Decisión nº 96 de Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de Zulia, de 18 de Mayo de 2012

Fecha de Resolución18 de Mayo de 2012
EmisorJuzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo
PonenteGloria Urdaneta
ProcedimientoQuerella Funcionarial

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE:

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA

CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.

Expediente Nº 14.089

Acude por ante este Superior Tribunal la ciudadana ODULA R.B.D.P., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 7.736.490, domiciliada en el Municipio Lagunillas del estado Zulia, asistida por el abogado en ejercicio L.E.P.P., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 56.862, titular de la cédula de identidad Nº 11.245.657, de igual domicilio, e interpone querella funcionarial en contra del Municipio Lagunillas, por órgano de la Alcaldía.

Señala la querellante que es funcionaria pública de carrera por haber ingresado en fecha 16 de marzo de 1.990 a prestar servicios para la Gobernación del Estado Zulia hasta el día 15 de abril de 1.994 y a partir del 02 de abril de 1.995 reingresó a la carrera administrativa prestando servicios para la Alcaldía del Municipio Lagunillas del estado Zulia, ocupando el cargo de Analista en el departamento de la Alcaldía. Que posteriormente fue trasladada al Instituto Municipal de Terminales Transporte Lagunillas, para ocupar el cargo de Coordinadora de Operaciones y en fecha 01 de febrero de 1.999 fue trasladada nuevamente a la Alcaldía para ocupar el cargo de Inspectora de Obras en el Departamento de Ingeniería, hasta el día 08 de agosto de 2.000 cuando fue designada para ocupar el cargo de Miembro de la Comisión de Enlace y en fecha 05 de octubre del mismo año fue designada Directora de la Coordinación Técnica del C.M.d.D. del Niño y del Adolescente, entidad donde desempeñó varios cargos, siendo el último de ellos el de Presidenta de la Junta Directiva del C.d.D.d.N., Niñas y Adolescentes del Municipio Lagunillas del estado Zulia.

Arguye la quejosa que sufrió un accidente laboral por lo que se encontraba suspendida médicamente el día 02 de febrero de 2.011, fecha en la que se efectuaba una Inspección por una funcionaria de INPSASEL (DIRESAT ZULIA), y en la misma oportunidad recibió un oficio Nº AML-CI-DA-2010-470, emitido el 15 de octubre de 2.010 por medio del cual fue removida del cargo, vulnerándose de ésta manera sus derechos por cuanto el cargo que ocupaba no era de libre nombramiento y remoción.

Que la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía de Lagunillas no avaló los reposos y permisos médicos por cuanto no estaban acreditados por el Seguro Social, pero era el caso que ella se encontraba cesante en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales por culpa de la Alcaldía y en consecuencia debían indemnizarla por los daños y perjuicios sufridos tanto en el accidente laboral, como también en la recuperación y posterior remoción del cargo.

Que recibió el último pago de su quincena el día25 de octubre de 2.010.

Por los argumentos expuestos pide que se declare la nulidad del acto administrativo de remoción y pide que se ordene al ente querellado su reincorporación al cargo desempeñado, pago de los salarios caídos y los diferentes conceptos laborales e indemnizaciones por daños y perjuicios a los cuales tiene derecho, desde la fecha de su remoción hasta su efectiva reincorporación, con los aumentos salariales y demás beneficios socioeconómicos que debió percibir aún los que implique prestación efectiva del servicio, por cuanto se encontraba suspendida médicamente para la fecha de su remoción y retiro, de conformidad con el artículo 59 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, en concordancia con el Literal “a” del artículo 66 de la Ordenanza sobre Administración de Personal, publicada en la Gaceta Municipal del Municipio Lagunillas del estado Zulia, Extraordinaria Nº 220, del 16 de diciembre de 1.996, en concordancia con los artículos 1, 26, 70 y 77 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el artículo 96 de la Ley Orgánica del Trabajo, el artículo 100 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo.

La parte querellante denunció la violación de los artículos 25, 49, 81, 86, 87, 91 y 93 de la Constitución Nacional.

