Decisión nº PJ0142008000004 de Juzgado Superior Primero del Trabajo de Zulia, de 7 de Enero de 2008

Fecha de Resolución 7 de Enero de 2008
EmisorJuzgado Superior Primero del Trabajo
PonenteLidsay Medina Porras
ProcedimientoPensión De Jubilación Y Otros Conceptos Laborales

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Primero del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia

Maracaibo siete (07) de Enero dos mil ocho (2008)

197º y 148°

ASUNTO: VP01-R-2007-001070.

PARTE DEMANDANTE: O.R.R., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 3.636.749.

APODERADO JUDICIAL

DE LA PARTE DEMANDANTE: T.C. y C.D., abogados en ejercicio inscritos en el Inpreabogado bajo los números 25.487 y 56.795, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: COMPAÑÍA ANÓNIMA NACIONAL DE TELEFONOS DE VENEZUELA (C.A.N.T.V), Sociedad Mercantil Constituida mediante documento inscrito por ante Registro Mercantil que lleva el Juzgado de Comercio del Distrito Federal, en fecha 20/06/1930, bajo el Nro. 387, Tomo 2, y cuya última reforma estatutaria quedo debidamente inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 05/12/2000, Bajo el Nro. 64, Tomo 217-A-Sdo.-

APODERADOS JUDICIALES DE

LA PARTE DEMANDADA: W.H.A., F.D.C., M.S.P., RINA PANSINI, JOSSARY PAZ, R.M. Y C.M., inscritos en el Inpreabogado bajo los números 2.263, 33.798, 60.589, 51.722, 89.397, 103.069 y 103.077, respectivamente.

PARTE RECURRENTE

EN APELACIÓN: PARTE DEMANDADA: COMPAÑÍA ANÓNIMA NACIONAL DE TELEFONOS DE VENEZUELA (C.A.N.T.V) y PARTE DEMANDANTE: O.R.C.G.

MOTIVO: COBRO DE BOLÍVARES POR DIFERENCIA EN EL PAGO DEL PROGRAMA ÚNICO ESPECIAL (P.U.E).

SENTENCIA DEFINITIVA

Conoce esta alzada las siguientes actuaciones, en virtud del recurso de Apelación ejercido por la parte demandada y demandante contra la decisión dictada por el JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA EL RÉGIMEN PROCESAL TRANSITORIO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, de fecha: 09 de Agosto de 2005; la cual declaró PROCEDENTE la pretensión por ajuste de pensión de jubilación y otros conceptos laborales y cobro de bolívares por DIFERENCIA en el pago de la jubilación y Otros conceptos laborales incoado por el ciudadano O.R.R. en contra de la empresa COMPAÑÍA ANÓNIMA NACIONAL DE TELEFONOS DE VENEZUELA (CANTV).

Contra esa decisión, las partes actora y demandada interpusieron recurso de apelación previsto en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Recibido el expediente, se celebró la audiencia oral y pública de apelación, donde las partes recurrentes expusieron sus alegatos y este Tribunal Alzada procede a reproducir los fundamentos de derecho de la decisión, de acuerdo a lo establecido en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, verificándose lo siguientes:

La representación judicial de la demandada Sociedad Mercantil COMPAÑÍA ANÓNIMA NACIONAL DE TELÉFONOS DE VENEZUELA (C.A.N.T.V), procedió a indicar en su exposición oral por ante este Juzgado Superior, lo siguiente:

 En lo relativo al Servicio Telefónico, dijo que el mismo es una exoneración que otorga la CANTV a sus trabajadores en consecuencia no puede ser tomado en consideración para el cálculo de la pensión de jubilación.

 Lo referente a la diferencia de 06 salarios básico mensuales derivados del Programa Único Especial (PUE), en virtud de que el juez a quo determino que se incluyera para el calculo de la pensión de jubilación

 Solicitó se revoque la sentencia dictada por el a quo, y en consecuencia se declare sin lugar la demanda incoada por la Ciudadana S.B. contra la COMPAÑÍA ANÓNIMA NACIONAL DE TELÉFONOS DE VENEZUELA (C.A.N.T.V).

La representación judicial del ciudadano O.R.R., procedió a indicar en su exposición oral por ante este Juzgado Superior, lo siguiente:

 Manifestó que la apelación incoada versa sobre la incidencia de las utilidades que debe incluirse en el cálculo de la pensión de jubilación de conformidad con lo establecido en la Contratación Colectiva vigente para la época de la finalización de la relación laboral, dado que la alícuota de utilidades es utilizada para calcular las prestaciones sociales.

FUNDAMENTO ALEGADOS POR LA PARTE ACTORA

LIBELO DE DEMANDA.

- En fecha 17 de mayo de 1978, el Ciudadano O.R.R., comenzó a prestar sus servicios para la Empresa COMPAÑÍA NACIONAL TELEFONOS DE VENEZUELA (C.A.N.T.V), ascendiendo progresivamente en la estructura Organizacional hasta ocupar el cargo de Especialista Red de Acceso de la Región Oriental, en la ciudad de Maracaibo, Estado Zulia, ejerciendo las siguientes funciones:

 Elaboración de Anteproyectos, Proyectos y modificaciones de acometidas en la red de acceso de la región oriental.

- Alega que la relación laboral culminó el día 31 de Enero de 2001, al hacerse efectiva la Jubilación Especial convenida por la empresa demandada en el prevista en el contrato colectivo entre C.A.N.T.V. y F.E.T.R.A.T.E.L., desde el año 1999 hasta el 2001 el día 29/12/2001, en el denominado PROGRAMA ÚNICO ESPECIAL (P.U.E) anunciado el día 29/12/2000.

- Alega que la prestación de servicio la ejecutó bajo subordinación y dependencia de manera continua y permanente durante 26 años, 08 meses y 14 días disfrutando además del salario mensual, de los beneficios de servicio telefónico, utilidades, asistencia médica, y vacaciones, todos contemplados en los diversos contratos que rigieron durante la relación laboral.

- Alega que su último salario devengado fue la cantidad de Bs. 1.376.400,00 decir, la cantidad de Bs. 45.880,00 diarios.

- Alega la parte actora que la empresa Compañía Anónima Nacional de Teléfonos de Venezuela (C.A.N.T.V) de común acuerdo con los representantes de los trabajadores, han establecido la exclusión del ámbito de aplicación de la contratación Colectiva de los Trabajadores de Dirección y Confianza.

- Alega la actora que de acuerdo a las funciones que ésta realizaba en la empresa, se puede determinar que el cargo que desempeñaba en la empresa Compañía Anónima Nacional de Teléfonos de Venezuela (C.A.N.T.V) no era de Confianza, debiéndose aplicar íntegramente la Contratación Colectiva, tales como la cláusula 34 Servicio Telefónico, Cláusula 35 Vacaciones, Cláusula 36 Utilidades, y otras.

- Alega la demandante que convino con la empresa en finalizar su relación laboral y acogerse al Beneficio de Jubilación Especial que luego de finalizada la relación laboral la empresa Compañía Anónima Nacional de Teléfonos de Venezuela (C.A.N.T.V) procedió a pagarle, con base a un salario integral, resultante de adicionar al salario básico los conceptos bono vacacional, utilidades y servicio telefónico, que la suma de estos 03 conceptos da como resultado el salario integral, que la patronal obvio incluir para el calculo de la pensión de jubilación el promedio mensual de las utilidades y servicio telefónico.

