Decisión nº 1481 de Tribunal Superior del Trabajo Nuevo Régimen y Procesal Transitorio de Barinas, de 19 de Marzo de 2014

Fecha de Resolución19 de Marzo de 2014
EmisorTribunal Superior del Trabajo Nuevo Régimen y Procesal Transitorio
PonenteCarmen Griselda Martínez de Macabeo
ProcedimientoApelación

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Primero Superior del Trabajo del Nuevo Régimen y del Régimen Procesal Transitorio de la Circunscripción Judicial Laboral del Estado Barinas

Barinas, dieciocho (18) de marzo de dos mil catorce (2014)

203º y 155º

ASUNTO: EP11-R-2013-000104

I

DETERMINACIÓN DE LAS PARTES Y DE SUS APODERADOS

DEMANDANTE: O.C.R.D., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-. 13.319.297, civilmente hábil y de este domicilio.

APODERADOS DE LA PARTE DEMANDANTE: M.B.G. y J.R.A., venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo las matriculas números N° 85.479 y 26.971, respectivamente.

DEMANDADO: BGP INTERNATIONAL OF VENEZUELA, S.A., domiciliada en Caracas, Distrito Capital e Inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 21 de mayo de 2001, bajo el Nº 42, Tomo 543- A-QTO.

APODERADOS DE LA PARTE DEMANDADA: Abogados I.G., M.R., ELISEO GRANCKO, YENKELY PICO y J.C., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cedulas de identidad Nº V- 8.007.560, 8.003752, 9.387.629, 15.509.222, y 12.881.888, e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo la matricula números 23.747, 20.780, 49.422, 100.423 y 92.079, respectivamente.

DEMANDADA SOLIDARIA: PDVSA PETROLEO Y GAS S.A.

MOTIVO: Apelación.

II

DETERMINACIÓN PRELIMINAR DE LA CAUSA

Se inicia el presente juicio por demanda interpuesta por el abogado en ejercicio J.E.R.A., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V.- 8.188.496, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo la matricula número N° 26.971, actuando para ese acto con el carácter de apoderado judicial del ciudadano RIVERO DÍAZ O.C. venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-. 13.319.297, en fecha 03 de julio del año 2008, por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la Coordinación Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, correspondiéndole el conocimiento de la presente causa al Juzgado Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución, admitida por auto de fecha 14 de julio del año 2008; celebrada la audiencia preliminar se da por concluida dada la falta de comparecencia de la sociedad mercantil PDVSA PETROLEO Y GAS S.A., a la prolongación de la misma, remitiéndose la presente causa a la fase juicio, dado que demandada solidaria es una empresa del estado, beneficiaria de las prerrogativas procesales que la Ley le confiere tanto a la República Bolivariana de Venezuela como a una serie de entes de derecho público similares.

III

SENTENCIA APELADA

El Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio tanto del Nuevo Régimen como del Régimen Procesal Transitorio de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, en fecha dos (02) de octubre de dos mil trece (2013), dicta sentencia mediante la cual declara: “parcialmente con lugar la demanda incoada por el ciudadano O.C.R.D., titular de la cédula de identidad número V.-13.319.297 en contra de la empresa BGP Internacional of Venezuela, S.A. y solidariamente PDVSA Petróleo S.A.”; contra dicha decisión la parte demandante y demandada interpusieron recurso de apelación, oído en la oportunidad legal correspondiente, llevándose a cabo la audiencia oral y pública por ante este despacho, en fecha 26 de febrero de 2014, a las nueve de la mañana (09:00 a.m.).

IV

DE LA LITIS Y LA CARGA DE LA PRUEBA

Es criterio pacifico y reiterado de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, que la distribución de la carga probatoria se establecerá conforme a lo que la accionada exponga en su contestación de la demanda; Ahora bien; en el presente caso, se verifica que la parte patronal no asistió a la prolongación de la audiencia preliminar, razón por la cual operó la consecuencia jurídica de presunción de admisión de los hechos, no obstante tal figura reviste carácter relativo, por lo tanto admite prueba en contrario por consiguiente, le corresponde a la parte demandada desvirtuar las pretensiones alegadas por el accionante en su escrito libelar.

De conformidad con lo previsto en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral se fijará de acuerdo con la forma en que el demandado de contestación a la demanda.

En virtud de las pretensiones planteadas y las defensas opuestas, no son puntos controvertidos en el caso bajo examen la fecha de inicio y culminación de la relación de trabajo, el salario, el cargo desempeñado por el trabajador, ni la causa de terminación del vínculo laboral, quedando entonces a determinar la procedencia o no del pago de diferencia de prestaciones sociales derivados de la relación de trabajo de conformidad con lo establecido en el Contrato Colectivo Petrolero, las horas extraordinarias y los días feriados, días de descanso y domingos laborados, cuestiones cuya carga probatoria corresponde al actor.

A continuación se valoran las pruebas que constan en el expediente a los fines de establecer cuales de los hechos controvertidos en el proceso han sido demostrados.

En consecuencia, teniendo como norte el principio constitucional de la primacía de la realidad de los hechos sobre las formas o apariencias y la obligación de los jueces de inquirir la verdad por todos los medios a su alcance, este Tribunal pasa a analizar las probanzas de autos:

V

DE LAS PRUEBAS

Pruebas de la parte demandante.

Documentales.

Se ordenó la exhibición de las nóminas de la empresa BGP Internacional of Venezuela S.A. del período comprendido desde el 25 de mayo de 2006 al 09 de agosto de 2007. Es preciso destacar que la empresa demandada principal no cumplió con la carga procesal de exhibir tales documentos, no obstante, de conformidad con el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es requisito indispensable para que proceda la consecuencia jurídica establecida por esta norma en caso de que la parte a quien se ordena la exhibición no cumpla con este deber jurídico, que el solicitante de la exhibición consigne una copia de la cual se evidencie el texto del documento, o en su defecto, afirme de manera concreta los datos que presuntamente contenga éste, y que eventualmente serán tenidos como ciertos frente al incumplimiento de la parte contraria. Esta exigencia debe cumplirse, aún en los casos que la propia norma exime de la carga de suministrar pruebas que permitan llegar a una presunción grave de que el instrumento se halla o se ha hallado en poder del adversario, como es el supuesto de ciertos documentos que deben ser llevados por el patrono, por disposición de la ley. Ahora bien, De la revisión del escrito de pruebas que cursa al folio noventa (90 y vto.), se evidencia que el promovente no acompañó copia de dichos documentos ni indicó los datos que figuran en el contenido de los documentos a exhibir y que han de tenerse como ciertos en caso de no ser presentados los instrumentos originales por la parte a quien se ordena su exhibición, por lo tanto, no obstante a que fue admitida la prueba; al no haber indicado el promovente los datos ciertos que contienen los documentos objeto de exhibición, no puede esta juzgadora suplir esta deficiencia en la promoción de la prueba, y atribuirle al documento presuntamente en posesión de la contraparte, un determinado contenido que no fue alegado por el interesado en su escrito de promoción. Así se establece.

Informes:

1.-) Se requirió información al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, cuyas resultas constan a los folios 190 y 191(copia de Cuenta Individual del Trabajador) de la primera pieza del expediente. De los datos remitidos, se desprende que el ciudadano O.C.R.D., titular de la cédula de identidad número V.-13.319.297, fue inscrito en dicha institución por la empresa BGP Internacional of Venezuela, S.A., y que para el 10 de diciembre de 2009, fecha en que fue remitida dicha información, el estatus del trabajador en la institución era cesante con fecha de retiro del 09 de julio de 2007 el cual se evidencia que emana del Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y la Seguridad Social del Instituto de los Seguros Sociales, Oficina Administrativa Barinas, Estado Barinas y firmado por la Licenciada Digmenia Rodríguez jefe de dicha oficina; por lo tanto contiene una presunción de certeza por emanar de un funcionario público, en el ejercicio de sus funciones, Otorgándosele valor probatorio . Así se establece.

2.-) Se ordenó librar oficios al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) a los fines de que informara si la Empresa BGP INTERNATIONAL OF VENEZUELA S.A, en su condición de contribuyentes especiales además de facturar a la Empresa PDVSA PETROLEO S.A; le factura a otra Empresa y de ser cierto cual es la proporción de la retención que se le efectúa a BGP INTERNATIONAL OF VENEZUELA S.A por parte de la Empresa PDVSA PETROLEO S.A o cualquier otra Empresa que tenga relación alguna con las anteriores a objeto que ese despacho pueda determinar cual es el volumen de facturación y si esta es en su mayoría o en gran porcentaje efectuada a la estatal petrolera o alguna de sus filiales en Venezuela. Y al Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) a los fines que informaran sobre las cotizaciones que conforme a la ley, deben consignar los Empleadores y los Trabajadores a esa Institución, a objeto de que se indique los montos y lapsos durante los cuales la Empresa BGP INTERNATIONAL OF VENEZUELA S.A debió haber consignado los pagos respectivos que eran de su obligación, así como las del Trabajador O.C.R.D., titular de la Cédula de Identidad Nº V-13.319.297.Tales resultas no constan en el expediente por lo que no hay materia que valorar. Así se establece.

