Sentencia nº 1593 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Constitucional de 18 de Noviembre de 2013

Magistrado Ponente: G.M.G.A.

Consta en autos que el 3 de septiembre de 2013, la ciudadana OMARLY ALCINA FERNÁNDEZ, titular de la cédula de identidad n.º 12.099.986, con la asistencia de los abogados R.D.O. y G.R.H., con inscripción en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los n.°s 75.208 y 83.250, respectivamente, intentó ante esta Sala a.c. contra la sentencia que dictó, el 10 de julio 2013, la Sala n.° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, para cuya fundamentación denunció la violación a sus derechos de acceso a la justicia, a la tutela judicial efectiva, al debido proceso, a la defensa y a la confianza legítima que acogieron los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, durante el curso de la causa que se sigue en su contra por la comisión de los delitos estafa y defraudación.

Después de la recepción del expediente de la causa, se dio cuenta en Sala por auto del 9 de septiembre de 2013 y se designó ponente a la Magistrada Gladys María Gutiérrez Alvarado.

El 17 de octubre de 2013, en virtud de la licencia otorgada al Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López, se reconstituyó la Sala Constitucional de la siguiente manera: Magistrada Gladys María Gutiérrez Alvarado, en su condición de Presidenta, Magistrado Juan José Mendoza Jover, como Vicepresidente, y los Magistrados: Luisa Estella Morales Lamuño, Marcos Tulio Dugarte Padrón, Carmen Zuleta de Merchán, Arcadio de Jesús Delgado Rosales y Luis Fernando Damiani Bustillos, según consta del Acta de Instalación correspondiente. Se ratificó la ponencia del expediente a la Magistrada Gladys María Gutiérrez Alvarado, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

I

DE LA PRETENSIÓN DE LA PARTE ACTORA

1. Alegó:

   1.1 Que el 9 de de diciembre de 2010, la ciudadana M.G.F.C. –madre de la actual accionante-, actuando como tutora de su hijo O.J.A.F., quien fue declarado entredicho por discapacidad física, interpuso querella contra de la ciudadana Omarly Alcina Fernández, por la supuesta comisión de los delitos de estafa y defraudación, tipificados en los artículos 462 y 463 numerales 2 y 3 del Código Penal.

   1.2 Que “a decir de la querellante los delitos que se denunciaron se cometen por cuanto el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, homologó la transacción celebrada en fecha 17 de diciembre de 1992 por O.E.A. y M.F.C., ante la demanda de partición de comunidad conyugal, referido a dos inmuebles ubicados en la avenida 22, Urbanización ‘El Paraíso’, al margen de la Prolongación de la Calle 77 (antes 5 de Julio), en jurisdicción del Municipio Chiquinquirá del Distrito Maracaibo (hoy Parroquia Chiquinquirá del Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia), formados por una Casa-Quinta, distinguida con el N° 66-90, donde funcionaba el BANCO DE MARACAIBO y luego el BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO Agencia Indio Mara y el otro ubicado frente a la Plaza Indio Mara acondicionado para que funcione una Panadería”.

   1.3 Que “[t]al transacción fue ejecutada por los antiguos cónyuges O.E.A. y M.F.C., cuando el 26 de enero de 1993 inscriben ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia la sociedad de nombre ALCINA F.C.A., en la que se da cumplimiento al acuerdo voluntario y en el que se crea un usufructo a favor de los mencionados ciudadanos, siendo HOMOLOGADO por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, mediante auto de fecha 28 de enero de 1993 (…)”.

   1.4 Que se incorporó “la correspondiente nota marginal en 2004, en el Registro Inmobiliario del Segundo Circuito del Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia, fecha en la cual C.T.A.F. y OMARLY ALCINA F.e. a cargo de su hermano O.J.A.F. viviendo bajo el mismo techo”.

   1.5 Que “[l]uego de la admisión de la querella, se inició la investigación a cargo de la Fiscalía Primera del Ministerio Público con sede en Maracaibo, en la que se ordenó como diligencias de investigación, una inspección al inmueble objeto de la controversia, se imputó formalmente a la querellada, recibiendo su declaración así como las declaraciones de sus hermanas, se recabó piezas documentales atinente a lo investigado, se recibió la declaración de la querellante M.F.C., en la que ella misma aporta elementos que se contraponen a sus afirmaciones contenidas en la querella original”.

