Decisión de Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de Aragua, de 18 de Noviembre de 2014

Se dio inicio a la causa judicial mediante escrito presentado en fecha 28 de Marzo de 2014, ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de este Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, contentivo del RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL incoado por la Ciudadana NORKA N.H.T., venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº V.- 7.254.512, debidamente asistida por la Abogadas en ejercicio NOELIS F.R. y KELYS ALCALA KEY, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nº 16.080 y 40.192 respectivamente, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO F.L.A.D.E.A..

En la misma fecha se le dio entrada y registro a la causa, quedado signado el Asunto bajo el Nº DP02-G-2014-000079.

El día 31 de marzo de 2014, éste Juzgado Superior Estadal, dictó sentencia interlocutoria en la cual declaró su competencia para conocer de la causa, y admitió cuanto ha lugar el recurso interpuesto, ordenando librar las notificaciones de Ley.

En fecha 29 de abril de 2014, la parte querellante otorgó poder apud acta a Abogados de su confianza.

En fecha 19 de Mayo de 2014, el ciudadano Alguacil dejó constancia de haber practicado todas y cada una de las notificaciones libradas.

En fecha 10 de junio de 2014, la Representación Judicial del querellado dio contestación a la demanda.

En fecha 10 de junio de 2014, la Representación Judicial del ente querellado consignó las copias certificadas del expediente administrativo que guarda relación con la presente causa. Por auto de fecha 11 de junio de 2014, se ordenó la apertura de la pieza separada del expediente administrativo.

En fecha 11 de junio de 2014, éste Juzgado Superior Estadal fijó la oportunidad para la celebración de la Audiencia Preliminar, a tenor de lo previsto en el Articulo 103 de la Ley del Estatuto de la Función Publica.

El día 17 de junio de 2014, tuvo lugar la celebración de la Audiencia Preliminar, de conformidad con lo establecido en el artículo 103 y 104 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, acto al cual comparecieron ambas partes y expusieron sus alegatos, seguidamente se dio apertura al lapso probatorio.

A los folios noventa y cuatro (94) al ciento veinte (120) del expediente judicial, riela el escrito de promoción de pruebas y anexos consignados por la parte querellante.

En fecha 04 de julio de 2014, este Tribunal emitió pronunciamiento en cuanto a los medios probatorios promovidos por la parte querellante.

El día 06 de Octubre de 2014, estando en la etapa procesal correspondiente, éste Tribunal fijó el día y la hora para llevar a cabo la Audiencia Definitiva, a tenor de lo previsto en el Articulo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Publica.

En fecha 13 de Octubre de 2014, se levantó acta con motivo de la Audiencia Definitiva de conformidad con lo establecido en el Artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, acto al cual comparecieron ambas partes y expusieron sus alegatos, seguidamente se dio apertura al lapso para dictar el dispositivo del fallo.

En fecha 20 de Octubre de 2014, se dictó el Dispositivo del Fallo, mediante el cual éste Juzgado Superior Estadal, resuelve, primero: Declarar Parcialmente con Lugar el recurso interpuesto; segundo: Dictar sentencia escrita sin narrativa, de conformidad con lo previsto en los artículos 107 y 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Cumplidos los trámites procedimentales conforme a lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública y siendo la oportunidad legal para que el Tribunal proceda a dictar sentencia de mérito, pasa de seguidas a realizarlo previas las consideraciones siguientes:

-II-

FUNDAMENTOS DEL RECURSO INTERPUESTO

En el escrito de fecha 28 de Marzo de 2014, presentado la Ciudadana NORKA N.H.T. contentivo del RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL DE NULIDAD (RETIRO), incoado contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO F.L.A.D.E.A., argumenta lo siguiente:

Expresa la recurrente que ingresó a prestar servicios a la Alcaldía del Municipio F.L.A.d.E.A.A.d.E.A. en fecha 01 de Julio de 2011, siendo su ultimo cargo de Secretaria de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio F.L.A.d.e.A., siendo su ultimo salario de Dos Mil ochocientos Veinticinco Bolívares con Cincuenta y siete Céntimos (Bs. 2.825,57).

Argumenta que el día 30 de diciembre de 2013 se dispuso a revisar su cuenta nomina y observo que no se le había hecho el deposito del salario correspondiente, es decir le fue suspendido el pago de su quincena, por lo que trató de obtener información en Administración y nadie supo darle explicación del porque se le había suspendido el pago del salario.

Que el día 02 de Enero del presente año, se le informa que se habían dado libres hasta el día 06 de Enero de 2014, y que en cuanto a los salarios solo había sido un error en la nomina. El 06 de Enero de 2014 laboró de manera normal, pero no se le permitió marcar la salida de la Alcaldía, pues el captahuellas que instalado para tal fin fue desconectado para que no pudiera ser usado por ningún trabajador. El día 07 al llegar a su puesto de trabajo encontró cerrado el portón de la Alcaldía del Municipio F.L.A. y se encontraban apostados oficiales de Policía Municipal, Estadal y Guardia Nacional quienes impidieron el acceso a los trabajadores que se les había suspendido el pago de salarios desde el mes de diciembre, ese día se realizó una nomina manual de asistencia diaria a su puesto de trabajo. Que esta situación constituye una vía de hecho tendiente a lograr una separación de su puesto de trabajo. Que al día siguiente tampoco se le permitió entrar a su puesto de trabajo por lo que se unió al grupo de trabajadores despedidos que cumplía horario de trabajo en el patio de la Alcaldía y firmando las hojas de asistencias manuales elaboradas por los trabajadores afectados. Que esa situación se mantuvo hasta el 09 de Enero de 2014, que nuevamente se le llama a la Oficina de Recursos Humanos y le dijeron que la única forma de obtener el pago de su mensualidad era mediante la firma de la renuncia, ya que la decisión de despedirla era irreversible, sin embargo se negó a firmar la carta de renuncia, por cuanto no era ella quien estaba poniendo fin a la relación laboral, y en virtud de ello le entregaron un cheque del cual se desprende que fue emitido el 30 de diciembre de 2013 y también se le hizo entrega de una Resolución de Egreso distinguida con el Nº DA-057/2014, cuyo fundamento era mi egreso por reducción de personal.

Que en fecha 09 de enero de 2014, se le notificó el Retiro y remoción del cargo, sin que existiera un procedimiento administrativo previo alegando que la causal establecida en el numeral 5 del articulo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, es decir, la reducción de personal, sin indicar los supuestos establecidos en dicha norma y sin dar cumplimiento al procedimiento legalmente establecido para la reducción de personal contemplado en los artículos 118 y 119 del Reglamento de la Ley Del Carrera Administrativa, por ello el referido acto esta viciado de nulidad absoluta, no llena los requisitos establecidos en el articulo 73 de la Ley Orgánica del Procedimiento Administrativos, en consecuencia no tiene ningún efecto conforme a lo establecido en el articulo 74 ejusdem; que se le violentaron su derecho a la defensa y el debido proceso. Así, tiene como sustento legal inapropiado por no cumplir con el numeral 7 del articulo 17 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, como se sabe no es una causal de destitución, y es indiscutible, que como trabajadora en la administración publica municipal en el desempeño de un cargo de carrera, goza de la estabilidad absoluta que corresponde a los funcionarios de carrera y solo puede ser destituido por las causales previstos en el Articulo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, previo el cumplimiento del procedimiento legalmente establecido.

Igualmente denuncia un despido masivo, conforme lo prevé el Artículo 95 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras.

Arguye estar amparada por inamovilidad relativa ya que para la fecha del despido, se encuentran en Discusión de la Convención Colectiva de Trabajo.

Fundamento su solicitud de conformidad con lo establecido en los artículos 118 y 119 del reglamento de la Ley de Carrera Administrativa; articulo 73 Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos numeral 4°, 25, 49 y 146 de la Constitución.

Por todos los razonamientos expresados, solicita se Declare la Nulidad Absoluta del Acto Administrativo consistente en la Resolución Nº DA-057-2014, de fecha 06 de Enero de 2014, emanada del Alcalde del Municipio F.L.A., se restituya la situación Jurídica infringida y se ordene su reincorporación a la Administración Publica, incluyéndola nuevamente en la nomina en el mismo cargo que venia desempeñando o en otro de igual o similar jerarquía para el momento en que se decidió destituirla, con el pago de los salarios y demás beneficios dejados de percibir con los aumentos decretados por el Ejecutivo Nacional, desde el momento en que fue destituida hasta la fecha de su efectiva reincorporación; los conceptos de cesta ticket, vacaciones, bono vacacional, bono de fin de año, con todos los intereses que se generen hasta el día de su efectiva reincorporación y Que la cantidad de dinero que le fuera entregada se tenga como adelanto de prestaciones sociales y la indexación.

Finalmente solicitó sea declarada Con Lugar el Recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

-III-

DEL ACTO ADMINISTRATIVO IMPUGNADO

Corre inserto al folio seis (6) y siguientes del expediente judicial, el acto administrativo impugnado contenido en la Resolución Nº DA-057-2014 de fecha 06 de enero de 2014, suscrito por el Ciudadano Alcalde del Municipio F.L.A.d.e.A., y es del tenor siguiente:

Despacho del Alcalde

RESOLUCION Nº DA-057-2014

Quien suscribe Ciudadano A.Z., titular de la cedula de identidad Nº V-8.824.610, Alcalde del Municipio F.L.A.d.e.A. (…omissis…) en uso de sus atribuciones legales conferidas en el Articulo 88 numerales 2° y 3° de la Ley Orgánica del Poder Publico Municipal, en concordancia con los articulas 1 y 4 de la Ley del Estatuto de la Función Publica.

CONSIDERANDO

Que es atribución de la ciudadana (sic) Alcalde ejercer la máxima autoridad en materia de Administración de Personal y, en tal carácter, ingresar, nombrar, remover, destituir y egresar el personal que labore en la Alcaldía y/o entes descentralizados del Municipio F.L.A..

CONSIDERANDO

Que la Administración Municipal debe estar enmarcada en un esquema de cambios para adecuar los procedimientos y decisiones al proceso dinámico de atención al pueblo soberano en el cumplimiento y satisfacción de sus necesidades básicas y en el desempeño cabal de los servicios necesarios para el mejoramiento de su calidad de vida.

CONSIDERANDO

Que es responsabilidad del ciudadano Alcalde el mejoramiento de los servicios y la necesidad de adecuar la Administración Municipal al cabal cumplimiento de las competencias previstas en el Artículo 88 de la Ley Orgánica del Poder Publico Municipal, tanto en la Administración directa como en la descentralizada en concordancia con el (sic) articulo 6, 7 y 13, 14 y 14 de la Ley Contra la Corrupción.

RESUELVE

PRIMERO: De conformidad con lo establecido en el Articulo 88 numeral 7 de la Ley Orgánica del Poder Publico Municipal y el Articulo 78 numeral 5 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, específicamente no cumplir con el articulo 17 numeral 7 de la precitada ley, Egresar del Cargo de: SECRETARIA DE INGENIERIA MUNICIPAL DE LA ALCALDIA DEL MUNICIPIO F.L.A. a la ciudadana: NORKA HOHEMI HERAS TOLEDO, titular de la cedula de identidad Nº V-7.254.512, quien desempeño el cargo desde el 16/08/2013, según Resolución Nº DA-017-2013 publicado en Gaceta Municipal (…omissis…)

(Mayúsculas y negrillas del original)

-IV-

DE LA DEFENSA OPUESTA POR EL MUNICIPIO RECURRIDO

Mediante escrito presentado en fecha 10 de junio de 2014, la Abogada N.G., en su carácter de Sindica Procuradora del Municipio F.L.A.d.e.A., procedió a dar contestación al recurso interpuesto, en los términos siguientes:

Señala que la ciudadana Norka N.H.T. ciertamente se desempeñaba en el cargo de Secretaria de Ingeniera Municipal de la Alcaldía del Municipio F.L.A.d.e.A..

Niega, rechaza y contradice en todas y cada una de sus partes la demanda incoada, el cual se desempeñaba en el cargo de Secretaria de Ingeniera Municipal de la Alcaldía del Municipio F.L.A.d.e.A., siéndole cancelado sus prestaciones sociales las cuales aceptó.

Finalmente solicita sea declarada la demanda interpuesta sin lugar y que el escrito presentado sea sustanciado conforme a derecho y surta sus efectos legales.

-V-

COMPETENCIA

Debe este Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, pronunciarse sobre su competencia para conocer de la presente causa. Mediante Gaceta Oficial Nº 39.447 de la República Bolivariana de Venezuela, publicada en fecha 16 de junio del 2010, entró en vigencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, concebida como un cuerpo normativo destinado a regular la organización, funcionamiento y competencia de los Tribunales que integran dicha Jurisdicción; por lo que en principio será a partir de las disposiciones de esta Ley, específicamente en su Título III; que se establecerá a que Órgano Jurisdiccional corresponderá el conocimiento de determinado asunto.

Así, en virtud de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se observa que en el caso de los Juzgados Superiores -artículo 25 numeral 6, determinó entre sus competencias “demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública”.

No obstante lo anterior, no se puede obviar el principio de especialidad que reviste a ciertas leyes, lo que conlleva a que una determinada ley se aplique con preferencia a otra respecto a una especial materia, principio éste recogido en la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, cuando en su artículo 1 -ámbito de aplicación- hace alusión a “salvo lo previsto en leyes especiales”; por lo que siendo la función pública una materia especial al encontrar su regulación en la Ley del Estatuto de la Función Pública, es que debe dársele aplicación preferente a dicha ley.