Testimoniales:

Promovió como testigos a los ciudadanos A.A.G.G., A.P. y A.F., titulares de las cédulas de identidad números V.-4.925.594, V.-8.137.048 V.-10.557.765, respectivamente. Dichos ciudadanos no comparecieron a la audiencia de juicio a rendir declaración, de modo que no hay materia por valorar. Así se establece.

Pruebas del demandado principal

Documentales:

1.-) Riela a los folios 94 al 98 original de “Contrato de Trabajo” por obra determinada, marcado con la letra “A”. Tal documento no fue objeto de ataque por su contraparte, por lo que conserva pleno valor probatorio en lo que a su contenido respecta. De este instrumento se evidencia que el trabajador fue contratado para desempeñar labores como asistente de cheff en la ejecución del proyecto Barinas Oeste 05G-3D ubicado en los Municipios Pedraza, Sucre y Barinas conforme al contrato suscrito entre la empresa BGP Internacional of Venezuela, S.A. y PDVSA Petróleo S.A. y que el actor desempeñó sus actividades en un sistema de trabajo de treinta (30) días continuos laborados por diez (10) días continuos de descanso (30x10). Así se establece.

2.-) Carta de renuncia de fecha 07 de julio de 2007, marcada con la letra “B” (folio 99). Documental que aun cuando no fue objeto de ataque, se desecha del proceso en virtud que no se encuentra discutido el motivo de la terminación de la relación laboral, ni la fecha de finalización de la misma. Así se establece.

3.-) Liquidación final, marcada con la letra “C” (folios 100 y 101). Documental que no fue objeto de ataque alguno, por consiguiente esta Alzada le otorga pleno valor probatorio, desprendiéndose de ella el pago por prestaciones sociales que le realizó la empresa BGP Internacional of Venezuela, S.A. al trabajador. Así se establece.

4.-) Recibos de pago de salario, marcados con la letra “D” los cuales rielan a los folios 102 al 129. Esta Juzgadora les concede pleno valor probatorio en lo que a su contenido se circunscribe; desprendiéndose de ellos, el nombre de la empresa demandada, el Rif, la identificación del demandante de autos, la fecha de ingreso, la denominación del cargo, el salario que devengaba, el periodo de pago, los conceptos y cantidades pagadas, las asignaciones y deducciones que le realizaban. Así se establece.

5.-) Recibos de pago de utilidades, marcados con la letra “E” (folios 130 y 131). De tales documentos se desprende el pago de las siguientes cantidades por concepto de utilidades correspondientes al año 2006: Dos mil novecientos seis bolívares con treinta y siete céntimos (2.906,37 Bs.) y ochocientos ochenta y siete bolívares con cincuenta y un céntimos (887,51 Bs.). Así se establece.

6.-) Recibo de pago de bono vacacional de fecha 04 de junio de 2007, marcado con la letra “F” (folios 132 y 133). De tal instrumento se desprende el pago por la cantidad de tres mil bolívares (3.000,00 Bs.) por dicho concepto. Así se establece.

Pruebas de la demandada solidaria

No promovió pruebas.

III

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Oída la exposición de la parte recurrente y analizada la sentencia apelada, esta Alzada evidencia que el recurso de apelación sometido a su consideración, se fundamenta en lo siguiente:

Alegatos de la parte demandante apelante:

PRIMER PUNTO DE APELACIÓN: (…) en cuanto a la distribución de la carga de la prueba (…) nos señala que las horas extras, días feriados y domingos y días de descanso (…) pues tenía que ser objeto de prueba de mi representada (…) eso no era objeto de prueba por parte de mi representada porque la parte demandada lo probó con sus documentales (…) en donde señala que va a tener un sistema de 30 días de trabajo por 10 días de descanso (…) ese sistema viene bien definido en la cláusula 65 (…) donde se establece (…) como se debe de pagar ese tipo de trabajo (…) al la empresa demandante probar (…) que la relación de trabajo era 30 por 10 (…) releva a mi representación de tener que probar que estaba realizando horas extraordinarias, que trabajaba sábados y domingos y días feriados porque la misma contratación colectiva lo establece, cosa que la ciudadana juez A quo no tomó en consideración en la sentencia (…) ¿por qué eso es importante? Porque esa situación obviamente descontextualiza la forma en como ella indicó que se le debe pagar las prestaciones a mi representado, porque no esta incluyendo unos conceptos que la ley establece con meridiana claridad y el mismo contrato colectivo, que deben de ser incorporados al cálculo de las prestaciones que le corresponden al trabajador, por lo tanto se incurre en un error, porque al efectuar los cálculos (…) al tener una cantidad inferior en cuanto a lo que le corresponde al salario, pues le va a corresponder una cantidad mucho más pequeña en cuanto a las prestaciones (…) en cuanto a esa parte probatoria nosotros pedimos la exhibición del libro de horas extras y días feriados que por ley está obligado a llevar la empresa, y aquí se me señala que no acompañe ninguna copia para poder determinar que eso, es que yo no tengo que probar eso, es que la ley dice que toda empresa tiene que llevar el libro de horas extras y el libro de feriados, no es el trabajador quien lo tiene es la empresa, obviamente quien lo tiene que presentar es la empresa, yo no puedo presentar una copia de un libro que no está en mis manos y que nunca me han entregado nada, ni la empresa me va a dar copia (…) por lo tanto cuando la ciudadana juez se pronuncia al respecto incurre en ese error; además de esto nos señala que tenemos que presentar los recibos de cobro, los que le pedimos de exhibición a la empresa (…) la empresa es la que está obligada por ley a entregar los recibos de pagos a los trabajadores (…) SEGUNDO PUNTO: la ciudadana juez manifestó que no correspondía el pago del artículo 69 literal 11 de la contratación colectiva por cuanto el trabajador, había recibido una pago de prestaciones sociales (…) considero que la sentencia debe ser revisada en los términos expuestos (…).

Alegatos de la parte demandada apelante:

PRIMER PUNTO: acudo ante instancia a los fines de exponer las razones de hecho y de derecho que consideramos pertinente al momento de interponer esta apelación, la vamos a tratar en cuatro (04) puntos (…) el primero en cuanto no es beneficiario de la CCP (…) por cuanto el cargo que él ejercicio que fue asistente de cheff, no se encuentra estipulado en el tabulador de la Convención Colectiva 2005 - 2007 (…) fue contratado bajo los beneficios de la Ley Orgánica del Trabajo (…) la ciudadana juez de primera instancia mantiene que el cargo que ejerció fue el de cocinero y que no fue el de asistente de cheff; nosotros manifestando que esto no es correcto por cuanto realmente lo que realiza un asistente de cheff , es supervisar y tener ciertas responsabilidades al momento de la preparación de esta comida, lo que hace un jefe de cocina es supervisar a este personal y este asistente de cheff es el que se encarga de supervisar y de la cocción de este alimento, que previa preparación y el conocimientos como este preparado puede ascender a ese puesto de jefe de comida y ese fue el cargo que realmente el ejerció por eso nosotros manifestamos e insistimos que no le aplica la Convención Colectiva Petrolera y que era beneficiario de la Ley Orgánica del Trabajo (…) SEGUNDO PUNTO: en cuanto al recargo de días feriados (…) no estaba previsto para ese entonces ese pago de los días feriados (…) es por eso que para nosotros nos parece irrito que para ese momento se le cancelara ese recargo (…) en una jurisprudencia del año 2006 (…) menciona que las empresa que están autorizadas para hacer ese sistema de trabajo (…) ellos no estaban en la obligación de pagar ese recargo del 50%, dice que es una excepción a la ley, que ellos los podían hacer por ese sistema de trabajo (…) porque ellos le daban 10 días de descanso por eso 30 días que ellos laboraban allí, y que de esos días se computaban como días hábiles normarles a los demás (…). TERCER PUNTO: en cuanto a la antigüedad legal, contractual, adicional y preaviso (…) el autor como admite (…) él renunció, si bien es cierto que él renunció, él debió haberle pagado a mi contratista la indemnización del artículo 110 (…) tal como se constata a los autos él no lo hizo, él no pago ese preaviso (…) nosotros insistimos a él no le aplica la convención colectiva petrolera; en cuanto a la antigüedad si se le pagaron sus 60 días (…) de igual manera se le pagó la incidencia en su antigüedad (…) esto se le pagó no porque fuera beneficiario de la convención colectiva petrolera, sino por beneficios adicionales que le dio mi representada a este trabajador (…) por otra parte se observa que la juez de primera instancia no allí cual es la operación matemática que ella hizo al momento de calcular el salario normal, ella coloca un monto allí, pero no dice de donde lo saco, como hizo para calcularlo (…) se nos hace imposible, ver calcular o discutir tales conceptos (…) de igual manera (…) insistimos que no le aplica la convención colectiva petrolera, pero a todo evento; ella calcula 30 días de preaviso y lo calcula a salario integral (…) debiera ser a salario normal (…) de igual manera al salario integral, al salario integral le computa el salario normal que no sabemos de donde salio (…) entonces esta planteando un salario normal erróneo lo cual también rechazamos y desconocemos ese salario integral que aplica para tal condenatoria (…). CUARTO PUNTO: en cuanto a la TEA, insistimos en negar y rechazar esta obligación por cuanto no era mi representada la responsable de tal concepto; la representación del actor dice fundamentar esta reclamo en la cláusula N° 14, no menciona de cual convención, nosotros suponemos que es de la convención colectiva 2005 – 2007 (…) pero la convención colectiva no habla de ninguna TEA , lo que habla son de abastos y comisariatos, pero si bien es cierto que eso se le paga a los trabajadores, se le pagó, eso no era responsabilidad de mi representada, porque quien era responsable de eso y como lo dice la convención le correspondía era a la empresa PDVSA y no a la contratista directamente por eso nosotros (…) no estamos de acuerdo en que se nos sea condenado el pago de la TEA visto que lo que el solicitó TEA relacionado con cláusula 14 que no tiene nada que ver una cosa con la otra (…) la juez de primera instancia aún cuando le piden TEA le concede es una cesta familiar, siendo algo que ellos no solicitaron (…) nosotros demostramos que tenemos falta de cualidad al momento de cumplir con tal concepto porque (…) le corresponde es a la empresa PDVSA y no a mi contratista quien nunca tuvo bajo nuestra responsabilidad entregarle esta cesta de alimentos (…) ni si quiera aún así en la siguiente convención colectiva 2007 – 2009 cuando ya se establece la TEA aún así tampoco le sigue correspondiendo a la contratista sino que le corresponde es a PDVSA y así se mantiene actualmente (…) insistimos en que no se le aplique la convención colectiva petrolera y que él era beneficiario de la Ley Orgánica del Trabajo

Esta Alzada para decidir considera necesario en primer término verificar si el demandante es beneficiario de la aplicación de la Convención Colectiva de la Industria Petrolera, o si por el contrario se debe aplicar al caso de autos lo contemplado en el la Ley Orgánica del Trabajo promulgada en 1997 aplicable ratione temporis, en ese orden de ideas se observa:

Cursa a los folios 94 al 98 original de contrato de trabajo suscrito entre la empresa BGP INTERNATIONAL OF VENEZUELA S.A. y el ciudadano O.C.R.D., en fecha 25 de mayo de 2006, no impugnado por la parte actora, por lo que de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, adquiere valor de plena prueba, cuya cláusula primera establece:

PRIMERA

OBJETO: LA CONTRATANTE contrata a EL CONTRATADO para que preste sus servicios como: ASISTENTE DE CHEFF para la ejecución del PROYECTO BARINAS OESTE 05G-3D (…) de acuerdo al CONTRATO N° 4600013598 suscrito entre LA CONTRATANTE y PDVSA PETROLEO, S.A. (…) EL CONTRATADO, desarrollará las siguientes actividades: Asistir y ayudar en la preparación y elaboración de todas las comidas que debas ser servidas al personal de la empresa en el campamento base, atendiendo siempre las indicaciones e instrucciones del Cheff, (…).

SEGUNDA

DEBERES Y RESPONSABILIDADES: EL CONTRATADO estará obligado a ejecutar con responsabilidad y diligencia todas las funciones, deberes y responsabilidades inherentes a su cargo. (…) EL CONTRATADO estará obligado además a cumplir otras funciones, deberes responsabilidades, e instrucciones que LA CONTRATANTE le indique (…). (Resaltado de esta Alzada).

De igual manera se establece en dicho Contrato y resulta importante resaltar que la ejecución del servicio prestado se realizara en los Municipios Pedraza, Sucre y Barinas del Estado Barinas, en los campamentos base, con un sistema de trabajo de treinta (30) días continuos laborados por diez (10) días continuos de descanso (30 x 10).

Así mismo, quedó establecido por la representación judicial de la parte patronal en la audiencia apelación celebrada por ante esta Alzada, que el demandante de autos tenia como responsabilidad según sus propias palabras (sic) “este asistente de cheff es el que tiene ciertas responsabilidades al momento de la preparación de la comida y se encarga de supervisar la cocción de este alimento” por consiguiente en aplicación del principio de primacía de la realidad de los hechos sobre las formas o apariencias, declara que el trabajador de conformidad con las características del servicio prestado, así como la jornada a la cual estaba sometido, e independientemente de la denominación del cargo usada en el contrato de trabajo por parte del patrono, éste realizaba funciones de cocinero, trayendo como consecuencia que sea beneficiario de la Convención Colectiva Petrolera. Así se establece.

Ahora bien, denuncia el recurrente que el Juez A quo yerra cuando le impone la carga de la prueba a la parte demandante en lo que respecta a la demostración de que efectivamente trabajó horas, extras, días feriados, domingos y día de descanso; alega que la parte demandada lo probó con sus documentales, que por tal motivo releva a esa representación de tener que probar que estaba realizando horas extraordinarias, que trabajaba sábados y domingos y días feriados; porque según sus dichos la misma contratación colectiva lo establece. Así mismo alega como fundamento de su apelación que dichos conceptos deben ser incorporados al cálculo de las prestaciones que le corresponden al trabajador; que por lo tanto se incurriría en un error, según esa representación al tener una cantidad inferior en cuanto a lo que le corresponde al salario, pues le va a corresponder una cantidad mucho más pequeña en cuanto a las prestaciones.

Ahora bien, respecto a la distribución de la carga de la prueba en materia laboral –considera conveniente esta Juzgadora hacer unas breves consideraciones en cuanto a la interpretación del artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

El artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece lo siguiente:

Artículo 72. Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal.

Esta norma contiene el principio primario de derecho procesal probatorio como lo es “quien afirma un hecho debe probarlo”. Ciertamente, este principio debe regir en todo proceso judicial, imponiéndole la obligación procesal a las partes de probar los hechos que hayan alegado.

Las partes tienen en el proceso la carga de aportar la prueba de los hechos que sirven de fundamento de la norma jurídica que consagra la consecuencia jurídica constitutiva, extintiva, impeditiva o modificativa que le beneficia y que han solicitado. Este es un principio que en derecho probatorio se conoce como el de la auto responsabilidad de las partes en el proceso, el cual consiste en que las partes son quienes deben aportar al proceso la prueba de los hechos, mas aún, quienes tienen el interés de aportar al proceso las pruebas de los hechos que le sirven de fundamento de la norma que contienen las consecuencias jurídicas que le favorecen.

Conforme a este artículo, la carga de la prueba corresponde a quien afirme los hechos, lo cual se traduce en que, es el accionante a quien le corresponde demostrar sus extremos de hechos constitutivos, que son el supuesto de la norma contentiva de la consecuencia jurídica que le beneficia; en tanto que corresponde la carga de la prueba a quien contradiga alegando nuevos hechos.

En materia laboral, específicamente, el trabajador tiene una desventaja procesal con respecto al patrono en cuanto a las pruebas, ya que es este último quien posee, o debería tener en su poder, gran parte de las pruebas relativas al vínculo jurídico que los une. De ahí la necesidad imperiosa del legislador de crear normas legales que contienen dentro de sí presunciones, algunas Iuris tantum otras Iure et Iure, para así equilibrar la desventaja del trabajador frente a su patrono en juicio, lo cual no implica que está exento de la obligación procesal de probar.