- Alega que la empresa debe cancelarle a los jubilados una bonificación igual que a los trabajadores activos, es decir, una bonificación de 120 días ya que lo que recibió para el 31 de enero de 2001 fue una bonificación de 110 días a razón de una pensión erróneamente calculada.

- Alega que conforme al Programa Único Especial el personal de confianza se hizo acreedor de 06 salarios básicos y al personal cubierto por el contrato colectivo le correspondía 12 salarios básicos, pero al momento de su liquidación la demandada le dio el tratamiento de personal de confianza y le entrego 06 salarios básicos, adeudándole los 06 salarios restantes.

- Por todo lo antes expuesto es por lo que la demandante reclama el pago de los siguientes conceptos; Pensión de Jubilación la cantidad de Bs. 2.034.971,70; por Diferencia en el Pago de la Pensión de Jubilación la cantidad de Bs. 7.487.987, por Diferencia de Bonificación de Fin de Año la cantidad de Bs. 2.590.090,20; por diferencia de bono único especial la cantidad Bs. 8.258.400,00.

- Solicitó la corrección monetaria de las cantidades demandadas y el pago de lo interese monetarios.

FUNDAMENTOS DE DEFENSA DE LA PARTE DEMANDADA

CONTESTACION A LA DEMANDA

En la oportunidad procesal correspondiente a la contestación de la demanda la demandada Compañía Anónima Nacional de Teléfonos de Venezuela (C.A.N.T.V) opone lo siguiente:

- Opuso como defensa perentoria de fondo la prescripción de la acción, con fundamento en lo dispuesto en el articulo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo, ya que entre la fecha de culminación de la relación de trabajo ocurrida el día 31 de enero de 2001, hasta el día en que fue citada la empresa, es decir el 20 de junio de 2002, transcurrió mas de 01 año y 02 meses.

- La empresa demandada admite como cierto los siguientes hechos; la existencia del contrato de trabajo, el tiempo de servicio, la condición de jubilado ocurrida, cargo desempeñado, así como las funciones descritas por la actor en el libelo de demanda, que la relación laboral finalizó como consecuencia de la aceptación que hizo el demandante de la oferta del Programa Único Especial (PUE).

- Que al hacerse efectiva la jubilación del actor los conceptos salariales tomados en cuenta para fijar el monto de dicha pensión, fueron lo adecuados y estaban constituidos por salario básico mensual, es decir, el devengado al 31 de enero de 2001, mas la incidencia del bono vacacional de conformidad con lo dispuesto en el numeral 2 del articulo 10 del anexo “C” de la Convención Colectiva en concordancia con lo dispuesto en la Cláusula 35 ejusdem y el Programa Único Especial.

- Que el último cargo que el actor desempeño en la empresa fue el de Especialista de Red de Acceso en la Región Oriental, y que las funciones por él desempeñadas y confesadas en el documento libelar, consistían en la Elaboración de Anteproyectos Proyectos y Modificaciones de acometidas en la red de acceso de la Región Oriental, desprendiéndose claramente que tenia bajo su responsabilidad el seguimiento a nivel regional de adecuación de todas las redes de acceso en la empresa CANTV en la Región Oriental, lo que implica que tenía conocimiento de información confidencial en el área técnica el la cual se desempeñaba , lo que lo ubica como trabajador de confianza.

- Alega que el actor al ostentar la cualidad de trabajador de confianza no esta amparado por la contratación colectiva, y que no obstante ello, el cargo de Técnico Especialista Red de Acceso no se encuentra incluido en el anexo “A” de dicha convención, y en razón a ello, el pago realizado conforme al Programa Único Especial de 06 salarios básicos estuvo conforme a derecho, por lo que resulta improcedente la diferencia reclamada.

- Que el actor comete un error al pretender incluir para el cálculo de la pensión de jubilación el concepto, pues bien, las utilidades se encuentran incluidas dentro de la definición de salario conforme a los términos del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, las mismas solo se toman en cuenta para determinar la antigüedad y las indemnizaciones prevista en el articulo 125 ejusdem.

- Que la exoneración del servicio telefónico de la cual disfrutó el actor durante su relación laboral, esta no reviste carácter salarial, toda vez que dicho concepto no entra efectivamente en el patrimonio del trabajador y no es libremente disponible por parte del trabajador.

- Que erradamente incluyo dentro del salario integral para el calculo de las prestaciones sociales, el equivalente a la exoneración del servicio telefónico, tal inclusión ocasiono un pago de lo indebido, lo que asciende a un pago en demasía en las indemnizaciones, lo cual asciende a un monto de Bs. 133.802,37, y opone a la parte actora en compensación ante cualquier cantidad que eventualmente pudiera corresponderle.

- Que el actor reclama la bonificación de fin de año correspondiente a los jubilados en base a una pensión de jubilación calculada a salario integral, resultando esta improcedente; pues, al calcular la bonificación de fin de año correspondiente a los jubilados a salario integral, el jubilado al finalizar el ejercicio económico devengaría utilidades, por lo que estaría recibiendo en forma doble el dicho concepto, ya que el contrato colectivo de CANTV establece en el numeral 6 del artículo 14, Capitulo V, Anexo “C” referido a los beneficios adicionales para el jubilado una bonificación de fin de año que no es otra cosa que un sustituto de utilidades, pues tiene la misma naturaleza.

- Por lo antes expuesto, solicitó que la demanda sea declarada sin lugar y se condene en costas al actor.

HECHOS CONTROVERTIDOS

Del análisis realizado a los hechos alegados por las partes en el iter procesal se ha podido establecer los siguientes hechos controvertidos así como el balance de la carga de la prueba correspondiente al presente asunto, los cuales son los siguientes:

 Verificar la existencia o no de la prescripción de la acción alegada por la demandada.

 Comprobar si la naturaleza del cargo desempeñado por el ciudadano O.R.R., es un trabajador de confianza o dirección o es beneficiario de la Contratación Colectiva de la Compañía Anónima Nacional de Teléfonos de Venezuela (C.A.N.T.V), para luego determinar si se le debe incluir en el salario base para el ajuste de pensión los concepto de servicio telefónicos, utilidades y un bono equivalente de 06 salarios básico mensuales derivados del Programa Único Especial (PUE) reclamados por la accionante.

CARGA PROBATORIA

Visto lo expuesto anteriormente, mediante el cual se fijó los límites de la controversia, corresponde seguidamente a esta Alzada determinar la carga de la prueba de los hechos controvertidos, verificándose que en atención a la fijación de los límites de la controversia se observa del análisis realizado a la contestación al fondo de la demanda, la empresa demandada Compañía Anónima Nacional de Teléfonos de Venezuela (C.A.N.T.V) reconoció la relación de trabajo, la fecha de inicio y culminación el cargo desempeñado por la trabajador demandante, así como el salario devengado por ésta, así mismo se establece que recae en cabeza de la demandada la carga de demostrar la improcedencia del concepto de la diferencia del Programa Único Especial que reclama la demandante o en su defecto probar la demostración de los pagos liberatorios de dicho concepto pretendido por la actora, carga esta asumida de conformidad con lo establecido en el artículo 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE DECIDE.-

Por consiguiente, y en virtud de las anteriores consideraciones encuentra este Tribunal que por la forma como la demandada dio contestación a la demanda, le corresponde la carga probatoria de desvirtuar los alegatos de la actora. En este sentido pasa, seguidamente, esta Juzgadora al análisis de las pruebas promovidas por las partes y evacuadas en la oportunidad correspondiente, teniendo en cuenta esta alzada los principios laborales que regulan la materia así como la sana crítica y criterios que por convicción ha asumido:

PRUEBAS PROMOVIDAS Y EVACUADAS POR LA PARTE ACTORA

  1. Invocó el MÉRITO FAVORABLE y el PRINCIPIO DE COMUNIDAD DE LA PRUEBA que se desprende de las actas procesales; esta Superioridad sobre los particulares primero y segundo indica que éste no es un medio de prueba, sino una solicitud que el Juez está en el deber de aplicar de oficio siempre sin necesidad de alegación de parte, razón por la cual al no ser promovido un medio probatorio susceptible de valoración; este Tribunal considera Improcedente valorar tales alegaciones. ASÍ SE DECIDE.