En este sentido, es menester resaltar que la competencia a que se refiere la Disposición Transitoria Primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es la relativa al grado en que conocerán los Juzgados Superiores con competencia en lo contencioso administrativo, al señalar que “son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley”, aspecto que no fue modificado por la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y que se ratifica con lo dispuesto en su Artículo 25 numeral 6.

Por lo tanto, al constatarse de autos que la querellante mantuvo una relación de empleo público para el Municipio F.L.A.d.E.A., lo cual dio origen a la interposición del presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, se estima que se encuentran configurados los supuestos de procedencia para que este Tribunal Superior entre a conocer y decidir la presente causa; Razón por la cual este Órgano Jurisdiccional Ratifica su competencia, y así se decide.

-VI-

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Revisadas como han sido las actas procesales, éste Juzgado Superior Estadal observa que la presente causa versa sobre el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por la Ciudadana NORKA N.H.T., titular de la cédula de identidad Nº V.- 7.254.512, contra las vías de hecho denunciadas y la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº DA-057-2014 de fecha 06 de enero de 2014, suscrito por el Ciudadano Alcalde del Municipio F.L.A.d.e.A. y el pago de beneficios laborales como cesta ticket, bonificación de fin de año, con todos sus intereses hasta el día de la reincorporación, e indexación.

Antes de entrar a analizar los puntos denunciados por la parte recurrente, resulta necesario realizar algunas precisiones respecto a lo expresado por el actor y sus abogados asistentes en el escrito libelar, cuando habla de “despido” o “destitución”

A este efecto, conviene destacar que la figura del despido se encuentra establecida en el artículo 77 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, al señalar lo siguiente:

Articulo 77:

Se entenderá por despido la manifestación de voluntad unilateral del patrono o de la patrona de poner fin a la relación de trabajo que lo vincula a uno o más trabajadores o trabajadoras.

El despido será:

a) Justificado, cuando el trabajador o trabajadora ha incurrido en una causa prevista por esta Ley.

b) No justificado, cuando se realiza sin que el trabajador o trabajadora haya incurrido en causa legal que lo justifique.

Dada la evidente confusión de la parte querellante y su abogado asistente al emplear indiscriminadamente en su escrito de querella el termino despido, para referirse al contenido del acto objeto de impugnación, sin considerar que dicho termino no se encuentra establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, por cuanto en dicha ley los términos utilizados son remoción, retiro y destitución, cada uno de dichos términos configuran actos distintos que pueden afectar a los funcionarios públicos de maneras distintas entre sí, cuyas características y consecuencias son absolutamente diferentes, es por lo que este Tribunal precisa necesario aclarar el significado de tales términos, y en tal sentido se indica:

Así, la remoción debe ser entendida como la separación de un funcionario de un cargo público, sin que ello necesariamente implique su retiro de la Administración Pública. Generalmente procede en aquellos casos en los cuales el cargo ejercido por el funcionario de carrera es afectado por una medida de reducción de personal, o cuando un funcionario público de carrera se encuentra en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, disponiendo el jerarca del cargo, otorgando el mes de disponibilidad a los fines de ubicarlo nuevamente en un cargo de carrera, todo ello en protección al derecho a la estabilidad de los funcionarios públicos de carrera.

Ahora bien, cuando un funcionario público no ha ejercido cargos de carrera, e ingresa a la Administración Pública en el ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, tal y como su nombre lo indica, supone que la autoridad administrativa competente puede disponer libremente del cargo, sin necesidad de preservar carrera –que no ampara en este caso al funcionario-, procediendo a remover y retirar en un sólo acto al funcionario en cualquier momento sin necesidad de realizar gestión reubicatoria alguna o procedimiento administrativo previo.

Por su parte, la destitución implica la decisión producida luego de iniciar un procedimiento administrativo en los términos establecidos en los artículos 89 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública cuando a través del procedimiento administrativo respectivo, queda demostrado que el funcionario público ha incurrido en alguna de las causales de destitución previstas en la ley; de manera que se trata de un procedimiento disciplinario de corte sancionatorio, que culmina con la emisión de un acto administrativo de destitución, de determinarse la comisión del hecho constitutivo de la falta.

En el caso de autos, en ningún momento la Administración efectuó un “despido” o “destitución” como lo expresara el actor, sino que por el contrario, se trató de una de las situaciones administrativas antes señaladas, otorgándosele el trato como funcionario público, razón por la cual perfectamente puede derivarse alguna de las figuras jurídicas supra invocadas; sin embargo, resulta necesario analizar la situación de la persona dentro de la Administración, por lo que pasa de seguidas esta Juzgadora a pronunciarse en lo términos siguientes:

i) De las vías de hecho denunciadas.

Alega la parte actora que el 06 de Enero de 2014 laboró de manera normal, pero no se le permitió marcar la salida de la Alcaldía, pues el captahuellas que instalado para tal fin fue desconectado para que no pudiera ser usado por ningún trabajador. El día 07 al llegar a su puesto de trabajo encontró cerrado el portón de la Alcaldía del Municipio F.L.A. y se encontraban apostados oficiales de Policía Municipal, Estadal y Guardia Nacional quienes impidieron el acceso a los trabajadores que se les había suspendido el pago de salarios desde el mes de diciembre, ese día se realizó una nomina manual de asistencia diaria a su puesto de trabajo. Que esta situación constituye una vía de hecho tendiente a lograr una separación de su puesto de trabajo. Que al día siguiente tampoco se le permitió entrar a su puesto de trabajo por lo que se unió al grupo de trabajadores despedidos que cumplía horario de trabajo en el patio de la Alcaldía y firmando las hojas de asistencias manuales elaboradas por los trabajadores afectados. Que esa situación se mantuvo hasta el 09 de Enero de 2014, que nuevamente se le llama a la Oficina de Recursos Humanos y le dijeron que la única forma de obtener el pago de su mensualidad era mediante la firma de la renuncia, ya que la decisión de despedirla era irreversible, sin embargo se negó a firmar la carta de renuncia, por cuanto no era ella quien estaba poniendo fin a la relación laboral.

Ahora bien, con relación a la vía de hecho es importante para esta juzgadora precisar lo que por esta se entiende y verificar si efectivamente en el caso sub examine se materializó tal manifestación antijurídica por parte de la Administración.

Cabe destacar que, se entiende por vía de hecho administrativa, la manifestación antijurídica de las facultades administrativas en ejercicio de un derecho que no se tiene, o que teniéndose se ejerce arbitrariamente, toda vez que comporta un obrar notoriamente prohibido y lesivo del orden jurídico; esa total contradicción al orden jurídico se configura cuando la actuación administrativa no se ajusta a derecho, bien sea porque carece de un acto administrativo o de una norma de carácter general que garantice su proceder, o porque se basa en un acto irregular por no haber observado el procedimiento administrativo correspondiente.

En relación con la figura de la vía de hecho, la doctrina ha afirmado lo siguiente: “…el concepto de vía de hecho es una construcción del derecho administrativo francés, en el que tradicionalmente se distinguen dos modalidades, según la Administración haya usado un poder del que legalmente carece (manque de droit) o lo haya hecho sin observar los procedimientos establecidos por la norma que le ha atribuido ese poder (manque de procédure) (…) el concepto de vía de hecho comprende, por lo tanto, en la actualidad todos los casos en que la Administración Pública pasa a la acción sin haber adoptado previamente la decisión que le sirva de fundamento jurídico y aquellos otros en los que en cumplimiento de una actividad material de ejecución comete una irregularidad grosera en perjuicio del derecho de propiedad o de una libertad pública…”. (vid. G.d.E.E. y Fernández, T.R.. 1997. Curso de Derecho Administrativo.1997, Tomo I. Madrid).

En razón de lo anterior, esta juzgadora observa que en la vía de hecho administrativa se verifica una actuación material de la Administración que carece de las formalidades necesarias para expresar una voluntad administrativa, aunado al hecho de que afecta intereses jurídicos de las personas de manera ilegítima, materializando un agravio a los derechos individuales de las mismas. Esto implica que puede haber una vía de hecho administrativa, a pesar de que la actuación material de la Administración venga precedida de alguna formalidad, por ejemplo, la existencia de un acto administrativo, sin embargo, se constituye en una vía de hecho en la misma medida en que la emisión del acto no contó con el debido procedimiento administrativo previo o se excede irracionalmente de los fines perseguidos por las normas atributivas de competencia.

De tal manera, la vía de hecho se tendría como materializada cuando la Administración ejecuta una actuación material que incide en la esfera jurídica subjetiva de los administrados en forma negativa sin haber cumplido con los trámites administrativos procedimentales legalmente establecidos, acción ésta que ejecuta sin dictar acto alguno que contenga o sirva de base para esa actuación, es decir, que la Administración actúa materialmente en forma de manus militaris (vid., Sentencia emanada de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, número 2010-01225, de fecha 11 de agosto de 2010, caso: Blue Note Publicidad, C.A., contra el Instituto Nacional de Tránsito y Transporte Terrestre (I.N.T.T.T.)).

Dicha actuación se encuentra prohibida en el ordenamiento jurídico en el artículo 78 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en los siguientes términos:

Artículo 78.- Ninguno de los órganos de la administración podrá realizar actos materiales que menoscaben o perturben el ejercicio de los derechos de los particulares, sin que previamente haya sido dictada la decisión que sirva de fundamento a tales actos

.

Dicha decisión (acto administrativo) permite el control jurisdiccional de la actividad del Estado, constituyéndose en consecuencia en el límite material de la actuación de la Administración, y en una de las puertas de entrada a la jurisdicción contencioso administrativa, con lo cual también se determina la posibilidad del ciudadano de ejercer su derecho de acceso a la justicia y a obtener tutela judicial efectiva de sus intereses, al impugnar actos administrativos emanados del Poder Público y que considere violatorios de sus derechos subjetivos.

Vinculado a lo anterior, debe este Tribunal precisar si en el caso de autos la Administración incurrió en una vía de hecho y, en este sentido, se observa que la presunta actuación material de la Administración consiste, a decir de la querellante, en que: el 30 de diciembre de 2013 no le fue depositado el pago de su quincena; la imposibilidad de marcar la asistencia al lugar de trabajo y el posterior apostamiento policial y efectivos de la guardia nacional.

Ahora bien, debe este Órgano Jurisdiccional pronunciarse al respecto, a lo que tiene que indicar que del expediente administrativo consignado y a las actas procesales se evidencia lo siguiente:

- Copia Certificada de Resolución Nº DA-071/2013 de fecha 16 de agosto de 2013, suscrita por la Alcaldesa del Municipio F.L.A.d.e.A., mediante el cual designa a la ciudadana Norka N.H.T. en el cargo de Secretaria de Ingeniería Municipal adscrita a la Dirección de Infraestructura y Proyectos de la Alcaldía del Municipio F.L.A.d.e.A.. (vid., folios once (11) y doce (12) del expediente administrativo).

-Resolución Nº DA-057/2014 de fecha 06 de enero de 2014, suscrita por el Alcalde del Municipio F.L.A.d.e.A., mediante el cual Egresa a la ciudadana Norka N.H.T.d. cargo de Secretaria de Ingeniería Municipal adscrita a la Dirección de Infraestructura y Proyectos de la Alcaldía del Municipio F.L.A.d.e.A.. (vid., folios dos (2) y tres (3) del expediente administrativo).

-Copia certificada de Oficio Nº 0507/2013 de fecha 30 de diciembre de 2013 suscrito por la Jefa de Recursos Humanos, y dirigido a la Dirección de Administración, mediante el cual solicita el procesamiento de orden de pago por concepto de Liquidación de Prestaciones Sociales a la ciudadana Norka N.H.T.. (Folio cuatro (4) del expediente administrativo).

-Copia certificada de Comprobante de Egreso fecha 30 de diciembre de 2013, por concepto de Pago de Liquidación de Prestaciones Sociales de la ciudadana Norka N.H.T., debidamente suscrito por su persona como señal de recibido. (Folio seis (6) del expediente administrativo).

- Copia Certificada de Planilla de Liquidación de Prestaciones Sociales, emanada en fecha 30 de diciembre de 2013, a la ciudadana Norka N.H.T., en la que se evidencia el pago de “quincena desde el 16/12/2013 hasta el 31/12/2013”. (Folio siete (07) del expediente administrativo).

Así, se observa que la vía de hecho denunciada por la parte querellante evidentemente se configuró cuando fue suspendida la remuneración salarial de la ciudadana Norka N.H.T. correspondiente a la quincena del 16 al 31 de diciembre de 2013, siendo efectivamente cancelada conjuntamente con sus Prestaciones Sociales.

Bajo esta línea argumentativa, este Órgano Jurisdiccional evidencia que la suspensión de los beneficios salariales devengados por la actora no fue precedida de un acto administrativo, es por ello que en este caso la actuación de la Administración se categoriza como una vía de hecho, toda vez que no se desprende de los autos notificación previa o documento alguno dirigido a la parte recurrente en el cual se le participara de su suspensión de sueldos u otros beneficios en virtud de ser candidato a ser retirado en forma definitiva del querellado.

En razón de lo anterior, puede concluir este Órgano Jurisdiccional que en el caso de autos, la Administración al suspender a la querellante a través de una vía de hecho el pago de su remuneración mensual correspondiente a la quincena del 16 al 31 de diciembre de 2013, no actuó conforme lo indica el ordenamiento legal aplicable, no obstante dicha vía de hecho, cesó una vez canceladas las Prestaciones Sociales, tal como se observó mediante Orden de pago y Planilla de Liquidación de Prestaciones Sociales, ambas de fecha 30 de diciembre de 2013, en la que se evidencia el pago de “quincena desde el 16/12/2013 hasta el 31/12/2013” (folio siete (07) del expediente administrativo). Así se decide.

