el CNE distorsionó la finalidad del proceso por lo que, tal omisión administrativa constituyó una evidente desigualdad, por el desequilibrio entre la posición respectiva de las partes…

    (destacado del escrito y corchetes de la Sala).

    Finalmente, en relación con la violación al derecho constitucional a la no aplicación retroactiva de la ley, fundamentalmente se alegó, que el acto normativo impugnado se aplicará “…retroactivamente a un supuesto de hecho que ocurrió en noviembre o diciembre de 2006, y que dio lugar a este irrito Procedimiento Administrativo de naturaleza electoral, como fue el de que mi representada llegara a la mitad de su período de gobierno como Alcaldesa” (destacado del escrito).

    Ahora bien, del conjunto de cuestionamientos realizados la Sala observa que, a decir de la parte recurrente, la solicitud que sustancia el C.N.E., a objeto de canalizar las peticiones que le han sido formuladas a objeto de convocar referendos revocatorios de mandato, constituye un procedimiento en el marco del cual deben garantizarse sus derechos al debido proceso y a la defensa.

    Sobre tal alegato, debe señalar esta Sala que de la revisión de las actas que conforman el expediente y de los argumentos expuestos por la actora, no se evidencia, al menos preliminarmente como corresponde a esta instancia cautelar, que los mecanismos de participación ciudadana dispuestos en la Carta Fundamental, entre los que figura la solicitud de referendos revocatorios de mandatos de elección popular, amenacen en modo alguno los derechos al debido proceso y a la defensa de la recurrente, por cuanto, éstos constituyen una mera solicitud, que de ser admitida y tramitada por el C.N.E. provocará un pronunciamiento administrativo definitivo, que podrá ser controlado por la parte afectada con el ejercicio de los recursos legalmente previstos, garantizándosele así su derecho a la defensa, de allí que tal argumentación no genera la presunción necesaria para dar por verificado el requisito del fumus boni iuris.

    Adicionalmente se observa, en relación con la presunta violación del constitucional derecho a la no aplicación retroactiva de la norma, que los fundamentos esgrimidos no hacen presumir tal violación, sino que, por el contrario, se constituyen en uno de los presupuestos constitucionalmente exigidos para que pueda activarse este particular mecanismo de participación ciudadana, a saber, que se haya cumplido la primera mitad del período de gestión del funcionario público electo popularmente cuyo mandato se pretende revocar, por lo cual, prima facie, no se reconoce en tal circunstancia la vulneración denunciada.

    Consecuencia de lo anterior y sin que ello constituya un pronunciamiento sobre el fondo del asunto debatido la Sala estima que en el caso que nos ocupa no ha sido demostrada la existencia del fumus boni iuris constitucional necesario para decretar el amparo cautelar bajo análisis, en razón de lo cual, y con base en el criterio de la Sala supra referido, tampoco no se encuentra presente el periculum in mora que de tal circunstancia deriva, lo que conlleva a declararla IMPROCEDENTE.

    De las otras medidas cautelares:

    Habiéndose declarado improcedente el amparo cautelar solicitado, para la Sala es necesario, antes de pronunciarse en relación con el resto de las solicitudes cautelares formuladas, remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación a objeto de que éste se pronuncie sobre los requisitos de admisibilidad la acción no considerados en la presente decisión, lo cual constituiría un retraso innecesario que conlleva a que la Sala decida pronunciarse sobre tal asunto de seguida, como una forma de garantizar el principio de celeridad procesal que caracteriza a este tipo de procedimiento judicial. Consecuencia de ello la Sala declara lo siguiente:

    En cuanto al agotamiento de la vía administrativa, la Sala observa que en el caso de autos no es necesario realizar consideraciones en torno a la necesidad del cumplimiento de tal requisito, a la luz de la doctrina que con relación al mismo ha sentado la Sala y los presupuestos de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, habida cuenta que el acto impugnado emana del C.N.E. y no de un órgano electoral subalterno, razón por la cual agota la vía administrativa y sólo es impugnable en sede judicial, tal y como lo dispone el artículo 226 de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política. Así se establece.

    En relación con la caducidad de la acción, la Sala observa que el acto impugnado es de efectos generales y carácter normativo, razón por la cual su impugnación no se encuentra sujeta a lapso alguno, tal y como lo señala el vigésimo (20°) aparte del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela y lo ha reconocido esta Sala, por estimar que los mismos están dirigidos a un número indeterminado de sujetos y se ejecutan cada vez que tiene lugar alguno de sus supuestos de hecho (Vid. Sentencia N° 14 del 7 de febrero de 2001, caso: W.S.O.N.).

    Con base en lo expuesto la Sala ratifica la admisión de la acción, cuanto ha lugar en derecho, que fuera proferida en el acápite anterior. Así se decide.

    Ahora bien, en la oportunidad de conocer el resto de los planteamientos cautelares formulados, la Sala observa que la parte recurrente, al estimar cumplidos los extremos necesarios para decretar un amparo cautelar, formuló petitorio cautelar innominado que concretizó de la manera siguiente:

    1.- Se ordene a la directiva nacional del C.N.E. (CNE) abstenerse de proseguir con el desarrollo del Procedimiento Administrativo de Solicitud, Promoción y Recolección de Firmas destinadas a organizar, administrar y dirigir Referendos Revocatorios, contenido en la Resolución No. 070207-036 de fecha 07 de febrero de 2007, contra [su] representada Alcaldesa del municipio Cárdenas del estado Táchira, hasta tanto se resuelva definitivamente este P.J..