    Junto con el libelo de demanda la parte actora consignó las siguientes pruebas:

     Copia fotostática de Convención Colectiva de Trabajo, celebrada entre la Compañía Anónima Nacional Teléfonos de Venezuela (CANTV) y la Federación de Trabajadores de Telecomunicaciones de Venezuela (FETRATEL), la cual corre inserta en la presente causa desde el folio 23 al 98, marcado con la letra “B”, del análisis realizado a los autos es de observar que dichas documentales no fueron impugnadas de forma alguna por la demandada, esta alzada acoge el criterio establecida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha: 18-05-2006, en el sentido de que la Convención tiene un carácter jurídico distinto al resto de los contratos y permite asimilarla a un acto normativo que debido a los requisitos que deben confluir para su formación y vigencia debe considerarse derechos y no simple hechos sujetos a las reglas generales de la carga de alegaciones y prueba que rigen para el resto de los hechos aducidos por las partes, por lo que esta alzada acoge el criterio asumido por la Sala Social y lo asimila al presente caso, motivo por el cual al verificar que dicho medio de prueba no resulta un medio probatorio de ser valorado, esta alzada considera no otorgarle valor probatorio ya que debe ser apreciada como derecho y no como prueba, a fin de verificar el régimen normativo aplicable. ASÍ SE DECIDE.

     Copia simple de PLANILLA DE CÁLCULO DE PRESTACIONES SOCIALES, inserta en el presente asunto en el folio 99, marcada con la letra “C”, de fecha 30/01/2001, tipo de egreso: Jubilación Especial “Programa Único Especial”, la cual fue emitida a nombre del ciudadano O.R.C.G., de la misma se evidencia la fecha de ingreso del actor la cual fue el día 16-05-1974 y la de egreso 31-01-2001, tiempo de Antigüedad real 26 años, 08 meses y 14 días, cargo: Especialista Red de Acceso, sueldo mensual: Bs. 1.376.400,oo; salario básico diario: Bs. 45.880,oo; salario Integral diario de Bs. 67.832,38; así como también se describen los montos y cantidades que se le cancelan con ocasión a la culminación de su relación de trabajo todos los cuales ascienden a la cantidad de Bs.23.479.877,71. Ahora bien, con respecto a esta prueba quien juzga decide no otorgarle valor probatorio alguno ya que los hechos expuestos en la misma no esclarecen en forma alguna los hechos controvertidos del presente asunto. ASÍ SE DECIDE.

     Consignó copia simple de COMUNICACIÓN emitida por la Compañía Anónima Nacional de Teléfonos de Venezuela (C.A.N.T.V) donde se ofrece el denominado "PROGRAMA UNICO ESPECIAL", anunciado el día 29 de Diciembre de 2000, marcado con la letra “D”, constante de tres (3) folios útiles del folio 100 al folio 102. Ahora bien, quien juzga decide otorgarle valor probatorio a esta prueba de conformidad con lo dispuesto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, con la misma se logró demostrar cuales fueron las categorías en las que la empresa Compañía Anónima Nacional de Teléfonos de Venezuela (C.A.N.T.V) ofertó el Programa Único Especial y en consecuencia se pudo establecer que el actor encuadra en la segunda categoría, es decir, aquella que comprende a los empleados de dirección o confianza o aquellos cuyo cargo no se encuentre entre los establecidos en la lista alfabética de cargos. ASÍ SE DECIDE.

     Consignó copia simple del MANUAL DE POLÍTICAS, NORMAS Y PROCEDIMIENTOS PARA ADMINISTRACIÓN DE PERSONAL DE CANTV, constante de ocho (08) folios útiles, marcada con la letra “E”, la cual corre inserta del folio 103 al 111. Observa esta Alzada que la misma no fue impugnada por la parte demandada en consecuencia se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, quedando demostrada de la misma las políticas de la empresa, en el cual se establece el Plan de Jubilación ASI SE DECIDE.

     Consignó original de la CONSTANCIA emitida por la Coordinación de Recursos Humanos, de la empresa CANTV, con fecha 21 de febrero de 2002, constante de dos (02) folio útiles, marcada con la letra “F”, la cual corre inserta al folio 112 con respecto a esta documental quien decide observa no otorgarle valor ya que la misma no esclarece en forma determinante alguno de los puntos controvertidos en la presente causa. ASÍ SE DECIDE.

     Consignó copia simple de COMUNICACIÓN DE SOLICITUD DE ORDEN DE PAGO, constante de un (1) folio útil, marcada con la letra “G”, la cual corre inserta al folio 113, la cual fue emitida por la empresa Compañía Anónima Nacional de Teléfonos de Venezuela (C.A.N.T.V) a nombre del actor; de la misma se evidencia el cargo ocupado por la actora el cual era Especialista Red Acceso y el concepto a pagar es el de Pago según Programa Único Especial (PUE), por un monto de Bs.8.258.400,oo. Ahora bien, quien juzga decide otorgarle pleno valor probatorio a la presente documental ya que la misma no fue impugnada o rechazada de manera alguna por la representación judicial de la parte demandada de conformidad con lo dispuesto en el articulo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, con la misma se logro demostrar que la empresa demandada le cancelo al actor el monto correspondiente por el concepto de Programa Único Especial conforme a derecho y cumpliendo los lineamientos establecidos en dicho programa. ASÍ SE DECIDE.

    En su escrito de pruebas la parte actora promovió y evacuó los siguientes medios de prueba:

  2. PRUEBAS DOCUMENTALES:

     Consignó copia simple de COMUNICACIÓN de fecha 16 de Octubre de 1998, constante de cuatros (04) folios útiles, marcada con la letra “H”, la cual corre inserta del folio 354 al 357, donde la Gerencia de Consultas y Asuntos Legales de la empresa CANTV remite a la Gerencia de Contabilidad de Operaciones de la misma empresa, las definiciones de conceptos laborales, específicamente relacionado a las utilidades, observa esta Alzada que las referidas documentales no fueron impugnadas ni tampoco desconocidas por la parte demandada, sin embargo esta Alzada decide desecharla y no otorgarle valor probatorio por cuanto se trata de simples opiniones emitidas por sus firmantes, en consecuencia, no aportan elementos capaces de dirimir la presente controversia. ASI SE DECIDE.

     Consignó copia simple de COMUNICACIÓN de fecha 02 de Noviembre de 1999, constante un (01) folio útil, marcada con la letra “I”, la cual corre inserta al folio 358, donde la Gerencia de Consultas y Asuntos Legales de la empresa CANTV remite a la Coordinación Nacional de Atención Laboral de la misma empresa, opinión legal relacionada a los conceptos de Servicio de Telefonía Básica, el Bono Vacacional y las Utilidades, observa esta Alzada que las referidas documentales no fueron impugnadas ni tampoco desconocidas por la parte demandada, sin embargo esta Alzada decide desecharla y no otorgarle valor probatorio por cuanto se trata de simples opiniones emitidas por sus firmantes, en consecuencia, no aportan elementos capaces de dirimir la presente controversia. ASI SE DECIDE.