Ahora bien, los hechos del proceso son aquellos que tienen relevancia, basado en los argumentos, alegatos, afirmaciones o hechos afirmativos o negativos que las partes, tanto actor y demandado, formulan para sostener sus pretensiones. Los hechos a demostrarse en juicio surgen del contradictorio, es decir, los hechos que no hayan sido admitidos por las partes, o mejor dicho, los hechos alegados por una parte que la otra contradice.

Por consiguiente, cada una de las partes que alega un hecho del proceso, debe forzosamente probarlo. Dentro del proceso, independientemente de cómo se haya planteado la demanda y la contestación de la misma, tanto actor como demandado están en el deber de probar aquellos hechos que han alegado a su favor y que son objeto del contradictorio.

En este mismo orden de ideas cabe preguntarse, ¿Cuáles hechos son objetos de prueba y cuales no? Haciendo una relación entre la clasificación de los hechos y las pruebas, podemos determinar que, en principio son hechos objetos de prueba los constitutivos, los hechos extintivos y los hechos impeditivos; en cambio, los hechos que se encuentran eximidos de prueba son los expresamente o tácitamente admitidos o reconocidos por las partes, los hechos presumidos por la ley y que no admiten prueba en contrario, los hechos evidentes, los hechos indefinidos, los hechos negativos, los hechos impertinentes, los hechos irrelevantes, los hechos notorios, públicos, comunicacionales, judiciales, y los hechos que la ley prohíbe su prueba.

En esta ocasión, considera este Juzgador hacer un análisis de los hechos negativos.

Las negaciones de hecho, pueden adoptar diversas formas, a saber:

• Las negaciones absolutas, que son aquellas que tienen su fundamento en la nada y no implican en consecuencia, ninguna afirmación opuesta, indirecta o implícita. Esta negación se caracteriza por ser absoluta, por no implicar una afirmación positiva en contrario, ello aunado al hecho de no estar determinadas en el tiempo ni en el espacio.

• Las negaciones aparentes, que son aquellas que en realidad contienen una afirmación hecha en forma negativa, que revisten carácter definido, puesto que en definitiva, son afirmaciones contrarias, sean definidas o indefinidas. Ejemplo de estas negaciones podría ser que en un proceso fuera alegado que el demandado que en determinada fecha o período, no estuvo en determinado lugar, negación esta que implica una afirmación, ya que si en la fecha señalada no estuvo en Caracas es porque estuvo en otra parte. Estas negaciones implican una afirmación hecha en forma negativa, que encuentran ubicación en el tiempo y en el espacio.

En referencia a las negaciones como objeto de prueba judicial, encontramos que solo las negaciones absolutas son las que están exentas de prueba, mas no así las negaciones aparentes, las cuales pueden demostrarse a través del hecho positivo en contrario cuya carga probatoria corresponderá a quien lo alegue y favorezca la consecuencia jurídica de la norma que se activará al subsumir el hecho negativo que le sirve de presupuesto; pero en otros casos, cuando la prueba se torne dificultosa, la carga de la prueba corresponderá, no a la que se ampare, alegue o excepcione el hecho negativo, sino a la otra parte que pretende desvirtuar la negación, mediante la aportación de la prueba positiva en contrario que desvirtúe la negación.

Como se ha dicho anteriormente, en principio, las partes tienen la carga de demostrar los hechos constitutivos de sus argumentos, alegatos o afirmaciones y negaciones, que hayan expuesto, todo ello con el fin de llevar a la convicción al Juez de la certeza de sus dichos, y que debe operar la consecuencia jurídica a su favor, al ser subsumido los hechos en los tipos legales establecidos en la norma.

La carga de la prueba es una regla procesal que está establecida no para eximir a alguna de las partes de su actividad probatoria, sino para suplir la falta de estas pruebas en el proceso o que las mismas sean insuficientes o contradictorias entre sí.

Según Devis Echendía, la carga de la prueba es una noción procesal que contiene una regla de juicio, por medio del cual se le indica al Juez cómo debe fallar cuando no se encuentre en el proceso pruebas que le indiquen certeza sobre los hechos que deben fundamentar su decisión, e indirectamente establece a cuál de las partes le interesa la prueba de tales hechos, para evitarse las consecuencias desfavorables.

Ciertamente, en principio corresponde al accionante la carga de la prueba de aquellos hechos afirmados que configuran su pretensión y que son el presupuesto de la norma contentiva de la consecuencia jurídica perseguida o solicitada, en tanto que corresponderá a la parte demandada la carga de probar aquellos nuevos hechos que han sido traídos al proceso, como consecuencia de la contradicción de los hechos afirmados por el demandante, siempre que sirvan de presupuesto de la norma contentiva de la consecuencia jurídica que aspira el pretensionado, salvo que exista alguna disposición legal que señale lo contrario.

Sentado lo anterior es de precisar lo que ha establecido la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia al pronunciarse sobre lo que es considerado como excesos legales, así tenemos que en sentencia N° 1628 de fecha 28 de octubre del año 2008 con ponencia del Magistrado Alfonso Valbuena Cordero (caso: F.A.A., C.J.C., M.G.T., J.Á.C., A.G.D.T.S.G., J.C. y A.M.R., contra la empresa ESPECIALIDADES TÉCNICAS, ELÉCTRICAS, INDUSTRIALES, MECÁNICAS E INSTRUMENTACIÓN, C.A. (ETEIMEICA) estableció lo siguiente:

Ahora bien, la jurisprudencia de esta Sala de Casación Social se ha pronunciado de manera reiterada sobre la prueba de circunstancias excepcionales como horas extras, bono nocturno y trabajos en días de descanso, domingos o feriados, estableciendo que para que pueda ser declarada procedente la reclamación del trabajador por el pago de dichas acreencias distintas o en exceso de las legales o especiales, la parte demandante debe probar que verdaderamente trabajó en condiciones de exceso o especiales… (Resaltado de esta Alzada).

De igual manera la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia al pronunciarse sobre lo que es considerado como excesos legales, tenemos que en sentencia N° 0365 de fecha 20 de abril del año 2010 con ponencia del Magistrado LUIS EDUARDO FRANCESCHI GUTIÉRREZ. (Caso: N.C.K., contra la sociedad mercantil PIN ARAGUA, C.A.), dejo establecido:

(Omissis)

Precisado lo anterior, es menester destacar que, sobre los días de descanso y días feriados trabajados y no cancelados, así como las horas extraordinarias, la Sala ha establecido que, cuando se han alegado condiciones o acreencias distintas o que exceden de las legales, o especiales circunstancias de hecho como horas extras o días feriados trabajados, corresponde la carga de la prueba a la parte actora, ello, aún cuando opere la admisión de los hechos.

(Omissis)

Asimismo, el actor peticiona le sean pagadas las vacaciones canceladas mas no disfrutadas, en este sentido, aún cuando en la presente causa operó la admisión de los hechos, la circunstancia de hecho relativa a que trabajó durante el tiempo que le correspondía por vacaciones, constituye una circunstancia especial, cuya carga de la prueba le corresponde al actor, por tanto, al no haber demostrado en autos que laboró durante dicho tiempo, se declara improcedente. Así se decide.

En consecuencia esta Alzada siguiendo el criterio jurisprudencial reiterado por la Sala de Casación Social, establece que corresponde a la parte actora la carga de la prueba en cuanto a la procedencia de los conceptos de carácter extraordinario, que superen el límite de lo establecido por la legislación laboral, tales como, horas, extras, días feriados, y días de descanso, por lo que el demandante debió traer a las actas procesales los soportes de sus pedimentos. Ahora bien, dado que el ciudadano O.C.R.D., no presentó medio de prueba alguno que soporte su reclamo, esta Alzada desestima su procedencia. Así se establece.

No obstante en lo que respecta a los días domingos trabajados y su incidencia en el salario esta Alzada establece lo siguiente:

Tal y como quedó sentado en el caso sub iudice el ciudadano O.C.R.D. cumplía un sistema de trabajo de treinta (30) días continuos laborados por diez (10) días continuos de descanso (30x10), lo cual se evidencia del contrato de trabajo en su cláusula SEPTIMA denominada del Sistema de Trabajo.

Establece la cláusula 7 literal d numeral 1 de la Convención Colectiva Petrolera del año 2005 – 2007 lo que a continuación se transcribe:

CLÁUSULA 7: PAGOS

(Omissis)

d) Por Trabajo Efectuado en Día de Descanso y Día Feriado Nómina Diaria y Mensual Menor

La Empresa conviene en pagar a sus Trabajadores de la Nómina Diaria y Mensual, por trabajos realizados en los días de descanso semanal, legal o contractual, Domingos y en los días festivos 1° de enero, jueves y viernes santo, 19 de abril, 1° de mayo, 24 de junio, 5 y 24 de julio, 12 de octubre y 25 de diciembre, de acuerdo con las siguientes especificaciones:

Nómina

Diaria Nómina

Mensual

NUMERO DE SALARIOS A PAGAR

No

Trabajado

*

Trabajado

Total

**

Trabajado

1) Descanso Semanal Legal o

Contractual que es Domingo.