En lo que respecta a las vías de hecho circunscritas a decir- por la querellante, en la imposibilidad de marcar la asistencia al lugar de trabajo, la negativa del acceso a las instalaciones del Municipio querellado y el posterior apostamiento policial y efectivos de la guardia nacional, trayendo a los autos copia simple de publicaciones en prensa corrientes a los folios ochenta y dos (82) y siguientes del expediente judicial, que en cierto modo pueden ser consideradas por parte de quien decide, como un hecho notorio comunicacional, al derivarse de ellos las características establecidas por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia Nº 98 del 15 de febrero de 2000.

Así analizado el contenido de los artículos periodísticos consignados puede concluirse, que todos concuerdan con los hecho acaecidos durante los días 06 al 12 de enero del presente año en la instalaciones de la Alcaldía del Municipios F.L.A.d.e.A., de los mismos se despenden, que el citado Municipio dio inicio a un procedimiento de reestructuración, que procedió a limitar el acceso de los funcionarios a sus puestos de trabajo, entre otros hechos. En tal sentido, puede establecerse que hubo actuaciones materiales por parte de la Administración Municipal circunscrita en la limitación del acceso a las instalaciones del Municipio querellado y el posterior apostamiento policial y efectivos de la guardia nacional; sin embargo no puede dejar de observar este Órgano Jurisdiccional que en el caso particular de la ciudadana Norka N.H.T. el 09 de enero de 2014, la Administración recurrida le notifica la Resolución Nº DA-057/2014 mediante la cual se le Egresa del cargo de Secretaria de Ingeniería Municipal adscrita a la Dirección de Infraestructura y Proyectos de la Alcaldía del Municipio F.L.A.d.e.A., tal como lo expresara con sus propios dichos en el escrito libelar; por lo que evidentemente lo que en principio resultaría, una actuación material desplegada por la Administración, cesó una vez que a la parte actora se le permitiera la entrada a las instalaciones del Municipio Recurrido y se le notificara del mencionado acto administrativo hoy impugnado.

En lo que respecta a que no se le permitió marcar la entrada y salida de la Alcaldía, pues el captahuellas instalado para tal fin fue desconectado; advierte este Tribunal Superior que a la parte recurrente le corresponde probar sus afirmaciones respecto a los hechos de los cuales presuntamente fue víctima. Así pues, la representación judicial de la Querellante procedió a consignar listados de asistencias manuales en fotocopia en la cual se evidencia el membrete identificado al Municipio F.L.A.d.e.A., sellos, actas y firmas en la cual se dejo constancia de la asistencia de los funcionarios a su puesto de trabajo.

En todo caso, advierte este Tribunal que cualquier actuación desplegada por la Administración que incidiere en la esfera jurídica subjetiva de la querellante posterior a la notificación del acto de remoción, se encuentra debidamente precedida de una formalidad, esto es, de la existencia de un acto administrativo; no evidenciándose a los autos, la configuración de las vías de hecho denunciadas por la parte actora en el presente caso. Así se decide.

De tal manera que al no encontrarse configuradas ninguna de las vías de hechos denunciadas por la actora, se desestima por vía de consecuencia la pretendida vulneración del debido proceso y derecho a la defensa alegadas. Así se decide.

ii) De la nulidad del acto administrativo impugnado.

Alega la parte actora que en fecha 09 de enero de 2014, se le notificó el retiro y remoción del cargo, sin que existiera un procedimiento administrativo previo alegando que la causal establecida en el numeral 5 del Articulo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, es decir, la reducción de personal, sin indicar los supuestos establecidos en dicha norma y sin dar cumplimiento al procedimiento legalmente establecido para la reducción de personal contemplado en los artículos 118 y 119 del Reglamento de la Ley Del Carrera Administrativa, por ello el referido acto esta viciado de nulidad absoluta, no llena los requisitos establecidos en el Articulo 73 de la Ley Orgánica del Procedimientos Administrativos, en consecuencia no tiene ningún efecto conforme a lo establecido en el articulo 74 ejusdem; que se le violentaron su derecho a la defensa y el debido proceso. Así, tiene como sustento legal inapropiado por no cumplir con el numeral 7 del Articulo 17 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, como se sabe no es una causal de destitución, y es indiscutible, que como trabajadora en la administración publica municipal en el desempeño de un cargo de carrera, goza de la estabilidad absoluta que corresponde a los funcionarios de carrera y solo puede ser destituido por las causales previstos en el Articulo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, previo el cumplimiento del procedimiento legalmente establecido.

*Del incumplimiento de las previsiones del Articulo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Se debe precisar que todo acto administrativo de efectos particulares que afecten derechos subjetivos, intereses legítimos personales y directos, bien porque que establezcan gravámenes, o cualquier otra forma de sanción, entre otras, deberán ser notificados, con el objeto de recubrir al acto de eficacia o de fuerza ejecutoria.

Así, la notificación como requisito indispensable para dotar de eficacia el acto, debe llenar ciertas condiciones, destinadas a erigir y encaminar el debido proceso en resguardo del derecho a la defensa del afectado, y en efecto, constituye un presupuesto para que transcurran los lapsos de impugnación, de allí que se exija la indicación de las vías de defensa con expresión de los órganos y lapsos para su ejercicio. (vid., Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, sentencia Nº 2010-791, de fecha 7 de junio de 2010, caso: R.J.P.R. contra Municipio Libertador del Estado Táchira).

En este sentido, y una vez que la Administración Pública emite un acto administrativo, se requiere para que éste surta plenos efectos, dotarlo de publicidad, égida que procura lograr que la persona o personas afectadas en sus derechos subjetivos o en sus intereses legítimos, personales y directos, tengan conocimiento tanto de la existencia del acto que ha sido dictado por la Administración, como de su contenido.

Así, una de las condiciones formales para conducir un acto de efectos particulares hacia la publicidad se halla consagrada en el Artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y se verifica, como regla general, con la notificación del mismo, por un medio idóneo, esto es, a través de telegrama, memorando u oficio dirigido a las personas que resulten afectadas en sus derechos subjetivos, o en su interés legítimo, personal y directo.

De esta manera, como garantía del derecho a la defensa de los administrados, la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos preceptúa las reglas generales aplicables a la publicación de los actos administrativos de efectos particulares en sus Artículos 73 al 77. En el primero de ellos, además de establecerse el principio general de que todo acto administrativo de carácter particular debe ser notificado al interesado, se formula cual debe ser el contenido mínimo de la notificación; ese contenido mínimo está compuesto, en primer lugar, por la información relativa a la recurribilidad del acto: los recursos que procedan contra él, los términos para ejercerlos y los órganos o tribunales ante los cuales deban interponerse.

Ello así, aprecia esta juzgadora que con fundamento en las indicadas normas se cumple con la doble función atribuida a la notificación de los actos administrativos de efectos particular, esto es: (i) que el administrado conozca de la existencia del acto que pueda afectar sus derechos e intereses y, (ii) que la misma se constituye en presupuesto para que transcurran los plazos de impugnación.

Así las cosas, la notificación se convierte en el elemento esencial que permite fijar con certeza el momento a partir del cual se inician los lapsos establecidos para ejercer válidamente la impugnación de un acto administrativo de efectos particulares, lo que permite asegurar aún más el derecho del administrado de acceder a los órganos jurisdiccional -concretamente a la jurisdicción contencioso administrativa- en la búsqueda de protección y reparación frente a la posible ilegalidad en la actuación de la Administración Pública (vid., Grau, M.A.. Comentarios: Eficacia de los Actos administrativos: Obligación de la Administración de Comunicarlos. Publicación y Notificación. En “III Jornadas Internacionales de Derecho Administrativo”. Funeda. 2da Edición. Caracas. 2005. p. 100).

En este orden de ideas, cabe señalar que los artículos 73 y 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos son muy claros en ese sentido cuando disponen lo siguiente:

Artículo 73. Se notificará a los interesados todo acto administrativo de carácter particular que afecte sus derechos subjetivos o sus intereses legítimos, personales y directos, debiendo contener la notificación el texto íntegro del acto, e indicar si fuere el caso, los recursos que proceden con expresión de los términos para ejercerlos y de los órganos o tribunales ante los cuales deban interponerse.

Artículo 74. Las notificaciones que no llenen todas las menciones señaladas en el artículo anterior se considerarán defectuosas y no producirán ningún efecto.

De esta manera, atendiendo al especial carácter concedido a la notificación del acto administrativo, con la cual se pretende garantizar el derecho a la defensa del administrado, la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos regula de manera precisa el contenido que debe poseer dicha notificación, de forma que se constituya en base de información completa para el administrado sobre: (i) la literalidad del acto administrativo en cuestión; (ii) los medios de impugnación que -en caso de ser procedentes- puede intentar contra el mismo; (iii) el término dentro del cual debe ejercerlos y; (iv) los órganos o tribunales ante los cuales debe interponerlos.

En conexión con lo antes expuesto, la jurisprudencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, ha sostenido que la notificación garantiza el derecho a la defensa, consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y que cuando ésta no cumpla con los requisitos exigidos en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se considerará defectuosa y no producirá efecto alguno, de conformidad con lo previsto en el artículo 74 del texto normativo en referencia.

Ahora bien, es menester precisar que no obstante lo anterior, la jurisprudencia ha establecido que cuando una notificación defectuosa cumple con la finalidad para la cual estaba destinada, es decir, pone al notificado en conocimiento del contenido del acto y éste interpone oportunamente los recursos administrativos, accediendo incluso a la vía judicial; quedan convalidados los defectos que pudiera contener dicha notificación, toda vez que la finalidad de ese acto es poner en conocimiento al destinatario del mismo la voluntad de la Administración. (Vid. sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nº 02418, del 30 de octubre de 2001).

En el presente caso, de la revisión de las actas que conforman el expediente, se constató al folio seis (06) y siguientes del expediente judicial, que a la recurrente sólo se le hizo entrega del acto administrativo de “egreso”, sin mayor formalidad que esa, por lo que en el presente caso, no se efectuó debidamente la notificación tal como lo prevé el Articulo 73 ejusdem.

No obstante lo anterior, repara esta juzgadora al vuelto del folio cuatro (4) del expediente judicial, que la recurrente en fecha 28 de marzo de 2014 ejerció recurso contencioso administrativo funcionarial, siendo que el lapso de caducidad legalmente establecido para ejercer este tipo de recursos, de conformidad con el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública es de tres (3) meses contados a partir del día en que se produjo el hecho que dio lugar a él, o desde el día en que el interesado fue notificado del acto, este Órgano Jurisdiccional constata que la parte actora ejerció oportunamente el recurso ut supra aludido, por cuanto el acto administrativo impugnado le fue “notificado” en fecha 09 de enero de 2004, según sus propios dichos, evidenciando esta Instancia Jurisdiccional que se encontraba dentro del lapso de tres (3) meses que establece la Ley para ejercerlo de forma tempestiva. Así se decide.

Así las cosas, de lo anterior advierte esta juzgadora, que la notificación aún siendo defectuosa cumplió con el fin perseguido, es decir, puso a la notificada en conocimiento del contenido del acto y siendo que el recurso ha sido interpuesto oportunamente e incluso le permitió acceder a la vía judicial, los defectos que pudiera contener, han quedado convalidados. Así se decide.

Para mayor profundidad, aprecia este Órgano sentenciador que al haber circunscrito la parte recurrente esta pretensión en la denuncia del vicio de indefensión resulta oportuno indicar lo que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo ha proferido sobre el derecho a la defensa y al debido proceso mediante decisión número 2009-380 de fecha 12 de marzo de 2009 (Caso: A.V. de Martínez vs. Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI)), al respecto señala la aludida decisión lo siguiente:

(…) acertadamente ha pronunciado Cierco Seira que es preciso atribuir al derecho a la defensa un contenido extenso, en el cual lo más relevante es el aspecto referido al hecho de que el derecho a la defensa no se integra en ningún caso a través de la simple reunión de un conjunto de trámites, y que en consecuencia la indefensión no debe identificarse, con la omisión o el cumplimiento irregular de aquellos trámites destinados a preservar las garantía de los interesados, manifestando que:

‘(…) Sí así fuese el examen sobre la virtud de la indefensión se trasladaría en último extremo a la consideración del trámite omitido – o incorrectamente cumplido- con vistas a verificar en qué medida se ha visto afectada su entidad a raíz de la concreta infracción procedimental. En otras palabras: se desplazaría el centro de gravedad de la indefensión que dejaría de situarse en la posición del interesado para girar en torno a la esencialidad del trámite en cuestión (…). Un planteamiento de este corte debe ser rechazado a radice habida cuenta de que trae consigo el riesgo de una aplicación mecánica o automática de los vicios participativos, desconectada de las concretas circunstancias en que se ha desarrollado la tramitación; pero, sobre todo, porque supone de hecho un retroceso en la vigencia del contradictorio administrativo (…)

(Resaltado de esta Corte) (CIERCO, S. César. “La Participación de los Interesados en el Procedimiento Administrativo”. Studia Albornotiana, dirigidos por E.V. y Tulles. Publicaciones del Real Colegio de España, Bolonia 2002. Pág. 331.).