     Consignó copia simple de COMUNICACIÓN de fecha 19 de Octubre de 1999, constante de dos (02) folio útiles, marcada con la letra “J”, la cual corre inserta del folio 359 al 360, donde la Coordinación de Asunto Legales y la Coordinación de Procedimientos Administrativos y Judiciales de la empresa CANTV remite al Consultor Jurídico de la misma empresa, opinión legal relacionada con la demanda incoada por el ciudadano H.A., y la procedencia de incluir 110 días de utilidades y el reconocimiento de impulsos del servicio de telefonía básica en la pensión de jubilación mensual, observa esta Alzada que las referidas documentales no fueron impugnadas ni tampoco desconocidas por la parte demandada, sin embargo esta Alzada decide desecharla y no otorgarle valor probatorio por cuanto se trata de simples opiniones emitidas por sus firmantes, en consecuencia, no aportan elementos capaces de dirimir la presente controversia. ASI SE DECIDE.

     Consignó Copia certificada de P.A. emanada de la Inspectoría del Trabajo del Estado Zulia de fecha 24 de Agosto de 1999, en la cual se ordena el reenganche de los ciudadanos E.R. y T.C. considerado por la Compañía Anónima Nacional de Teléfonos de Venezuela (C.A.N.T.V), marcada con la letra “k”, constante de nueve (09) folios útiles (Del folio 361 al folio 339). Observa quien sentencia que con la documental antes descrita la parte actora pretende dejar evidencia que la empresa Compañía Anónima Nacional de Teléfonos de Venezuela (C.A.N.T.V) considera a alguno de sus trabajadores como de confianza, a pesar que las funciones que los mismos realizan están excluidas de la definición legal que la Ley Orgánica del Trabajo hace de éste tipo de trabajadores, con respecto a esta documental quien decide observa que la misma no es un medio de prueba y que en consecuencia el juez no esta obligado a tomarla en consideración, sólo si es su decisión lo puede tomar como un indicio para la toma de su decisión, pero esto queda a criterio del juez conforme a las pruebas aportadas y la realidad laboral que involucró a las partes, por lo tanto la presente documental no esclarece en forma determinante alguno de los puntos controvertidos en la presente causa. ASÍ SE DECIDE.

     Consignó Copia Simple de la contestación de la demanda constante de diecinueve (19) folios útiles, marcada con la letra “L” la cual corre inserta del folio 370 al 3, intentada por la empresa CANTV, en el expediente No. 13.573, incoado por la ciudadana N.B.D.R., el día 05 de noviembre del 2002, Observa este Tribunal de Alzada que este no es un medio probatorio por lo que no es susceptible de valoración. ASI SE DECIDE.

  3. PRUEBA DE EXHIBICIÓN:

     Planilla de Liquidación de Prestaciones Sociales, emitida por la empresa Compañía Anónima Nacional de Teléfonos de Venezuela (C.A.N.T.V), con fecha de elaboración de 30 de enero de 2001.

     Comunicación denominada Contacto Diario de Compañía Anónima Nacional de Teléfonos de Venezuela (C.A.N.T.V), donde se ofrece el denominado “PROGRAMA ÚNICO ESPECIAL”, anunciado el día 29/12/2000, donde se puede constatar la oferta pública efectuada por la empresa CANTV a sus trabajadores de acogerse al Plan y obtener los beneficios ofrecidos.

     Manual de Políticas, Normas y Procedimientos para Administración de Personal de Compañía Anónima Nacional de Teléfonos de Venezuela (C.A.N.T.V), del mes de diciembre de 1995, donde se establece el Plan de Jubilación.

     Comunicación denominada Solicitud de Emisión de Orden de Pago por la cantidad de Bs. 8.258.400,oo; a favor del demandante, cantidad esta entregada por motivo del “PROGRAMA UNICO ESPECIAL”.

     Comunicación de fecha 16 de Octubre de 1998, donde la Gerencia de Consultas y Asuntos Legales Generales de la empresa Compañía Anónima Nacional de Teléfonos de Venezuela (C.A.N.T.V), remite a la Gerencia de Contabilidad de Operaciones de la misma empresa, las definiciones de conceptos laborales, específicamente relacionado a las utilidades.

     Comunicación de fecha 02 de Noviembre de 1999, donde la Gerencia de Consultas y Asuntos Legales de la empresa CANTV remite a la Coordinación Nacional de Atención Laboral de la misma empresa, opinión legal relacionada a los conceptos de Servicio de Telefonía Básica, el Bono Vacacional y las Utilidades.

     Comunicación de fecha 19 de Octubre de 1999, donde la Coordinación de Asunto Legales y la Coordinación de Procedimientos Administrativos y Judiciales de la empresa CANTV remite al Consultor Jurídico de la misma empresa, opinión legal relacionada con la demanda incoada por el ciudadano H.A., y la procedencia de incluir 110 días de utilidades y el reconocimiento de impulsos del servicio de telefonía básica en la pensión de jubilación mensual.

    Con respecto a la exhibición del documento antes descrito, es de observarse que la parte solicitada, es decir, la empresa CANTV no realizó la exhibición del mismo, por lo que quien juzga decide que en virtud de lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en concordancia con el 82 eiusdem, decide que se tendrá como exacto el texto de los documentos consignados, tal y como aparece en las copias presentadas por la parte solicitante, así pues se logró demostrar cuales fueron las categorías en las que la empresa CANTV ofertó el Programa único Especial y en consecuencia se pudo establecer que la actora encuadra en la segunda categoría, es decir, aquella que comprende a los empleados de dirección o confianza o aquellos cuyo cargo no se encuentre entre los establecidos en la lista alfabética de cargos; así como también la cantidad de dinero recibida por la actora por concepto del PROGRAMA UNICO ESPECIAL, es decir la cantidad de Bs. 8.258.400,oo; y en cuanto a la documental solicitada a exhibir debidamente descrita en el No. 5, 6 y 7 de este particular observa esta Juzgadora que del contenido de la misma no se desprende ningún hecho que contribuya a dilucidar los hechos controvertidos del presente asunto por lo que a la misma no se le otorga valor probatorio alguno. ASÍ SE DECIDE.

  4. PRUEBA DE TESTIGOS:

    La parte actora promueve la testimonial de los ciudadanos H.H., A.R. y J.R.. Ahora bien, de la revisión efectuada a las actas del presente proceso que las testimoniales de las ciudadanas antes descritos nunca fueron evacuadas por lo tanto quien juzga no tiene nada sobre lo cual entrara a analizar. ASÍ SE DECIDE.

  5. PRUEBA DE INSPECCIÒN JUDICIAL.

    Solicito el traslado y constitución del Tribunal en el 3er piso, del Edificio El Pilar, sede de los Tribunales, ubicado en la Av. B.V. frente a la Iglesia C.d.J., con el fin de dejar constancia si por ese despacho judicial cursa la causa contenida en el expediente No. 13.573, relativa al juicio incoado por la ciudadana N.B.D.R. en contra de la CANTV; y si en dicho expediten aparece consignado poder otorgado a la profesional del derecho JOSSARY PAZ, y se esta presento contestación en dicho juicio en representación de la CANTV. En cuanto a la referida prueba de inspección judicial observa este Tribunal de Alzada que el Tribunal a quo la admitió en auto de fecha 22 de junio de 2005, realizándole la misma el día 02 de agosto de 2005, donde se dejo constancia de los hechos indicados por la parte actora, y por cuanto no aporta elementos para la solución de la presente controversia esta Sentenciadora no le otorga valor probatorio. Así se decide.