Añadió que la notificación del acto impugnado se encuentra viciada por cuanto no cumplió con los requisitos del artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con el artículo 74 ejusdem.

Pide que se declare la falsedad de la firma del Alcalde en el acto administrativo que acordó su remoción.

Asimismo pide que se ordene a la Alcaldía del Municipio Lagunillas que le entregue la constancia de inscripción en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, que se le homologuen los sueldos de acuerdo con el cargo desempeñado y se le cancele la remuneración que debió percibir de conformidad con el artículo 69 de la Ordenanza sobre Administración del Municipio Lagunillas y la Cláusula 2 de la Convención Colectiva del Trabajo suscrita entre la Alcaldía y el Concejo Municipal de Lagunillas y el Sindicato de Empleados Públicos de la Alcaldía y Concejo Municipal de Lagunillas.

Solicita que se le cancelen las vacaciones de conformidad con la Cláusula 4 de la referida Convención Colectiva en concordancia con el artículo 24 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, correspondiente a los años 2.009 y 2.010, más la diferencia del 50% de la bonificación de fin de año correspondiente al año 2.009 y siguientes según la XXX de la Escala Oficial de Sueldos, Salarios y Dietas para los Funcionarios y Funcionarias al Servicio de la Administración Pública del Municipio Lagunillas del Estado Zulia, más los intereses de fideicomiso calculados desde el 2.006, más los gastos médicos y medicinas erogados después de haber sido dada de alta en la Policlínica San Antonio.

Pide igualmente que se le indemnice por la incapacidad parcial permanente de conformidad con lo establecido en los artículos 560, 561 y 573 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Que con fundamento en los artículos 69 y 130 ordinal 4° de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo se le indemnice la incapacidad parcial permanente y que de conformidad con los artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil se le indemnice por concepto de daño moral, también contemplado en el artículo 129 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo.

Admitida como ha sido la presente querella funcionarial, según auto dictado el 21 de marzo de 2.011, pasa este Tribunal a resolver la petición cautelar en los términos siguientes:

DE LA SOLICITUD DE MEDIDAS CAUTELARES:

Mediante solicitud interpuesta en el Tribunal en fecha 24 de febrero de 2.012, la parte querellante solicita al Tribunal que decrete mandamiento de amparo constitucional cautelar, fundamentada en los hechos narrados en el libelo y muy especialmente en la violación de los artículos 81, 86, 87, 91 y 93 de la Constitución Nacional, señalando que “...Los hechos narrados configuran sin ningún género de dudas una evidente violación del derecho al ejercicio pleno y autónomo de las capacidades, derecho a la seguridad social, derecho al trabajo y deber de trabajar, derecho al salario y derecho a la estabilidad laboral, por lo que una vez conociendo las consecuencias del despido en periodo de suspensión, considero que estoy siendo despedida injustificadamente...”

Manifestó la solicitante que el fumus boni iuris lo atribuye a la estabilidad laboral que le correspondía por su condición de salud y suspensión médica como consecuencia del accidente laboral y que fue removida del cargo sin asignarle cargo alguno y además porque la Alcaldía debía aceptarle las suspensiones médicas otorgadas por médicos particulares por cuanto no la había ingresado en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

En relación al periculum in damni arguye que se le debe restablecer la seguridad laboral que tenía antes de su ilegal remoción por no estar incursa en ninguna de las causales de despidos previstas en la Ley del Estatuto de la Función Pública y que de continuar la arbitrariedad por parte de la Alcaldía se continuarían lesionando sus derechos constitucionales.

Finalmente, sobre el periculum in mora alegó que desde el 26 de octubre de 2.010 cuando la Directora de Recursos Humanos de la Alcaldía de Lagunillas se negó a recibir la suspensión médica presentada, le fue suspendido el salario y le urge reincorporarse para percibir la remuneración correspondiente y demás beneficios de seguridad social, por lo que pide que se ordene lo siguiente: 1° La suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado, 2° La reincorporación al cargo u otro de igual o superior remuneración y jerarquía en forma provisional hasta tanto se resuelva el presente asunto y 3° Se ordene como medida innominada, de manera subsidiaria, la restitución del sueldo y el pago de los salarios caídos dejados de percibir, con fundamento en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil.