(omissis)

En este mismo orden argumental, es de advertir que en el análisis de la indefensión administrativa adquiere total relevancia, el carácter de “instrumental” de los diferentes trámites y actuaciones procedimentales preordenados a la protección de las facultades de intervención de los interesados. Característica ésta que según lo afirmado por Cierco Seira, “(…) con la que quiere significarse, simple y llanamente, que los diferentes actos intermedios del íter administrativo están animados e inspirados por una concreta finalidad procedimental, (…) ligada a la participación y defensa de los interesados, y que por esta razón, debe ser dicha finalidad la que les otorgue su sentido último. Esto supuesto, parece razonable que si la concreta finalidad garantista o defensiva perseguida con un determinado trámite se ha alcanzado por otros mecanismos o medios, aunque no sean, en puridad, los que en abstracto había previsto el legislador, no resulte necesario –ni tampoco útil-declarar la anulación de la resolución impugnada (…)” (Ob. Cit. Pág. 335.).

En este mismo orden de ideas ha pronunciado el aludido autor ibérico que “(…) Incluso el incumplimiento del trámite más esencial de los posibles puede resultar estéril en orden a invalidar la decisión administrativa cuando en el caso concreto la defensa de los interesados no haya sufrido ningún quebranto” (Ob. Cit. Pág. 338.)(…)”.

Como corolario de todo lo antes expuesto, este Tribunal colige que el acto administrativo impugnado no le originó a la ciudadana Norka N.H.T. la indefensión argüida, por cuanto como se explanó ut supra la notificación aún siendo defectuosa pudo cumplir con el fin perseguido, y que aunado a ello la recurrente interpuso oportunamente recurso contencioso administrativo funcionarial, quedando así convalidado los defectos que la misma pudiese contener; por lo que el incumplimiento irregular de la misma como ha verificado esta juzgadora no conculcó el derecho a la defensa de la accionante, pues ésta pudo tener conocimiento a través de la aludida notificación de la actuación tomada en su contra por la Administración recurrida y ejercer tempestivamente su derecho a la defensa al acudir a la vía judicial para atacar la decisión de la Alcaldía del Municipio F.L.A.d.e.A. en caso de considerar que la misma afecta su esfera de intereses y derechos. Así se decide.

*De la fecha de ingreso, condición de funcionaria de carrera y el Derecho a la Estabilidad alegadas.

En este punto, resulta necesario para este Órgano Jurisdiccional entrar a analizar la condición de funcionaria pública de carrera alegada por la querellante, y al efecto se observan las siguientes consideraciones:

Al efecto, observa esta Juzgadora que el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, estatuye lo que sigue:

Artículo 19. Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción.

Serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente.

Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley

.

De lo anterior, se tiene, que en la Administración Pública se consideran funcionarios de carrera aquellos que habiendo: i) ganado el concurso público, ii) superado el período de prueba y iii) en virtud de nombramiento, presten servicios de forma remunerada y con carácter permanente; en consecuencia, gozan de estabilidad en el desempeño de sus funciones, pudiendo ser retirados del servicio únicamente por las causales establecidas de manera específica en el ordenamiento jurídico, debiendo para ello, en algunos casos, instruir previamente un procedimiento administrativo donde se garantice el derecho a la defensa y al debido proceso del funcionario y determinar su incursión en alguna de las causales de destitución que disponga la ley (vid., entre otras, TSJ/SPA. Sentencia Nº 00153 del 11 de febrero de 2010).

Teniendo en cuenta lo anterior, el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dispone a texto expreso que:

Artículo 146. Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.

El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia.

El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño

.

Es decir, que la Carta Magna contempla como una exigencia de rango constitucional para el ingreso a la función pública la presentación y aprobación por parte del aspirante del correspondiente concurso público, de manera que, no cabe duda que con la entrada en vigor del nuevo orden constitucional, el ingreso a la función pública se encuentra condicionado al cumplimiento ineludible de tal formalidad.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante Sentencia Nº 2.149 del 14 de noviembre de 2007, Caso: Defensoría del Pueblo, señaló:

…Se aprecia que a partir de la publicación del Texto Constitucional en la Gaceta Oficial, todo ciudadano para ostenta la condición de funcionario de carrera debía someterse a un concurso público ordenado por la Administración Pública, previo cumplimiento de los requisitos indispensables y especiales para el ejercicio del cargo solicitado.

Así pues, tal como se estableció en el fallo Nº 660/2006 dictado por esta Sala ‘(…) la normativa constitucional zanjó un problema existente bajo el imperio de las derogadas Ley de Carrera Administrativa y la Constitución de 1961’, en virtud que bajo el régimen normativo anterior los tribunales competentes en materia funcionarial -extinto Tribunal de la Carrera Administrativa y Corte Primera de lo Contencioso Administrativo-, establecieron formas irregulares del ingreso a la Carrera administrativa de los funcionarios públicos al servicio de la Administración (Cfr. Funcionarios de hecho, funcionarios contratados), los cuales se les asimilaba y se le otorgaba la condición de funcionarios de Carrera.

Tal situación, lejos de favorecer un régimen de seguridad jurídica y protección del derecho al trabajo establecido en el Texto Constitucional, ya que es la protección del género la que afecta al funcionario y la especialidad contemplada en el régimen de funcionamiento de la administración pública-funcionario público (ex artículo 3 de la vigente Ley del Estatuto de la Función Pública), generaba una incipiente inseguridad jurídica, ya que el funcionario se encontraba al acecho de actuaciones arbitrarias de la Administración.

En atención a ello, la jurisprudencia estableció un régimen paralelo de ingreso a la Carrera administrativa –nombramiento sin concurso previo-, en contradicción a lo establecido en la Ley de Carrera Administrativa, la cual era el texto normativo que regulaba los derechos y deberes de los funcionarios públicos en su relación con la Administración Pública –ex artículo 1 de la Ley de la Carrera Administrativa-, el cual establecía en su artículo 35 eiusdem, lo siguiente: ‘La selección para el ingreso a la Carrera administrativa se efectuará mediante concursos (…)’.

En congruencia con la norma en referencia –artículo 35 eiusdem-, la Sección Primera ‘De los Concursos, Exámenes y Pruebas’, Capítulo I ‘Del Ingreso a la Administración Pública Nacional y a la Carrera Administrativa’, Título IV ‘Del Sistema de Administración de Personal’, Segunda Parte ‘De la Administración de Personal y del Reingreso a la Administración Pública Nacional’, la cual comprende los artículos 121 al 145 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, el cual resulta aplicable actualmente, por no haber sido derogado expresamente conforme a la Disposición Derogatoria Única de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en todo lo que no colida con el Texto Constitucional y la referida ley, establece de una manera detallada la forma de ingreso a la Carrera administrativa, reproducida posteriormente en los artículos 40 al 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

(…omissis…)

En este sentido, se desprende que la situación planteada en poco se distancia del régimen establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, salvo que el Constituyente vista las irregularidades y arbitrariedades que tenían lugar dentro de la Administración, en virtud de la mencionada excepción, estableció con rango constitucional que la única forma de ingreso a la Carrera administrativa, es mediante concurso público (Vid. Artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela).

En consecuencia, aprecia esta Sala que en virtud de los considerandos expuestos, deben los órganos jurisdiccionales al momento de decidir las querellas funcionariales, atender al momento y la forma de ingreso a la Administración Pública, en virtud que si el ingreso fue realizado con anterioridad a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el querellante poseía la cualidad de funcionario de Carrera debe el órgano administrativo previo al dictamen de los actos de remoción o retiro atender a tal condición y, en consecuencia, proceder a efectuar las gestiones reubicatorias.

Si por el contrario, el querellante ingresó a la Administración Pública con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y no poseía la cualidad de funcionario de carrera puede el órgano administrativo, si no se ha efectuado un concurso público proceder a la remoción del mismo.

En atención a lo dispuesto, debe aclararse que a partir de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela -30 de diciembre de 1999-, la única forma de ingreso a la Carrera administrativa será, exclusivamente, si el funcionario ha cumplido con los requisitos establecidos en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en las leyes respectivas. (Vgr. Artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública)...

. (Destacado de este Juzgado Superior).

En ese orden de ideas, resulta oportuno traer a colación el contenido del artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual prevé:

Artículo 40. El proceso de selección de personal tendrá como objeto garantizar el ingreso de los aspirantes a los cargos de carrera en la Administración Pública, con base en las aptitudes, actitudes y competencias, mediante la realización de concursos públicos que permitan la participación, en igualdad de condiciones, de quienes posean los requisitos exigidos para desempeñar los cargos, sin discriminaciones de ninguna índole.

Serán absolutamente nulos los actos de nombramiento de funcionarios o funcionarias públicos de carrera, cuando no se hubiesen realizado los respectivos concursos de ingreso, de conformidad con esta Ley.

Acerca de la norma citada y la figura del concurso público, se pronunció la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo por Sentencia Nº 2006-3103 dictada el 22 de noviembre de 2006, caso: Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en el sentido siguiente:

(…) el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública nos permite desarrollar una definición de concurso público entendiéndose como el mecanismo de selección de personal que garantiza el ingreso con base en la aptitud y la competencia, mediante la participación, en igualdad de condiciones, de quienes posean los requisitos exigidos para desempeñar los cargos, sin discriminaciones de ninguna índole. Dicho concurso posee 2 etapas, siendo la primera de éstas el concurso público de credenciales mediante el cual los aspirantes al cargo de carrera consignan los títulos, certificados y demás documentación que acreditan su formación académica, experiencia profesional y demás méritos obtenidos en su profesión, a los fines de demostrar que cumple los requisitos básicos para optar al cargo deseado mediante concurso público de oposición. La Administración Pública, mediante la revisión del cumplimiento de estos requisitos determinará quienes lo cumplen y quiénes son los más aptos para opositar por el cargo vacante, por lo tanto es un paso previo al concurso de oposición.

La segunda etapa es el llamado concurso de oposición el cual se alcanza una vez superado el concurso de credenciales, ya que la Administración requirente convoca públicamente a los que haya seleccionado para concursar mediante oposición, superando los exámenes y demás pruebas que sean necesarios; la oposición será una verdadera competencia de conocimientos, destrezas, habilidades y demás aspectos que considere la Administración Pública sean necesarios para el desempeño del cargo vacante. En la selección la Administración deberá ser los más rigurosa y objetiva posible, dada las obligaciones y responsabilidades públicas que asumirá el ganador seleccionado. Este es el único concurso mediante el cual se podrá ingresar al cargo de carrera por el cual se opta en calidad de titular y, que confiere el derecho exclusivo a la estabilidad superado el período de prueba (artículo 43 de la ley del Estatuto de la Función Pública)

. (Destacado de esta Juzgadora).

En consonancia con lo anterior desarrollado, el artículo 43 eiusdem, dispone que aquellas personas que ingresen por concurso a la función pública deberán someterse a un período de prueba que no podrá exceder de tres (3) meses, pudiendo la misma Administración, dentro del ámbito de su competencia, fijar un período de prueba menor, para que los nuevos aspirantes sean evaluados por la Institución (vid., en tal sentido, CSCA. Sentencia Nº 2008-00846 dictada el 21 de mayo de 2008).

Así, es de advertir por Juzgadora que la razón del plazo de prueba radica en la necesidad de comprobar si el funcionario posee efectivamente la idoneidad indispensable para el ejercicio de las funciones que tendrá a su cargo (Cfr., SAYAGUES LASO, Enrique. “Tratado de Derecho Administrativo”, Editorial M.B.A.. Uruguay-Montevideo-1986, pág. 295).

Finalmente, en lo que concierne a la designación o nombramiento para ocupar un cargo público, estima pertinente este Juzgado Superior citar la Sentencia Nº 00153 de fecha 11 de febrero de 2010, dictada por la Sala Político-Administrativa del M.T. de la República, por la cual determinó:

En efecto, entiende este Órgano Jurisdiccional que una designación o nombramiento para ocupar un cargo público puede ser de carácter provisional y de carácter definitivo (con vocación de permanencia):

i) En el primer caso, se trataría de aquellas designaciones o nombramientos los cuales se han dictado y materializado por la sola voluntad unilateral de la autoridad jerárquica con competencia para ello, sin que se haya cumplido con los requisitos establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en las leyes, para considerar que se ha ingresado a un cargo público con estatus de funcionario de carrera y, por tanto, titular del derecho a la estabilidad respectiva. Es decir, en estos casos no ha mediado el concurso público de oposición, o habiéndose realizado el funcionario no lo ha superado.

En consecuencia, los efectos de este tipo de designaciones están limitados en el tiempo, y dependerán de la respectiva autoridad administrativa competente, es decir, hasta tanto ella misma decida unilateralmente y potestativamente modificar su decisión por considerar que así lo requiere la Institución. Es decir, en ejercicio de la misma potestad organizativa y disciplinaria de la autoridad jerárquica que ostenta la competencia, se designa, se remueve y sustituye por otro funcionario.

ii) En el segundo de los casos, esto es las designaciones o nombramientos con carácter definitivo (con vocación de permanencia en el cargo), se trataría de aquellos actos dictados por la autoridad jerárquica con competencia para ello, una vez que se han cumplido todos los requisitos exigidos por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Ley para ingresar a la Administración Pública a un cargo de carrera, con el estatus de funcionario de carrera; es decir, aprobar el concurso de oposición, ser formalmente designado una vez superado el concurso, y pasar satisfactoriamente el período de prueba respectivo.

Este tipo de designación no depende únicamente de la voluntad de la autoridad jerárquica competente para designar, y sus efectos permanecerán en el tiempo hasta tanto se incurra en algunas de las causales de retiro establecidas en la Ley

. (Destacado de este Juzgado Superior).