   1.6 Que “[a]nte el conocimiento específico del caso, la Fiscalía Primera del Ministerio Público solicitó la desestimación de la querella en fecha 06 de septiembre de 2011, por considerar –sin pronunciarse sobre el fondo- que lo denunciado en la querella es un asunto que debía tratarse mediante el Procedimiento para el enjuiciamiento de Delitos de Acción Privada de conformidad con lo establecido en el artículo 481 del Código Penal en concordancia con el anterior artículo 400 del Código Orgánico Procesal Penal, coincidiendo con un escrito de excepciones que la defensa de OMARLY ALCINA FERNÁNDEZ había interpuesto ante el Tribunal de Control, en el que se planteaban tres (3) excepciones, estas son: 1. Los hechos denunciados no revisten carácter penal, 2. Existe una prohibición legal para intentar la acción propuesta, por cuanto M.F.C. actúa en contra de su hija OMARLY ALCINA FERNÁNDEZ y hermana de doble conjunción de O.J.A.F. en una acción penal por demás temeraria, se estaría planteando un litigio entre hermanos de doble conjunción, siendo aplicable la parte in fine del artículo 481 obrando ante un supuesto delito de acción privada”.

   1.7 Que el 8 de octubre de 2002, “el Tribunal Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, luego de realizada la audiencia oral, declinó la competencia a un Tribunal de Primera Instancia en funciones de Juicio, siendo que el 31 de octubre de 2012 fue recibida la causa por ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, dándose entrada al expediente y ordenando notificar a las partes en esa misma fecha, a los fines que (sic) la víctima presentara la acusación privada para darle continuidad al p.p.. Tal notificación se efectuó en fecha 12 de noviembre de 2012”.

   1.8 Que “[e]n vista de la inactividad de la querellante, los defensores de la ciudadana OMARLY ALCINA FERNÁNDEZ solicitan al Tribunal Primero en funciones de Juicio, el 3 de abril de 2013, que sea declarado el desistimiento por abandono de la querella interpuesta por la ciudadana M.G.F.C., por cuanto desde su notificación la querellante no había hecho diligencia alguna en la causa, no ratificó la querella ni mucho menos había presentado su acusación privada pese al mandato del Tribunal Primero de Juicio”.

   1.9 Que, el 10 de abril de 2013, el referido Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante decisión n.° 28-13, “declaró el desistimiento tácito de la acción, decretando la extinción de la acción penal y el sobreseimiento de la causa a favor de la ciudadana OMARLY ALCINA FERNÁNDEZ”.

   1.10 Que el 30 de abril de 2013, “el abogado J.G.G.A. (…) asistiendo sin poder alguno a la ciudadana M.G.F.C. y sin que la mencionada ciudadana firmara el recurso, interpuso un recurso de apelación en contra de la decisión N° 28-13. Tal recurso fue contestado alegando que sólo la falta de cualidad del apelante por falta de firma de la querellante sino también defendiendo la legalidad de la sentencia apelada y pese a ello, el recurso de apelación fue admitido y la Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante sentencia N° 021-2013 de fecha 10 de julio de 2013 declaró en la definitiva la nulidad de oficio de la decisión N° 028-2013, dictada en fecha 10 de abril de 2013, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, aún más, sobrepasando sus funciones y supliendo las funciones del Tribunal de Control anuló la solicitud de desestimación de la querella interpuesta por la Fiscalía Primera del Ministerio Público en fecha 6 de septiembre de 2011, esto es, anuló un acto interpuesto un (1) año, diez (10) meses y cuatro (4) días antes de la decisión agraviante y del mismo modo anuló de oficio la decisión del Tribunal Cuarto de Control de fecha 31 de octubre de 2012, tomada ocho (8) meses y diez (10) días antes, en la cual se ordenó el seguimiento de la causa ante la instancia de juicio correspondiente”.

   1.11 Que “los actos anulados de oficio no fueron recurridos en su oportunidad por la querellante, pero tampoco fueron denunciados en el recurso de apelación interpuesto por el abogado J.G.G.A., quien actuó sin poder alguno en la causa. Aún así, la Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, ordenó remitir la causa al Tribunal Primero en funciones de Juicio para su remisión a un Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control y se le dé continuidad a la investigación penal”.