La anterior solicitud de amparo constitucional cautelar fue ratificada en fechas 02 de marzo de 2.011 y 06 de marzo de 2.012 por la querellante, siendo el caso que en éste último escrito añadió que de manera cautelar se ordene al ente querellado además, lo siguiente: La cancelación de los gastos necesarios para cubrir los costes de la siguiente operación del Túner Carpiano del miembro superior derecho, más los gastos médicos por costos de medicamentos y exámenes previos ordenados por el médico, previa presentación del presupuesto respectivo y que se ordene la cancelación de los gastos necesarios para la reconstrucción bucal, realizada por médico especialista, por la pérdida de la dentadura que desmejora la apariencia física, producto del accidente laboral con ocasión del trabajo, previa presentación del presupuesto respectivo.

Antes de cualquier otra consideración, es menester destacar que mediante sentencia de fecha 20 de marzo de 2.001, caso: M.E.S., la Sala Político-Administrativa, luego de concluir en la necesidad de reforzar la idea de una tutela judicial efectiva, consideró de obligada revisión el trámite que se le venía dando a la acción de amparo ejercida de forma conjunta, pues si bien con ella se persigue la protección de derechos fundamentales, ocurre que el procedimiento seguido al efecto se mostraba incompatible con la intención del constituyente de 1.999, el cual se encuentra orientado a la idea de lograr el restablecimiento de derechos de rango constitucional en la forma más expedita posible.

Por ello se estableció que el carácter accesorio e instrumental propio del amparo ejercido de manera conjunta, hace posible asumirlo en idénticos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que el primero alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada.

Atendiendo a tales consideraciones y al poder cautelar del juez contencioso-administrativo, vista la celeridad e inmediatez necesarias para atacar la transgresión de un derecho de naturaleza constitucional, estimó la Sala que en tanto se sancione la nueva ley que regule lo relacionado con la interposición y tramitación de esta especial figura, es necesaria la inaplicación del trámite previsto en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por considerar que el mismo es contrario a los principios que informan la institución del amparo, lo cual no es óbice para que continúen aplicándose las reglas de procedimiento contenidas en dicha ley, en todo aquello que no resulte incongruente a la inmediatez y celeridad requerida en todo decreto de amparo.

En su lugar, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia acordó una tramitación similar a la seguida en los casos de otras medidas cautelares, por lo que, una vez admitida la causa principal, debe emitirse al mismo tiempo un pronunciamiento sobre la providencia cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Afirmó la Sala Político Administrativa en el fallo citado que la tramitación así seguida no reviste en modo alguno violación del derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida, pues ésta podrá hacer la correspondiente oposición una vez ejecutada la misma, siguiendo a tal efecto el procedimiento pautado en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil; ello ante la ausencia de un iter indicado expresamente por la Ley; procediendo así este M.T., previo el examen de los alegatos y pruebas correspondientes, a la revocación o confirmación de la medida acordada como consecuencia de la solicitud de amparo cautelar.

Concluyó así la Sala, que cuando se proponga la solicitud de amparo conjuntamente con la acción de nulidad, una vez decidida la admisibilidad de la acción principal, deberá resolverse de forma inmediata sobre la medida cautelar requerida y en caso de ser acordada, se abrirá cuaderno separado con el objeto de tramitar la oposición respectiva, remitiéndose éste seguidamente al Juzgado de Sustanciación conjuntamente con la pieza principal contentiva del recurso de nulidad, a fin de que se continúe la tramitación correspondiente.

Se reitera que los requisitos de procedencia de las medidas cautelares, específicamente los exigidos para el otorgamiento del amparo constitucional están constituidos por la presunción de buen derecho o fumus boni iuris y, la existencia del peligro en la mora o periculum in mora.