Sobre la base de lo precedentemente argüido, quien juzga debe concluir que el ingreso a la Administración Pública bien que sea Nacional, Estadal o Municipal (Centralizada o Descentralizada), sin que se atienda a las disposiciones constitucionales y legales antes referidas, supone una lesión al derecho constitucional a la igualdad de acceso a los cargos públicos, que tiene todo ciudadano que cumpla los requisitos establecidos en la Ley para desempeñar determinado destino público. En efecto, al tratarse de un cargo que debe ser provisto mediante concurso, la designación efectuada sin que se lleve a cabo paso a paso dicho mecanismo de selección, constituye una franca discriminación para quienes, reuniendo las condiciones para desempeñar el cargo, no resulten favorecidos por la designación hecha en forma discrecional, y así se establece.

De tal modo, esto es, al establecerse que la única manera de ingreso a la Administración Pública, incluso antes de la vigencia de la Constitución de 1999, es mediante concurso público, debe necesariamente esta Juzgadora resaltar de la revisión de las actas que corren insertas en el expediente administrativo lo que sigue:

a) Copia Certificada de Resolución Nº DA-071/2013 de fecha 16 de agosto de 2013, suscrita por la Alcaldesa del Municipio F.L.A.d.e.A., mediante el cual designa a la ciudadana Norka N.H.T. en el cargo de Secretaria de Ingeniería Municipal adscrita a la Dirección de Infraestructura y Proyectos de la Alcaldía del Municipio F.L.A.d.e.A.. (vid., folios once (11) y doce (12) del expediente administrativo).

En este punto, debe necesariamente este Tribunal entrar a analizar la fecha de ingreso de la recurrente a la Administración y al respecto se observa que ésta alega haber ingresado a prestar servicios a la Alcaldía del Municipio F.L.A.d.E.A.A.d.E.A. en fecha 01 de Julio de 2011, en virtud de lo cual en la etapa probatoria, presentó: Documentales corrientes a los folios cuarenta y siete (47) y siguientes del expediente judicial; Libro de Actas, corriente a los folios ciento cinco (105) y siguientes; Actas de fecha 09 de abril de 2012 y de 04 de diciembre de 2012, corrientes a los folios cincuenta y cinco (55) y siguientes; Cuadro grafico estadístico (folios 57 y 58); Cronogramas de actividades, correspondiente al año 2013, (folios 59 y 71); Oficio de fecha 16 de mayo de 2013 corriente al folio setenta y dos (72); Documentales corrientes a los folios setenta y tres (73) y siguientes; Informe de fecha 02 de junio de 2013, Nro DV-077-2013 suscrito por la Dirección de Vivienda del Municipio recurrido y la recurrente (folios 83 y 84); Oficio de fecha 15-08-2013, suscrito por la Dirección de Vivienda del Municipio recurrido y dirigido al R.L.E. (folio 85) y; Oficio de fecha 10 de septiembre de 2013, RRHH Nº 111/3013, suscrito por la Directora de Administración y dirigido a la recurrente, en el cual se le notifica su comisión de servicio en la Dirección de Vivienda (folio 86).

Adminiculadas las documentales supra descritas, puede advertir quien decide que ciertamente la Ciudadana Norka N.H.T. durante algunos meses de los años 2011, 2012 e inclusive 2013, ejecutó acciones relacionadas con la planificación, organización y ejecución de planes comunitarios dirigidos al bienestar social y específicamente a la atención primaria de vivienda a la comunidad; Sin embargo, tales acciones, de ningún modo pueden ser consideradas como el ejercicio de una función pública remunerada, con carácter permanente al no evidenciarse a los autos, nombramiento alguno expedido por la autoridad competente. Aunado a que, lo evidenciado a los autos, se circunscribe a que su actuación constituía una intermediación o contacto entre la Dirección de Vivienda del Municipio recurrido y las necesidades de la comunidad, prestando su colaboración y apoyo incondicional a dicha labor entendida como social.

En este sentido, observa este Tribunal que no se desprende a los autos corrientes al presente expediente, que la ciudadana Norka N.H.T. haya ingresado el 01 de Julio de 2011 a la Administración Municipal recurrida mediante nombramiento o que haya prestado servicios en calidad de contratada, o que haya recibido de algún modo beneficios socioeconómicos correspondientes a la efectiva prestación de servicios, gozando de la remuneración correspondiente al cargo desempeñado. Sino que por el contrario, se constata que en el caso sub examine la ciudadana Norka N.H.T. supra identificada, ingresó a la Administración Municipal en fecha 16 de agosto de 2013 en el cargo de Secretaria de Ingeniería Municipal adscrita a la Dirección de Infraestructura y Proyectos de la Alcaldía del Municipio F.L.A.d.e.A., mediante Resolución Nº DA-071/2013, suscrita por la Alcaldesa del Municipio F.L.A.d.e.A..

Así las cosas, tampoco puede evidenciar este Órgano Jurisdiccional a las actas procesales, documento alguno del cual se lograre desprender que su ingreso haya sido mediante la aprobación de un concurso público de oposición, y luego designación o nombramiento definitivo por parte del Municipio F.L.A.d.e.A., extremos necesarios a los fines de ser considerada como funcionaria pública de carrera, y en consecuencia gozar de estabilidad en el ejercicio del cargo desempeñado.

De tal manera que, logra constatar esta Juzgadora que la querellante de autos, i) ingresó el 16 de agosto de 2013 en el cargo de Secretaria de Ingeniería Municipal adscrita a la Dirección de Infraestructura y Proyectos de la Alcaldía del Municipio F.L.A.d.e.A., mediante Resolución Nº DA-071/2013; ii) No se evidencia a los autos, designación o nombramiento posterior a ello; y iii) Que no ingresó a la Municipio F.L.A.d.e.A., previa aprobación de concurso público a la letra de los dispuesto en el Artículo 146 del Texto Fundamental, en concordancia con el Articulo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, con lo cual resulta necesario destacar que con motivo de la relación de empleo público que mantuvo con el Municipio mencionado, la misma no adquirió la condición de funcionaria de carrera, y así se decide.

Ahora bien, con respecto a la naturaleza jurídica del cargo de Secretaria ejercido por la recurrente de autos, considera necesario este Órgano Jurisdiccional destacar que el fundamento argüido por la actora, no es otro sino, que el cargo de Secretaria es un cargo de carrera, conforme a lo dispuesto en la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Dentro de este contexto, se aprecia que la Ley del Estatuto de la Función Pública establece en sus artículos 19 y 21 lo siguiente:

Artículo 19.- Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción.

Serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente.

Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley.

Artículo 21.- Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes.

También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley

(Negrillas y subrayado añadido).

Respecto a las disposiciones supra transcritas, debe acotarse que el artículo 19 citado, dispone que la clasificación de los funcionarios al servicio de la Administración Pública, comprende dos categorías, la de funcionarios de carrera y la de funcionarios de libre nombramiento y remoción. En cuanto a esta última categoría, el artículo 20, señala que tales funcionarios podrán ocupar cargos bien de alto nivel o de confianza, siendo precisamente esta última “sub-categoría” a la que se refiere el artículo 21 de la referida Ley y que constituye el basamento legal para terminar la relación de empleo público que hoy constituye objeto de análisis por parte de esta jurisdicente.

Ahora bien, a los fines de dirimir la controversia suscitada en razón de las funciones que ejercía la querellante, es menester señalar que dicha determinación sería mucho más exacta y precisa si la parte querellada hubiera traído a los autos el Manual Descriptivo de Cargos, al que se refiere el artículo 46 de la Ley del Estatuto de la Función Pública:

Artículo 46. A los efectos de la presente Ley, el cargo será la unidad básica que expresa la división del trabajo en cada unidad organizativa. Comprenderá las atribuciones, actividades, funciones, responsabilidades y obligaciones específicas con una interrelación tal, que puedan ser cumplidas por una persona en una jornada ordinaria de trabajo.

El Manual Descriptivo de Clases de Cargos será el instrumento básico y obligatorio para la administración del sistema de clasificación de cargos de los órganos y entes de la Administración Pública.

La norma citada, dispone así que el referido Manual se constituye en el instrumento para determinar las funciones del cargo.

Bajo este contexto, es necesario señalar en el presente caso que si bien es cierto, el Registro de Asignación del Cargo o Manual Descriptivo de Clases de Cargos del Organismo, es uno de los medios idóneos para demostrar el ejercicio de las funciones que cumplía el titular del cargo; no es menos cierto, que su falta puede ser suplida por otros medios, siempre que éstos sirvan como elementos para comprobar la funciones inherentes al cargo.

A este efecto, conviene señalar que de la revisión efectuada a las actas procesales tanto del expediente judicial como del expediente administrativo, no se evidencia la presentación del Registro de Asignación del Cargo o Manual Descriptivo de Clases de Cargos del Municipio F.L.A.d.e.A. y mucho menos, medios probatorios que sirvieren como elementos para comprobar las funciones inherentes al cargo ejercido por la ciudadana Norka N.H.T..

Dicho lo anterior, tenemos que no quedó evidenciado a los autos que el cargo de Secretaria desempeñado por la ciudadana Norka N.H.T., supra identificada, debía necesariamente cumplir actividades que ameritaban un alto grado de reserva y confiabilidad o en todo caso, la especial trascendencia del ejercicio de actividades de fiscalización, inspección, supervisión o coordinación dispuestas por el Legislador en el Artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, para ser considerados per se como un cargo de confianza. Por tanto, no puede este Órgano Jurisdiccional considerar que el cargo desempeñado por la actora sea de confianza, y por ende de libre nombramiento y remoción. Y así se decide.

De seguidas, arguye la actora poseer la estabilidad en el cargo establecida en el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Sobre la base de lo precedentemente expuesto y conforme a las consideraciones establecidas en los párrafos anteriores, se tiene, que en la Administración Pública se consideran funcionarios de carrera aquellos que habiendo: i) ganado el concurso público, ii) superado el período de prueba y iii) en virtud de nombramiento, presten servicios de forma remunerada y con carácter permanente; en consecuencia, gozan de estabilidad en el desempeño de sus funciones, pudiendo ser retirados del servicio únicamente por las causales establecidas de manera específica en el ordenamiento jurídico, debiendo para ello, en algunos casos, instruir previamente un procedimiento administrativo donde se garantice el derecho a la defensa y al debido proceso del funcionario y determinar su incursión en alguna de las causales de destitución que disponga la ley (vid., entre otras, TSJ/SPA. Sentencia Nº 00153 del 11 de febrero de 2010).

Ahora bien, considera esta sentenciadora si bien es cierto que el Artículo 146 Constitucional, establece como requisito para el ingreso a la Administración Pública como funcionario de carrera, la realización de un concurso público, no es menos cierto que tales concursos públicos han de ser propiciados y realizados por la Administración, quien debe ser la primera interesada en hacer cumplir el precepto constitucional, pues obviamente, a las personas que ocupan los cargos de carrera, sin la realización del concurso previo, no se les puede atribuir responsabilidad alguna en su forma de ingreso.

Esto no significa de manera alguna que tales funcionarios en ejercicio de cargos de carrera sin la celebración del concurso público establecido en nuestra Carta Magna, puedan adquirir una estabilidad definitiva como la que se establece en el Artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que señala:

Artículo 30:

Los funcionarios o funcionarias públicos de carrera que ocupen cargos de carrera gozarán de estabilidad en el desempeño de sus cargos. En consecuencia, sólo podrán ser retirados del servicio por las causales contempladas en la presente Ley

Por otro lado, es igualmente cierto, que la parte final del artículo 40 de la Ley, señala que “serán absolutamente nulos los actos de nombramientos de funcionarios o funcionarios de carrera, cuando no se hubiese realizado los respectivos concursos de ingreso, de conformidad con esta Ley”, normativa esta que se refiere a la designación de funcionarios de carrera y esto es así por dos razones fundamentales, primero: existe una prohibición constitucional de otorgar la condición de funcionario de carrera a un funcionario público, sin la realización previa del concurso y segundo: la administración en muchas ocasiones necesita del recurso humano con acelerada prontitud para el desempeño que son propias de funcionarios que ocupan cargo de carrera y no le es posible en cada ocasión hacer el llamado a concurso, es entonces cuando, sin darle la categoría de funcionarios de carrera, puede realizar designaciones para que se cumpla la función administrativa necesaria para el logro de sus fines, sin que ello implique que al funcionario designado para ocupar el referido cargo sin la realización previa del concurso pueda ser considerado funcionario de carrera, por lo que el nombramiento se realiza hasta la celebración del concurso público para el mencionado cargo. Este proceder, es idóneo para no obstaculizar el que hacer administrativo, pero el ingreso definitivo del funcionario queda supeditado a la realización del concurso previsto en la Constitución.

Es necesario acotar, que el régimen que tienen estos funcionarios, es el de una estabilidad provisional hasta la realización del concurso, pudiendo ser retirados de la Administración luego de superado el periodo de prueba, sólo mediante las causales establecidas en el Artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Ello es así, porque el funcionario público, para el mejor desarrollo de su actividad, debe tener garantizada su estabilidad aún cuando esta sea provisional, ya que no es su responsabilidad la falta de realización del concurso público, de esta manera al no ser imputable al funcionario la apertura del concurso, en un Estado Social de Derecho y de Justicia debe gozar de la protección, con la finalidad de nivelar las opciones de igualdad ante la Ley ya que una de las finalidades del Estado es el desarrollo de la persona y el respeto a su dignidad, por lo que la inestabilidad en el ejercicio de las funciones del cargo de manera indefinida sin una norma que lo regule, estando sólo supeditado al arbitrio del Jerarca Administrativo, es atentatorio a los derechos de la persona, lo cual se ha propuesto respetar y defender el Estado Venezolano como su primera finalidad, definida en el Artículo 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

A mayor abundamiento, debe precisarse que la Corte Segunda de lo Contencioso administrativo mediante sentencia Nº 2008-1596 de fecha 14 de agosto de 2008, Caso: O.A.E.Z. vs Cabildo Metropolitano de Caracas, estableció:

[...] esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo establece como criterio que el funcionario que, una vez en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela haya ingresado a la Administración Pública, mediante designación o nombramiento a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozarán de estabilidad provisional o transitoria en el cargo, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. El derecho de la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba.