1 S.N.

1 ½ S.N.

2 ½

1 ½ S.N.

2) Domingo que no es Día de

Descanso Legal o Contractual.

_____

1 ½ S.N.

1 ½

½ S.N.

3) Descanso Semanal Legal o

Contractual que no es

Domingo.

1 S.N.

1 S.B.

2

1 ½ S.B.

4) Día Festivo de los

Mencionados.

1 S.N.

1 ½ S.N.

2 ½

1 ½ S.N.

5) Día Festivo que Coincide con Domingo y Día de Descanso Legal o Contractual.

2 S.N.

1 ½ S.N.

3 ½

2 S.B.

6) Día Festivo que Coincide con

Día de Descanso Legal o

Contractual y no es Domingo.

2 S.N.

1 ½ S.N.

3 ½

2 S.N.

7) Día Festivo que Coincide con

Domingo y no es Día de

Descanso Legal o Contractual.

1 S.N.

1 ½ S.N.

2 ½

1 ½ S.N.

8) Dos Días Festivos que

Coinciden.

2 S.N.

1 ½ S.N.

3 ½

1 ½ S.N.

9) Dos Días Festivos que

Coinciden con Día de

Descanso Legal o Contractual.

3 S.N.

1 ½ S.N.

4 ½

1 ½ S.N.

* ADICIONALES A LOS SALARIOS INDICADOS EN LA COLUMNA NO TRABAJADO.

* ADICIONAL AL SALARIO BASICO INCLUIDO EN SU SUELDO MENSUAL.

S. N.= SALARIO NORMAL.

S. B.= SALARIO BASICO.

Se desprende de la cláusula parcialmente transcrita y específicamente enfocado bajo la perspectiva del caso bajo estudio, que la empresa conviene en pagar al trabajador por cada domingo laborado que no sea día de descanso legal o contractual a razón de 1 ½ S.B., haciendo la acotación que ya se encuentra incluido el salario básico del día trabajado, es decir se entiende que se debe aplicar un recargo adicional de 1½ S.N.

Con relación a los domingos laborados la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia 0449 de fecha 31/03/2009, caso Asociación Metropolitana de Expendedores de Gasolina del Distrito Federal (hoy, Distrito Capital) y Estado Miranda (METROGAS) estableció lo siguiente:

(Omissis)

b.2) En cuanto al día domingo laborado por el trabajador, como el mismo forma parte de su jornada normal de labores, no será necesario resarcirlo con un descanso compensatorio en la semana siguiente, debido a que no habrá afectado su día de descanso semanal. En cuanto a la remuneración del servicio prestado ese día, conforme al artículo 218 de la Ley Orgánica del Trabajo, tendrá derecho a un día completo de salario si laboró durante 4 horas o más, o a medio día de salario si lo hizo por menos de 4 horas –adicional al comprendido en su remuneración-. Asimismo, conteste con el artículo 88 del Reglamento de dicha Ley, será aplicable el recargo del 50% previsto en el artículo 154 de la Ley, lo cual se explica porque el día domingo no deja de ser un feriado; entonces, si a pesar de ser un día inhábil para el trabajo, el mismo está incluido en la jornada del laborante por cuanto no puede interrumpirse la labor de la empresa, él tendrá derecho a cobrar el recargo indicado.

.

(Omissis).

Ahora bien, tal y como fue sentado por al Sala de Casación Social de nuestro m.T., cuando el día domingo forme parte de la jornada normal de labores del trabajador, (supuesto al cual estuvo sometido el actor de autos), esté (el trabajador) tendrá derecho a cobrar el recargo respectivo, en virtud que el día domingo trabajado no deja de ser feriado; por consiguiente sobre la base jurisprudencial citada y de conformidad con la cláusula 7 literal “d” en su primer aparte de la convención colectiva de la industria petrolera 2005 – 2007, y por ser beneficiario el demandante de dicha convención, le corresponde a razón de un día y medio de salario básico por cada domingo trabajando, y por lo tanto al ser éste procedente se debe computar su incidencia en el salario a los fines de realizar los cálculos respectivos. Así se establece.

Denuncia el recurrente que solicitaron la exhibición del libro de horas extras y días feriados que por ley está obligado a llevar la empresa; que en la sentencia recurrida se señala que no acompañó ninguna copia y que por tal motivo le fue negado dicho pedimento; que la ley (sic) “dice que toda empresa tiene que llevar el libro de horas extras y el libro de feriados, no es el trabajador quien lo tiene es la empresa, obviamente quien lo tiene que presentar es la empresa, yo no puedo presentar una copia de un libro que no está en mis manos”

A los fines de dilucidar la presente denuncia es menester citar el escrito de promoción de pruebas, en el cual la parte actora expuso lo siguiente:

CAPITULO SEGUNDO

PRUEBAS DE EXHIBICION

De conformidad con lo establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, solicito la exhibición de las nominas que llevara la empresa BGP INTERNACIONAL OF VENEZUELA S.A. (…).

Por su parte el Juez de instancia con relación a la solicitud de exhibición solicitada estableció lo que a continuación se transcribe de manera textual:

Se ordenó la exhibición de las nóminas de la empresa BGP Internacional of Venezuela S.A. (…). Es preciso destacar que la empresa demandada principal no cumplió con la carga procesal de exhibir tales documentos, no obstante, de conformidad con el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es requisito indispensable (…), que el solicitante de la exhibición consigne una copia de la cual se evidencie el texto del documento, o en su defecto, afirme de manera concreta los datos que presuntamente contenga éste, y que eventualmente serán tenidos como ciertos frente al incumplimiento de la parte contraria. (…) De la revisión del escrito de pruebas que cursa al folio noventa (90 y vto.), se evidencia que el promovente no acompañó copia de dichos documentos (…) por lo tanto, al no haber indicado el promovente los datos ciertos que contienen los documentos objeto de exhibición, no puede esta juzgadora suplir esta deficiencia en la promoción de la prueba, y atribuirle al documento presuntamente en posesión de la contraparte, un determinado contenido que no fue alegado por el interesado en su escrito de promoción de pruebas. Y así se declara.

Considerando lo antes planteado, verifica esta Alzada que la argumentación realizada por la representación de la parte actora en la audiencia oral de apelación, no se corresponde con lo solicitado en su escrito de promoción de pruebas, ni con lo decidido en la sentencia recurrida, es decir el Juez A quo en su sentencia y al momento de la valoración de las pruebas se pronunció con respecto a lo solicitado, lo cual no tiene relación con lo expuesto por el recurrente ante esta Alzada, por consiguiente no se verifica que el Juez de Instancia haya incurrido en el error delatado por la representación judicial de la parte actora. Así se establece.

Así mismo y como otro punto de apelación, denuncia esa representación que la ciudadana juez manifestó que no correspondía el pago del artículo 69 literal 11 de la contratación colectiva por cuanto el trabajador, había recibido un pago de prestaciones sociales.

Establece la cláusula 69 numeral 11 de la convención colectiva de la industria petrolera 2005 – 2007 lo siguiente:

11. Cuando por razones Imputables a las Contratistas a que se refiere esta cláusula, un trabajador no pueda recibir su pago de acuerdo con las disposiciones de la Cláusula 65 de esta convención, la Contratista le pagará a razón de Salario Básico, un día y medio (11/2) adicional por cada día que invierta en obtener dicho pago. En todo caso de terminación del contrato individual de trabajo y si por causas imputables a las contratistas a que se refiere esta cláusula, no se le paga al trabajador en la misma fecha del despido, las prestaciones legales y contractuales que pudieran corresponderle o diferencias de las mismas, verificadas por los Centros de Atención Integral de Contratista de Relaciones laborales de la Empresa y que no sean objeto de convenimiento del trabajador con la Contratista correspondiente, ésta le pagara una indemnización sustitutiva de los intereses de mora equivalente a Salario Básico, por cada día de retardo en el pago de dichas prestaciones.

Así tenemos que del contenido de la cláusula transcrita se desprende que se le debe pagar al trabajador en la misma fecha del despido, las prestaciones legales y contractuales que pudieran corresponderle, en caso contrario deberá indemnizar al trabajador de conformidad con lo contemplado en dicha cláusula.