   1.12 Que, actualmente, “el conocimiento de la investigación está a cargo del Tribunal Octavo en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, identificado con la nomenclatura VP02-P-2010-055068/8C-15.555-13 y de la Fiscalía Primera del Ministerio Público con sede en Maracaibo, identificada con el número 24-F1-0199-11”.

   1.13 Que “paralelamente al curso del expediente en el cual se han producido las irregularidades que denunci[a] y en el cual fue dictada sentencia de sobreseimiento, la ciudadana M.G.F.C. ha interpuesto en [su] contra, pero en este caso, en nombre propio, una nueva querella por los mismos hechos objeto de la investigación que dio lugar al presente a.c.. Dicha querella está siendo tramitada según expediente N° VP02P-2012-016325/9C-1413512, que cursa ante el Juzgado Noveno de Control con Competencia Municipal del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, según se desprende de copia certificada de Acta de Juramentación de Defensor Privado (…)”.

   1.14 Que de continuar esa investigación se vulneraría el principio de “non bis in idem”, preceptuado en el artículo 49.7 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   1.15 Que el pronunciamiento que se impugna mediante amparo “ordena continuar la investigación mediante un procedimiento que es claramente y a todas luces violatorio del debido proceso y la tutela judicial efectiva. La continuación de la investigación penal en los términos ordenados por el fallo recurrido, potenciará las violaciones constitucionales ya perpetradas por el Tribunal agraviante, lo cual se constituirá en una continuación de las violaciones constitucionales y causará directamente daños de difícil reparación para OMARLY ALCINA FERNÁNDEZ”.

   1.16 Que “[e]l que las Juezas integrantes de la Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia hubiesen obviado la obligatoriedad de la firma como requisito para la admisión del recurso de apelación, constituye una falta inexcusable, bien porque en un primer escenario, si se percataron de la falta de firma pese a la advertencia de tal situación en el escrito de contestación del recurso, se traduce en una lesión al trato justo, imparcial y objetivo para quien suscribe -la ahora quejosa- por cuanto no se a.e.c.d.l. contestación antes de la admisión, y sólo se percataron de tal falla en la audiencia oral lo que explica la omisión de estas consideraciones en el Auto de Admisión-, o en un segundo escenario, si la omisión fue consensuada por parte de las Juezas que causaron el agravio constitucional, se colocó a quien suscribe -la ahora quejosa- en una situación de desventaja por cuanto se subvirtió el orden procesal por parte del árbitro que en definitiva, está obligado a guardar la imparcialidad en sus apreciaciones”.

   1.17 Que “los delitos de acción pública y de acción privada, se diferencian en cuanto a que el ejercicio de la acción legal está o no subordinado a la voluntad y el impulso procesal de la víctima. Sin embargo, y por vía de excepción el segundo aparte del artículo 25 del código penal adjetivo, dispone el ejercicio de la acción penal por parte del Ministerio Público únicamente cuando la víctima no pueda ejercer por sí misma la acción y no tenga representantes legales, como circunstancias concurrentes entre sí, y no como lo estableció la Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, por cuanto la víctima del supuesto delito hace valer una pretensión punitiva por intermedio de su tutora M.G.F. CABRERA”.

   1.18 Que en este caso, “se planteó como excepción la existencia de una excusa absolutoria respecto de los delitos denunciados en la querella y el vínculo familiar entre la accionante y la querellada. Esta excepción coincidió con la solicitud de desestimación de la querella interpuesta por el Ministerio Público en fecha 06 de septiembre de 2012, por cuanto si la ciudadana M.G.F.C. actúa sólo en representación de su hijo O.J.A.F. en una acción penal (a juicio de la actora) por demás temeraria, se estaría planteando un litigio entre hermanos de doble conjunción, siendo aplicable la parte in fine del artículo 481 (antes 483) del Código Penal (…)”.

   1.19 Que la decisión que dictó la Sala n.° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia “causa injuria constitucional por cuanto ordenó la continuación de la causa bajo un procedimiento distinto al establecido por el legislador, vulnerando con ello el principio de legalidad, seguridad jurídica y con ello el derecho al debido proceso”.