Esta estabilidad supone, en criterio de ésta Corte, que aquel funcionario que se encuentre en la aludida situación de transitoriedad no podrá ser removido, ni retirado de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78) hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente sea provisto mediante el correspondiente concurso público.

En síntesis considera éste órgano Jurisdiccional que, en atención a los principios derivados del Estado Social de Derecho y de Justicia establecido en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe reconocerse el derecho a la estabilidad provisional o transitoria, en los términos antes expuestos, al funcionario que haya ingresado por designación o nombramiento a un cargo de carrera, sin haber superado previamente el respectivo concurso.

De igual forma no quiere dejar de precisar esta Corte que, a tenor de lo dispuesto no podría establecerse que los actos de designación y nombramiento de los funcionarios que se encuentren en esta situación, deban reputarse nulos, de conformidad con el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. A juicio de ésta Corte, lo que prohíbe dicha norma con el establecimiento de esa sanción de nulidad a que alude es que, mediante esa designación o nombramiento, se confiera el status definitivo de un funcionario de carrera a quien ingrese a un cargo igualmente de carrera sin haber superado previamente el referido concurso. En consecuencia los actos de nombramiento o designación de los funcionarios, que desde la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se reputan válidos, mientras ese acto no contradiga lo expuesto previamente, es decir, mientras no le otorgue a través del mismo una condición de funcionario de carrera que no ostenta por no cumplir con el requisito del concurso [...]

.

Así pues, ratifica una vez mas este Órgano Jurisdiccional que, una vez entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los funcionarios que hayan ingresado a la Administración Pública -mediante designación o nombramiento- a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozarán de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Este derecho a la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba.

Esta estabilidad provisional supone, que aquel funcionario que se encuentre en la aludida situación de transitoriedad no podrá ser removido, ni retirado de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (Artículo 78), hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente sea provisto mediante el correspondiente concurso público.

Así pues, el referido Artículo prevé lo siguiente:

Artículo 78

El retiro de la Administración Pública procederá en los siguientes casos:

1. Por renuncia escrita del funcionario o funcionaria público debidamente aceptada.

2. Por pérdida de la nacionalidad.

3. Por interdicción civil.

4. Por jubilación y por invalidez de conformidad con la ley.

5. Por reducción de personal debido a limitaciones financieras, cambios en la organización administrativa, razones técnicas o la supresión de una dirección, división o unidad administrativa del órgano o ente. La reducción de personal será autorizada por el Presidente o Presidenta de la República en C.d.M., por los consejos legislativos en los estados, o por los concejos municipales en los municipios.

6. Por estar incurso en causal de destitución.

7. Por cual otra causa prevista en la presente Ley.

Los cargos que quedaren vacantes conforme al numeral 5 de este artículo no podrán ser provistos durante el resto del ejercicio fiscal.

Los funcionarios y funcionarias públicos de carrera que sean objeto de alguna medida de reducción de personal, conforme al numeral 5 de este artículo, antes de ser retirados podrán ser reubicados. A tal fin, gozarán de un mes de disponibilidad a los efectos de su reubicación. En caso de no ser ésta posible, el funcionario o funcionaria público será retirado incorporado al registro de elegibles

En síntesis, considera este Órgano Jurisdiccional que, en atención a los principios derivados del Estado Social de Derecho y de Justicia establecido en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe reconocerse el derecho a la estabilidad provisional o transitoria, en los términos antes expuestos, al funcionario que haya ingresado por designación o nombramiento a un cargo de carrera, sin haber superado previamente el respectivo concurso.

De igual forma, no quiere dejar de precisar esta juzgadora que, a tenor de lo dispuesto no podría establecerse que los actos de designación y nombramiento de los funcionarios que se encuentren en esta situación, deban reputarse nulos, de conformidad con el Artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. A juicio de esta juzgadora, lo que prohíbe dicha norma con el establecimiento de esa sanción de nulidad a que alude es que, mediante esa designación o nombramiento, se confiera el status definitivo de un funcionario de carrera a quien ingrese a un cargo igualmente de carrera sin haber superado previamente el referido concurso. En consecuencia, los actos de nombramiento o designación de los funcionarios que, desde la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se reputan válidos, mientras ese acto no contradiga lo expuesto previamente, es decir, mientras no le otorgue a través del mismo una condición de funcionario de carrera que no ostenta por no cumplir con el requisito del concurso público.

En consonancia con lo expuesto, observa este Órgano Jurisdiccional que la ciudadana Norka N.H.T., cumple con los requisitos establecidos en la esbozada sentencia, para ser acreedora de la denominada estabilidad provisional o transitoria, por cuanto consta comenzó a prestar servicios para la Alcaldía del Municipio F.L.A.d.e.A., con posterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela sin haber superado previamente el referido concurso, a un cargo de carrera, dado que el mismo no se encuentra previsto dentro de los catalogados por la Ley del Estatuto de la Función Pública como de libre nombramiento y remoción, por cuanto no se corresponde con los establecidos en el artículo 20 de la referida Ley como de Alto Nivel, así como tampoco se encuentran demostradas las funciones desempeñadas por la recurrente de las cuales se pudiera extraer su condición de confianza, y siendo que en el campo de la función pública los cargos son de carrera y constituye una excepción los de libre nombramiento y remoción (Articulo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), condición la cual -se reitera- debe estar demostrada, esta Juzgadora debe concluir que el cargo desempeñado por la ciudadana Norka N.H.T. es de carrera, razón por la cual resulta beneficiaria de la estabilidad transitoria anteriormente descrita. Así se decide.

De manera que, dado que el ingreso de la ciudadana Norka N.H.T., plenamente identificada, se efectuó sin que mediara concurso alguno, hace concluir a este Órgano Jurisdiccional que la funcionaria recurrente no puede ser considerada una funcionaria de carrera y que por tanto no se encuentra sujeta al derecho de estabilidad que consagra el Artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que el cargo ejercido por la recurrente es de Secretaria, el mismo encuadra dentro de los cargos de Carrera no cumpliendo con lo establecido en el artículo 146 del Texto Fundamental, en concordancia con el Articulo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, con lo cual se advierte que con motivo de la relación de empleo público que mantuvo no adquirió la condición de funcionaria de carrera, sino que por el contrario resulta beneficiaria de la estabilidad transitoria anteriormente descrita, y así se decide.

*De la violación al Debido Proceso, Derecho a la Defensa y Prescindencia total del procedimiento legalmente establecido.

En relación al derecho a la defensa alegado por la parte querellante, aprecia este Tribunal que el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece:

Artículo 49.- El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia:

1.- La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley (…)

.

En referencia al debido proceso, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 742 de fecha 19 de junio de 2008 (caso: S.O.P.M.), señaló lo siguiente:

Al respecto, se observa que en forma reiterada esta Sala ha sostenido que el debido proceso previsto en el artículo 49 del Texto Fundamental, dentro del cual se encuentran contenidos -entre otros- el derecho a la defensa (numeral 1), es un derecho aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, teniendo su fundamento en el principio de igualdad ante la Ley, en función del cual las partes deben tener las mismas oportunidades, tanto en la defensa de sus respectivos derechos como en la producción de las pruebas destinadas a acreditarlos.

Asimismo, se ha precisado que se trata de un derecho complejo que encierra dentro de sí, un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el procesado, entre los que figuran, el derecho a acceder a la justicia, a ser oído, a ejercer los recursos legalmente establecidos, a que la decisión sea adoptada por un órgano competente, independiente e imparcial, a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, a un proceso sin dilaciones indebidas, a la ejecución de las decisiones, entre otros, que se vienen configurando a través de la jurisprudencia. Todos estos derechos se desprenden de la interpretación de los ocho numerales que consagra el Artículo 49 de la Carta Fundamental. (Vid. Sentencia Nro. 1.976 del 5 de diciembre de 2007, caso R.G.P. contra Contralor General de la República).

En este sentido, y en cuanto al derecho a la defensa, la referida Sala Político Administrativa en sentencia Nº 610 de fecha 15 de mayo de 2008, caso: A.J.P.R.), señaló lo siguiente:

Sobre el particular debe indicarse, de conformidad con lo previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que el derecho a la defensa se concreta a través de diversas manifestaciones, tales como; el derecho a ser oído, a ser notificado del procedimiento, a tener acceso al expediente, a presentar pruebas, a ser informado de los recursos y medios de defensa disponibles frente a los actos dictados por la Administración, entre otras manifestaciones que la jurisprudencia ha desarrollado. Por otra parte, el debido proceso encuentra su expresión en un grupo de garantías procesales, entre las cuales se destaca el acceso a la justicia y a los recursos legalmente establecidos, así como el derecho a un tribunal competente y a la ejecución del procedimiento correspondiente.

Conforme a los criterios sentados en las sentencias parcialmente transcritas, concluye esta juzgadora que el derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas.

Ello así, el derecho al debido proceso conjuntamente con el derecho a la defensa, constituyen garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos, por ello, no puede la Administración, en uso de su potestad sancionatoria, actuar con carácter meramente discrecional, sin observar los procedimientos establecidos normativamente. En otras palabras, no puede actuar sin la necesaria observancia de los principios constitucionales relacionados al debido proceso y a la defensa, pues ello implicaría un total menoscabo a dichos derechos, y una contravención a los postulados y principios del Estado Social de Derecho y de Justicia, propugnado por el Constituyente Venezolano. (vid., Sentencia de la Corte Nº 2008-2056, de fecha 12 de noviembre de 2008, Caso: M.H.R.A. contra el Estado Falcón por órgano de la Comandancia General de las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Falcón).

En este sentido, es pertinente referirse al contenido del ordinal 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos lo siguiente:

Artículo 19. Los actos de la administración serán absolutamente nulos en los siguientes casos:

(…)

4. Cuando hubieren sido dictados por autoridades manifiestamente incompetentes, o con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido

.

Del texto de la norma ut supra citada, entiende esta juzgadora que se estará en presencia de la causal de nulidad establecida en el numeral 4 del Artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, cuando el acto se haya dictado: a) con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido; b) se aplique un procedimiento distinto al legalmente establecido; o, c) con prescindencia de los principios y reglas esenciales para la formación de la voluntad de la Administración Pública o se vulneren fases del procedimiento que constituyan garantías esenciales del administrado.

No obstante, cuando el vicio del procedimiento no produce una disminución efectiva, real y trascendente de las garantías del administrado, sino que representa sólo fallas o irregularidades parciales derivadas del incumplimiento de algún trámite del procedimiento, la jurisprudencia ha considerado que el vicio en dado caso sólo sería sancionable con anulabilidad.

En este contexto, resulta pertinente traer a colación la decisión Nº 1970 de fecha 17 de diciembre de 2003, emanada de la Sala Política Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (Caso: Municipio Libertador del Distrito Federal), en la cual se indicó lo siguiente:

En este sentido, cabe destacar que la doctrina y la jurisprudencia contenciosa administrativa progresivamente han delineado el contenido y alcance del referido vicio de procedimiento administrativo, al permitir una valoración distinta de éste en atención a la trascendencia de las infracciones del procedimiento. Así, se ha establecido que el acto administrativo adoptado estaría viciado de nulidad absoluta, cuando: a) ocurra la carencia total y absoluta de los trámites procedimentales legalmente establecidos; b) se aplique un procedimiento distinto al previsto por la ley correspondiente, es decir, cuando por una errónea calificación previa del procedimiento a seguir, se desvíe la actuación administrativa del iter procedimental que debía aplicarse de conformidad con el texto legal correspondiente (desviación de procedimiento); o c) cuando se prescinde de los principios y reglas esenciales para la formación de la voluntad administrativa o se transgredan fases del procedimiento que constituyan garantías esenciales del administrado (principio de esencialidad). Pero cuando el vicio de procedimiento no produce una disminución efectiva, real y trascendente de las garantías del administrado, sino que representa sólo fallas o irregularidades parciales, derivadas del incumplimiento de algún trámite del procedimiento, nuestra jurisprudencia ha considerado que el vicio es sancionable con anulabilidad, es decir, nulidad relativa, ya que sólo constituyen vicios que acarrean la nulidad absoluta del acto aquellos que tengan relevancia y provoquen una lesión grave al derecho de defensa, además de los que representen una arbitrariedad procedimental evidente

.

Ahora bien, determinada la condición provisional de estabilidad de la ciudadana Norka N.H.T., esta Juzgadora pasa a revisar si la figura empleada por la Administración Publica Municipal para el Retiro de la misma, corresponde a una de las causales expresamente previstas en la ley, pues como fue expuesto la misma goza de estabilidad provisional y por tanto su Retiro de la Administración debe ocurrir de conformidad con las causales taxativamente previstas en la ley.

En este orden de ideas, debe este Tribunal señalar que las causales de retiro se encuentran previstas en el Artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en los siguientes términos:

Artículo 78. El retiro de la Administración Pública procederá en los siguientes casos:

1. Por renuncia escrita del funcionario o funcionaria público debidamente aceptada.

2. Por pérdida de la nacionalidad.

3. Por interdicción civil.

4. Por jubilación y por invalidez de conformidad con la ley.

5. Por reducción de personal debido a limitaciones financieras, cambios en la organización administrativa, razones técnicas o la supresión de una dirección, división o unidad administrativa del órgano o ente. La reducción de personal será autorizada por el Presidente o Presidenta de la República en C.d.M., por los consejos legislativos en los estados, o por los concejos municipales en los municipios.