El primero de ellos -fumus boni iuris- se refiere a la existencia de una presunción grave de violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales invocados por la parte actora como conculcados, para lo cual deberá atenderse no a un simple alegato de perjuicio sino a la efectiva argumentación y acreditación de hechos concretos que lleven a presumir seriamente la denunciada trasgresión. El segundo no requiere de análisis, pues es determinable por la sola verificación del extremo anterior, toda vez que la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho o garantía de orden constitucional, o su limitación fuera de los parámetros permitidos por el Texto Constitucional, habrá de conducir a la preservación in limine de su pleno ejercicio, dada la naturaleza de los intereses debatidos en tales casos y el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable a la parte presuntamente afectada en sus derechos.

Los criterios que anteceden se han mantenido en el tiempo y en sentencia dictada el 31 de octubre de 2.007, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ratificó lo siguiente:

Igualmente, la doctrina de este M.T. ha señalado que dada su subordinación al recurso principal, el amparo constitucional ejercido en forma cautelar obliga al juzgador a verificar si los actos o actuaciones impugnadas permiten presumir una violación o amenaza de violación de los derechos y garantías constitucionales invocados, lo cual supone para el sentenciador analizar las normas constitucionales presuntamente violadas, los fundamentos de tales denuncias y las pruebas acompañadas por la parte interesada. (Vid. Sentencia Nro. 100, dictada por la Sala Constitucional en fecha 17 de agosto de 2000).

Ahora bien, aun en el caso en que la acción de amparo constitucional sea interpuesta en su modalidad de medida cautelar, debe el juez preservar su carácter excepcional y sólo podrá acordarla cuando exista esa presunción grave de violación “directa” o amenaza de violación “directa” de garantías y derechos constitucionales, sin que sea necesario analizar previamente el cumplimiento o no de normas de rango legal o sub-legal para, posteriormente, determinar que de ese desconocimiento de normas de carácter infraconstitucional quebranta -en forma mediata- derechos constitucionales.

Por el contrario, cuando la violación o amenaza de violación de derechos o garantías fundamentales se produzca no en forma “inmediata” sino de manera “mediata” como consecuencia de infracciones a disposiciones legales o sublegales, el ordenamiento jurídico venezolano también ha previsto una herramienta de protección ante las actuaciones que afecten tales derechos.

En efecto, para los casos donde lo denunciado sea la violación directa de normas legales o sublegales e “indirecta” de normas constitucionales, existe la medida de suspensión de efectos del acto impugnado prevista en el aparte veintiuno del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia así como las medidas cautelares contempladas en el aparte once del artículo 19 eiusdem.”

(Sentencia N° 01740, caso: Universidad Central de Venezuela contra el Ministerio del Trabajo, ponencia del Magistrado HADEL MOSTAFÁ PAOLINI, Exp. Nº 2007-0698)

Precisado lo anterior, pasa esta Juzgadora a a.s.e.e.p. caso existen elementos que hagan presumir que el acto impugnado en forma directa, viola o amenaza con violar derechos y/o garantías constitucionales y en ese sentido observa que la parte recurrente solicitó al Tribunal que decrete medida cautelar de amparo alegando el cumplimiento de los requisitos de procedibilidad de la medida cautelar de amparo constitucional mediante pruebas que constituyan presunción grave de violación del derecho constitucional reclamado (fumus boni iuris).

El Tribunal para decidir observa que de los instrumentos probatorios aportados por la querellante y que han sido exhaustivamente analizados por ésta Juzgadora se desprende en forma preliminar que la recurrente detentaba el cargo de Presidenta del C.M.d.D. del Niño y del Adolescente del Municipio Lagunillas del Estado Zulia y que presuntamente ha sido removida del cargo.

Ahora bien, no se desprende claramente de las actas la circunstancia narrada por la parte quejosa en cuanto a que los reposos no fueron avalados por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales por cuanto ella no fue inscrita por su empleador, ya que en el folio 07 de la pieza de medidas corre inserto un formato impreso de la página Web www.ivss.gov.ve, aportado por la propia solicitante y del cual se desprende aparentemente que la ciudadana ODULA BARRIOS fue afiliada por primera vez el día 08 de noviembre de 1.982 y asimismo consta en los recaudos agregados a la pieza principal que la Alcaldía del Municipio Lagunillas la inscribió en el año 1.995 aún cuando no se evidencian en forma preliminar que haya consignado las cotizaciones. Asimismo que actualmente se encuentra en condición de “Cesante”.