   1.20 Que la Corte de Apelaciones “causa también agravio constitucional, por cuanto en su dispositiva el tribunal de apelaciones ordenó la nulidad de oficio de la decisión N° 028-2013, dictada en fecha 10 de abril de 2013, por el Juzgado Primero de primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante el cual declaró el abandono y por ende el desistimiento tácito de la acusación privada interpuesta por la ciudadana M.G.F.C. en su carácter de tutora del ciudadano O.J.A.F., ordenó la reposición de la causa al estado en que el Ministerio Público prosiga con la investigación y dicte el auto conclusivo que corresponda, siguiendo las reglas del procedimiento ordinario, y anuló la solicitud de desestimación de la querella interpuesta por la Fiscalía Primera del Ministerio Público en fecha 6 de septiembre de 2011. No obstante la referida sentencia no hace mención expresa sobre la nulidad o no de la decisión emitida por el tribunal Cuarto en funciones de Control, en la cual declinó su competencia por considerar que el conocimiento de la causa compete al Tribunal de Juicio por ser un delito de acción privada lo que se denunció en la querella. Del mismo modo, la objetada sentencia no se pronunció respecto del escrito de excepciones interpuesto por la defensa de quien suscribe en fecha 26 de abril de 2011”.

   1.21 Que “tanto el escrito de excepciones como la decisión del Tribunal Cuarto de Control de fecha 8 de octubre de 2012 siguen teniendo validez lo que supone una discordancia procesal o caos procesal ya que co-existen dos decisiones, una que ordena la prosecución del proceso mediante el procedimiento especial para el enjuiciamiento de delitos a instancia de parte y la decisión que denuncia([n] e la presente solicitud de amparo en la que se ordena la continuación del proceso según las reglas del procedimiento ordinario”.

   1.22 Que “no existe una claridad sobre la situación jurídica que se presenta y en todo caso porque existe una imposición de reglas procesales no aplicables en el presente caso, lo que limita a quien suscribe -la accionante en amparo, demandada en la causa originaria- la posibilidad de ser juzgada por un juez natural, objetivo e imparcial, en una situación de igualdad procesal, en estricto apego a la legalidad procesal, por lo que la actual situación crea una nueva violación del debido proceso contenido en el artículo 49 ordinal 4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, siendo el proceso un instrumento fundamental para la realización de la justicia de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 357 (rectius: 257) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”.

   1.23 Que “la Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia se extralimitó en sus funciones al anular de oficio la solicitud de desestimación de la querella planteada por el Ministerio Público en fecha 6 de septiembre de 2011, ello por cuanto lo dispone el artículo 283 del Código Orgánico Procesal Penal la nulidad o el rechazo de tal actuación es competencia del Tribunal de Control (sic) y no de la Corte de Apelaciones (…)”.

   1.24 Que “[c]on la reposición indebida, la Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, cercenó la estabilidad de un proceso ordinario que ha debido confluir en una decisión sobre el asunto que se planteaba en el recurso que debió ser declarado inadmisible”.

   1.25 Que “la tutela judicial efectiva no puede constituir una excusa para adjudicarse poderes ilimitados sobre un proceso determinado, aún más cuando las partes no han sometido al conocimiento de la alzada las actuaciones anuladas de oficio por la Corte, sobre actos que no podían ser impugnados siquiera por la vía de amparos constitucionales dada la antigüedad de los mismos y la no interposición de recursos ordinarios contra ellos. De ser así, estaríamos frente a un sistema inquisitivo sometido a la voluntad y parecer del árbitro judicial sin garantía alguna para los justiciables lo que es contrario a la adopción del sistema acusatorio que hoy impera en la República y a la consolidación de la República Bolivariana de Venezuela como Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia”.

   1.26 Que “la ciudadana OMARLY ALCINA FERNÁNDEZ fue beneficiaria en el p.p. correspondiente de una sentencia que declaró el abandono y desistimiento tácito de la injusta acusación privada en su contra. Dicha decisión judicial, de haberse observado celosamente la legalidad adjetiva, estaría en este momento surtiendo sus plenos efectos como sentencia definitivamente firme ante la ausencia de recurso, manifestada en la falta de indicación clara de voluntad (ausencia de la firma de la querellante), y también la innecesaria e inconstitucional tramitación de un viciado recurso de apelación por parte del Tribunal agraviante”.

