Decisión de Juzgado Superior Primero Civil, Mercantil, Tránsito, Protección del Niño y del Adolescente y Contencioso Administrativo Sede Puerto Ordaz de Bolivar, de 22 de Abril de 2008
| Fecha de Resolución | 22 de Abril de 2008 |
| Emisor | Juzgado Superior Primero Civil, Mercantil, Tránsito, Protección del Niño y del Adolescente y Contencioso Administrativo Sede Puerto Ordaz |
| Ponente | Betti Ovalles Lobo |
| Procedimiento | Guarda Y Custodia |
En el recurso procesal de apelación incoado por la Fiscal Octava de Protección del Ministerio Público del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, en contra de la providencia dictada el ocho (08) de noviembre de 2007, por el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, Extensión Sala de Juicio con sede en Puerto Ordaz que negó su solicitud de decidir sobre la custodia (antes denominada guarda) del niño ((( IDENTIDAD OMITIDA ))) , se procede a dictar sentencia con la siguiente motivación.
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FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN
I.1. El auto recurrido fue dictado en fecha 08 de noviembre de 2007, por el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, Extensión Sala de Juicio con sede en Puerto Ordaz, negando la solicitud de la Fiscal del Ministerio Público de decidir sobre la custodia (antes guarda) del niño ((( IDENTIDAD OMITIDA ))) , con fundamento en que las partes convinieron un régimen de convivencia familiar (antes denominado visitas), citándose el auto recurrido el cual es del siguiente tenor:
Riela al folio 26 del presente expediente que, en fecha 19 de mayo de 2004, las partes que integran el presente proceso, convinieron el régimen de visitas y en la obligación alimentaria del niño: ((( IDENTIDAD OMITIDA ))) , donde se encontraba presente –incluso- la entonces Fiscal Octava del Ministerio Público, la Abogada: H.A..
Ahora bien, en este orden de ideas, se permite quien suscribe indicar que, evidentemente, de manera expresa no se llegó a homologar lo relacionado a la restitución del niño ((( IDENTIDAD OMITIDA ))), que llegan a un convenimiento relacionado a un régimen de visitas respecto al padre del niño y persona que se encontraba renuente a la entrega del mismo. Se pregunta quien suscribe: ¿La progenitora reclamante de la restitución, hubiese convenido con el padre del niño, quien a su vez, era la persona que lo encontraba bajo su cuidado, sin que en ese acto se haya restituido el niño ((( IDENTIDAD OMITIDA ))) ? ¿Cómo una persona que comparece a los Órganos Administrativos de Justicia a solicitar que le sea restituido el niño y puede convenir sin objeción alguna? ¿Pudiera convenir estando en conflicto? Son interrogantes que lógicamente se debe hacer, toda vez que, en fecha 19 de mayo de 2005, a la ciudadana E.J.S. le fue restituida la guarda oportunamente. En consecuencia de ello, se niega lo solicitado. Y así se establece.
I.2. Contra la citada decisión, mediante diligencia de fecha 14 de noviembre de 2007, la Abogada M.B.P., en su condición de Fiscal Octava de Protección del Niño y del Adolescente del Ministerio Público, ejerció recurso de apelación, el cual fue oído en un solo efecto por el Juzgado de la causa en fecha 16 de noviembre de 2007.