    2.- Se ordene a la directiva nacional del C. nacionalE. (CNE), instruir públicamente a las agrupaciones de ciudadanos o políticas solicitantes de los Referendos Revocatorios en contra de mi representada abstenerse de realizar cualquier evento de naturaleza electoral o política, destinado a instalar puestos de recepción de manifestaciones de voluntad, en el municipio Cárdenas del estado Táchira, los días 16, 17 y 18 de junio de 2007 o en cualquier otra fecha, con la finalidad de anticipar la recolección de firmas para convocar Referendo Revocatorio en contra de mi representada, hasta tanto se resuelva definitivamente este P.J.

    (destacados del escrito y corchetes de la Sala).

    En este mismo orden, la Sala observa que adicionalmente, y en forma subsidiaria a la solicitud de amparo cautelar, la parte recurrente solicitó la suspensión de los efectos de la Resolución N° 070207-036 de fecha 7 de febrero de 2007 emanada del C.N.E., con fundamento en el artículo 21, 21° aparte, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, a objeto de “…evitar el perjuicio de que siga procesada administrativamente mi representada en detrimento de sus derechos fundamentales al Debido Proceso y a la Defensa, consagrados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”, al considerar que están igualmente cumplidos los extremos procesales para decretar su procedencia.

    Consecuencia de lo anterior, la Sala observa que ambos petitorios cautelares se encuentran fundamentados en las mismas premisas que se hicieron valer a objeto de solicitar el amparo cautelar ya decidido, destacando la insistencia sobre a la presunta violación del artículo 49 del Texto Constitucional, específicamente lo relativo a los derechos a la defensa y al debido proceso de la recurrente, razón por la cual tales alegatos se dan por reproducidos, como igualmente se dan por reproducidos los planteamientos, premisas y conclusiones a las cuales arribó la Sala al analizar si, en el caso de autos, había lugar o no a una presunción de buen derecho que hiciera surgir en el ánimo del juez la necesidad de declarar la suspensión del acto normativo impugnado, ante las violaciones constitucionales denunciadas.

    Así, se reitera que siendo necesario a la Sala realizar un análisis en torno a la naturaleza jurídica de la solicitud que el C.N.E. está proveyendo con fundamento en la impugnada Resolución N° 070207-036, por la cual se estaría cumpliendo una de las fases que ese órgano electoral estimó necesario realizar a objeto de canalizar las peticiones de referendo revocatorio de mandato que le han sido formuladas, en ejercicio del derecho político a la participación ciudadana.

    Con base en las premisas que anteceden se declaran IMPROCEDENTES las solicitudes de medida cautelar innominada y de medida cautelar de suspensión de efectos del acto impugnado, todo en el marco de la doctrina que pacíficamente ha sostenido la Sala en el sentido de indicar que las medidas cautelares son una manifestación de la actividad jurisdiccional y un instrumento necesario para la eficiencia de la justicia, que constituyen una garantía de los derechos cuya vulneración se discute mientras se dicta el fallo definitivo, evitando así que el mismo pueda resultar ineficaz (Vid. Sentencia Nº 15 de fecha 7 de febrero de 2001. Caso: W.D.B. y T.Z. vs. C.N.E.), de allí la excepcionalidad que comportan, exigiendo del juez especial cuidado y ponderación a objeto de declarar o no su procedencia, lo cual pasa por el necesario análisis de los argumentos y medios de prueba que el solicitante tiene la carga de aportar como fundamento de su pretensión. Así se decide.

    III DECISIÓN

    En virtud de las consideraciones expuestas, esta Sala Electoral del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

  6. - Se ADMITE el recurso contencioso electoral conjuntamente con solicitud de amparo cautelar y, subsidiariamente, medida cautelar de suspensión de efectos, interpuesto por la ciudadana N.V.J.M. contra la “…Resolución No. 070207-036 de fecha 07 de febrero de 2007, emanada del C.N.E. que contiene las ‘Normas para Regular el Procedimiento de Promoción y Solicitud de Referendos Revocatorios de Mandatos de Cargos de Elección Popular’ (…), [l]a Resolución de procedencia de participación de apertura del Procedimiento de Promoción y Solicitud de Referendos Revocatorios dictada contra su representada con base en el artículo 11 de la [referida] Resolución No. 070207-036 (…) y de cualquier otro acto administrativo conexo o inherente a dicho acto que pueda existir…” (destacado del escrito y corchetes de la Sala).

  7. - IMPROCEDENTE la medida cautelar de amparo solicitada.

  8. - IMPROCEDENTES las medidas cautelares innominadas y de suspensión de efectos interpuestas subsidiariamente al amparo cautelar.

    Publíquese, regístrese y notifíquese.

    Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Electoral del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los catorce (14 ) días del mes de junio de dos mil siete (2007). Años 197° de la Independencia y 148° de la Federación.

    El Presidente,

    L.A. SUCRE CUBA

    El Vicepresidente,

    L.M.H.

    Magistrados,

    J.J. NUÑEZ CALDERÓN

    Ponente

    FERNANDO VEGAS TORREALBA

    R.A. RENGIFO CAMACARO

    La Secretaria Accidental,

    PATRICIA CORNET GARCÍA

    Exp. Nº AA70-E-2007-000040

    En catorce (14) de junio del año dos mil siete, siendo las dos y cincuenta y cuatro de la tarde (2:54 p.m.) se publicó y registró la anterior Sentencia bajo el N° 88.-

    La Secretaria Acc.,

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