Por otro lado, se observa que la querellante alegó la violación de los derechos constitucionales previstos en las normas 25, 49, 86, 87, 91 y 93 de la Constitución Nacional, pero tales violaciones son -a su decir- consecuencia del “despido injustificado” por cuanto fue removida del cargo sin que se cumplieran las causales establecidas en el artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y que además se encontraba suspendida médicamente para la fecha de su notificación, lo que vulneró a su vez los artículos 59 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, en concordancia con el Literal “a” del artículo 66 de la Ordenanza sobre Administración de Personal, publicada en la Gaceta Municipal del Municipio Lagunillas del estado Zulia, Extraordinaria Nº 220, del 16 de diciembre de 1.996, en concordancia con los artículos 1, 26, 70 y 77 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el artículo 96 de la Ley Orgánica del Trabajo y el artículo 100 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo.

Así las cosas, en el presente caso considera la Juzgadora que para verificar la violación de los derechos constitucionales que se denuncian como infringidos el análisis no se agotaría en el Texto Constitucional, sino que deben apreciarse normas de rango legal lo cual escapa del estudio que en esta fase cautelar puede ser realizado y contraviene la doctrina judicial expuesta (el accionante debe invocar y demostrar que se trate de una vulneración flagrante, grosera, directa e inmediata de las normas constitucionales, aún cuando ello no significa que el derecho o garantía de que se trate no esté desarrollado o regulado en textos normativos de rango inferior, pero sin que sea necesario al juzgador acudir o fundamentarse en ellos para detectar o determinar si la violación constitucional se ha consumado, pues en caso contrario no se trataría de una acción de amparo constitucional sino de otro tipo de recursos).

Ello así, es criterio de quien suscribe que en el presente caso no fue demostrada la presunción grave de violación de los derechos constitucionales señalados y por tanto debe declarar improcedente el amparo constitucional cautelar que ha sido solicitado sin entrar a considerar el cumplimiento o no del perículum in mora dada la naturaleza de la medida cautelar solicitada. Así se declara.

Con lo que respecta a la medida cautelar innominada solicitada, el Tribunal observa que la parte solicitante no demostró el peligro de daño ni el peligro en la mora, toda vez que la sentencia que resuelva el fondo del asunto bien podría acordar las indemnizaciones que sean procedentes y que pudieran satisfacer plenamente el lucro cesante, el daño emergente, el daño moral y demás indemnizaciones que reclama la quejosa en su querella. Aunado a ello, los términos en que ha sido solicitada la medida cautelar innominada coincide en mucho con la pretensión del recurso principal que es, el pago de los salarios caídos y demás remuneraciones de ley, el pago de los gastos médicos y de medicinas, así como el pago de futuras cirugías antes discriminadas y exámenes previos a las mismas, por lo que la motivación para su decreto podría representar un adelanto de opinión sobre el fondo del asunto y en consecuencia, éste Tribunal considera que la pretensión cautelar debe ser declarada improcedente por no estar satisfechos los extremos previstos en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

DECISIÓN:

Por los fundamentos expuestos este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley decide: Se declaras IMPROCEDENTES la medida de amparo constitucional cautelar y la medida cautelar innominada solicitadas por la ciudadana ODULA R.B.D.P..

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines legales previstos en los ordinales 3º y 9º del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Dada, firmada y sellada en la sala de despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en Maracaibo a los dieciocho (18) días del mes de mayo de dos mil doce (2.012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

LA JUEZA,

DRA. G.U.D.M..

LA SECRETARIA,

ABOG. D.R.P.S..

En la misma fecha y siendo las tres de la tarde (03:00 p.m.) se dictó y publicó el fallo anterior, quedando registrado en el Libro de Sentencias Interlocutorias con el Nº 96.

LA SECRETARIA,

Exp. 14.128

GUdeM/DRPS.

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