6. Por estar incurso en causal de destitución.

7. Por cualquier otra causa prevista en la presente Ley.

Los cargos que quedaren vacantes conforme al numeral 5 de este artículo no podrán ser provistos durante el resto del ejercicio fiscal.

Los funcionarios o funcionarias públicos de carrera que sean objeto de alguna medida de reducción de personal, conforme al numeral 5 de este artículo, antes de ser retirados podrán ser reubicados. A tal fin, gozarán de un mes de disponibilidad a los efectos de su reubicación. En caso de no ser ésta posible, el funcionario o funcionaria público será retirado e incorporado al registro de elegibles

.

Dentro de esta perspectiva, pasa este Órgano Jurisdiccional a analizar el acto administrativo por esta vía impugnado, el cual es del tenor siguiente:

Despacho del Alcalde

RESOLUCION Nº DA-057-2014

Quien suscribe Ciudadano A.Z., titular de la cedula de identidad Nº V-8.824.610, Alcalde del Municipio F.L.A.d.e.A. (…omissis…) en uso de sus atribuciones legales conferidas en el Articulo 88 numerales 2° y 3° de la Ley Orgánica del Poder Publico Municipal, en concordancia con los articulas 1 y 4 de la Ley del Estatuto de la Función Publica.

CONSIDERANDO

Que es atribución de la ciudadana (sic) Alcalde ejercer la máxima autoridad en materia de Administración de Personal y, en tal carácter, ingresar, nombrar, remover, destituir y egresar el personal que labore en la Alcaldía y/o entes descentralizados del Municipio F.L.A..

CONSIDERANDO

Que la Administración Municipal debe estar enmarcada en un esquema de cambios para adecuar los procedimientos y decisiones al proceso dinámico de atención al pueblo soberano en el cumplimiento y satisfacción de sus necesidades básicas y en el desempeño cabal de los servicios necesarios para el mejoramiento de su calidad de vida.

CONSIDERANDO

Que es responsabilidad del ciudadano Alcalde el mejoramiento de los servicios y la necesidad de adecuar la Administración Municipal al cabal cumplimiento de las competencias previstas en el Artículo 88 de la Ley Orgánica del Poder Publico Municipal, tanto en la Administración directa como en la descentralizada en concordancia con el (sic) articulo 6, 7 y 13, 14 y 14 de la Ley Contra la Corrupción.

RESUELVE

PRIMERO: De conformidad con lo establecido en el Articulo 88 numeral 7 de la Ley Orgánica del Poder Publico Municipal y el Articulo 78 numeral 5 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, específicamente no cumplir con el articulo 17 numeral 7 de la precitada ley, Egresar del Cargo de: SECRETARIA DE INGENIERIA MUNICIPAL DE LA ALCALDIA DEL MUNICIPIO F.L.A. a la ciudadana: NORKA HOHEMI HERAS TOLEDO, titular de la cedula de identidad Nº V-7.254.512, quien desempeño el cargo desde el 16/08/2013, según Resolución Nº DA-017-2013 publicado en Gaceta Municipal (…omissis…)

(Mayúsculas y negrillas del original)

Del estudio del acto administrativo supra transcrito, puede concluir este Órgano Jurisdiccional que la Administración Municipal, procedió a “egresar” a la recurrente en el cargo de Secretaria, conforme a lo dispuesto en el Artículo 78 numeral 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que establece “(…) Por reducción de personal debido a limitaciones financieras, cambios en la organización administrativa, razones técnicas o la supresión de una dirección, división o unidad administrativa del órgano o ente (…)” y “específicamente no cumplir con el articulo 17 numeral 7 de la precitada ley”.

En relación a lo ello, es oportuno para quien decide indicar que la reducción de personal debe efectuarse de conformidad con el procedimiento legalmente establecido y con el mínimo sentido de motivación y justificación probatoria, siendo ello un límite a la discrecionalidad del ente administrativo de que se trate; pues todo acto discrecional de la Administración tiene una parte reglada, en virtud de la cual se establece el ámbito de decisión de la Administración, dentro del cual ésta debe ajustar su actuación, la cual debe, por demás, estar debidamente razonada, pues la distancia entre la “discrecionalidad” y la “arbitrariedad” viene dada por la motivación o justificación de cualquier conducta, sobre todo si dicha conducta afecta los intereses legítimos de los administrados.

Ello así, se observa que para que la reducción de personal resulte válida los respectivos actos de remoción y retiro, no pueden apoyarse en meras resoluciones y/o acuerdos, sino que en cada caso deben verificarse en estricta observancia a lo que la Ley del Estatuto de la Función Pública y el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, han dispuesto al respecto.

Del artículo parcialmente reproducido, se observa que el proceso de reducción de personal, puede darse debido a: i) limitaciones financieras; ii) cambios en la organización administrativa; iii) razones técnicas; y iv) supresión del órgano o ente, sin embargo, no existe disposición legal alguna que prohíba fundamentar la reducción de personal en dos o más de las causales previstas legalmente, es decir, no existe legalmente límite alguno, salvo la enumeración anterior, de la indicación de razones que puedan alegarse de forma conjunta para fundamentar o dar lugar a la reducción de personal, en virtud de que las mismas no son excluyentes, por el contrario pudieran existir situaciones fácticas en las cuales, inclusive, una pudiera llegar a ser consecuencia de otra, además establece la obligación de solicitar autorización del C.d.M. en el caso de la República, del C.L. de los Estados o al Consejos Municipales, para realizar la reducción de personal.

Aunado a lo anterior, el órgano o ente afectado por la reducción de personal estaba conminado a cumplir con lo estipulado en los Artículos 118 y 119 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, cuyo texto expreso reza:

Artículo 118: La solicitud de reducción de personal será acompañada de un informe que justifique la medida y de la opinión de la Oficina Técnica competente, en caso de que la causal invocada así lo exija.

Artículo 119: Las solicitudes de reducción de personal debida a modificación de los servicios o cambios en la organización administrativa, se remitirán al C.d.M. por lo menos con un mes de anticipación a la fecha prevista para la reducción, con un resumen del expediente del funcionario. En el caso de institutos autónomos se remitirán por órgano del Ministro de adscripción

.

Tales presupuestos legales permiten deducir que las medidas de reducción de personal, están sujetas al cumplimiento de un procedimiento previo tendente a preservar el derecho a la estabilidad que abriga a todo funcionario público, principio éste desarrollado en la Ley del Estatuto de la Función Pública, y cuyo fin es garantizar al funcionario de la permanencia en el cargo al servicio de la Administración.

De allí, que los procedimientos de reducción de personal que pretenda llevar a cabo la Administración Pública (Nacional, Estadal o Municipal) conllevan a la realización de ciertos actos, tales como: 1.- la elaboración de informes que justifiquen la medida; 2.- opinión de la oficina Técnica correspondiente, 3.-presentación de la solicitud de reducción de personal; 4.-su respectiva aprobación y 5.- un listado de los funcionarios afectados por la medida, acto de remoción y, finalmente, el acto de retiro.

Al respecto, se pronunció la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en decisión Número 1.543 dictada el 28 de noviembre de 2000, caso: E.A.S. vs. Corporación de Desarrollo de la Región Zuliana (CORPOZULIA), aseverando que las reducciones de personal por reorganización administrativa requieren de aprobación previa, ello en los siguientes términos:

Ahora bien, es reiterada la jurisprudencia de esta Corte en cuanto al procedimiento a seguir en los casos de reducción de personal, dejando por sentado que no es una causal única o genérica, sino que comprende cuatro situaciones totalmente diferentes, que aún cuando todas den origen a la reducción de personal, no por eso pueden confundirse y asimilarse en una sola causal. En efecto son cuatro los motivos que justifican el retiro de la administración por reducción de personal: el primero, las limitaciones financieras; el segundo, reajuste presupuestario; el tercero, modificación de servicios y el cuarto, cambios en la organización administrativa. Los dos primeros, son objetivos y para su legalidad basta que haya sido acordado por el Ejecutivo Nacional, y aprobada la reducción de personal en C.d.M., al ocurrir modificaciones en la ejecución de los respectivos presupuestos fiscales; y, en cuanto a los dos últimos se requiere una justificación y la comprobación de los respectivos informes, además de la ya nombrada aprobación del C.d.M.

De las citas precedentes se extrae que, la reducción de personal prevista en la derogada Ley de Carrera Administrativa y en su Reglamento General, puede darse en cuatro (4) modalidades: i) limitaciones financieras; ii) reajuste presupuestario; iii) modificación de servicios y; iv) cambios en la organización administrativa. Siendo que, en las dos primeras, la simple aprobación del Ejecutivo Nacional les otorga plena validez, en tanto que, para los dos últimos casos, es necesario tramitar un procedimiento previo dirigido a mantener incólume el derecho a la estabilidad laboral de los funcionarios de la Administración Pública, en tanto se demostrara que la adopción de la medida de reducción de personal es justificada.

Dentro de esta perspectiva, queda claro que la discrecionalidad administrativa para nombrar y remover funcionarios, encuentra su límite en casos donde la declaratoria de reducción de personal -por cambios en la organización administrativa o modificación en los servicios- condiciona tal dictamen a la realización de un procedimiento previo.

Del análisis realizado precedentemente, se desprende que cuando la reducción de personal se debe a cambios en la organización administrativa como es el caso de autos-, se requiere el cumplimientos de varias condiciones a saber: 1.- La elaboración de un “Informe Técnico”, que justifique la medida; 2.- La aprobación de la solicitud de reducción de personal; 3.- La opinión de la Oficia Técnica; y 4.- La elaboración de un resumen del expediente de los funcionarios que se verán afectados por la medida de reducción de personal.

El análisis que antecede, permite a esta juzgadora aseverar que el procedimiento a seguir a los fines del decreto de una medida de reducción de personal, fundada en cambios en la organización administrativa o en modificación de los servicios, se compone de tres (3) fases o estadios fundamentales. El primero de ellos, la aprobación del C.L.d.E.; el segundo, la elaboración del Informe Técnico donde se expusieran las razones que justifican la medida; y, el tercero, el otorgamiento al funcionario público de carrera del mes de disponibilidad previsto en el Artículo 54 de la derogada Ley de Carrera Administrativa, dentro del cual tenían que desplegarse las actividades tendentes a la reubicación dentro de la Administración Pública del funcionario afectado por la medida (gestiones reubicatorias) (vid., Sentencias de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Nº 2007-1996 de fecha 12 de noviembre de 2007, caso: D.E.C. de Ramírez contra el Municipio Torres del Estado Lara y Nº 2011-0029 de fecha 25 de enero de 2011, caso: R.E.C. contra el Municipio Torres del estado Lara).

En consonancia con lo anterior, se concluye que cuando la reducción de personal, se requiere el cumplimiento de varias condiciones que, resumidas, comprende lo siguiente: i) Informe Técnico, realizado por una Comisión que diseñará el plan de reorganización, fase contemplada en el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, ii) La aprobación de la solicitud de reducción de personal, realizada por el C.d.M. en caso de ser a nivel nacional, y por los Consejos Legislativos en el caso de los Estados, iii) Opinión Técnica y iv) La remisión del listado individualizado de los funcionarios afectados por la medida de reducción.

Así las cosas, observa esta Instancia Jurisdiccional que no se evidencia a las actas procesales, elemento alguno del cual se logre desprender que la Administración Publica Municipal querellada hubiese llevado a cabo procedimiento alguno a los fines de efectuar la aludida “reducción de personal”; por lo que evidentemente la Alcaldía del Municipio F.L.A.d.e.A. infringió lo dispuesto en los mencionados Artículos 118 y 119 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, por cuanto -tal como se observó- no se verificó la elaboración de un “Informe Técnico”, que justifique la medida; la aprobación de la solicitud de reducción de personal; la opinión de la Oficina Técnica; y mucho menos, la elaboración de un resumen del expediente de los funcionarios que se verán afectados por la medida de reducción de personal.

Así pues, examinadas como han sido las actas del expediente, se verificó que el aludido proceso de reducción de personal no se cumplieron los extremos legales exigidos para su validez, aparejando ello la nulidad del acto de retiro objeto de impugnación, toda vez que la cadena de pasos que debían cumplirse a fin de Retirar a la querellante no se desarrollaron. Es menester indicar, que no basta la existencia de un acto que señale la existencia de la reducción de personal del ente municipal, sino que es necesario el cumplimiento del procedimiento previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública y el Reglamento General de la derogada Ley de Carrera Administrativa, ello a los fines de que finalmente pueda remitirse -en el presente caso- al Concejo Municipal, previa aprobación de la reducción de personal.

De modo pues, estima este Tribunal Superior que la actuación del organismo recurrido contradijo flagrantemente los postulados constitucionales que fueron plenamente analizados en el presente fallo, transgrediendo con su actuación las bases fundamentales en que se sustenta el Estado Social de Derecho y de Justicia Venezolano, el cual ha de procurar la protección pública, como ya se dijo antes, de determinados grupos de la población del país, a quienes se reconoce no están en igualdad de condiciones (en este caso, los funcionarios públicos) con las otras personas con quienes se relacionan en una específica actividad (en este caso, los distintos órganos que componen la Administración Pública), disminuyendo en lo posible la existencia de discriminaciones a un determinado grupo.