Ahora bien, con respecto a la penalización establecida en la cláusula 69 numeral 11 de la convención colectiva de la industria petrolera 2005 – 2007 la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia número 230, de fecha 04 de marzo de 2008 estableció lo siguiente:

(…) Demanda también el pago de la cantidad de (omissis) por concepto de intereses por retardo en el pago de prestaciones sociales, con fundamento en el numeral 11 de la Cláusula 69 de la Convención Colectiva.

Establece la Cláusula invocada que en caso de terminación del contrato individual de trabajo, y si por razones imputables a la contratista, no se le paga al trabajador en la misma fecha del despido las prestaciones legales y contractuales que pudieran corresponderle, la empresa le pagará a salario básico cada día de retardo en el pago de dichas prestaciones.

Es preciso señalar que la penalidad establecida en la Cláusula en cuestión procede sólo si la empresa no realiza pago alguno, no así en el supuesto de que se realice un pago aunque discutible en sus conceptos y montos.

Ahora, habida cuenta que consta en autos -folio 38- copia fotostática de liquidación de prestaciones sociales producida por el actor de la cual se desprende que éste recibió el pago de prestaciones por la terminación de la relación de trabajo, se declara improcedente el presente reclamo. Así se decide. (…)

Tal como se desprende de la sentencia parcialmente transcrita, al existir un pago aun y cuando sus montos y conceptos sean discutidos, dicha indemnización no es procedente, y demostrado como ha sido que existe un pago de las prestaciones sociales, tal y como se evidencia de los folios 100 y 101, resulta forzoso para esta Alzada declarar la improcedencia de lo solicitado por la representación de la parte actora. Así se establece.

Determinado lo anterior pasa esta Alzada a conocer los puntos reclamados por la representación judicial de la parte demandada.

Como primer punto de su apelación alega esa representación que el demandante de autos no es beneficiario de la Convención Colectiva de la Industria Petrolera, porque a su decir el cargo que él ejercicio que fue asistente de cheff, no se encuentra estipulado en el tabulador de la Convención Colectiva 2005 – 2007, manifiesta que fue contratado bajo los beneficios de la Ley Orgánica del Trabajo; así mismo alega esa representación que en cuanto al recargo de días feriados los mismo no estaban previsto para ese entonces; que en lo atinente a la antigüedad legal, contractual, adicional y preaviso el actor renunció, y a su decir él debió haberle pagado a la contratista la indemnización del artículo 110.

Al respecto esta Alzada da por reproducido en este punto, las consideraciones iniciales y que fueron expuestas como primer término en el principio del desarrollo del presente fallo, en la cual se dejó sentado que el actor es beneficiario de la convención colectiva de la industria petrolera vigente para la fecha en que existió la relación laboral, y por ende beneficiario de los conceptos contemplados legalmente en ellas, es decir le es procedente el cálculo de la prestación de antigüedad legal, contractual, adicional, el preaviso, así como el recargo de los días domingos trabajados, y que igualmente su procedencia fue objeto de un análisis motivado supra. Así se establece.

Alega igualmente el apoderado de la demandada, que el Juez de la recurrida realiza el cálculo del preaviso sobre la base del salario integral, siendo lo correcto realizarlo sobre la base de salario normal.

A los fines dilucidar la presente denuncia resulta pertinente citar lo siguiente:

Preaviso Cláusula 9 numeral 1 Literal a de la Convención Colectiva Petrolera 2005-2007.

La cláusula 9 de la convención colectiva petrolera establece las indemnizaciones que corresponden al trabajador al término de la relación de trabajo señalando en su numeral primero que en todo caso de terminación de la relación de trabajo la empresa garantiza el pago de:

El preaviso legal a que se refieren los artículos 104 y 106 de la Ley Orgánica del Trabajo, tomando en consideración el tiempo de servicio del demandante le corresponde 30 días calculados a salario normal como lo establece la citada cláusula, entendiendo por salario normal la contenida en la cláusula cuarta que trata de las definiciones, en la cual se define a este como la remuneración que percibe el trabajador en forma regular y permanente, como contraprestación al servicio que presta y que comprende el salario básico, horas extras, primas, bono, ayudas y todos los demás conceptos contenidos en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, y cualquier otro que perciba, y dicho salario se debe calcular tomando en consideración lo devengado en el último mes efectivamente trabajado, antes de la terminación de la relación de trabajo, por consiguiente se evidencia que la sentencia recurrida incurre en un error al momento de fijar el salario base para el cálculo del preaviso, razón por la cual se ordena su corrección. Así se establece.

Como cuarto y último punto de apelación establece la representación judicial patronal que en lo que respecta al beneficio de alimentación (TEA), insiste en negar y rechazar esa obligación por cuanto a su decir no era su representada la responsable de tal concepto; sino que (sic) “como lo dice la convención le correspondía era a la empresa PDVSA; que la convención colectiva no habla de ninguna TEA , lo que habla son de abastos y comisariatos, insistimos en que no se le aplique la convención colectiva petrolera y que él era beneficiario de la Ley Orgánica del Trabajo

Ahora bien en lo que respecta al beneficio de alimentación de los trabajadores está estrictamente vinculado con los principios universales y constitucionalmente establecidos que enmarcan el Derecho del Trabajo, como son el de irrenunciabilidad, intangibilidad y progresividad de los derechos del trabajador, teniendo como sustento general que la alimentación constituye un derecho humano; por lo que dicha institución es de estricto orden público.

Al respecto de la aseveración de la representación patronal que no era su obligación otorgar tal concepto sino que correspondía a la empresa PDVSA, resulta forzoso para esta Alzada citar lo contemplado en la cláusula 69 de la Convención Colectiva de la Industria Petrolera 2005 – 2007, la cual es del tenor siguiente:

CLÁUSULA 69 – CONTRATISTAS:

Toda persona jurídica de las contempladas en el artículo 55 de la vigente Ley Orgánica del Trabajo, en el artículo 22 de su Reglamento y en los artículos 4, 6, 7, 8, 9 y 11 del Reglamento de la derogada Ley del Trabajo de 1971, contratada por la Empresa para realizar las finalidades indicadas en dichos artículos, está obligada a pagar a los trabajadores de la Nómina Diaria y Nómina Mensual Menor, siempre que le sean aplicables los mismos salarios y a dar los mismos beneficios que la Empresa concede a sus propios trabajadores en la zona donde efectué las operaciones, de conformidad con la Ley Orgánica del Trabajo, su reglamentación vigente y la presente Convención, a excepción de los que desempeñen puestos o trabajos contemplados en los artículos 42, 45, 50, 51 y 510 de la Ley Orgánica del Trabajo, así como todos aquellos trabajadores que pertenecen a la categoría conocida en la Empresa como nómina mayor.

(Omissis).

Se desprende de la cláusula contractual parcialmente transcrita que las contratistas de la estatal petrolera PDVSA deberán otorgar los mismos beneficios que otorga ésta a sus trabajadores, por consiguiente, no es cierto que la empresa BGP INTERNATIONAL OF VENEZUELA, S.A. no era responsable de otorgar tal concepto, por consiguiente sobre la base de las consideraciones realizadas, se declara improcedente la solicitud realizada por esa representación judicial. Así se establece.

Una vez resuelto lo anterior esta Alzada pasa a calcular las acreencias que por ley le corresponden al trabajador.

Tal y como quedó establecido en el presente fallo, a lo fines de realizar los cálculos de los conceptos que por ley le corresponden al trabajador se debe tomar como base el último salario devengado por el trabajador y que se reflejan en los recibos de pagos, siendo éste igual a 60 Bs. de salario básico diario, más la incidencia del recargo por diferencia de los días domingos trabajados la cual es igual a Bs. 180, que viene a constituir los domingos trabajados en el último mes de servicio; resultando la cantidad de Bs. 240 cantidad que viene a constituir el Salario Normal Diario. Así se establece.

El salario integral se conforma por el salario normal diario devengado que es igual a Bs. 240, más la alícuota diaria de utilidades 33.33% (Bs. 79.99) y la alícuota del Bono Vacacional 50 días de salario (Bs.33.33) todo lo cual permite concluir, y dejar por establecido que el Salario Integral Diario es igual a Bs. 353.32. Así se establece.

De seguida esta Juzgadora procede a efectuar los cálculos que por concepto de indemnizaciones por antigüedad y demás conceptos laborales, corresponden al trabajador por la prestación de sus servicios:

Preaviso Cláusula 9 numeral 1 Literal a de la Convención Colectiva Petrolera 2009-2011.