    PRUEBAS PROMOVIDAS Y EVACUADAS POR LA PARTE DEMANDADA COMPAÑÍA ANÓNIMA NACIONAL DE TELEFONOS DE VENEZUELA (C.A.N.T.V.)

    La empresa demandada Compañía Anónima Nacional de Teléfonos (CANTV), en su escrito de pruebas promovió las siguientes:

  6. Invocó el MÉRITO FAVORABLE y el PRINCIPIO DE COMUNIDAD DE LA PRUEBA que se desprende de las actas procesales; esta Superioridad sobre los particulares primero y segundo indica que éste no es un medio de prueba, sino una solicitud que el Juez está en el deber de aplicar de oficio siempre sin necesidad de alegación de parte, razón por la cual al no ser promovido un medio probatorio susceptible de valoración; este Tribunal considera Improcedente valorar tales alegaciones. ASÍ SE DECIDE.

  7. PRUEBAS DOCUMENTALES:

     Consignó Original de PLANILLA DE CÁLCULO DE PRESTACIONES SOCIALES, inserta en el presente asunto en el folio 403, marcada con la letra “A”, de fecha 30/01/2001, tipo de egreso: Jubilación Especial “Programa Único Especial”, la cual fue emitida a nombre del ciudadano O.R.R., de la misma se evidencia la fecha de ingreso del actor la cual fue el día 16-05-1974 y la de egreso 31-01-2001, tiempo de Antigüedad real 26 años, 08 meses y 14 días, cargo: Especialista Red de Acceso, sueldo mensual: Bs. 1.376.400,oo; salario básico diario: Bs. 45.880,oo; salario Integral diario de Bs. 67.832,38; así como también se describen los montos y cantidades que se le cancelan con ocasión a la culminación de su relación de trabajo todos los cuales ascienden a la cantidad de Bs.23.479.877,71. Ahora bien, con respecto a esta prueba quien juzga decide no otorgarle valor probatorio alguno ya que los hechos expuestos en la misma no esclarecen en forma alguna los hechos controvertidos del presente asunto. ASÍ SE DECIDE.

     Consignó Original de DOCUMENTO AUTENTICADO por ante la Oficina Notarial Pública de Lecherías, Municipio El Morro Estado Anzoátegui, en fecha 31 de Enero de 2001, el cual quedo anotado bajo el Nro. 56, Tomo 12, mediante la cual la actora declara su voluntad de aceptar la oferta propuesta por la CANTV referente al Programa único Especial, la cual corre inserta desde el folio 404 al folio 406, marcada con la letra “B”, el documento esta suscrita por el ciudadano O.R.R., con respecto a la presente documental quien juzga decide otorgarle valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo ya que con la misma se demostró que el actor en forma voluntaria aceptó la oferta del “PROGRAMA ÚNICO ESPECIAL” (PUE) propuesto por la empresa demandada CANTV. ASÍ SE DECIDE.

     Consignó original de PLANILLAS DE VACACIONES PARA PERSONAL DE DIRECCIÓN Y CONFIANZA, constante de once (11) folios útiles, marcada con la letra “C”, las cuales corren insertas del folio 407 al folio 417, correspondientes a los periodos 1995 -1996, 1996 -1997, 1997 – 1998, 1998 – 1999 y 1999 – 2000, suscrito por el actor, con respecto a esta documental quien decide observa no otorgarle valor ya que la misma no esclarece en forma determinante alguno de los puntos controvertidos en la presente causa. ASÍ SE DECIDE.

     Consignó original de CARTA DIRIGIDA A LA GERENCIA LABORAL por el ciudadano O.R.R., constante de un (01) folio útil, marcado con la letra “D”, la cual corre inserta al folio 418, mediante el cual manifiesta su voluntad de acogerse a la jubilación a partir del 31 de enero de 2001 En consecuencia, y visto que dicha documental no fue impugnada de forma alguna es por lo que este Tribunal Superior le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo ya que con la misma se logró demostrar que la fecha de culminación de la relación laboral de la actora fue el día 31/01/2001. ASÍ SE DECIDE.-

     Consignó PLANILLA DE SOLICITUD DE ORDEN DE PAGO, constante de un (1) folio útil, marcada con la letra “E”, la cual corre inserta al folio 414, la cual fue emitida por la empresa Compañía Anónima Nacional de Teléfonos de Venezuela (C.A.N.T.V) a nombre del actor; de la misma se evidencia el cargo ocupado por la actora el cual era Especialista Red Acceso y el concepto a pagar de 06 salarios básico que es el de Pago según Programa Único Especial (PUE), por un monto de Bs.8.258.400,oo. Ahora bien, quien juzga decide otorgarle pleno valor probatorio a la presente documental ya que la misma no fue impugnada o rechazada de manera alguna por a representación judicial de la parte demandada de conformidad con lo dispuesto en el articulo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, con la misma se logro demostrar que la empresa demandada le cancelo al actor el monto correspondiente por el concepto de Programa Único Especial conforme a derecho y cumpliendo los lineamientos establecidos en dicho programa. ASÍ SE DECIDE.-

     Consignó original de SOLICITUD Y/O MODIFICACIÓN DE LOS PLANES DE BENEFICIO DE H.C.M. Y VIDA PARA EL PERSONAL DE DIRECCIÓN Y CONFIANZA, constante de dos (02) folios útiles, macada con la letra “F”, la cual corre inserta del folio 420 al folio 421, suscrito por el actor en el año 1997 y 1999, quien decide observa no otorgarle valor ya que la misma no esclarece en forma determinante alguno de los puntos controvertidos en la presente causa. ASÍ SE DECIDE.

     Consignó Original de PLANILLA DE SOLICITUD DE BENEFICIOS por la empresa Compañía Anónima Nacional de Teléfonos de Venezuela (C.A.N.T.V), de fecha 20 de Septiembre de 2000, constante de un (01) folio útil, marcada con la letra “G”. En consecuencia, y visto que dicha documental no fue impugnada de forma alguna es por lo que este Tribunal Superior le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo ya que con la misma se logró demostrar que el trabajador demandante es un trabajador de Confianza. ASÍ SE DECIDE.-

     Consignó originales de PLANILLAS DE PLAN DE AHORROS, constante de tres (03) folios útiles, marcada con la letra “H”, las cuales corren insertas del folio 423 al folio 425, suscrita por el actor en los años 1999, 2000 y 2001 por cuanto el actor gozaba de lo establecido en el Capitulo III Nuevos Beneficios, En consecuencia, y visto que dicha documental no fue impugnada de forma alguna es por lo que este Tribunal Superior le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo ya que con la misma se logró demostrar que el trabajador demandante es un trabajador de Confianza. ASÍ SE DECIDE.-

     Consignó copia simple del Manual de Beneficios, constante de cincuenta y siete (57), marcado con la letra “I”, el corre inserto del folio 426 al folio 480, aplicable a los trabajadores de Dirección y Confianza, con respecto a esta documental quien decide observa no otorgarle valor ya que la misma no esclarece en forma determinante alguno de los puntos controvertidos en la presente causa. ASÍ SE DECIDE.

     Consignó copia simple de Sentencia dictada por el Juzgado Superior Segundo para el nuevo régimen procesal transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, de fecha 25 de junio de 2004 en el juicio que en contra de CANTV intentó el ciudadano P.L.C., que declara sin lugar la demanda, constante de diez (10) folios útiles, con respecto a esta documental por ser un documento público y por cuanto el juez es el quien conoce el derecho en base al Principio Iuri Novit Curia, es por lo que es un deber el conocimiento del mismo y no un medio probatorio. ASÍ SE DECIDE.

     Consignó copia simple de Sentencia dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia de Juicio del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 29 de enero de 2004 en el juicio que en contra de CANTV intentó la ciudadana M.T., constante de doce (12) folios útiles, marcada con la letra “K”, el cual corre del folio 491 al folio 502, con respecto a esta documental por ser un documento público y por cuanto el juez es el quien conoce el derecho en base al Principio Iuri Novit Curia, es por lo que es un deber el conocimiento del mismo y no un medio probatorio. ASÍ SE DECIDE.

     Consignó copia simple de Sentencia dictada por la Sala de Casación Social con ponencia del Magistrado Dr. J.R.P. , de fecha 02 de octubre de 2003, en el juicio intentado por el ciudadano G.T.H. contra la sociedad mercantil Banco Hipotecario Consolidado C.A., (CORP BANCA, C.A), por diferencia de prestaciones sociales, constante de quince (15) folios útiles, marcada con la letra “L”, que corre insertas del folio 503 al folio 517, con respecto a esta documental por ser un documento público y por cuanto el juez es el quien conoce el derecho en base al Principio Iuri Novit Curia, es por lo que es un deber el conocimiento del mismo y no un medio probatorio. ASÍ SE DECIDE.

     Consignó copia simple de las Cláusulas Descritas y del contenido del Anexo A y C, de la Convención Colectiva del Trabajo 1999-2001, constante de diez (10) folios útiles, marcada con la letra “M”, la cual corren insertas del folio 518 al folio 527, con respecto a esta documental quien decide observa no otorgarle valor ya que la misma no esclarece en forma determinante alguno de los puntos controvertidos en la presente causa. ASÍ SE DECIDE.

     Consignó original de Comunicación de fecha 10 de julio de 1998, constante de un (01) folio, marcada con la letra “N”, la cual corre inserta al folio 528, suscrita por L.C. como Supervisor de Anteproyectos Zona Norte de Solicitud de CANTV dirigida a la Coordinación de Recursos Humanos, en el cual se anulan la solicitud de Vacaciones del actor, solicitud que fue enviada como parte del Programa de Vacaciones para el personal de Confianza año 1998, con respecto a esta documental quien decide observa no otorgarle valor ya que la misma no esclarece en forma determinante alguno de los puntos controvertidos en la presente causa. ASÍ SE DECIDE.

     Consignó original de Comunicación de fecha 01 de marzo de 2000, constante de un (01) folio, marcada con la letra “Ñ”, la cual corre inserta al folio 529, suscrita por L.C. como Supervisor de Anteproyectos Zona Norte de Solicitud de CANTV dirigida a la Coordinación de Recursos Humanos, en el cual se anulan la solicitud de Vacaciones del actor, solicitud que fue enviada como parte del Programa de Vacaciones para el personal de Confianza año 2000, con respecto a esta documental quien decide observa no otorgarle valor ya que la misma no esclarece en forma determinante alguno de los puntos controvertidos en la presente causa. ASÍ SE DECIDE.

     Anuncio la presentación de la Convención Colectiva de Trabajo, celebrada entre la Compañía Anónima Nacional Teléfonos de Venezuela (CANTV) y la Federación de Trabajadores de Telecomunicaciones de Venezuela (FETRATEL), vigente desde e año 1999 hasta el año 2001 y la cual fue depositada en su oportunidad en el Ministerio del Trabajo, por ante la Dirección de Inspectoria Nacional y Otros Asuntos Colectivos del Trabajo del Sector Privado, esta alzada acoge el criterio establecida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha: 18-05-2006, en el sentido de que la Convención tiene un carácter jurídico distinto al resto de los contratos y permite asimilarla a un acto normativo que debido a los requisitos que deben confluir para su formación y vigencia debe considerarse derechos y no simple hechos sujetos a las reglas generales de la carga de alegaciones y prueba que rigen para el resto de los hechos aducidos por las partes, por lo que esta alzada acoge el criterio asumido por la Sala Social y lo asimila al presente caso, motivo por el cual al verificar que dicho medio de prueba no resulta un medio probatorio de ser valorado, esta alzada considera no otorgarle valor probatorio ya que debe ser apreciada como derecho y no como prueba, a fin de verificar el régimen normativo aplicable. ASÍ SE DECIDE.

    CONSIDERACIONES PARA DECIDIR.

    Para decidir esta Alzada observa que el objeto principal de la litis es verificar la procedencia de la diferencia de la pensión de Jubilación en base al salario y conceptos alegados por el Ciudadano O.R.R. que otorga la empresa demandada COMPAÑÍA ANÓNIMA NACIONAL DE TELEFONOS DE VENENZUELA (C.A.N.T.V) al reclamante.

    En este sentido para pronunciarse esta superioridad sobre el fondo de la presente controversia, y una vez admitida la relación laboral entre el trabajador y la empresa demandada, esta Juzgadora considera relevante señalar que efectivamente laboró el ciudadano O.R.R. para la empresa COMPAÑÍA ANÓNIMA NACIONAL DE TELEFONOS DE VENENZUELA (CANTV), desde el 16/05/1974 fecha que ingresó a la empresa, hasta el 31/01/2001, fecha en la que culminó la relación laboral, en consecuencia el tiempo laborado por el trabajador es de 26 años, 08 meses y 14 días. Ahora bien la relación de trabajo no culminó por las causales establecidas en el artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo, es beneficiario el trabajador del beneficio de jubilación establecido en el Plan de Jubilación previsto por la Convención Colectiva de dicha empresa vigente para el período 1999-2001, la cual establece lo siguiente en el Anexo “C” contentivo del PLAN DE JUBILACIONES, dicho plan constituye el objeto del plan de jubilaciones, los tipos de jubilación y sus requisitos, el carácter opcional del plan, vigencia de la jubilación y las reglas para la fijación de la pensión.

    Ahora bien, este Tribunal Superior en relación a lo referido en dicha Convención Colectiva en su artículo 4 numeral 3º del Anexo “C” el cual señala los TIPOS DE JUBILACIÓN Y REQUISITOS, hace referencia a la Jubilación Especial que

    “Es a la que podrá optar el trabajador que tenga acreditados catorce (14) o más años de servicios en la empresa, y se haya resuelto su despido por alguna causa no prevista en el artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo y en este caso será potestativo del trabajador recibir la totalidad de sus prestaciones legales y contractuales contempladas en la cláusula “Pago de Beneficios e Indemnizaciones por Terminación del Contrato de Trabajo”, más cualquier indemnización adicional que pueda corresponderle si fuere el caso, o acogerse al beneficio de jubilación en los términos establecidos, según el anexo y de optar el trabajador por esta última alternativa (jubilación), sólo recibirá el pago de los beneficios e indemnizaciones normales por terminación del contrato de trabajo a los cuales se refiere la cláusula “Pago de Beneficios e Indemnizaciones por Terminación del Contrato de Trabajo”.

    Del análisis del numeral 3 del artículo 4 y el numeral 1 del artículo 5 del anexo ‘C’, Plan de Jubilaciones, referente a las condiciones y alcance del beneficio de la jubilación especial, se observa que para tener derecho al mismo, el trabajador debe cumplir los referidos requisitos, y aún cumpliéndolos, no es obligatorio que solicite la jubilación, pero en el supuesto que el trabajador, cumplidos los requisitos o reconocido como le sea por el patrono tal derecho, opte a dicho beneficio, puede escoger, y tal es el derecho que en definitiva se consagra; entre una cualesquiera de las dos modalidades excluyentes en que se presenta la jubilación y la escogencia que haga tendrá validez, por lo tanto se está ante un beneficio (jubilación especial) de fuente convencional de carácter opcional y esta cláusula y sus efectos serán válidos siempre y cuando no se alegue contra ellos, vicios en el consentimiento.

    En el artículo 10, relacionado con la fijación de la Pensión, se establece:

    Que los trabajadores quienes conforme a las disposiciones de ese documento se les hubiere concedido la jubilación, tendrán derecho a una pensión mensual de por vida, que se fijará a razón de cuatro y medio por ciento (4,5%) del salario mensual por cada año de servicio hasta veinte (20) años, y a razón de uno por ciento (1%) del mismo salario mensual por cada año de servicio en exceso de los veinte (20) años indicados anteriormente. El resultado será el monto de la pensión mensual de jubilación la que, sin embargo, no podrá exceder del cien por ciento (100%) del salario mensual que sirvió de base para el cálculo de la pensión. El salario que servirá de base para fijar el monto mensual de la pensión de jubilación, será el percibido por el trabajador en el mes inmediato anterior a la terminación de los servicios y comienzo del disfrute de la jubilación

    .

    Por tanto es importante señalar que el concepto de salario que establece el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo señala:

    se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda

    .

    Esta sentenciadora determinará si en efecto al salario normal mensual percibido por el trabajador para la fecha de la terminación de los servicios y comienzo de disfrute de la pensión de jubilación, se encontró ajustado a derecho al momento de que la demandada fijara la pensión de jubilación.

    Ahora bien, el artículo 133 en el parágrafo segundo de la Ley Orgánica del Trabajo señala a los fines de determinar lo correspondiente al salario normal es;

    “la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente para la prestación de su servicio. Por tanto quedan excluidos del mismo las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que consideradas por la ley no tienen carácter salarial.

    Una vez establecido el alcance del beneficio de la jubilación especial, procede analizar los elementos constitutivos del salario base para el cálculo de la pensión de jubilación. Por lo que se establece la necesidad de analizar los beneficios salariales siguientes:

    Con respecto a las utilidades, la calificación expresa de las mismas como salario se declara por primera vez, con la promulgación de la Ley Orgánica del Trabajo en su artículo 133. La porción alícuota de la utilidades forma parte del salario de base tanto para el cálculo de las prestaciones que se deben abonar en cuenta como para las prestaciones que se pagan a la terminación de la relación laboral y debe tenerse en consideración que la producción o causación de la utilidad constituye un fenómeno jurídico distinto e independiente de la causación de las prestaciones: La primera sobreviene a la terminación del ejercicio económico y la segunda se corresponde a la fecha del abono en cuenta (causación mensual o anual) o al momento en que concluye la relación laboral.

    La porción alícuota de la utilidad deberá incorporarse en forma inmediata al salario de base, siempre que la participación del trabajador en la distribución de la utilidad de la empresa esté preestablecida y en consecuencia es conocida a priori. Si para el momento de la causación del derecho se desconoce el momento de la participación, entonces habrá que esperar el cierre del ejercicio fiscal para poder así determinar la utilidad y luego hacer el cálculo y el abono correspondiente. En el parágrafo segundo del artículo 146 de la ley Orgánica del Trabajo el legislador describe la forma como debe procederse en la oportunidad de incorporar la participación de los trabajadores en las utilidades de la empresa, en el salario que sirve de base para el cálculo de la prestación de antigüedad o salario para prestaciones. De lo anterior es simple deducir que Ley prevé la inclusión de la participación del trabajador en las utilidades de la empresa sólo para el cálculo de la prestación de antigüedad causada mes a mes y para el cálculo de las prestaciones e indemnizaciones previstas en el artículo 125, vale decir, la indemnización por despido injustificado y la indemnización sustitutiva del preaviso, pero en modo alguno para el cálculo del salario normal que servirá de base para fijar el monto mensual de la pensión de jubilación, el cual según la Convención Colectiva será el percibido por el trabajador en el mes inmediato anterior a la terminación de los servicios y comienzo del disfrute de la jubilación, lo cual entiende este juzgador como el ingreso percibido por el trabajador en forma regular y permanente como contraprestación a la jornada ordinaria laborada, sin incluir aquellos elementos extraordinarios que carezcan de tales características, puesto que la jubilación no es ni prestación de antigüedad ni prestación o indemnización causada por la terminación de la relación laboral, la jubilación debe entenderse como un beneficio por el cual el trabajador se hace acreedor al pago de una pensión vitalicia, cuyo monto dependerá del último salario devengado y su antigüedad, más el disfrute de otros beneficios complementarios de carácter socioeconómicos, no debiendo confundirse la periodicidad (de las utilidades) con la regularidad y permanencia de los elementos integrantes del salario.

    El autor Mille Mille (2004) aclara que una cosa es la periodicidad con la cual se pagan el salario fijo o básico y los demás elementos remunerativos legales o convenidos entre las partes, y otra muy diferente la regularidad y permanencia de estos elementos remunerativos adicionales, que son los que en definitiva configuran específicamente en la legislación venezolana el llamado salario normal a los fines y efectos contemplados en el artículo 144 de la Ley Orgánica del Trabajo.

    En relación a la exoneración del servicio telefónico, la Convención Colectiva (Cláusula 34) establece que la empresa concederá a sus trabajadores la exoneración del servicio telefónico de acuerdo a la antigüedad del trabajador en la empresa y un máximo de impulsos mensuales, referida a una línea telefónica residencial instalada en la residencia del trabajador o de algún familiar hasta el cuarto grado de consanguinidad inscrito en los registros de la empresa, previa solicitud del trabajador, estableciendo de esta manera un beneficio en especie, el cual no es más que un beneficio social de carácter no remunerativo, que no puede ser considerado salario, a menos que en las convenciones colectivas o contratos individuales de trabajo se estipule lo contrario.

    Del análisis del contenido de la cláusula contractual, observa esta Alzada que dicho beneficio no admite cumplimiento por equivalente, requiere previa solicitud del trabajador y escapa de las propiedades del salario conocidas como retribuibilidad y proporcionalidad que son factores existentes en función directa al nivel o jerarquía de los cargos de los diferentes beneficiarios que tienen evidentes diferencias salariales. El equivalente monetario derivado de la exoneración acordada por la empresa constituye una suma que no remunera el trabajo sino que representa o equivale a un beneficio similar a los contemplados en el Parágrafo Tercero del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo. En cuanto a que la empresa lo incluya en el cálculo de la prestación de antigüedad, ello significa que la empresa le asigna carácter salarial para la determinación del salario integral para efecto del cálculo y pago de la prestación de antigüedad, pero no puede incluirse en el concepto de salario normal.

    Por todos los motivos antes expuestos cabe señalar que ha establecido de manera reiterada la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia y recientemente en sentencia de fecha veintinueve (29) días del mes de septiembre de 2006 caso G.G., contra la sociedad mercantil COMPAÑÍA ANÓNIMA NACIONAL TELÉFONOS DE VENEZUELA (C.A.N.T.V.) lo relativo al salario que se debe tomar en cuenta para el cálculo de la pensión de jubilación, por ello sentó criterio señalando:

    Así las cosas, dicha pensión debe estar en sintonía con los principios esenciales que informan la noción de salario, y en tal sentido, su base de cálculo debe sustentarse al menos, conteste con la remuneración que le permite al trabajador y a su familia una existencia humana y digna, es decir, aquella que recibe de manera regular y permanente por la prestación de sus servicios, por lo que, mas allá de la intención de las partes (individual o colectiva), debe atenderse a esta particular naturaleza jurídica de la pensión de jubilación.

    Así, tomando en consideración la actividad hermenéutica supra, considera la Sala que la inclusión en el caso in commento de la alícuota de utilidades y de bono vacacional ordenado por el ad quem, excede los límites volitivos establecidos por las partes al suscribir la convención colectiva, no obstante, la remuneración que debe fungir como base de cálculo de la pensión de jubilación debe adecuarse a la noción de salario normal, ello, en el marco de las consideraciones precedentemente esbozadas. Así se establece.

    Como corolario de los razonamientos anteriormente indicados, y a los efectos de resolver la situación sub analisis, se concluye que el salario base para el establecimiento de la pensión de jubilación no incluye la alícuota de utilidades ni la de bono vacacional. Así se decide

    . (Subrayado y Negrillas de este Tribunal)

    En consecuencia esta Alzada considera improcedente la inclusión de la pensión de jubilación los conceptos tales como utilidades y servicio telefónico, por cuanto dichos conceptos no forman parte del salario normal que se debe tomar como base para el cálculo de la pensión de jubilación. ASÍ SE DECIDE.-

    En cuanto a la reclamación fundada en el cobro de una diferencia con respecto a la bonificación del “PROGRAMA ÚNICO ESPECIAL”, bonificación esta ofrecida a los trabajadores de Compañía Anónima Nacional de Teléfonos de Venezuela (C.A.N.T.V) siendo la finalidad del mismo dar por terminada la relación laboral y prescindir de los servicios de los trabajadores; que dicho programa proponía a los trabajadores que además de recibir los beneficios, prestaciones sociales e indemnizaciones legales y contractuales que les correspondían, recibirían un incentivo económico adicional que variaba de acuerdo a la antigüedad que el trabajador tuviese en la empresa.

    Igualmente reconoció la demandada que a la actora le había sido ofrecido la posibilidad de acogerse a un plan, es decir el "PROGRAMA ÚNICO ESPECIAL" y que en dicho plan se contemplaba un incentivo dependiendo del tipo de trabajo desempeñado y la antigüedad de cada trabajador, que a tal fin se dividió a los trabajadores en dos grupos de la siguiente manera: 1) Los trabajadores amparados por la Convención Colectiva de Trabajo vigente y que desempeñaran alguno de los cargos comprendidos en el anexo “A” de dicha Convención, y 2) Los Trabajadores de Dirección o Confianza, o que no desempeñen ninguno de los cargos comprendidos en el anexo “A” de la Convención Colectiva de Trabajo vigente.

    Las funciones que desempeñaba el trabajador ciudadano O.R.R. evidentemente y por aplicación del principio de primacía de realidad de los hecho encuadraba en la categoría de los trabajadores de dirección y de confianza, cargo este que no estaba en el anexo “A”, y por tanto le corresponde el incentivo señalado en la segunda categoría (los trabajadores de Dirección o Confianza o aquellos que no desempeñaban ninguno de los cargos comprendidos en el Anexo “A” de la Convención Colectiva), por lo que al encontrarse el cargo desempeñado por el trabajador accionarte excluido del anexo “A”, le correspondía el incentivo establecido para los cargos ubicados en la categoría No. 2 de dicho programa por desempeñar el cargo de Especialista Red de Acceso de la Región Oriental recibiendo en consecuencia el equivalente a seis (6) meses de salario básico, como sucedió al momento de la liquidación; situación esta que se puede constatar en el escrito libelar.

    En virtud de lo anteriormente expuesto, ha quedado suficientemente demostrado que el Ciudadano O.R.R. parte actora en el presente asunto desempeñaba un cargo de confianza en la empresa demandada, de conformidad con lo previsto en el artículo 45 de la Ley Orgánica del Trabajo y que en virtud del cargo que desempeñaba y su tiempo de antigüedad recibió proporcionalmente una bonificación, la cual esta acepto libre y voluntariamente, y en consecuencia considera esta Sentenciadora que habiendo recibido la trabajadora todos y cada uno de los beneficios mencionados a los cuales se hizo acreedor y no existiendo diferencia alguna en el pago recibido, será desestimada la pretensión del actor en lo que respecta a la diferencia en el bono del “PROGRAMA UNICO ESPECIAL”. ASÍ SE DECIDE.

    Es por todo lo anterior que considera este Tribunal de Alzada sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante recurrente contra la decisión de fecha nueve (09) de agosto de 2005 dictada por el Tribunal Segundo de Juicio del Régimen Procesal Transitorio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada recurrente contra la decisión de fecha nueve (09) de agosto de 2005 dictada por el Tribunal Segundo de Juicio del Régimen Procesal Transitorio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en consecuencia sin lugar la demanda por Diferencia en el Pago de la Jubilación y Otros Conceptos sigue el ciudadano O.R.R.A. en contra de la sociedad mercantil COMPAÑÍA ANONIMA NACIONAL DE TELEFONOS DE VENEZUELA (CANTV), revocando así el fallo apelado. ASI SE DECIDE.

PARTE DISPOSITIVA

Por lo expuesto, este JUZGADO SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en nombre de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, administrando justicia por autoridad de la ley, declara:

  1. ) SIN LUGAR LA APELACIÓN, interpuesta por la parte demandante recurrente en contra de la sentencia dictada por el Tribunal Segundo de Juicio del Régimen Procesal Transitorio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia en fecha nueve (09) de agosto de 2005.

  2. ) CON LUGAR LA APELACIÓN, interpuesta por la parte demandada recurrente en contra de la sentencia dictada por el Tribunal Segundo de Juicio del Régimen Procesal Transitorio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia en fecha nueve (09) de agosto de 2005.

  3. ) SIN LUGAR LA DEMANDA por Diferencia en el Pago de la Jubilación y Otros Conceptos sigue el ciudadano O.R.R.A. en contra de la sociedad mercantil COMPAÑÍA ANONIMA NACIONAL DE TELEFONOS DE VENEZUELA (CANTV).

  4. ) SE REVOCA el fallo apelado.

  5. ) SE CONDENA EN COSTAS a la parte demandante recurrente de conformidad con lo establecido en el articulo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

  6. ) NOY HAY CONDENATORIA EN COSTAS a la parte demandada de conformidad con lo establecido en el articulo 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

  7. ) SE ORDENA la notificación del Procurador General de la República de conformidad con lo establecido en el articulo 95 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE.

DADA, SELLADA Y FIRMADA EN LA SALA DEL DESPACHO SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, EN MARACAIBO A LOS SIETE (07) DÍAS DEL MES DE ENERO DE DOS MIL OCHO. AÑO 197° DE LA INDEPENDENCIA Y 148° DE LA FEDERACIÓN.

JUEZ SUPERIOR,

LIDSAY M.P..

LA SECRETARIA,

ABOG. M.L.C.V.

En la misma fecha, se dictó y publicó el fallo que antecede, siendo las tres y siete minutos de la tarde (03:07, p.m).

LA SECRETARIA,

ABOG. M.L.C.V.

LMP/MC/gap

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