I.3. En vista que el auto recurrido negó la tramitación del procedimiento de restitución de guarda planteado por la Fiscal Auxiliar Octava del Ministerio Público, mediante diligencia de fecha 01 de noviembre de 2007, en la que expuso: “En fecha 17/06/04, el tribunal mediante auto, homologa el acta de conciliación de régimen de visitas suscrita en fecha 19/05/04. Ahora bien, la presente causa trata de una restitución de guarda incoada por la ciudadana E.J.S.G. a favor de su hijo ((( IDENTIDAD OMITIDA ))) y el tribunal no se pronunció sobre la solicitud inicial, es decir sobre la restitución y solo homologó el acuerdo del régimen de visitas; lo cual es incompatible con este procedimiento, debió tramitarse por separado, en tal sentido solicito se pronuncie sobre la restitución de la guarda, para así darle carácter de cosa juzgada”, procede este Juzgado Superior a relatar las actuaciones relevantes cumplidas en el presente proceso para la resolución de la controversia planteada, a saber:
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Mediante demanda presentada en fecha 02 de abril de 2004, la ciudadana E.J.S.G., asistida por los abogados F.B. y R.T.G., ejerció acción de restitución de guarda (ahora denominada custodia) de su hijo ((( IDENTIDAD OMITIDA ))) en contra del padre N.D.P., sustentando su pretensión en que desde el mes de mayo de 2003, oportunidad en que se disolvió la unión concubinaria que sostenía con el padre de su hijo, acordaron de mutuo acuerdo que la guarda del niño la ejercería la madre y el padre ejercería su derecho a visitarlo; que en el mes de julio de 2003, en la oportunidad de las vacaciones convino con el padre del niño que éste permanecería bajo su cuidado por un mes, a los fines que se le practicaran una serie de exámenes médicos que éste requería por padecer problemas psicomotores; que cumplido el tiempo convenido, le requirió al padre el regreso del niño, negándose éste a entregarlo, que por tal situación solicita que el órgano jurisdiccional ordene la restitución de la guarda del niño.
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Admitida la solicitud en fecha 15 de abril de 2004, se ordenó citar al ciudadano N.D.P. para que compareciera al tercer día y expusiera lo que considerare pertinente respecto de la solicitud.
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En fecha 19 de mayo de 2004, comparecieron al acto conciliatorio la ciudadana E.J.S.G., asistida por la abogada R.T., y el ciudadano N.D.P., asistido por las abogadas K.E.P. y Yadumilys Subero, asimismo compareció la Fiscal Octava Abogada H.A. y expusieron:
Visto la comparecencia de los ciudadanos supra mencionados de autos, donde llegan a un acuerdo en relación al régimen de visita, a favor del niño ((( IDENTIDAD OMITIDA ))) , de lunes a viernes con su madre E.J.S.G., de viernes en la tarde a domingo en la tarde, el niño permanecerá con su padre N.D.P., con la razón de la pernota, asimismo el niño ((( IDENTIDAD OMITIDA ))) , permanecerá en la escuela donde estudia actualmente, el padre visitará al niño de lunes a viernes en horas que no influya los estudios y descanso, pero en modo alguno el niño, en que el padre pueda colabora (sic) en la actividad del niño, en relación a las vacaciones el niño permanecerá la mitad de cada lapso con su padre y la otra con su madre, en relación a la manutención del niño el padre ciudadano N.D.P., se compromete a depositar en una cuenta de ahorro del banco industrial de Venezuela, la cantidad de CIEN MIL BOLÍVARES MENSUAL, la cantidad de CIENTO CINCUENTA MIL BOLÍVARES en el mes de diciembre, y CIEN MIL BOLÍVARES en las vacaciones, dichas cantidades será depositada a nombre del niño ((( IDENTIDAD OMITIDA ))) , con autorización para movilizarla la madre ciudadana E.J.S.G., en relación a los gastos escolares seguirán siendo sufragados por su padre, y en relación a los gastos de salud serán sufragados el cincuenta por ciento por ambos padre. Es todo
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Mediante auto de fecha 17 de junio de 2004, el Juzgado A-quo homologó el acuerdo suscrito por las partes con la siguiente motivación:
Vista el ACTA DE CONCILIACIÓN DEL RÉGIMEN DE VISITAS levantada por ante este Despacho en fecha 19 de mayo de 2004 –véase folio 26 del presente expediente- entre los ciudadanos E.J.S.G. y N.D.P., plenamente identificados en autos, este Tribunal observa que en los términos en fue planteado, no se encuentran contrarios a derecho y por cuanto fueron cumplidos los extremos legales exigidos por los artículos 311, 312 y 313 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente este Tribunal IMPARTE SU HOMOLOGACIÓN, adquiriendo efectos de sentencia definitivamente firme y ejecutoria tal como lo dispone el último aparte del artículo 315 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente y 262 del Código de Procedimiento Civil
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Mediante auto de fecha 22 de junio de 2005, el Juzgado A-quo ordenó la remisión del expediente a su sede, el cual se encontraba en el archivo judicial.