   1.27 Que “cuando la sentencia recurrida de la Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia ordenó las nulidades señaladas en su dispositivo y no obstante, no hace mención expresa sobre la nulidad o no de la decisión emitida por el Tribunal Cuarto en funciones de Control, en la cual declinó su competencia por considerar que el conocimiento de la causa compete al Tribunal de Juicio por ser un delito de acción privada lo que se denunció en la querella. Del mismo modo, la objetada sentencia no se pronunció respecto del escrito de excepciones interpuesto por la defensa de quien suscribe -la accionante en amparo, demandada en la causa originaria- en fecha 26 de abril de 2011. Esto tiene por conciencia (sic) la creación innecesaria de un caos procesal, teniendo en cuenta que tanto el escrito de excepciones como la decisión del Tribunal Cuarto de Control de fecha 8 de octubre de 2012 siguen teniendo validez, y esto significa que por un lado, se ordena la prosecución del proceso mediante el procedimiento especial para el enjuiciamiento de delitos a instancia de parte y por el otro, se ordena la continuación del proceso según las reglas del procedimiento ordinario”.

   1.28 Que se vulneró el principio de la confianza legítima “en el sentido -de que- la hoy agraviada contaba legítimamente con la actuación de la Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia de atribuir el sentido correcto a una apelación sin firma y que dicha Corte se circunscribiera a las argumentaciones y motivos de la apelación y no se extralimitase con el decreto de nulidades no solicitadas e innecesarias”.

2. Denunció:

   La violación a los derechos a sus derechos de acceso a la justicia, a la tutela judicial efectiva, al debido proceso, a la defensa y a la confianza legítima que establecen los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto la Sala n.° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia habría incurrido en “extralimitación de funciones y vías de hecho (…) durante la tramitación de la apelación correspondiente causa penal que hoy está a cargo del Tribunal Octavo en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia (…). Dichos actos lesivos están materializados en la Sentencia número 021-13 de fecha 10 de julio de 2013 y demás actuaciones procesales (…)”.

3. Pidió:

   …se declare CON LUGAR la presente Acción de A.C. y Medidas Cautelares a favor de quien suscribe. En tal sentido, solicit[a] expresamente:

   PRIMERO: La admisión de la presente Acción de A.C. de conformidad con la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

   SEGUNDO: La tramitación del presente asunto como de mero derecho, procediendo a restituir de manera inmediata la situación jurídica infringida, declarando CON LUGAR la presente acción de a.c. y la consecuente nulidad de la identificada decisión de fecha 10 de julio de 2013 dictada por la Sala N° 2 de Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia. Y en consecuencia, restituya la situación jurídica infringida ANULANDO la sentencia número 021-13, DECLARANDO como DEFINITIVAMENTE FIRME la sentencia número 028-2013, dictada en fecha 10 de abril de 2013, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante el cual declaró el abandono y por ende el desistimiento tácito de la acusación privada interpuesta por la ciudadana M.G.F.C., en su carácter de tutora del ciudadano O.J.A.F., en contra de la ciudadana OMARLY ALCINA FERNÁNDEZ, por la presunta comisión de los delitos de ESTAFA y DEFRAUDACIÓN, previstos y sancionados en los artículos 462 y 463 del Código Penal.

   TERCERO: En el supuesto negado de que esta sala considere que el presente asunto no es de mero derecho proceda a dictar las medidas cautelares que han sido solicitadas, las cuales consisten en:

   1. Que se SUSPENDAN los efectos y ejecución de la sentencia número 021—13, de fecha 10 de julio de 2013, dictada por la Sala n° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, para que de esta manera se SUSPENDA el curso de la investigación penal identificada con el número 24-F1-0199-11I por parte de la Fiscalía Primera del Ministerio Público con sede en Maracaibo, y se ordene al Tribunal Octavo en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Z.A. de llevar a cabo cualquier actuación procesal en la causa identificada con la nomenclatura VP02-P-2010-055068/8C-15.555-13, mientras se tramita la presente Acción de A.C.. A los fines de la ejecución de la medida preventiva innominada solicitada, pid[e] a esta Sala Constitucional que con la debida urgencia del caso: (i) OFICIE a la Fiscalía Primera del Ministerio Público con sede en Maracaibo ordenando la SUSPENSIÓN el (sic) curso de la investigación penal identificada con el número 24-F1-019911I, hasta tanto le sea notificada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia la decisión definitiva que se tome en la presente Acción de A.C.; y iii) OFICIE al Tribunal Octavo en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia ordenando que se ABSTENGA de llevar a cabo cualquier actuación procesal en la causa identificada con la nomenclatura VP02-P-2010-055068/8C-15.555-13, hasta tanto le sea notificada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia la decisión definitiva que se tome en la presente Acción de A.C..

   2. Que se SUSPENDA el curso de la investigación que se sustancia según expediente N° 9C-14135-12, de nomenclatura llevada por el Juzgado Noveno de Control Estadal con Competencia Municipal del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud de querella interpuesta por la ciudadana M.G.F.C. en contra de OMARLY ALCINA FERNÁNDEZ. A los fines de la ejecución de la medida preventiva innominada solicitada, pid[e] a esta Sala Constitucional que con la debida urgencia del caso (i) OFICIE a la Fiscalía Cuadragésima Octava del Ministerio Público con sede en Maracaibo ordenando la SUSPENSIÓN el (sic) curso de la investigación penal identificada con el número Ministerio Público-66.626-20113, hasta tanto le sea notificada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia la decisión definitiva que se tome en la presente Acción de A.C.; y (ii) OFICIE al Tribunal Noveno en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia ordenando que se ABSTENGA de llevar a cabo cualquier actuación procesal en la causa identificada con la nomenclatura 9C-14135-12/VP02-P-2012-016325, hasta tanto le sea notificada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia la decisión definitiva que se tome en la presente Acción de A.C.

   .

   II DE LA COMPETENCIA DE LA SALA Por cuanto, con fundamento en los artículos 266, cardinal 1, 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales y el artículo 25.20 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, corresponde a esta Sala la competencia para el conocimiento de las demandas de a.c. contra las sentencias y demás actuaciones judiciales que dicten los Juzgados Superiores de la República, salvo de las que emitan los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo. Y por cuanto, en el asunto de autos, la pretensión de tutela constitucional se intentó contra una actuación judicial que expidió la Sala n°. 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, el 10 de julio de 2013, esta Sala se pronuncia competente para la decisión de la demanda en referencia. Así se decide.

   III DE LA SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN Los jueces del fallo que se impugnó sentenciaron en los términos siguientes:

   DECLARA:

   PRIMERO: NULIDAD DE OFICIO de la decisión N° 028-2013, dictada en fecha 10 de abril de 2013, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante el cual declaró el abandono y por ende el desistimiento tácito de la acusación privada interpuesta por la ciudadana M.F.C., en su carácter de tutora del ciudadano O.J.A.F., en contra de la ciudadana OMARLY ALCINA FERNÁNDEZ, por la presunta comisión de los delitos de ESTAFA y DEFRAUDACIÓN, previstos y sancionados en los artículos 462 y 463 del Código Penal Venezolano.

   SEGUNDO: REPONE la presente causa al estado en que el Ministerio Público prosiga con la investigación y dicte el acto conclusivo que corresponda, siguiendo las reglas del procedimiento ordinario, en consecuencia se anula la solicitud de desestimación de la querella presentada por la ciudadana M.F.C., en su carácter de tutora del ciudadano O.J.A.F., en contra de la ciudadana OMARLY ALCINA FERNÁNDEZ, por la presunta comisión de los delitos de ESTAFA y DEFRAUDACIÓN, previstos y sancionados en los artículos 462 y 463 del Código Penal Venezolano, interpuesta por la Fiscalía Primera del Ministerio Público en fecha 06 de septiembre de 2011 y todos los actos subsiguientes.

   TERCERO: ORDENA remitir la causa al Juzgado a quo para que ordene su remisión al Juzgado de Primera instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Zulia, que por distribución le corresponda conocer.

   El anterior fallo, ha sido producido de conformidad con lo establecido en el artículo 174, 175 y 449 del Código Orgánico Procesal Penal

   .

   A juicio de quienes expidieron el pronunciamiento objeto de amparo:

   DE LA SENTENCIA RECURRIDA:

   El fallo apelado, corresponde al N° 028-2013, dictada en fecha 10 de abril de 2013, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante el cual declaró el abandono y por ende el desistimiento tácito de la acusación privada interpuesta por la ciudadana M.F.C., en su carácter de tutora del ciudadano O.J.A.F., en contra de la ciudadana OMARLY ALCINA FERNÁNDEZ, por la presunta comisión de los delitos de ESTAFA y DEFRAUDACIÓN, previstos y sancionados en los artículos 462 y 463 del Código Penal Venezolano.

   DE LA AUDIENCIA ORAL Y PÚBLICA:

   En fecha 19 de junio de 2013, se llevó a efecto la audiencia oral, en cumplimiento con lo previsto en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, compareciendo a la misma la ciudadana M.F., y su abogado asistente J.G.A., la acusada OMARLY ALCINA FERNÁNDEZ, y sus abogados defensores G.R.H. y G.R.R..

   Durante la celebración de la citada audiencia las partes comparecientes expusieron los alegatos de apelación y de contestación, y la acusada, una vez impuesta del contenido del precepto constitucional manifestó su deseo de declarar.

   Luego, este Tribunal Colegiado se acogió al lapso de diez (10) días hábiles, establecido en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, para la publicación del fallo.

   NULIDAD DE OFICIO EN BENEFICIO DE LA LEY

   De la revisión exhaustiva realizada a las actas que conforman la presente incidencia de apelación, se observa que el recurso interpuesto está dirigido a impugnar la decisión Nº 028-2013, dictada en fecha 10 de abril de 2013, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante el cual declaró el abandono y por ende el desistimiento tácito de la acusación privada interpuesta por la ciudadana M.F.C., en su carácter de tutora del ciudadano O.J.A.F., en contra de la ciudadana OMARLY ALCINA FERNÁNDEZ, por la presunta comisión de los delitos de ESTAFA y DEFRAUDACIÓN, previstos y sancionados en los artículos 462 y 463 del Código Penal Venezolano.

   Este Tribunal de Alzada, al momento de resolver el recurso de apelación, procedió a la revisión minuciosa del fallo impugnado, verificando una infracción de ley que conlleva a la vulneración del Principio del Debido Proceso el cual comprende el Derecho a la Defensa, previsto en los artículos 49 numeral 1 Constitucional y 1 del texto adjetivo penal; así como la garantía de ser juzgado por el juez natural, previsto en el artículo 49 numeral 4 Constitucional y 7 del texto adjetivo penal, que a su vez lleva inmerso el principio de competencia, de estricto orden público; así como la vulneración de la garantía de la tutela judicial efectiva, prevista en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   En tal sentido, es pertinente recordar, que el Debido Proceso, a tenor de lo expresado por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en la Sentencia N° 046, dictada en fecha 29-03-2005, debe entenderse como:

   (…)

   Por su parte, en atención a la Tutela Judicial Efectiva, la Sala Constitucional del M.T. de la República, ha referido que la misma comprende:

   (…)

   (Sent. N° 423, dictada en fecha 28-04-09, con ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López, Exp. N° 08-1547).

   Igualmente dicha Sala precisó, que la Tutela Judicial Efectiva, se cercena cuando:

   (…)

   (Sent. N° 2045-03, de fecha 31-07-03).

   Se establece entonces, que el Debido Proceso constituye un Principio Constitucional, aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, comprendiendo a su vez una serie de presupuestos, que avalan el derecho de toda persona a ser oída durante todo el proceso, otorgándole además el tiempo y los medios adecuados para ejercer la defensa de sus intereses.

