Sentencia nº NyC.00711 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Civil de 1 de Noviembre de 2005

Fecha de Resolución 1 de Noviembre de 2005
EmisorSala de Casación Civil
PonenteAntonio Ramírez Jiménez
ProcedimientoRecurso de Nulidad y Casación

Exp. N° 2004-000052

SALA DE CASACIÓN CIVIL Ponencia del Magistrado: A.R.J..

En el juicio por indemnización de daños y perjuicios, iniciado ante el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil Bancario con Competencia Nacional y Sede en la Ciudad de Caracas, seguido por la empresa 23-21 OFICINA TÉCNICA DE CONSTRUCCIONES, C.A., representada judicialmente por los abogados L.E.R.J., J.C.G. y Gervis A.T., contra las firmas BANCO UNIÓN S.A.C.A. y BANCO HIPOTECARIO UNIDO S.A., hoy BANESCO BANCO UNIVERSAL C.A., representados por los abogados J.R., J.D.-Cañabate B., C.Z. deR., J.D.-Cañabate S., J.M.D.C., R.D.C.S., M.P.P.F., M.P.F.M. y B.L. deF.; el Juzgado Superior Octavo en lo Civil y Mercantil Bancario de la mencionada Circunscripción Judicial, actuando como Tribunal de reenvío, dictó sentencia definitiva en fecha 4 de septiembre de 2003, declarando parcialmente con lugar la demanda, en consecuencia, condenó a los demandados a pagarle a la actora la cantidad de Bs. 128.037.100,oo por concepto de daño emergente, así como la cantidad de Bs. 23.926.500,oo, por concepto de lucro cesante derivado de la pérdida de la ganancia que hubiera obtenido de haber vendido las viviendas que conformaban el desarrollo habitacional a construirse con el dinero del préstamo que le fue concedido en el contrato de fideicomiso. Por último, ordenó realizar la corrección monetaria de las cantidades anteriormente indicadas.

Contra esa decisión la parte demandada propuso recurso de nulidad y subsidiariamente anunció el de casación, el cual una vez admitido, fue oportunamente formalizado. No hubo impugnación.

Concluida la sustanciación del recurso y cumplidas las demás formalidades de ley, el Vicepresidente de la Sala en ejercicio de la Presidencia, con fundamento en el artículo 49 del Reglamento de Reuniones de esta Suprema Jurisdicción, en fecha 6 de julio del 2004, reasignó la ponencia al Magistrado que con tal carácter suscribe el presente fallo, en los términos siguientes:

NULIDAD DE LA SENTENCIA

De conformidad con lo dispuesto expresamente en la Ley, la Sala decidirá primero el recurso de nulidad interpuesto contra la sentencia de reenvío, para luego examinar el recurso de casación, si el primero fuese declarado improcedente.

Por vía de fundamentación, alegó la parte recurrente:

…La Sala, en su decisión, dejó asentada la admisión de las partes en el juicio de su vinculación contractual a través del contrato de fideicomiso, el contrato de servicio y el contrato de préstamo (Pág. 62), para terminar señalando (Pág. 63): ‘Por tanto, es notorio la vinculación contractual entre las partes en relación con el presente asunto’.... Concluye la Sala expresando que dicho juzgador: ‘Infiere los presuntos actos ilícitos, sin excepción alguna, de prestaciones contractuales; unas emanadas del contrato de fideicomiso, otras derivadas del contrato de servicio celebrado entre los bancos demandados; y las restantes provenientes del contrato de préstamo con garantía hipotecaria y anticresis, suscrito entre la empresa actora y el Banco Hipotecario Unido, EN CONSECUENCIA, LA CULPA, EL DAÑO Y LA RELACIÓN DE CAUSALIDAD DERIVAN TODAS ELLAS DE INCUMPLIMIENTOS CONTRACTUALES’ (Mayúsculas nuestras). Y tras la aludida referencia a la posición de GIORGI sobre la culpa extra-contractual y recordatorio de la posición de MELICH ORSINI, al respecto, la Sala resuelve, así: ‘Como corolario de todas las ideas anteriormente explanadas considera la Sala que en el presente caso no cabía hacer responsables a los bancos por un presunto hecho ilícito que nacería del Artículo (sic) 1.185 del Código Civil, pues: 1) Existían varios contratos que vinculaban a las partes; y, 2) De la recurrida no aparece que la parte actora hubiese alegado y probado la existencia de un hecho ilícito paralelo al contrato que hubiese causado los presuntos daños reclamados. Por tal razón el juez de reenvío deberá sentenciar nuevamente la causa sin incurrir en el error anotado’ (Pág. 65).

…La Sala podrá observar que ni siquiera con ese deber formal cumple la sentencia cuya nulidad se pide, por el contrario se produce una sesgada transcripción donde intencionalmente se omite todo lo que es referencia doctrinal y jurisprudencial de la Sala en su decisión, y, en particular, todo lo que, en definitiva, tiene ella en consideración para decidir, limitándose al Juez Accidental Superior, a transcribir la mención sobre el tratadista GIORGI, en cuanto a la culpa extra-contractual, tomando deliberadamente en forma tergiversada, la referencia que hace dicho tratadista a la existencia de culpa extra-contractual aunque haya habido contratación, lo cual fundamenta GIORGI en tres específicos supuestos, de los cuales los dos primeros se refieren a dicha posibilidad de culpa extra-contractual, ante la falta, en definitiva, de la formación del contrato correspondiente o cuando éste resultare inútil o inválido y, por último, ‘si el contrato es nulo’.

…Pues bien, tras la sesgada reproducción que se hace de la argumentación de la Sala, el Juez con un esfuerzo digno de mejor causa, vuelve, porque no podría de otra manera, a señalar incumplimientos contractuales para llegar a una inexistente e inexplicable culpa extra-contractual. Al efecto, comienza diciendo (Pág. 42) que la actora alegó un ‘hecho ilícito como sería realizar intencionalmente una serie de actos violatorios de las obligaciones resultantes del fideicomiso, y, de la otra, que el contrato de fideicomiso fue rescindido por Fondur por causa imputable a los demandados’. De ahí deduce el Juzgador, nada más y nada menos, que la acción interpuesta no versa sobre el cumplimiento o incumplimiento del contrato. Siguen páginas y páginas del Sentenciador en supuesto análisis de las pruebas, donde se llega al desideratum de que habiendo constancia de una FORMULACIÓN DE UNA DENUNCIA de carácter penal (Pág. 45) por parte de LA ACTORA contra los DEMANDADOS’, como sería la realización intencional de una serie de actos violatorios de la OBLIGACIÓN RESULTANTE DE FIDEICOMISO’..., de tales certificaciones que corresponden a la indicada denuncia, que, recordemos, formulara la ACTORA contra los DEMANDADOS, ‘se puede establecer, por vía de presunción, la veracidad de la denuncia... CON TODO LO CUAL SE EVIDENCIA EL ACAECIMIENTO DE UN HECHO ILÍCITO PARALELO AL CONTRATO’ (Mayúsculas nuestras para resaltar el exabrupto jurídico de la conclusión a la que llega el juez de reenvío).

…Es oportuno resaltar que a diferencia de lo resuelto el 20 de julio de 1.999, por el indicado Tribunal Colegiado que acogiere únicamente el petitum por Bs. 23.926.500,00 (sic), por supuesto lucro cesante, y cuya sentencia fuera casada, como se dejare dicho, por la citada de la Sala el 5 de febrero de 2002, en la sentencia cuya nulidad se pide, además de acogerse dicho petitum, se acoge también el de Bs. 128.037.100,00 (sic) por supuesto daño emergente..., y esto con base a considerar que es aplicable al respectivo préstamo lo señalado en el Artículo (sic) 1.736 del Código Civil, mal interpretándolo hasta el punto de deducir que ‘el derecho de la actora a hacerse propietaria de la cosa prestada era un derecho imperativo de manera legítima a su patrimonio, puesto que como DERECHO ADQUIRIDO formaba parte inseparable del mismo’, es decir, que independientemente de que las entregas en razón de dicho préstamo que no se produjeron estaban sujetos al cumplimiento de las obligaciones contractuales de la actora (ejecución de la obra y acreditación mediante valuaciones), en todo caso, de acuerdo con el artículo 1.736, según la impugnada, la actora pasó a tener un derecho a la totalidad del préstamo, lo cual, evidentemente, es un desatino jurídico...

.

Para decidir, la Sala observa:

En relación a la procedencia del recurso de nulidad, la doctrina autoral patria más calificada, ha señalado:

....Es un recurso especial cuyo efecto es invalidar la sentencia del tribunal de reenvío dictada en desacato o en incumplimiento de la doctrina establecida por la casación. El legislador, en la norma del artículo 439 C.P.C. (hoy en día 323, acotación de la Sala), no se limita a establecer la obligatoriedad de la aplicación de dicha doctrina sino que impone la nulidad del fallo pronunciado en desacuerdo con el del Supremo Tribunal y también la posibilidad de imponer una sanción disciplinaria a los jueces transgresores de sus fallos. Existe la presunción de que, en la aplicación de la Ley, la doctrina de la Corte contiene la verdad jurídica, verdad de orden público, preferente y elevado, cuya desobediencia es sancionada de nulidad...

. (Cuenca, Humberto; Curso de Casación Civil, Tomo II. Año 1963, pág. 335).

Asimismo, la doctrina de la Sala, posterior a la obra del maestro H.C., se encargó de perfilar el carácter de este medio de impugnación, dejando clara la procedencia del recurso de nulidad planteado en el artículo 323 del Código de Procedimiento Civil, para un único supuesto:

...Cuando la Sala de Casación Civil ha casado una sentencia por error de juicio o error in iudicando y el Juez de reenvío contraría la doctrina desarrollada en el fallo. No puede intentarse el recurso de nulidad cuando la Sala de Casación Civil ha casado una sentencia por vicio de actividad, ya que en este caso se repone la causa y se sustancia de nuevo el juicio por el juez de reenvío que no está atado sino por la obligación de respetar las reglas de derecho, en dicha sustanciación, y en la elaboración de la nueva sentencia...

. (Sentencia del 24 de abril de 1998, en el juicio de Inversora Findam, S.A. contra La Porfia, C.A.).

Como se podrá notar, el desarrollo del tema ha brindado fructíferas enseñanzas, una de ellas, la más notable, que el recurso de nulidad debe estar dirigido a delatar la consonancia de la sentencia del Tribunal de reenvío con la doctrina de casación que la antecedió, siempre y cuando se refieran a errores de juzgamiento. Luego, no es posible utilizar el recurso de nulidad para denunciar vicios de procedimiento, anteriores ni posteriores a la sentencia de reenvío, o de construcción de esa misma decisión, lo cual quedará en el dominio de las denuncias de actividad que deberán interponerse en forma subsidiaria al de nulidad, o en forma principal si no hubiese razones para presentar el primero.

En el caso examinado, la sentencia de casación dictada por este Supremo Tribunal en fecha 5 de febrero de 2002, declaró que la recurrida había infringido el artículo 1.185 del Código Civil, en concordancia con los artículos 1.359 y 1.360 del Código Civil, expresando al respecto lo siguiente:

...Penetrado de esta tesis, infiere ‘los presuntos actos ilícitos’, sin excepción alguna, de prestaciones contractuales, unas emanadas del contrato de fideicomiso, otras, derivadas del contrato de servicio celebrado entre los bancos demandados; y las restantes provenientes del contrato de préstamo con garantía hipotecaria y anticresis, suscrito entre la empresa actora y el Banco Hipotecario Unido. En consecuencia, la culpa, el daño y la relación de causalidad derivan todas ellas de incumplimientos contractuales.

La culpa contractual supone un contrato válido anterior. La culpa extra-contractual, como antes se expresó, constituye una variedad de la culpa. Puede verificarse esta variedad según Giorgi, cuando el deudor contrae una obligación imposible y ocultó o disimuló esta imposibilidad al acreedor. La imposibilidad de cumplimiento ha impedido que se forme el contrato, y por consiguiente en este caso, no se puede hablar de culpa contractual, para el caso de que surgiera la obligación de indemnizar, sino de una obligación fundada sobre culpa no contractual. Puede existir también culpa in contrahemdo, cuando el contrato sea inútil o inválido debido a otras especies de vicios objetivos o subjetivos que puedan afectarle; pero que, en todo caso, sean imputables a mala fe u ocultación del deudor. Finalmente, si el contrato es nulo, como no se puede hablar de una obligación contractual que no ha surgido, o se anula o rescinde, tampoco se puede decir que haya incumplimiento imputable de la obligación misma, porque cualquiera que sea la responsabilidad que recaiga sobre el pretendido deudor en razón de su comportamiento, será siempre una culpa de naturaleza extracontractual. (ibib. P. 57). A estos casos, bien podríamos agregar las dos hipótesis aludidas precedentemente por Melich Orsini, para comprobar lo delicado y complejo del asunto.

Como corolario de todas las ideas anteriormente explanadas, considera la Sala que en el presente caso no cabía hacer responsables a los bancos por un presunto hecho ilícito que nacería del artículo 1.185 del Código Civil, pues: 1) Existían varios contratos que vinculaban a las partes; y 2) De la recurrida no aparece que la parte actora hubiese alegado –y probado- la existencia de un hecho ilícito paralelo al contrato que hubiese causado los presuntos daños reclamados. Por tal razón el juez de reenvío deberá sentenciar nuevamente la causa, sin incurrir en el error anotado.

Por las razones expuestas, se declara procedente la denuncia de infracción de los artículos 1.185, 1.359 y 1.360 del Código Civil, analizada en este capítulo...

(Destacado de la Sala).

Por su parte, en la sentencia de reenvío el Juez expresó lo siguiente:

...En conclusión, ha sido alegado por la actora que paralelo a la ejecución del contrato de fideicomiso, los demandados cometieron un hecho ilícito, como sería haber realizado intencionalmente una serie de actos violatorios de las obligaciones resultantes del fideicomiso y que el contrato mismo de fideicomiso fue rescindido por FONDUR por causa imputable a los demandados. Ambos extremos han quedado plenamente establecidos conforme se determinó en el análisis que con anterioridad se hizo de las pruebas ofrecidas por las partes, de suerte que este Tribunal concluye que la responsabilidad de los bancos en el caso sub iudice es de naturaleza netamente extra contractual porque el comportamiento de estos encaja perfectamente en dos de los casos de excepción establecidos en la decisión de la Sala que ahora se ejecuta, o sea en el que se refiere a ‘…que el hecho implique la violación de un deber legal independiente del contrato…’ y que cuando el contrato ‘…se anula o rescinde, tampoco se puede decir que haya incumplimiento imputable de la obligación misma, porque cualquiera que sea la responsabilidad que recaiga sobre el pretendido deudor en razón de su comportamiento, será siempre una culpa de naturaleza extracontractual’. Así se decide.

Ahora bien, como se ha venido razonando en el caso que ahora ocupa la atención de este Superior, la accionante ha demandado la indemnización de los daños y perjuicios derivados de la pérdida de un derecho de crédito que se le otorgó en el fideicomiso suscrito entre FONDUR y el codemandado BANCO UNIÓN. Como ya se indicó, la actora señala que la pérdida de su derecho de crédito es atribuible a una conducta ilícita de los demandados traducida en la realización de actos violatorios de las obligaciones resultantes del fideicomiso, que luego causa la rescisión del mismo por voluntad unilateral del fideicomitente...

Pero no es el problema contractual el que interesa ahora, pues la acción no versa sobre el cumplimiento o incumplimiento del contrato (el hecho rescisorio comporta que no existe contrato válido anterior), sino de la existencia o no de una serie de daños alegados por la actora, causados por la conducta culposa de los bancos demandados en la administración del fideicomiso. En este caso, la actividad cognoscitiva del Tribunal se ceñirá a determinar si con motivo de la relación contractual y la conducta desplegada en el desarrollo del negocio fiduciario, los bancos cometieron hechos ilícitos capaces de afectar a la parte actora, ora en su patrimonio material, ora en el moral, según lo alegado en el libelo de la demanda, si la conducta de los bancos, rebasó los límites que la buena fe les imponía.

…Por tanto, resalta el hecho de que no se evidencia de la conducta de los demandados una actuación que haya tendido a realizar todos los actos necesarios para que el fideicomiso alcanzara su finalidad, razón suficiente para concluir que los demandados, realizaron una serie de actos violatorios intencionales distintos y fuera del campo de las obligaciones resultantes del fideicomiso. Así se declara.

…De los puntos analizados precedentemente, mediante los cuales se declaran demostrados los actos violatorios de las obligaciones resultantes del fideicomiso, surge la acreditación de la culpa. Sobre este elemento, cabe destacar, que cuando la culpa deviene de una transgresión a una disposición expresa del derecho, la misma es apreciable por evidente. En efecto, las reglas o normas se presumen conocidas por el responsable, por lo que cabe concluir que toda violación de una Ley, Decreto o Reglamento debe ser considerada culposa. La culpa es el primero de los elementos de la responsabilidad civil que engendra la obligación de reparación de aquél que resulta civilmente responsable. En el caso sub-iudice, los hechos que evidencian la culpa, conforme se ha dejado relatado en los puntos precedentes, le son atribuibles a la conducta de la parte demandada, por lo que siendo ello así, es obligante declarar establecido dicho elemento (la culpa), y consecuencialmente, la responsabilidad de la parte accionada.

…Establecido lo anterior, queda por determinar si los actos culposos realizados por los bancos demandados, fueron capaces de causar daño al actor, y si ese daño es producto de esos actos.

…Además de lo pautado en los instrumentos antes mencionados, que sin duda alguna consagran el derecho cierto de la actora de aspirar la propiedad del objeto del mutuo, encontramos que tal aspiración se encuentra protegida por lo que al respecto regula el artículo 1.736 del Código Civil… Así las cosas, es indudable entonces concluir que el derecho de la actora a hacerse propietaria de la cosa prestada era un derecho incorporado de manera legítima a su patrimonio, puesto que como derecho adquirido, formaba parte inseparable del mismo, de suerte que su pérdida total o parcial lo deteriora o disminuye (lo daña), en la proporción en que se produzca el perecimiento

…De lo expuesto se evidencia que en el caso sub-litis la parte demandada utilizó el contrato como medio para cometer el hecho ilícito que se le imputa, esto es, la administración dolosa del fondo fiduciario. En efecto, la parte demandada adelantó la entrega de una suma de las partidas (Bs. 19870.400,oo) y retuvo la entrega de otras (Bs. 200.000,oo y Bs. 435.000,oo), estas últimas por montos si se quiere, insignificantes, pues se referían al costo de elaboración de los proyectos de vivienda y urbanismo, respectivamente, pero que conforme a la ley conforme a la ley contractual no podía efectuar tal retención. En apariencia y a lo sumo, ello comportaría una desobediencia intrascendente de la ley contractual, ya que puede ser visto como un hecho que lejos de perjudicar la obra la beneficiaría porque contaría para su desarrollo con fondos en demasía. Sin embargo, como se dijo anteriormente, ello no es más que mera apariencia. Ciertamente, analizando la situación con detenimiento y escudriñando el cúmulo probatorio del expediente, puede determinarse que la conducta de los demandados no apuntó a la defensa del fin que la ley y el contrato dispusieron para la masa fiduciaria, sino que persiguió una finalidad distinta, que les otorgaba provecho en perjuicio de los intereses de la actora. Es posible concluirlo así porque la entrega de las dos partidas de dinero que por concepto de anticipos le fueron entregados a ésta, estaban destinadas a la ejecución de dos fases distintas de la obra y no para la realización de una sola, como se ha querido hacer ver...

En conclusión, habiendo quedado demostrado que la demandante perdió el derecho de crédito que por Bs. 155.128.500,oo se le concedió en el contrato de fideicomiso en virtud de la rescisión de éste, que la rescisión del contrato de fideicomiso es el resultado de la conducta culpable de los demandados por realizar intencionalmente los actos violatorios de las obligaciones resultantes del fideicomiso que se relataron con anterioridad, que la pérdida del préstamo afectó inmediatamente el patrimonio de la accionante al impedirle hacerse parcialmente dueña del objeto de crédito y frustrarle además su derecho a obtener la utilidad que esperaba de haber construido y vendido las viviendas que constituían la finalidad del fideicomiso, resulta obligante establecer que los perjuicios demandados por la parte actora prosperan en la cuantía y montos que se expresarán a continuación...

(Destacado de la Sala).

La Sala considera necesario en primer término, aclarar a la parte recurrente, que la declaratoria con lugar de un recurso por infracción de ley implica que la decisión es vinculante para el Juez de reenvío, pero solo en lo que se refiere al punto específico decidido por la Sala, sin que, en modo alguno, pueda interpretarse como una orden para que el Juez de reenvío declare con o sin lugar la demanda.

Sentado lo anterior, la Sala observa que de la comparación entre la sentencia que provocó el reenvío dictada por este Alto Tribunal y la del fallo recurrido, se evidencia que el Juez de reenvío, pese al esfuerzo realizado, no acató o no aplicó debidamente al presente caso, la doctrina de casación en el sentido expresado por la Sala, a saber, que en el juicio en cuestión resultaba evidente e innegable por notoria, la vinculación contractual entre las partes en todo lo relacionado con la materia de decisión (folio 675 de la segunda pieza del expediente), por virtud de la existencia de un contrato de fideicomiso suscrito entre FONDUR y el BANCO UNIÓN, un contrato de servicios entre el citado BANCO UNIÓN y el BANCO HIPOTECARIO UNIDO y, finalmente, un contrato de préstamo entre la empresa mercantil actora, 23-21 OFICINA TÉCNICA DE CONSTRUCCIONES y el BANCO HIPOTECARIO UNIDO; que la culpa contractual supone un contrato válido anterior y la extra-contractual una variedad de la culpa, y que, finalmente, no aparecía de autos, que la actora hubiese alegado y probado la existencia de un hecho ilícito paralelo al contrato que diera origen a los daños demandados (folio 677 de la segunda pieza del expediente).

Así las cosas, el Juez de reenvío pese a indicar en los inicios de su decisión que: “...Es el problema de la naturaleza de la responsabilidad el que interesa ahora, pues la acción interpuesta no versa sobre el cumplimiento o incumplimiento del contrato, sino a determinar puramente si la responsabilidad de los bancos es de naturaleza contractual o extracontractual...”, enfatizando, además, que la actora en su libelo alegó que de forma paralela a la ejecución del contrato de fideicomiso, los demandados cometieron un hecho ilícito (folio 42 de la tercera pieza del expediente), seguidamente, una y otra vez a lo largo de su extenso fallo, incurre en el error de entremezclar éstos señalamientos con argumentos y hechos tendientes a dar por sentada la realización por los demandados de actos violatorios de las obligaciones resultantes del fideicomiso, actos que bien pudieran calificarse en virtud del contexto en el cual se sitúan, de incumplimientos contractuales, mas no provenientes de un hecho ilícito paralelo. Para ello, basta con observar que al folio 55 de la sentencia recurrida en nulidad, el Sentenciador de reenvío, textualmente señala: “...En lo tocante a las obligaciones que regulan el tiempo de entrega de las diferentes partidas en virtud de las cuales se estructuró el desembolso del préstamo..., los bancos demandados se excedieron en su derecho de exigir documentos, cuando lo extendieron, unilateralmente y sin causa por un lado a la facultad de solicitar los recibos correspondientes a la partida que, por Bs. 200.000,oo se refería según las partes, al costo de la elaboración del proyecto de viviendas y, por otro, al negar la recepción de documentos en la de Bs. 435.000,oo referente al costo de la elaboración de los proyectos de las obras de urbanismo y sus respectivos servicios....”; igualmente, al folio 45 de la tercera pieza del expediente indica: “...Finalmente, para la determinación de la naturaleza de la responsabilidad de los bancos cobran importancia las certificaciones de las notas de los libros diarios cursantes a los folios 254 y 255 del expediente, emanadas de los Juzgados Décimo Cuarto de Primera Instancia en lo Penal y Salvaguarda del Patrimonio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Quinto de Primera Instancia en lo Penal Bancario y Salvaguarda del Patrimonio Público con Competencia Nacional y Sede en la ciudad de Caracas, ya que de las mismas se desprende la formulación de una denuncia de carácter penal por la actora contra los demandados, a decir de aquélla por un ilícito contenido en el artículo 31 de la Ley de Fideicomisos, como sería la realización intencional de una serie de actos violatorios de las obligaciones resultantes del fideicomiso, siendo que de tales certificaciones se puede establecer, por vía de presunción, la veracidad de la denuncia...”; señalamientos todos éstos donde se alude a incumplimientos contractuales, cabe decir, principalmente por irrespeto de las pautas estipuladas en las cláusulas del contrato marco de que se trata, y de los cuales la sentencia de reenvío interpreta, califica, o en el mejor de los casos extrae, avales para una supuesta responsabilidad extracontractual.

Otro ejemplo de la aludida confusión, se pone en evidencia al folio 74 de la tercera pieza del expediente, cuando en la etapa final de la decisión de reenvío, cabe decir, fase donde se plasman las conclusiones mas importantes del caso, se señala: “...Hechas las anteriores disertaciones, toca a este Tribunal asentar que de conformidad con lo establecido en los artículos 1.399 del Código Civil y 510 del Código de Procedimiento Civil..., las presunciones tienen valor probatorio... En este orden de ideas, obran en el proceso los siguientes hechos conocidos, los cuales han sido establecidos como ciertos por el cúmulo de pruebas visibles en los autos: Primero: La rescisión del contrato de fideicomiso quedaron comprobados con el oficio remitido por FONDUR...; Segundo: Los incumplimientos de las obligaciones resultantes del fideicomiso quedaron comprobados con el oficio remitido por FONDUR...”. Apreciándose con ello, que nuevamente en dicho extracto de la sentencia recurrida en nulidad, el Juez de reenvío hace alusión a supuestos incumplimientos contractuales; pese a lo cual, en párrafo subsiguiente concluye: “...En el caso sub-litis la parte demandada utilizó el contrato como medio para cometer el hecho ilícito que se le imputa....”. Situados en tal contexto, cabe preguntarse ¿Fue tal ilícito, paralelo o no, extracontractual o contractual?. El fallo de reenvío como tal, no brinda una solución clara al respecto, como bien lo había ordenado la doctrina de casación, por el contrario, sumerge a las partes en una maraña de argumentaciones y contra-argumentaciones, posiciones doctrinarias encontradas a favor y en contra, análisis y valoraciones confusas, se inserta en un cúmulo de disertaciones a favor de una posición u otra de difícil deslinde, que imposibilitan comprender con meridiana claridad si, en definitiva, hubo en el caso, un incumplimiento contractual o extracontractual. Resulta obvio que en dicho fallo de reenvío, argumentaciones que obrarían a favor de un incumplimiento contractual se forzan de modo tal, que logran aparentar una responsabilidad extracontractual.

Con tal forma de decidir, pese a la excesiva extensión de la sentencia recurrida en nulidad, lejos de cumplirse con la doctrina casacional previamente establecida, el Juzgador de reenvío con la aparente intención de dar cabal interpretación a la misma, tergiversa sus términos, bien por lo complejo del asunto, bien por desconocimiento de la materia, o en el mejor de los casos por el cúmulo de actuaciones insertas al expediente.

Como otro ejemplo al caso, basta señalar que al folio 45 de la tercera pieza del expediente, la sentencia de reenvío textualmente señala: “...De suerte que este Tribunal concluye que la responsabilidad de los bancos en el caso sub-iudice es de naturaleza netamente extracontractual porque el comportamiento de éstos encaja perfectamente en dos de los casos de excepción establecidos en la decisión de la Sala que ahora se ejecuta, o sea, en el que se refiere a ‘... que el hecho implique la violación de un deber legal independiente del contrato...” y que “... cuando el contrato se anula o rescinde, tampoco se puede decir que haya incumplimiento imputable de la obligación misma, porque cualquiera que sea la responsabilidad que recaiga sobre el pretendido deudor en razón de su comportamiento, será siempre una culpa de naturaleza extracontractual...”. Siendo que en la doctrina de la Sala se había dejado establecido sobre el punto (folio 671 de la segunda pieza del expediente), lo siguiente: “...El tratadista venezolano J.M.O., citado también por el formalizante, - enfoca el asunto desde otro ángulo. En efecto, para que la concurrencia de la responsabilidad contractual con la extracontractual pueda darse sería necesario que una culpa dañosa distinta se juntara a aquella que consiste en la mera violación de la obligación contractual. Esto supondría dos condiciones: 1) que el hecho implique la violación de un deber legal independiente del contrato y 2) que el daño causado por dicho hecho consista en la privación de un bien patrimonial o moral distinto del beneficio mismo que asegura el contrato...”.

Resultando evidente la diferencia de enfoque sobre un mismo punto, en virtud de la disonancia existente entre lo verdaderamente señalado por la Sala en el fallo de casación dictado en la primigenia oportunidad, y lo referido por el reenvío sobre el particular.

Bajo tales circunstancias, no puede esta Sala más que avalar la argumentación que sustenta el recurso de nulidad y declarar su procedencia, por estimar que el Tribunal de reenvío no procedió conforme a la doctrina establecida en casación. Y así se decide.

En virtud de la anterior declaratoria, que apareja la nulidad del fallo recurrido, la Sala se abstiene de considerar y resolver el recurso de casación formalizado. Y así se decide.

D E C I S I Ó N

Por todas las razones antes expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el recurso de nulidad interpuesto por la representación de las sociedades mercantiles BANCO UNIÓN S.A.C.A. y BANCO HIPOTECARIO UNIDO, S.A., hoy BANESCO BANCO UNIVERSAL, C.A., contra la decisión de reenvío dictada en fecha 4 de septiembre de 2003, por el Juzgado Superior Octavo Accidental en lo Civil y Mercantil Bancario con Competencia Nacional y Sede en la Ciudad de Caracas. Se ordena al Juez que resulte competente dictar nueva decisión acatando el presente fallo.

Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Juzgado Superior Octavo en lo Civil y Mercantil Bancario con Competencia Nacional y Sede en la Ciudad de Caracas.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, al primer (1) día del mes de noviembre de dos mil cinco. Años: 195º de la Independencia y 146º de la Federación.

Presidente de la Sala,

______________________

C.O. VÉLEZ

Vicepresidenta Temporal,

_________________________________

ISBELIA PÉREZ DE CABALLERO

Magistrado ponente,

_____________________________

A.R.J.

Magistrada,

__________________________

YRIS PEÑA DE ANDUEZA

Magistrado,

______________________________

L.A.O.H.

Secretario,

__________________________

ENRIQUE DURÁN FERNÁNDEZ

Exp. AA20-C-2004-000052

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