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Mediante diligencia de fecha 19 de julio de 2005, la ciudadana E.J.S. expuso que el padre nuevamente ha retenido al hijo común sin permitirle verlo ni saber de él.
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Finalmente cursa la diligencia presentada por la Fiscal Octava del Ministerio Público, solicitando al Juzgado de la Causa que decidiera sobre la custodia (antes denominada guarda) del niño ((( IDENTIDAD OMITIDA ))) .
I.4. Destaca este Juzgado Superior que la vigente Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, reformó el término “guarda” por el de “responsabilidad de crianza” y el nombre de “régimen de visitas” por el de “régimen de convivencia familiar”. De esta manera el artículo 358 LOPNNA, dispone que la responsabilidad de crianza comprende el deber y derecho compartido, igual e irrenunciable del padre y de la madre de amar, criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y asistir material, moral y afectivamente a sus hijos e hijas. Asimismo establece la “absoluta igualdad del hombre y la mujer en la responsabilidad de crianza, instituyendo su ejercicio compartido e irrenunciable, inclusive en caso de separación o disolución del vínculo matrimonial del padre y la madre. Con ello se adecua la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente de 1998 al principio de coparentalidad en la crianza de los hijos e hijas contemplado en el artículo 76 de la Carta Magna. En este mismo sentido, se prevé la posibilidad que el padre y la madre separados acuerden un régimen de custodia compartida de sus hijos e hijas. Igualmente, se establecen importantes modificaciones en relación con la atribución de la custodia de los hijos e hijas con menos de siete años de edad cuando existe separación de su padre y madre, en aras de reconocer el papel cada vez más activo de los padres en el cuido de los niños y niñas de corta edad, así como de privilegiar como criterio de decisión judicial el interés superior en cada caso en particular” (Cfr. Exposición de Motivos).
En este orden de ideas el art. 359 LOPNNA, dispone que para el ejercicio de la custodia se requiere el contacto directo con los hijos e hijas y, por tanto, deben convivir con quien la ejerza y el padre y la madre decidirán de común acuerdo acerca del lugar de residencia o habitación de los hijos o hijas. Cuando existan residencias separadas, el ejercicio de los demás contenidos de la Responsabilidad de Crianza seguirá siendo ejercido por el padre y la madre. Excepcionalmente, se podrá convenir la Custodia compartida cuando fuere conveniente al interés del hijo o hija, previendo que “en caso de desacuerdo sobre una decisión de Responsabilidad de Crianza, entre ellas las que se refieren a la Custodia o lugar de habitación o residencia, el padre y la madre procurarán lograr un acuerdo a través de la conciliación, oyendo previamente la opinión del hijo o hija. Si ello fuere imposible, cualquiera de ellos o el hijo o hija adolescente podrá acudir ante el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de conformidad con lo previsto en el Parágrafo Primero del artículo 177 de esta Ley”.