De esta manera, siendo que la Administración “egresó” de la ciudadana Norka N.H.T., no verificándose el cumplimiento de los extremos legales exigidos para la validez de la reorganización administrativa aludida en el acto impugnado, resulta inobjetable concluir que en el caso de autos, existe la prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido para el retiro de la recurrente, violentándose de este modo el principio de legalidad y el derecho a la defensa y debido proceso de la misma; Razón por el cual debe forzosamente este Tribunal DECLARAR LA NULIDAD ABSOLUTA de acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución Nº DA-057-2014 de fecha 06 de enero de 2014, suscrito por el Ciudadano Alcalde del Municipio F.L.A.d.e.A., y ORDENA la consecuente reincorporación de la Ciudadana Norka N.H.T. al cargo de SECRETARIA que venía desempeñando en Ingeniería Municipal adscrita a la Dirección de Infraestructura y Proyectos de la Alcaldía del Municipio F.L.A.d.e.A., o a otro de igual o superior jerarquía y remuneración, con el consecuente pago de los sueldos dejados de percibir de manera integral, salvo aquellos que requieran la prestación efectiva del servicio, desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación, con las variaciones salariales que se hubieren experimentado en el tiempo; para lo cual se acuerda la realización de una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil Así se decide.

iii) Del pago de las prestaciones sociales efectuado.

Solicita la querellante que la cantidad de dinero que le fuera entregado se tenga como adelanto de prestaciones sociales.

A este respecto, conviene acotar que las prestaciones sociales se originan en el ámbito de la relación laboral y, al ser considerado como un derecho social enmarcado dentro de nuestra Carta Magna y desarrollado por las leyes, debe ser suficientemente garantizado por el Estado, de manera que no se ejecuten actos tendentes a menoscabar el ejercicio de tal derecho constitucional.

En torno al tema, es menester señalar que conforme a lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las prestaciones sociales son un derecho social irrenunciable que le corresponden a todo funcionario o trabajador, sin distingo alguno, al retirarse o ser retirado del servicio activo, de la siguiente manera:

Artículo 92. Todos los trabajadores y trabajadoras tienen derecho a prestaciones sociales que les recompensen la antigüedad en el servicio y los amparen en caso de cesantía. El salario y las prestaciones sociales son créditos laborales de exigibilidad inmediata. Toda mora en su pago genera intereses, los cuales constituyen deudas de valor y gozarán de los mismos privilegios y garantías de la deuda principal

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Así, tenemos que el derecho de acceder a los Órganos de Administración de Justicia, como manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva garantizado por el artículo 26 de la Carta Magna, en reclamo de sus derechos como lo son el derecho al trabajo y a la estabilidad, le permiten al funcionario una v.d. y productiva, y le garantizan una estabilidad en su medio de subsistencia, creándole seguridad y confianza sobre el futuro, pues, se trata de la satisfacción de una necesidad fundamental de la vida como lo es el trabajo, el cual está íntimamente relacionado con el desarrollo de la personalidad.

De modo que nuestros máximos tribunales se han pronunciado de manera pacífica y reiterada afirmando que el pago de las prestaciones sociales constituyen un hecho irrelevante a los efectos del fondo de la cuestión planteada, puesto que dicho pago no puede tener efecto procesal respecto a la pretensión del recurso de nulidad o de la querella, en todo caso, acordada la nulidad del acto impugnado y la reincorporación del funcionario, las sumas de dinero recibidas por el trabajador deben ser imputadas a un adelanto de prestaciones sociales.

En tal sentido esta juzgadora aprecia, que en efecto, a la recurrente le fueron pagadas sus prestaciones sociales según se desprende de los alegatos explanados por ella en su escrito libelar y de los autos que cursan al expediente, razón por la cual debe entenderse dada la procedencia de su reincorporación- como un adelanto de las mismas. (Vid., sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Nº 2008-1229 del 3 de julio de 2008, Caso: F.A.A.L. contra el Estado Zulia). Así se decide.

Ahora bien, demanda la parte actora el pago de vacaciones, bono vacacional, bono de fin de año, cesta ticket y demás beneficios dejados de percibir.

Ahora bien, de la revisión efectuada a la Planilla de Liquidación de Prestaciones sociales corriente al folio siete (7) del expediente administrativo, evidencia este Órgano Jurisdiccional que la Administración Municipal calculó y canceló a la querellante, sólo la quincena del mes de Diciembre de 2013, no evidenciándose a los autos, el pago de los días laborados durante el mes de enero de 2014, siendo que el 09 de enero de 2014, la recurrente de autos es notificada del acto administrativo impugnado; Razones por las cuales este tribunal Superior estima procedente la cancelación del sueldo correspondiente desde el 01 de enero hasta el 09 de enero de 2014; así como el beneficio de Cesta ticket correspondiente a la prestación efectiva de servicio efectuado durante los días 06, 07, 08 y 09 de enero de 2014 y que evidentemente no se encuentran reflejados como cancelados por la Administración en la Planilla de Liquidación de Prestaciones Sociales o en algún otro documento corriente a los autos. Así se decide.

En lo que respecta al concepto de vacaciones y bono vacacional, de la revisión efectuada a la Planilla de Liquidación de Prestaciones sociales corriente al folio siete (7) del expediente administrativo, evidencia este Órgano Jurisdiccional que la Administración Municipal calculó y canceló a la querellante las Vacaciones fraccionadas 2013 y bono vacacional fraccionado 2013. En tal sentido, observa este Tribunal que ambos conceptos reclamados fueron debidamente cancelados en su totalidad; razón por la cual resulta Improcedente el pago por los concepto de vacaciones y bono vacacional reclamados. Así se decide.

En lo atinente al concepto de bonificación de fin de año, de la revisión efectuada a la Planilla de Liquidación de Prestaciones sociales corriente al folio siete (7) del expediente administrativo, evidencia este Órgano Jurisdiccional que la Administración Municipal no efectuó ningún pago por dicho concepto y ante la inexistencia de algún otro documento corriente a los autos que así lo demuestre; resulta procedente la cancelación de la bonificación de fin de año fraccionada correspondiente al año 2013, conforme lo dispone el Articulo 25 de la Ley del Estatuto de la Función Publica. Así se decide.

En cuanto a los “demás beneficios dejados de percibir”, esta juzgadora estima que para las pretensiones pecuniarias reclamadas en Sede Judicial, es necesario que la actora las precise y detalle con la finalidad de evitar un pronunciamiento indeterminado sobre las cantidades que, en caso de una sentencia favorable, son adeudadas al funcionario público.

Partiendo de la anterior premisa, para que el Juez en su sentencia definitiva pueda fijar cuáles son los montos adeudados y su fuente -legal o contractual- el reclamante deberá, por imperativo legal, describir en el escrito recursivo todos aquellos derechos materiales derivados de su relación de empleo público, así como el monto percibido por cada uno de ellos para brindar al Juez elementos que permitan restituir con la mayor certeza posible la situación que se denuncia como lesionada.

En consecuencia, este Órgano Jurisdiccional considera no ajustado a derecho el pedimento efectuado puesto que no hay un señalamiento expreso que permita a este Órgano Jurisdiccional fijar con certeza en su fallo cuáles son cada uno de los conceptos reclamados, siendo tal petición genérica e indeterminada, contraviniéndose de esa manera el requisito previsto en el artículo 95, numeral 3°, de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en cuanto a la precisión y determinación de toda pretensión pecuniaria exigida a través del ejercicio del respectivo recurso contencioso administrativo funcionarial, en consecuencia, se niega el pago solicitado. Así se decide.

Ahora bien, no puede dejar de advertir este Órgano Jurisdiccional de la revisión efectuada a la Planilla de Liquidación de Prestaciones sociales corriente al folio siete (7) del expediente administrativo, que la Administración Municipal calculó y canceló a la querellante un concepto denominado Indemnización por terminación de la relación de trabajo por causas ajenas al Trabajador, Articulo 92 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, antes establecida en el articulo 125 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo.

Al respecto esta juzgadora debe señalar que la norma señalada ut supra busca la reparación del daño causado al trabajador por el despido efectuado sin causa legal que lo justifique, toda vez que “las indemnizaciones contempladas en el artículo 125 de la L.O.T, tienen por objeto sancionar la renuencia del patrono a reenganchar al empleado u obrero que goza de estabilidad, si el reenganche ha sido oportunamente solicitado por el interesado ante el Juez del Trabajo”. (vid., R.G.: obra “Nueva Didáctica del Derecho del Trabajo”. Año 2000. Caracas). (Hoy articulo 92 de la L.O.T.T.T)

No obstante lo anterior, esta juzgadora debe advertir que a pesar de la laboralización del derecho funcionarial, se debe precisar que en la actualidad sigue predominando la relación estatutaria, y que la Ley laboral se aplica de manera supletoria en lo que se refiere a las prestaciones sociales de antigüedad y no de otros derechos.

Se puede observar que la mencionada indemnización es de naturaleza estrictamente laboral y no funcionarial y solamente puede darse en los casos de relación de trabajo. [vid., sentencia emanada de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Nº 2010-188 de fecha 18 de febrero de 2010, Caso: Dervis D.P.M.V.. Municipio Autónomo P.C.D.E.A.]. Así se decide.

iv) De la indexación.

Respecto a la indexación o corrección monetaria, estima este Tribunal traer a colación el criterio establecido recientemente por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 391 de fecha 14 de mayo de 2014, Caso: M.d.C.C.Z., en el cual dejó establecido lo siguiente:

(…omissis…) En este sentido, tomando en consideración lo antes expuesto, esta Sala estima que la indexación resulta de obligatoria aplicación a la cancelación de prestaciones de sociales, tanto en el caso de los funcionarios públicos como el caso de los trabajadores al servicio del sector privado, más aún cuando existe en los actuales momentos un crecimiento de trabajadores que se encuentran a la orden de la Administración Pública, convirtiéndose el Estado en el mayor empleador y el primer encargado de garantizar el derecho a la no discriminación y a la igualdad en la Constitución.

(…)

De igual manera, esta Sala considera, contrario a lo señalado por la Corte Segunda Accidental en la sentencia objeto de revisión, que existe una diferencia conceptual entre los llamados interés moratorios y la indexación o corrección monetaria, por cuanto los primeros se consideran una penalización o sanción al empleador que no paga oportunamente, mientras que lo segundo, es una actualización del valor de la moneda, que pudiese haberse visto disminuida producto del fenómeno de la inflación, por tanto sería erróneo afirmar que en el caso de ordenarse el pago de ambos, se estaría acordando un pago doble, en virtud que las dos figuras inciden en el principio de la exigibilidad inmediata de las prestaciones sociales, establecido en la Constitución, el cual debe prevalecer sobre cualquier interpretación. (…)

De esta manera, en concordancia con lo dispuesto en el parcialmente transcrito fallo, estima quien decide que la Indexación en el caso de marras debe prosperar, en tanto, ella resulta de obligatoria aplicación a la cancelación de sueldos o salarios así como a las prestaciones sociales, y que en el presente caso, se circunscribe a una diferencia correspondiente a ciertos conceptos que forman parte de las prestaciones sociales, según lo establecido por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo mediante sentencia Nº 2007-972 de fecha 13 de junio de 2007 (Caso: B.G.R.), al señalar que:

“la prestación de antigüedad -como crédito cierto y seguro que se causa cada mes de servicio-forma parte de los conceptos que integran las prestaciones sociales, así pues ha sido criterio reiterado de esta Corte que los conceptos que forman parte de las prestaciones sociales y demás beneficios que pueden ser reclamados a la finalización de la relación de empleo público son a saber: La antigüedad y sus días adicionales por remisión del artículo 28 de la Ley del Estatuto de la Función Pública al artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, las vacaciones anuales vencidas y no disfrutadas o las fraccionadas si egresara antes de cumplir el año, de conformidad con lo establecido en el artículo 24 eiusdem, igualmente debe cancelar lo que le corresponde por utilidades o la fracción de éstas si el funcionario no hubiere cumplido el año completo de servicio, así como también todos los derechos no cancelados y a los cuales se hiciere beneficiario por Contratación Colectiva entre ellos los reclamados en el presente caso tales como bonos nocturnos y días feriados, los cuales inciden obligatoriamente en el salario que será utilizado para el pago de las referidas prestaciones. Adicional a ello, se le debe pagar lo que percibiera por el contrato mediante el cual se acumulan en una entidad bancaria los intereses que van generando las prestaciones sociales (fideicomiso) denominado por el recurrente como “fideicomiso” y, si existiera retardo en el pago de las prestaciones sociales se cancelara los intereses de mora sobre el monto total de las prestaciones sociales por así establecerlo el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”. (Negrillas y subrayado de esta juzgadora).

En consecuencia, por haberse ordenado supra la cancelación de los sueldos dejados de percibir originados por la reincorporación acordada, así como una diferencia correspondiente a un concepto que forma parte de las prestaciones sociales; dicha indexación resulta procedente. En consecuencia calcúlese y páguese la indexación ordenada desde la fecha de la admisión de la presente querella (31/03/2014, folio diecisiete (17) del expediente judicial) hasta la fecha de su definitiva cancelación. Así se decide.

A los fines de determinar los montos a cancelar por los conceptos acordados en el texto del presente fallo, se acuerda la realización de una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

En razón de los pronunciamientos expuestos supra, y dada la declaratoria de nulidad efectuada resulta inoficioso para este Órgano Jurisdiccional entrar a analizar los restantes vicios delatados por la actora contra el acto administrativo impugnado, razón por la cual se declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso interpuesto. Así se decide.

-VII-

DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, este JUZGADO SUPERIOR ESTADAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ARAGUA, Administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la ley, declara: