Decisión nº 260 de Corte de Apelaciones de Aragua, de 4 de Mayo de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ARAGUA

CORTE DE APELACIONES

Maracay, 04 de mayo de 2011

201° y 152°

CAUSA: 1Aa-8849-11

JUEZ PONENTE: F.G. COGGIOLA MEDINA

PRESUNTA AGRAVIADA: OLIVEROS GANDARA I.X.

ACCIONANTE: abogado L.R.A.A.

PRESUNTO AGRAVIANTE: TRIBUNAL CUARTO DE CONTROL

DELITO: HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN

FISCALÍA 16º DEL MINISTERIO PÚBLICO

MOTIVO: ACCIÓN DE A.C.

MATERIA: AMPARO

DECISIÓN: INADMISIBLE LA ACCIÓN DE AMPARO (HABEAS CORPUS)

Nº 260

Conoce esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, de la presente causa signada con al nomenclatura alfanumérica 1Aa-8849-11 (Nomenclatura de este Despacho), en virtud de la acción de amparo constitucional (habeas corpus) interpuesta por el abogado L.R.A.A., en su carácter de defensor de la ciudadana OLIVEROS GANDARA I.X., contra la Jueza Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, por cuanto acordó orden de captura en su contra, a petición de la Fiscalía Décimo Sexta (16º) del Ministerio Público de este Estado.

1. - Para resolver se observa:

   Que los accionantes señalan en su escrito de acción de A.C., como agraviante a la Jueza Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua.

2. - Planteamiento de la acción de amparo:

   El accionante abogado L.R.A.A., en calidad de Defensor de la ciudadana OLIVEROS GANDARA I.X., presentó escrito por ante el Alguacilazgo, en fecha 29 de abril de 2011, contentivo de la acción de amparoC., contra la Jueza Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, alegando entre otras cosas lo siguiente:

   “(….) Quien suscribe, Dr. L.R.A.A., abogado litigante, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 8.146, domiciliado en Caracas y aquí de tránsito, en el carácter de defensor de la ciudadana I.X.O.G., titular de la Cédula de Identidad N° V-25.635.583, en la causa N° 40-15900-09, nomenclatura del Juzgado 4to. De Primera Instancia Penal función de Control de esta Circunscripción Judicial respetuosamente ocurro y expongo:

   Comparezco para solicitar ante esa competente Sala de Apelaciones Penal, la Garantía de A.C.V.H.C., previsto en el artículo 27 de la Constitución de ia República Bolivariana de Venezuela, en relación con ios artículos uno (1), dos (2), cuatro (4), 38 y siguientes de la Ley Orgánica de A. sobreD. y Garantías Constitucionales, publicada en la Gaceta Oficial N° 34.060 Extraordinaria de fecha 27 de Septiembre de 1998. Para el goce y ei ejercicio de los Derechos y Garantías Constitucionales, aun de aquellos derechos fundamentales de la persona humana que no figuren expresamente en la Constitución, con el propósito se establezca inmediatamente la situación jurídica infringida o la situación que más se asemeje a ella, por cuanto un Tribunal de la República de este Circuito Judicial a petición del Ministerio Público por denuncia del ciudadano HORST M.H.M., padre biológico de ambos hijos, por denuncia de MALA FE, dicto una resolución u ordeno un acto que lesiona y amenaza inmediatamente un derecho constitucional como es el de libertad personal, sin elementos de convicción para ello contenida en la norma supralegal 44, siendo la citada norma después del derecho a la vida, la que sigue en importancia ...En consecuencia de ello, motivo la solicitud de Habeas Corpus a tenor del artículo 18 de la Ley que lo rige.

   1) Datos concernientes a la Identificación de

   la persona agraviada v de la persona que actúa en su nombre v en este

   caso con la suficiente identificación del poder.

   De la Agraviada: Ciudadana I.X.O.G., venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° V-25.635.583, domiciliada a tenor del artículo 27 del Código Civil en la Ciudad de Cagua, Estado Aragua, por tener el asiento principal de sus intereses representado en sus dos (2) menores hijos de quienes ejerce la P.P. compartida con el padre de ellos, denunciante de quienes me abstengo de sus identificaciones a tenor de lo establecido en el artículo 65 de la Lopnna, quienes se encuentran retenidos ¡legalmente actualmente por la familia paterna de los niños, HESSELMANN MACHADO, en la Urbanización Corinsa, Cagua, Estado Aragua.

   De la persona quien actúa en su nombre:

   Dr. L.R.A.A., abogado litigante de Jerarquía Académica con Postgrado en Casación Penal, Doctorado en Ciencias Penales, profesor Universitario de Derecho, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 8.146, en el Colegio de Abogados de Caracas bajo el N° 5.100, en el Libro de Registro de Títulos de Doctores en Ciencias Penales bajo el N° 067, en el Tribunal Supremo de Justicia bajo el N° 0877.

   Domicilio Procesal: A tenor de los artículos 181 del Código Orgánico Procesal Penal (COPP) en relación con el artículo 174 del Código de Procedimiento Civil (C.P.C.), a los efectos de la práctica de las notificaciones exigidas por la Ley: Puente Y. aT., edificio Dillón, Piso 5, Oficina N° 5-P, Parroquia Candelaria. Caracas 1010. Telf. 0416. 714.20.36. Suficiente identificación del Poder Conferido:

   El Tribunal 4to. De Primera Instancia Penal en Función de Control del Estado Aragua, Sede Maracay, me confirió la designación de defensor de la ciudadana I.X.O.G., con el expediente N° 4c-15900-09, el 04/04/2011

   2) Residencia. Lugar v domicilio tanto de la agraviada como de los agraviantes.

   1. De la agraviada: Domicilio: Cagua, Estado Aragua, Venezuela. Residencia y Lugar: Eventual forzosa: Puente Y. aT., edificio Dillón, Piso 5, Oficina N° 5-D, Parroquia Candelaria, Caracas.

   b.1) Familia HESSELMANN MACHADO, constituida por las personas.

   1) HORST M.H.M., titular de la Cédula de Identidad N° V- 11.089.732 (padre biológico de los menores)

   2) C.J.M., viuda de HESSELMANN, titular de la Cédula de Identidad N° V-3.774.183 (abuela paterna de los menores).

   3) H.P.H.M., titular de la Cédula de Identidad N° v-13.199.442 (tío paterno de los menores)

   b.2) Juzgado 4to de Primera Instancia en lo Penal en Función de Control de Maracay. Palacio de Justicia. P.B. Exp. N° 4C-15.900-09.

   Domicilio v Residencia de los Primeros: Cagua Estado Aragua Urbanización Corinsa, Av. A.J.S. N° 126-1870.

   3) Suficiente señalamiento e identificación de los agraviantes. Si fuere posible e identificación de localización.

   Es la misma contenida el numeral dos (2) que antecede la cual doy por íntegramente reproducida.

   4) Señalamiento del derecho o de la Garantía Constitucional violados o amenazados de violación .

   Consta en el expediente N° 4C-15900-09 nomenclatura del Juzgado 4to. De Primera Instancia Penal en Función de Control Maracay acción Judicial Penal por Denuncia contra mi representada ciudadana I.X.O.G., por el presente delito de HOMICIDIO INTENCIONAL en grado de frustración incoado por el ciudadano HORST M.H.M., padre de los menores hijos de ambos y sus familiares presuntamente contra uno de los hijos menores de ambos cuya pena oscila entre doce (12) y dieciocho (18) años de presidio.

   Revisadas como fueron las actas Procesales contenidas en el citado expediente que son las mismas que en copia certificada acompaño, contenidas en el expediente N° Q5-F16-533-09 de la Fiscalía 16° del Ministerio Público la cual solicitó la orden de captura y el expediente N° 1-274.918 nomenclatura del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, subdelegación Cagua, Estado Aragua. (C.I.C.P.C.), donde están presentes las Garantías y Derechos Constitucionales violados y/o amenazadas de violación en la substanciación de dicha causa, los cuales entre otros, señalado con el fin de probar la solicitud de Habeas Corpus, en el orden constitucional y legal:

   Constitucionales:

   07; Todas las normas de Derechos Humanos: 19 al 31 especialmente, 19, 20, 21, 25, 26, 27; además: 44, 49, 7257.

   Legales; Código Penal:

   283, 285, 286, 322, 442, 463.8, 460, Parágrafo Segundo, 462 y etc. Código Orgánico Procesal Penal: (COPP)

   23 Sgdo. Aparte, '283, 285, 286, 287.1.2.3, 288, 291, 300,315 y 318.

   Ley Contra la Corrupción:

   Artículos: 62.2 y 63

   La motivación que presento sobre las Garantías y Derechos Constitucionales y legales que denuncio violados y/o amenazados de violación para que ese honorable Órgano Jurisdiccional decrete el Habeas Corpus solicitado, es como sigue:

   07 Dado que la Constitución es la norma suprema y el fundamento del ordenamiento jurídico, el o los presuntos denunciantes, cuanto los Órganos del Poder Público encargados de la substanciación de la denuncia con la apreciación de elementos de convicción no se han ceñido a dicho ordenamiento por cuanto de las actas procesales no se observen suficientes elementos de convicción para establecer los elementos que constituyen el delito de homicidio intencional, elementos éstos que son siete (7), siendo los dos (2) principales: La Acción y la Tipicidad, que brillan por su ausencia. En razón de ello, la violación de las restantes normas que se señalan.

   Por cuanto ¡a orden de captura N° 000001 de fecha 13 de Enero de 2011, no tiene asidero constitucional ni jurídico, la norma supralegal señalada y la 44 jurídica procesal, establece: "Artículo 25.- Todo acto dictado en ejercicio del Poder Público que viole o menoscabe los derechos garantizados por esta constitución y las Leyes es nulo, y los funcionarios y funcionarías públicos que ¡o ordenen o que lo ejecuten incurren en responsabilidad penal, civil y administrativa, según los casos, sin que Íes sirva de excusa ordenes superiores." (Sic).

   25 vistas las violaciones citadas, es que mi representada comparece a través de mi persona profesional para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, con el fin de ser amparada dentro del estado de derecho que nos da la constitución, a tenor del artículo...

   26 Para el ejercicio de los derechos y garantías constitucionales, aun de aquellos inherentes a la persona

   humana que no figuren expresamente en la constitución, establecido en el tenor de la supralegal número...

   44 en la cual establece que: "El derecho a la libertad personal es inviolable; en consecuencia: 1) ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho (48) horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la Ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso..."(Sic). 49 No se ha cumplido con el debido proceso ya que se aplica a cuestiones judiciales y administrativas.

   Mi representada no ha sido sorprendida in fraganti por cuanto no existe tal homicidio. Solo es una estrategia de los denunciantes para quedarse de por vida con los menores hijos, como les han hecho saber que “su mamá esta en el cieio: entiéndase: está fallecida", para lo cual han engañado y mentido a las autoridades policiales y judiciales, sabrá Dios Jehová con cuales fines maléficos. Cierto es la existencia de la citada ORDEN DE CAPTURA N° 000001, de fecha 13 de Enero de 2011, otorgada por el juzgado 4to. de Control de Maracay, a petición de la Fiscalía 16° de ¡a misma ciudad, pero no es menos cierto, que la misma fue emitida sin un solo elemento de convicción de culpabilidad como señale antes, la ausencia de todos los elementos que constituyen el delito de Homicidio y especialmente los principales: "Acción y Tipicidad". Los presuntos elementos de convicción que rielan en el expediente N° 1-274-918 del C.I.C.P.C. y son:

   Folio 20.- 1) Acta de entrevista de fecha 16 de Agosto de 2010,' a la ciudadana YOLIMAR J.M., titular de la Cédula de Identidad N° V- 8.778.274 (empleada por muchos años de la familia HESSELMANN MACHADO, desconozco el interés que pueda tener quien expreso: "Yo conozco a la familia HESSELMANN MACHADO, desde hace aproximadamente veinte (20) años, en el 2001 el señor HORST se caso con la señora I.S.O.G., y tuvieron los hijos (identidad omitida ), luego de algunos años la señora I.S.O. y el señor HORST tenían problemas y se habían dejado. A partir de allí, la familia tuvo la necesidad de que alguien de confianza cuidara de esos niños y me pidieron a mí que los cuidara, yo acepte y cuando me apersone a la casa donde vivía el señor HORST con la señora CARMEN (su mamá), especialmente (identidad omitida) , que para esa fecha tenía como un año y medio, era un bebecito el tenía llagas en las nalguitas, así como también en las bolitas, en la zona de entre piernas, en el pipicito y en el cuello, motivado a la falta de cuidado y atención; se notaba que dejaban al niño todo el día con el pañal hecho pipi y pupu. En cuanto al niño mayor, se notaba que estaba bastante picado de insectos, tenía picadas en los brazos y las piernas, recuerdo que tenía el cabello largo y sucio al igual que las uñas tanto de las manos como los pies, se notaban que ambos niños estaban como tristes y retraídos. A partir de ese momento y con la ayuda del señor HORST y la señora CARMEN, me entregue a darles todo el debido cuidado los llevamos al médico y se les colocó todas las vacunas, ya que aún no habían sido vacunados me preocupé, por curar las heridas del niño menor y de cuidarlos a ambos, fue una etapa difícil y fuerte, tardamos como seis (6) meses para sanar las heridas de ambos, me preocupaba cuando el niño grande escuchaba el nombre de la mamá, este se asustaba mucho, se colocaba las manos en los oídos y decía No...No...No... Es todo. Repregunta- Primera: diga usted, lugar, hora y fecha del hecho antes narrado. Contestó: "Eso ocurrió en Urbanización Corinsa, Av. A.J.- Norte Cruce con Calle Guanare Casa N° 126-1608, Cagua, Edo. Aragua." (Sic) (no señalo fecha).

   Folio 21.- 2) Acta de entrevista de fecha 17 de Agosto de 20Í0, al ciudadano F.M., E.A., Cédula de Identidad N° V- 4.366.086, de profesión psicólogo, expuso: "En el año 2005, recibí en mi consultorio al señor HORST, quien llevaba consigo a sus hijos de 05 y Q3 años, este me solicitó una evaluación psicológica de sus dos hijos, ya que había una situación de conflicto entre los padres de estos. En vista de ello evalué a los niños en tres (3) oportunidades y encontré Síndrome de Ansiedad por Stress familiar en ambos, motivo por el cual, recomendé asistencia psicológica para todos los miembros de ¡a familia, eso fue lo que hice. Es todo" (Sic).

   Folio 26.- 3) Acta de entrevista, de fecha 31/08/2010 a la ciudadana REYES FIGUERA, YELUZA COROMOTO, titular de la Cédula de Identidad N° V- 3.203.875, de profesión farmacéutica toxicóloga, expreso: "El día 25 de Octubre del año 2006, a las 09:50 horas de ¡a mañana, se recibió una solicitud de análisis toxicológico emanado del Centro Médico Maracay, firmado por la Dra. M.P., matricula de Sanidad N° 43.203, médico tratante del niño (identidad omitida) de (xxx) años de edad, para que se le realizara una marcha analítica en una muestra de orina, que fue tomada el día 24/10/ 2006, a las 11:00 p.m. en el Centro Médico Maracay, siendo el resultado del análisis el siguiente: Al ocultar el presunto hecho punible en su fecha, violo el numeral 3 del artículo 287 del COOP. (sic)

   “Folio 25.- INFORME TOXICOLOGICO ANALITICO"

   "N° 139/06 fecha: 25/10/2006

   Servicio solicitante: Centro Médico Maracay

   Identificación del Médico tratante: M.P.

   Matricula MSAS: 43.203

   Nombre del paciente: (identidad omitida)

   Edad: (xx) años. Sexo: M.

   Dirección: C/ A.J.U.. Corinsa, Cagua

   Edo. Aragua .

   Condiciones de envío de la muestra: Normal

   Tiempo transcurrido entre la toma de muestra v el envío al servicio:

   Aproximadamente Veintitrés (23) horas.

   RESULTADOS

   Orina: X N° de muestra: 174/06 V: 90 ML

   PH: 7 Densidad: 1019 Aspecto: claro

   Marcha Analítica- Derivados Benzodiacepinicos= 59,73 NG/ML

   Observaciones: Copia fiel y exacta de la información que reposa en archivo (fdo)

   Dra. REYES FIGUERA, Y.C., Cédula de Identidad N° V- 3.203.875".

   Declaro al folio 26: "El 25 de Octubre del año 2006, a las 09:50 horas de ia mañana, se recibió una solicitud de análisis toxicológico emanado del Centro Médico Maracay, firmado por la Dra. M.P., matricula de Sanidad N° 43.203, médico tratante del niño (IDENTIDAD OMITIDA) de (XXX) años de edad, para que se le realizara una marcha analítica en una muestra de orina, que fue tomada el 24/10/2006 a las 11:00 p.m., en el Centro Médico Maracay, siendo el resultado del análisis el siguiente: Derivados Benzodiacepinicos (Sic)= 59,73 NG/ML y que fue reportado en el informe número: 139/06 del 25/10/2006, el mencionado resultado, significa que en la muestra de orina, se detectó la presencia de un medicamento depresor del sistema nervioso central, cuyo grupo químico es el de las Benzodiacepinicos (Sic), el cual es utilizado Comúnmente para que las personas duerman cuando tienen insomnio, es decir es un sedante. Este medicamento no es usual para niños de esa edad, a menos que vaya a ser sometido a exámenes especiales, por ejemplo: Endoscopia, electroencefalograma entre otros. Es todo.

   Seguidamente el funcionario receptor interroga a la entrevistada de la siguiente manera: Primera pregunta: Diga usted si el uso del mencionado medicamento en dosis no terapéuticas, que daños podría causar en el organismo de un infante? Contestó: Puede causar la muerte por paro respiratorio. Pregunta: Diga usted que lapso de tiempo tiene ejerciendo la profesión. Contestó: 35 años, egresada de la Universidad de los Andes M.S.A.S. N° 1936. Pregunta: Diga usted, desea agregar algo mas a la presente entrevista? Contestó: No. Es todo." (Sic)

   A decir de mi representada, sobre las respuestas a las preguntas efectuadas y contestadas, por la Dra. Y.R., quien realizó y firmo la experticia, afirma: "Desde que empecé a visitar el hogar de la familia HESSELMANN MACHADO, en Corinsa, observe quienes consumían el medicamento denominado "Somese" de 0,25 mg del grupo químico de las Benzodiacepinicos era la Sra. C.J.M.D.H. y su hijo HORST M.H.M., padre de nuestros dos (2) menores hijos, recetados por la Dra. M.A.M., titular de la Cédula de Identidad N° V- 3.083.899, médica pediatra puericultura inscrita en el S.A.S. N° 12.952, amiga íntima de la familia. Además en las actas arriba transcritas se evidencian tres (3) circunstancias:

   1) Tiempo transcurrido entre la toma de la muestra y el envío al servicio de laboratorio, de veintitrés (23) horas.

   2) La muestra no fue extraída directamente del niño en el laboratorio sino con empleado de confianza de la familia.

   3) El resultado representado por la Dra. Y.R., una vez obtenido el resultado, observando el presunto envenenamiento el 25/10/2006, no dio parte a la autoridad; vale decir: desde el 26/10/2006 fecha de la experticia, al 27/08/2009, fecha de la denuncia en la Fiscalía 16° , transcurrió tiempo de tres (3) años, nos preguntamos y ¿cual fue la razón para omitir a las autoridades dicho resultado, si el Código Orgánico Procesal establece: "Articulo 287.- La denuncia es obligatoria...

   3) En los médico cirujanos y cirujanas y demás profesionales de la salud, cuando por envenenamiento, heridas u otra clase de lesiones, abortos o suposición de parto han sido llamados a prestar o prestaron los auxilios de su arte o ciencia. En cualquiera de estos casos, darán parte a la autoridad." (Sic).

   5) Descripción narrativa del hecho, acto, omisión y demás circunstancias que motivan la solicitud de Habeas Corpus.

   Consta en el expediente, Asunto Principal N° DH4I-V-2006-00I538, del entonces Juzgado de Protección del Niño y del Adolescente de Maracay (Lopna) conducido por el Juez titular especializado en menores Dr. S.P.S., acción judicial incoada por mi representada I.S.O.G., contra el ciudadano HORST M.H.M., por retención indebida de sus dos menores, hijos de ambos, de quienes me abstengo identificarlos a tenor de lo establecido en el artículo 65 de la Lopnna. La citada ciudadana a través del Ministerio Público representado por la Fiscalía 12° accionó dicha demanda, citado y conminado a comparecer, para que entregara los menores a su querida madre biológica, no ocurrió así en la audiencia conforme lo establece el artículo 390 de la Lopna. Todo lo contrarío en contraposición a dicho artículo, sin entregarlos se limitó a decir: "Yo estoy por acá para solicitar se me conceda la Guarda y Custodia de mis dos menores hijos..."

   El ciudadano Juez especialista en la metería se abstuvo de aplicar para este caso la Retención indebida, lo establecido en la Lopna, del tenor: "Artículo 272.- Quien sustraiga a un niño o niña del poder de quien lo tenga por virtud de la Ley u orden de la autoridad, será penado con prisión de seis (6) meses a dos (2) años. En la misma pena incurre quien retenga indebidamente a un niño, niña o adolescente. (Sic).

   ... Más adelante, contrarío al artículo 390 de la Lopna y de la sentencia jurisprudencial N° 766 de fecha 27/04/2007, expediente H° 07-0130 Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia de la Magistrada CARMEN ZULEFA DE MERCHAN, al citado órgano jurisprudencial de menores, Sala N° 02, dicto la sentencia en su DISPOSITIVA:

   "En consecuencia vistos los alegatos y defensas de las partes, este juzgador administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara Sin Lugar la solicitud de Retención de Restitución de Guarda propuesta por la ciudadana I.S.O.G., en contra del ciudadano HORST M.H.M., y decreta como medida preventiva que el ciudadano HORST M.H.M., ejerza provisionalmente la Guarda de sus hijos..." Maracay, a los doce (12) días del mes de Febrero de 2007." (Esta decisión fue contraría a derecho).

   Mediante acción de A.C., esta causa llegó a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en su expediente N° 09-950 dejó sentado, en fecha 17 de Mayo de 2010, sentencia definitiva la cual doy por integramente reproducida y parcialmente del tenor: "Desición: Primero,...Segundo, Tercero...Cuarto..Quinto: Se ordena al Juez o Jueza de Juicio del Tribunal de Protección de Niños, Niñas v Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua que tenga asignada la solicitud de Restitución de Guarda presentada por la referida ciudadana contra el ciudadano HORST M.H.M., remitir inmediatamente al Tribunal Superior respectivo dicha solicitud a los fines de que sea decidido el recurso de Apelación ejercido el 14 de Febrero de 2007. por dicha ciudadana contra el fallo emitido por la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño v del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, el 12 de Febrero de 2007..." (Sic).

   Cumpliendo la orden que antecede el Juzgado Superior de Niños y Adolescentes de la Lopnna de Maracay, en la persona de la Juez CARMEN CORALINA PAREJO, en el expediente Causa Principal N° DH41-V-2006-001538 - Asunto N° DP41-R-2011-000001, en fecha 28 de Febrero de 2011, dictó la sentencia definitiva en la cual ratificó los derechos de los niños en el sentido de estar con su madre, lo que la familia HESSELMANN MACHADO, les había negado. No obstante, a la fecha de introducir esta acción Constitucional por Habeas Corpus, dicha familia no ha dado oportunidad para que los niños regresen al seno materno. Esta es la razón principal por la cual actualizaron la denuncia que nos ocupa por Homicidio Intencional en grado de frustración, cuya denuncia es de fecha 27/08/09 ante la Fiscalía 05F16-0533-09, mucho antes que saliera dictada la decisión de la Sala constitucional el 17 de Mayo de 2010, con el fin de activarla en el momento que crearen lo concerniente, y así fue activaron la denuncia penal para que la madre no se acercara a sus hijos.

   En consecuencia, por la ausencia de elementos que constituyen el delito de Homicidio Intencional, la Acción y Tipicidad, entre otros, con todo respeto Solicito se declare con lugar la solicitud de Habeas Corpus a favor de mi representada, madre biológica de los menores. Finalmente con el objeto de mejor ilustración en esa ilustre Sala, dado que en las actas que anteceden no se identifica a los niños a tenor del artículo 65 de la Lopna, discretamente evitando la identificación en el expediente, acompaño con carácter confidencial los siguientes anexos, marcados con las letras:

   "A"- Acta de juramentación de mi persona de fecha 04 de Abril 2011, por el juzgado 4to. de Control de menores de Maracay, expediente N° 4C-15900-09.

   "B"- en 04 folios, libelo de solicitud de Retención de Guarda contra el denunciante,

   “C"- En dos (02) folios, sendas actas de nacimiento de los dos menores.

   "D"- En dos (02) folios, recipe con el nombre de ia médica pediatra Dra. M.A.M., V-3.083.699, de fecha 15/08/2006, recetando medicamento "Somese" de 0,25 mg contentivo de "Benzoadiazepinas". WE"- En dos (02) folios, acta de fecha 02 de Febrero 2007, donde el padre de los niños, no los entregó, sino dijo: "Yo estoy acá para solicitar la Guarda y Custodia de ellos. El Tribunal de la causa No Aplicó la sanción del artículo 272 de la Lopna. Por ello, se presentó esta situación.

   "F"- En tres (03) folios, sentencia parcial con narrativa, motiva y dispositiva de la causa N° 31937 y/o DH41-V-2006-001538, la cual dio motivo a la Sala Constitucional ordenar nueva sentencia.

   “G"- En cinco (05) folios sentencia N° 09-950 de ¡a Sala Constitucional.

   "H"- En cuatro (04) folios actas de expediente N° 4C-15.900-09, que se sirvió de base a la orden de captura contra mi representada.. (…).

3. - Sobre la competencia de esta Corte para conocer:

   De conformidad con el artículo 4 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, el cual dispone:

   ... Igualmente procede la acción de amparo cuando un Tribunal de la República actuando fuera de su competencia, dice una resolución y orden un acto que lesione un derecho constitucional.

   En estos casos, la acción de amparo debe interponerse por ante un Tribunal Superior al que emitió el pronunciamiento, quien decidirá en forma breve, sumaria y efectiva

   . [Negrillas de esta Corte]

   Por el razonamiento efectuado, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua es COMPETENTE PARA CONOCER DE LA PRESENTE ACCIÓN DE A.C., interpuesta por el abogado L.R.A.A., en su carácter de defensor de la ciudadana OLIVEROS GANDARA I.X., contra la Jueza del Tribunal Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, y así expresamente se DECLARA.

4. - La Corte para Decidir:

   Esta Corte de Apelaciones, actuando en sede Constitucional, para decidir, previamente hace las siguientes consideraciones:

   Del estudio detenido de las actas procesales observa esta Superioridad, que el amparo constitucional se introduce por una presunta violación de derechos constitucionales, cometida por parte del Tribunal Cuarto de Control de este Circuito Judicial Penal, por cuanto según lo alegado por la accionante, acordó orden de captura en su contra, a petición de la Fiscalía Décimo Sexta (16º) del Ministerio Público de este Estado.

   El accionante argumenta una serie de situaciones fácticas, que en su opinión considera lesivas a disposiciones legales y constitucionales, pero que, por no constituir el objeto de la acción interpuesta.

   Ahora bien, sobre el particular objeto del recurso interpuesto, relativo a la orden de aprehensión decretada en contra de la ciudadana OLIVEROS GANDARA I.X., observa la Sala, que en principio, ciertamente la defensa técnica tiene legitimidad para obrar en nombre y representación de su patrocinada durante el proceso penal, a los fines de la mejor defensa de sus derechos e intereses sustanciales y procesales, sin embargo, por la particularidad de las circunstancias existentes, es menester la presencia activa de la imputada para la debida constitución de la relación jurídica procesal.

   En efecto, uno de los extremos constitutivos del principio universal del debido proceso, lo integra el derecho de todo justiciable a ser oído en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente, lo cual excluye toda posibilidad de un proceso penal en ausencia del imputado, donde se cometieron graves violaciones a los derechos inherentes al ser humano, momento histórico ya superado desde la entrada en vigencia del Código Orgánico Procesal Penal (1999).

   De manera que, hoy día, es insostenible pretender afirmar el desenvolvimiento de un debido proceso a espaldas del justiciable, pues debe permitírsele su intervención, representación y asistencia, so pena de la nulidad absoluta de lo verificado en contravención a tal formalidad esencial, cuya razón de ser no es otra que resguardar el derecho constitucional a no ser procesado sin su intervención personal en el proceso.

   Es por ello, que existen actos procesales que por afectar consustanciales derechos y garantías constitucionales del justiciable, requiere la presencia activa del imputado. En este mismo sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 938 de fecha 28 de abril de 2003, con ponencia del Magistrado IVAN RINCON URDANETA, al dejar sentado lo siguiente:

   “Otra circunstancia que evidencia esta Sala es que en el proceso penal existe una serie de actos que necesariamente requieren la presencia del imputado, no siendo delegable en mandatarios tal facultad, cuyo origen es precisamente garantizar el derecho a ser oído y a la defensa del imputado. Uno de esos casos, es la apelación del auto de aprehensión, pues tal condición se desprende del párrafo segundo del artículo 250 y del párrafo único del artículo 433 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales requieren la presencia del imputado para resolver sobre modificarla o revocarla, pudiendo recurrir de ella el defensor, pero “en ningún momento en contra de su voluntad expresa”, refiriéndose al imputado”.

   En el presente caso, al rozar el conflicto planteado por la defensa con la garantía del juez natural, al cuestionarse la incompetencia subjetiva del juzgador, no cabe duda, que por estar involucrado un principio de rango constitucional, establecido en el artículo 49.3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, sea menester la presencia personal del imputado, a los fines de ser oído, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable.

   Por el contrario a lo expuesto, permitir el desarrollo de un proceso penal sin la posibilidad de intervención del imputado, conduciría hipotéticamente al “juicio en ausencia”, hoy día superado en el actual contexto penal acusatorio, y por ende, el imputado debe estar a derecho para propender el normal desenvolvimiento del proceso, evitando dilaciones indebidas y el desarrollo de un proceso que permita reunir las garantías indispensables para la tutela judicial efectiva.

   Hechas las anteriores consideraciones, esta Corte arriba a la conclusión de que debe ser declarada INADMISIBLE LA ACCIÓN DE AMPARO (HABEAS CORPUS) interpuesta por el abogado L.R.A.A., en su carácter de defensor de la ciudadana OLIVEROS GANDARA I.X., contra la Jueza Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, por haber acordado orden de captura en contra de la ciudadana OLIVEROS GANDARA I.X., a petición de la Fiscalía Décimo Sexta (16º) del Ministerio Público de este Estado, por cuanto la misma no se ha puesto a derecho, conforme a la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia y de conformidad a lo previsto en el artículo 6, cardinal 5 de la Ley Orgánica de A. sobreD. y Garantías Constitucionales. Y así se decide.

   D E C I S I Ó N

   Por las razones que anteceden, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, actuando en sede Constitucional, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, PRIMERO: SE DECLARA COMPETENTE para conocer de la presente acción de amparo constitucional, interpuesta por el abogado L.R.A.A., en su carácter de defensor de la ciudadana OLIVEROS GANDARA I.X., contra la Jueza Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, todo de conformidad con el artículo 4 de la Ley Orgánica de A. sobreD. y Garantías Constitucionales. SEGUNDO: DECLARA INADMISIBLE LA ACCIÓN DE AMPARO (HABEAS CORPUS) interpuesta por el abogado L.R.A.A., en su carácter de defensor de la ciudadana OLIVEROS GANDARA I.X., contra la Jueza Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, por haber acordado orden de captura en contra de la ciudadana OLIVEROS GANDARA I.X., a petición de la Fiscalía Décimo Sexta (16º) del Ministerio Público de este Estado, por cuanto la misma no se ha puesto a derecho, conforme a la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia y de conformidad a lo previsto en el artículo 6, cardinal 5 de la Ley Orgánica de A. sobreD. y Garantías Constitucionales.-

   Publíquese, regístrese, notifíquese y cúmplase lo ordenado.

   EL MAGISTRADO PRESIDENTE,

   A.J. PERILLO SILVA

   LA MAGISTRADA DE LA CORTE,

   M.C.G.

   EL MAGISTRADO Y PONENTE

   F.G. COGGIOLA MEDINA

   LA SECRETARIA,

   ABG. KARINA DEL VALLE PINEDA

   En la misma fecha se cumplió con lo ordenado en el auto anterior.-

   LA SECRETARIA,

   ABG. KARINA DEL VALLE PINEDA

   Causa 1Aa-8849-11

   AJPS/MCG/FGCM/ruth.-