Otra de las figuras reguladas en la LOPNNA es el régimen de convivencia familiar anteriormente denominado “visitas”, cuyos artículos 385, 386 y 387, establecen que el padre o la madre que no ejerza la P.P., o que ejerciéndola no tenga la responsabilidad de Custodia del hijo o hija, tiene derecho a la convivencia familiar, y el niño, niña o adolescente tiene este mismo derecho (art. 358), asimismo, regula el contenido de la convivencia familiar que puede comprender no sólo el acceso a la residencia del niño, niña o adolescente, sino también la posibilidad de conducirlo a un lugar distinto al de su residencia, si se autorizare especialmente para ello al interesado o interesada en la convivencia familiar. Asimismo, pueden comprender cualquier otra forma de contacto entre el niño, niña o adolescente y la persona a quien se le acuerda la convivencia familiar, tales como: comunicaciones telefónicas, telegráficas, epistolares y computarizadas (art. 386), finalmente se normaliza la forma de fijación del régimen de convivencia, al establecer que debe ser convenido de mutuo acuerdo entre el padre y la madre, oyendo al hijo o hija. De no lograrse dicho acuerdo, cualquiera de ellos o el hijo o hija adolescente, podrá solicitar al juez o jueza que fije el Régimen de Convivencia Familiar, quien decidirá atendiendo al interés superior de los hijos e hijas. La decisión podrá ser revisada a solicitud de parte, cada vez que el bienestar del niño, niña o adolescente lo justifique (art. 387).
Todas estas consideraciones las realiza este Juzgado Superior para dejar sentado las absolutas diferencias que existen tanto en la nueva Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, como en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, de las figuras jurídicas de custodia (antes guarda) y régimen de convivencia familiar (antes visitas), en razón que al analizar el acuerdo que las partes suscribieron en la presente causa se confunden éstas dos figuras, totalmente disímiles, ya que en referido acuerdo suscrito el 19 de mayo de 2004, manifiestan que convienen un régimen de visitas, pero del texto de acuerdo parece que convienen en la custodia compartida del niño, y el auto dictado por el Juzgado de la Causa, homologa los acuerdos en relación al régimen de visitas, por ende, el auto que negó la solicitud de la Fiscal del Ministerio Público de seguir el procedimiento correspondiente y dictar una decisión sobre el régimen de custodia (antes guarda), no resulta ajustado a derecho y al interés superior del niño, el cual es un principio de interpretación y aplicación en la toma de decisiones por los órganos jurisdiccionales, por lo que se impone su revocatoria y la consecuente orden al Juzgado A-quo, de tramitar el procedimiento respectivo, conforme a la norma sustantiva prevista en el artículo 360 LOPNNA, la cual es de aplicación inmediata, (sólo la aplicación de las normas procesales se encuentran diferidas), y de no existir acuerdo entre el padre y la madre respecto a cuál de los dos ejercerá la custodia, el juez determinará a cuál de ellos corresponde. Así se decide.
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DISPOSITIVA
En mérito de las consideraciones expuestas, este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente y Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley DECLARA CON LUGAR el RECURSO DE APELACION incoado por la Fiscal Octava de Protección del Ministerio Público del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, en contra de la providencia dictada el ocho (08) de noviembre de 2007, por el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, Extensión Sala de Juicio con sede en Puerto Ordaz que negó su solicitud de decidir sobre la custodia (antes guarda) del niño ((( IDENTIDAD OMITIDA ))) , el cual queda REVOCADO y se le ORDENA tramitar el procedimiento respectivo, conforme a la norma sustantiva prevista en el artículo 360 LOPNNA, la cual es de aplicación inmediata, y de no existir acuerdo entre el padre y la madre respecto a cuál de los dos ejercerá la custodia, el juez determinará a cuál de ellos corresponde.
Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de la presente decisión.
Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero, en Puerto Ordaz a los 22 días del mes de abril del año dos mil ocho (2008). Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.
LA JUEZA
B.O.L.
LA SECRETARIA TEMPORAL
M.I.I.F.
Publicada en el día de hoy, 22 de abril de 2008, con las formalidades de ley, siendo las once de la mañana (11:00 a.m.). Conste.
LA SECRETARIA TEMPORAL
M.I.I.F.
Diarizado N° 38
Expediente N° 12.083