La cláusula 9 de la convención colectiva petrolera establece las indemnizaciones que corresponden al trabajador al término de la relación de trabajo señalando en su numeral primero que en todo caso de terminación de la relación de trabajo la empresa garantiza el pago de:

El preaviso legal a que se refieren los artículos 104 y 106 de la Ley Orgánica del Trabajo, tomando en consideración el tiempo de servicio del demandante le corresponde 30 días calculados a salario normal como lo establece la citada cláusula, entendiendo por salario normal la contenida en la cláusula cuarta que trata de las definiciones, en la cual se define a este como la remuneración que percibe el trabajador en forma regular y permanente, como contraprestación al servicio que presta y que comprende el salario básico, horas extras, primas, bono, ayudas y todos los demás conceptos contenidos en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, y cualquier otro que perciba, y dicho salario se debe calcular tomando en consideración lo devengado en el último mes efectivamente trabajado, antes de la terminación de la relación de trabajo, ahora bien le corresponde al trabajador por este concepto lo que se especifica a continuación:

Bs. 240 x 30 = Bs. 7.200.

En consecuencia se condena a la demandada a cancelar por concepto de Preaviso Legal la cantidad de SIETE MIL DOSCIENTOS BOLÍVARES EXACTOS (Bs. 7.200,00). Así se establece.

Indemnización por Antigüedad Legal.

De conformidad con lo establecido en el literal “b” de la cláusula 9 le corresponde 30 días de salario por cada año o fracción superior a seis meses, debiendo señalar que el concepto salario de acuerdo a las definiciones previstas en la cláusula 4 se refiere a todas la remuneraciones que recibe el trabajador a cambio del servicio que presta, integrado por el salario básico, horas extras, primas, bono, ayudas y todos los demás conceptos contenidos en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, y cualquier otro que perciba, incluidos el bono vacacional y las utilidades de acuerdo con los términos de la Ley Orgánica del Trabajo, siendo en consecuencia un termino mas amplio al de salario normal, por cuanto en aquel no se toma en consideración lo correspondiente al bono vacacional y las utilidades que si son considerados en la noción de salario, por lo que en consecuencia en razón de que la prestación del servicio tuvo una vigencia de un (01) año, un (01) mes, y catorce (14) días, le corresponde al trabajador treinta (30) días de antigüedad legal, multiplicados por el salario integral da como resultado lo que a continuación se especifica:

30 x Bs. 353.32= 10.599,60

En consecuencia se condena a la demandada a cancelar por concepto de Antigüedad Legal la cantidad de DIEZ MIL QUINIENTOS NOVENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON SESENTA CÉNTIMOS (Bs. 10.599,60). Así se establece.

Indemnización por Antigüedad Adicional.

De conformidad con lo establecido en el literal “c” de la cláusula 9 le corresponde 15 días de salario por cada año o fracción superior a seis (6) meses de servicio interrumpido, por lo que en razón de que la vigencia de la relación laboral fue de un (01) año, un (01) mes, y catorce (14) días, le corresponden quince (15) días de salario integral, todo lo cual da como resultado lo que a continuación se especifica:

15 x 353.32= Bs. 5.299,80

En consecuencia se condena a la demandada a cancelar por concepto de Antigüedad Adicional la cantidad de CINCO MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y NUEVE CON OCHENTA CÉNTIMOS (Bs. 5.299,80). Así se establece.

Indemnización por Antigüedad Contractual.

De conformidad con lo establecido en el literal “d” de la cláusula 25 le corresponde 15 días de salario por cada año o fracción superior a seis meses de servicio interrumpido, por las razones anteriormente expuestas la base de cálculo es igualmente a Bs. 272,68 y en razón de que la vigencia de la relación laboral que fue de un (01) año, un (01) mes, y catorce (14) días, le corresponden quince (15) días de salario integral, todo lo cual da como resultado lo que a continuación se especifica:

15 x 353.32= Bs. 5.299,80

En consecuencia se condena a la demandada a cancelar por concepto de Antigüedad Adicional la cantidad de CINCO MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y NUEVE CON OCHENTA CÉNTIMOS (Bs. 5.299,80). Así se establece.

Vacaciones.

De conformidad con lo establecido en la cláusula 8 literal “a” de la citada convención colectiva corresponden 34 días remunerados a salario normal de acuerdo a la definición del artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, por consiguiente le corresponde al trabajador lo que se especifica a continuación:

Año Días Salario Normal Total

2006-2007 34 240 Bs.

Total Bs. 8.160,

En consecuencia se condena a la demandada a cancelar por concepto de Vacaciones la cantidad de OCHO MIL CIENTO SESENTA BOLÍVARES EXACTOS (Bs. 8.160,00). Así se establece.

Vacaciones Fraccionadas 2007.

El literal “c” de la Cláusula 8 de la Convención Colectiva Petrolera establece que la empresa conviene en pagar al trabajador las vacaciones fraccionadas en razón de 2.83 días por mes completo de servicio prestado en base al salario normal por lo que al haber laborado por un tiempo de un (01) año, un (01) mes, y catorce (14) días le corresponde por la fracción del mes completo 2.83 días en base al salario normal que para la fecha era de Bs. 240,00, resultando la cantidad de Bs. 679,20.

En consecuencia se condena a la demandada a cancelar por concepto de Vacaciones Fraccionadas la cantidad de SEISCIENTOS SETENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON VEINTE CÉNTIMOS (Bs. 679,20). Así se establece.

Ayuda vacacional.

Conforme a lo dispuesto en el literal “b” de la citada cláusula 8 tiene derecho a 50 días de salario básico, ayuda esta que comprende el bono vacacional previsto en el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, correspondiéndole de la siguiente manera:

Ayuda vacacional Cláusula 8, literal “b”

Año Días Salario básico (Bs.) Total (Bs.)

2006-2007 50 60 3.000,00

Total 3.000,00

En consecuencia se condena a la demandada a cancelar por concepto de Ayuda Vacacional la cantidad de TRES MIL BOLÍVARES EXACTOS (Bs. 3.000,00). Así se establece.

Ayuda Vacacional Fraccionada 2007.

De conformidad con el literal b de la Cláusula 8 de la Convención Colectiva Petrolera establece que la empresa conviene en pagar al trabajador las vacaciones y la ayuda vacacional fraccionadas en razón de 50 días por mes completo de servicio prestado en base al salario normal por lo que al haber laborado por un tiempo de de un (01) año, un (01) mes, y catorce (14) días le corresponde por la fracción del once mes completo 4.16 días en base al salario básico que para la fecha era de Bs. 60,00 resultando la cantidad de Bs. 249,60.

En consecuencia se condena a la demandada a cancelar por concepto de Ayuda Vacacional Fraccionada la cantidad de DOSCIENTOS CUARENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON SESENTA CÉNTIMOS (Bs. 249,60). Así se establece.

Utilidades vencidas y fraccionadas.

De conformidad con lo establecido en la CCP le corresponde al trabajador el treinta y tres coma treinta y tres por ciento (33,33%) de la cantidad devengada anualmente, lo cual se calcula a continuación: 36.360,00 x 33,33% = 12.118,78, detallados de la siguiente manera:

Mes Salario

básico Salario

diario Domingos

y feriados Salario

Normal Días

trabajados Salario normal

mensual

May-06 1800.00 60.00 30.00 90.00 5 450.00

Jun-06 1800.00 60.00 30.00 90.00 30 2700.00

Jul-06 1800.00 60.00 30.00 90.00 30 2700.00

Ago-06 1800.00 60.00 30.00 90.00 30 2700.00

Sep-06 1800.00 60.00 30.00 90.00 30 2700.00

Oct-06 1800.00 60.00 30.00 90.00 30 2700.00

Nov-06 1800.00 60.00 30.00 90.00 30 2700.00

Dic-06 1800.00 60.00 30.00 90.00 30 2700.00

Ene-07 1800.00 60.00 30.00 90.00 30 2700.00

Feb-07 1800.00 60.00 30.00 90.00 30 2700.00

Mar-07 1800.00 60.00 30.00 90.00 30 2700.00

Abr-07 1800.00 60.00 30.00 90.00 30 2700.00

May-07 1800.00 60.00 30.00 90.00 30 2700.00

Jun-07 1800.00 60.00 30.00 90.00 30 2700.00

Jul-07 1800.00 60.00 30.00 90.00 9 810.00

Total 36.360.00

Beneficio de Alimentación.

Manifiesta el demandante que se le adeudan trece (13) tarjetas electrónicas de alimentación (TEA), en razón de seiscientos bolívares (600,00 Bs.) cada una, por lo que reclama la cantidad de siete mil ochocientos bolívares (7.800,00 Bs.).

En consecuencia esta Alzada comparte el criterio del Juez de primera instancia, en la cual señala que la cláusula 14 de la convención colectiva petrolera 2005-2007, aplicable al caso de marras, establece la obligación por parte de la estatal petrolera de mantener casas de abasto o comisariato donde los trabajadores puedan adquirir artículos de la dieta diaria de primara calidad y a precios que están muy por debajo del costo que tendrían en el mercado común y que están debidamente especificados en el anexo dos de dicha convención y que se dan por reproducidos, y no se establece cuantificación alguna en el supuesto de que se incumpliera con esta obligación y la única indemnización que se establece es la referida al monto de la cesta familiar y al respecto se señala que la empresa conviene fijar el monto mensual por concepto de indemnización acordada por las partes en el acta de mayo de 1991, como subsidio alimentario (omisis) la cantidad de trescientos cincuenta bolívares (350,00 Bs.) mensuales, debiendo asimismo señalar que en la cláusula 74 en su numeral cuarto se establece la posibilidad de someter a consulta a partir de la segunda quincena de enero 2005, la sustitución de cumplimiento del referido beneficio mediante el empleo de una tarjeta electrónica con el respaldo de una institución financiera y que tendría un importe en el primer año de quinientos bolívares (500,00 Bs.) mensuales propuesta que sería sometida a consulta a los trabajadores y de resultar favorable la misma, las partes acordarían la redacción de la cláusula contentiva de la sustitución de la modalidad de cumplimiento del beneficio contenido en la cláusula 14, debiendo asimismo señalar que esta propuesta fue acogida y materializada en la convención colectiva 2007 -2009 donde se sustituye el beneficio por la tarjeta de alimentación TEA y se modifica la redacción de la cláusula 14 que en ningún caso puede ser aplicable al presente caso por cuanto la relación de trabajo terminó antes de la entrada en vigencia de la convención colectiva 2007-2009, en tal sentido lo procedente es el pago conforme a lo establecido en la cláusula 14 de la convención colectiva 2005-2007, es decir, en base a trescientos cincuenta bolívares (350,00 Bs.) mensuales, el cual se ordena en virtud que no se evidencia de autos que la demandada haya cumplido con este beneficio, en consecuencia, la demandada debe pagar por este concepto lo que se detalla a continuación:

Beneficio de Alimentación

Mes Nro. de días Salario diario

May-06 5 58.33

Jun-06 30 350.00

Jul-06 30 350.00

Ago-06 30 350.00

Sep-06 30 350.00

Oct-06 30 350.00

Nov-06 30 350.00

Dic-06 30 350.00

Ene-07 30 350.00

Feb-07 30 350.00

Mar-07 30 350.00

Abr-07 30 350.00

May-07 30 350.00

Jun-07 30 350.00

Jul-07 9 105.00

Total 4.713.33

En consecuencia se condenada a la demandada a pagar por concepto de beneficio de alimentación la cantidad de CUATRO MIL SETECIENTOS TRECE BOLÍVARES CON TRENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 4.713,33). Así se establece.

Diferencias de recargo por Días Domingos Trabajados.

Tal y como quedó establecido en el presente fallo al trabajador le corresponde una diferencia por días Domingos Trabajados de conformidad a lo desglosado en el siguiente recuadro:

Período Salario mensual

Bs. Salario diario

Bs. N° de días domingos trabajados Recargo contractual N° de días con recargo contractual Total

Bs.

May-06 1200 40 1 1 ½ 1,5 60

Jun-06 1200 40 4 1 ½ 6 240

Jul-06 1200 40 4 1 ½ 6 240

Ago-06 1699,80 56.66 4 1 ½ 6 226.64

Sep-06 1699,80 56.66 4 1 ½ 6 226.64

Oct-06 1699,80 56.66 4 1 ½ 6 226.64

Nov-06 1699,80 56.66 4 1 ½ 6 226.64

Dic-06 1699,80 56.66 4 1 ½ 6 226.64

Ene-07 1699,80 56.66 4 1 ½ 6 226.64

Feb-07 1800,00 60 4 1 ½ 6 360

Mar-07 1800,00 60 4 1 ½ 6 360

Abr-07 1800,00 60 4 1 ½ 6 360

May-07 1800,00 60 4 1 ½ 6 360

Jun-07 1800,00 60 2 1 ½ 3 180

Total 3.519,84

En consecuencia, resulta a favor del trabajador la cantidad de TRES MIL QUINIENTOS DIECINUEVE BOLIVARES CON OCHENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 3.519,84) por concepto de diferencia en el recargo de días domingos trabajados. Así se establece.

De la sumatoria total de los conceptos condenados en el presente fallo resulta lo siguiente:

Concepto Total (Bs.)

Preaviso Bs. 7.200,00

Antigüedad Legal Bs. 10.599,60

Antigüedad Adicional Bs. 5.299,80

Antigüedad Contractual Bs. 5.299,80

Vacaciones Bs. 8.160,00

Vacaciones Fraccionadas Bs. 679,20

Ayuda Vacacional Bs. 3.000,00

Ayuda Vac. Fraccionado Bs. 249,60

Utilidades Bs. 12.118,78

Diferencia Recargo Día D.T.B.. 3.519,84

Beneficio de Alimentación Bs. 4.713,00

Total Bs. 60.839,62

Ahora bien, del monto condenado por esta Alzada SESENTA MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y NUEVE BOLÍVARES CON SESENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 60.839,62) debe descontársele la cantidad de Dieciocho Mil Seiscientos Once Bolívares con Veintidós Céntimos (Bs. 18.611,22) que ya fueron pagados por la demandada (folio 101), por lo que resulta como diferencia de prestaciones sociales a favor del trabajador la cantidad de CUARENTA Y DOS MIL DOSCIENTOS VEINTIOCHO BOLÍVARES CON CUARENTA CÉNTIMOS (Bs. 42.228,40), cantidad que en definitiva se ordena a pagar a la empresa demandada. Así se establece.

Se ordena la corrección monetaria, que acogiendo el criterio sentado en la Sentencia 1.841 del 11 de noviembre del 2008 de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, deberá ser calculada de la siguiente manera: Desde la fecha de la notificación de la demandada hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo los lapsos en los cuales la causa se hubiere paralizado por acuerdo entre las partes, caso fortuito o fuerza mayor y vacaciones judiciales. De conformidad con el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en caso de que el demandado no cumpliere voluntariamente con la sentencia, procederá la corrección monetaria sobre las cantidades condenadas, calculadas desde la fecha del decreto de ejecución hasta la efectiva materialización del pago. Se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo que será realizada por un solo experto designado por el tribunal y cuyos honorarios serán cancelados por ambas partes. Y así se declara.

En consecuencia de lo decidido esta Alzada declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la parte actora, y PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la parte demandada, en contra de la decisión de fecha 02 de Octubre del 2013, por consiguiente se MODIFICA la sentencia dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio de la Coordinación Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas. Así se decide.

IV

DECISIÓN

Este Juzgado Primero Superior del Trabajo tanto del Nuevo Régimen como del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:

PRIMERO

Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Apelación intentado por la parte demandante apelante contra la decisión de fecha 02 de Octubre del 2013, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Coordinación Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas y PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Apelación intentado por la parte demandada apelante contra la decisión de fecha 02 de Octubre del 2013, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Coordinación Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas.

SEGUNDO

Consecuencia de lo decidido por este Tribunal, SE MODIFICA, la decisión de fecha 02 de Octubre del 2013, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio de la Coordinación Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas.

TERCERO

Remítase el presente expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la Coordinación Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas a los efectos de que se distribuida la presente causa, al Juzgado Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de la Coordinación Laboral de esta misma Circunscripción Judicial, a los fines que continúe el curso legal correspondiente.

CUARTO

No hay condenatoria en costas.

QUINTO

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 97 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, se ordena la notificación de la Procuraduría General de la República y una vez que conste en autos dicha notificación, la causa se suspenderá por un lapso de treinta (30) días continuos, transcurridos los mismos comenzará a correr el lapso para que las partes ejerzan los recursos a que haya lugar contra la presente decisión.

Dado y firmado en la Sala de Juzgado Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, a los dieciocho (18) días del mes de marzo del dos mil catorce (2014), 203° de la Independencia y 155° de la Federación.

La Jueza;

Abg. C.G.M..

La Secretaria;

Abg. A.M..

En la misma fecha se dicto y publico siendo las 08:57 a.m. bajo el No. 0024.Conste.

La Secretaria,

Abg. A.M..

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