   En cuanto a la Tutela Judicial Efectiva, se colige que es una garantía fundamental, que tienen todos los ciudadanos, entre otros aspectos, de obtener dentro de un proceso, por parte de los Jueces y Tribunales de la República, una decisión judicial que sea motivada, congruente, ajustada a derecho, y que se pronuncie sobre el fondo de las pretensiones de las partes, de manera favorable o no a alguno de ellos; siendo el caso que, por estar ambos íntimamente vinculados, se debe garantizar el derecho a las partes, de presentar las pruebas que estimen pertinentes, para que sean valoradas en el procedimiento correspondiente, a los fines de no causar indefensión y desigualdad procesal y poder dictarse una correcta decisión.

   Ahora bien, en el caso en estudio, la infracción verificada, es subsumible en uno de los supuestos establecidos en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal; al implicar inobservancia de las formas y condiciones previstas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el texto adjetivo penal; lo que hace que el procedimiento realizado en el caso sub examine no cumpla con los requisitos de ley, por tanto no se ajusta a Derecho, y tal aseveración se comprueba al realizar un análisis de las actas que conforman la presente causa.

   Así tenemos que en fecha 09 de diciembre de 2010, fue presentada por parte de la ciudadana M.G.F.C., en su condición de tutora del ciudadano O.J.A.F., querella en Contra (sic) de la Ciudadana (sic) OMARLY ALCINA FERNÁNDEZ, por los delitos de ESTAFA y DEFRAUDACIÓN, previstos y sancionados en los artículos 462 y 463 del Código Penal.

   En fecha 20 de enero de 2011, mediante decisión N° 086-11, el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Penal, admitió la querella presentada por la ciudadana M.G.F.C., en su condición de tutora del ciudadano O.J.A.F., en Contra (sic) de la Ciudadana (sic) OMARLY ALCINA FERNÁNDEZ, por los delitos de ESTAFA y DEFRAUDACIÓN, previstos y sancionados en los artículos 462 y 463 del Código Penal.

   En fecha 26 de abril de 2011, los abogados G.R.R. y G.R.H., defensores de la ciudadana OMARLY ALCINA FERNÄNDEZ (sic), interpusieron las excepciones contenidas en el artículo 28 numerales 3 y 4 literal c del Código Orgánico Procesal Penal, referidas a la incompetencia del tribunal y que los hechos imputados no revisten carácter penal.

   En fecha 21 de junio de 2011, se lleva a efecto el acto de imputación formal de la ciudadana OMARLY ALCINA FERNÁNDEZ, por ante la Fiscalía Primera del Ministerio Público.

   En fecha 03 de agosto de 2011, mediante decisión N° 701-2011, el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Penal, decretó medida cautelar de prohibición de salida del país en contra de la ciudadana OMARLY ALCINA FERNÁNDEZ.

   En fecha 06 de septiembre de 2011, la Fiscalía Primera del Ministerio Público, solicitó la desestimación de la querella presentada por la M.G.F.C., en su condición de tutora del ciudadano O.J.A.F., en Contra (sic) de la Ciudadana (sic) OMARLY ALCINA FERNÁNDEZ, por los delitos de ESTAFA y DEFRAUDACIÓN, previstos y sancionados en los artículos 462 y 463 del Código Penal, por cuanto los hechos imputados son perseguibles a instancia de parte agraviada, de conformidad con el artículo 301 hoy artículo 283 del Código Orgánico Procesal Penal.

   En fecha 08 de octubre de 2012, una vez realizada la audiencia oral, conforme a lo previsto en el artículo 29 del Código Orgánico Procesal Penal, el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Penal, declaró con lugar la excepción opuesta por los abogados G.R.R. y G.R.H., defensores de la ciudadana OMARLY ALCINA FERNÁNDEZ, contenidas en el artículo 28 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que ese Juzgado de Control es incompetente para el conocimiento de la presente causa, y declinó la competencia a un Tribunal de Primera Instancia en funciones de Juicio de este Circuito judicial Penal.

   En fecha 31 de octubre de 2012 fue recibida la presente causa por ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Penal, y en esa misma fecha el referido juzgado ordenó notificar a las partes, a los fines que la víctima presentara la acusación privada, conforme a las previsiones de los derogados artículo 400 y 401 del Código Orgánico Procesal Penal.

   En fecha 03 de abril de 2013, los abogados G.R.R. y G.R.H., defensores de la ciudadana OMARLY ALCINA FERNÁNDEZ, solicitan al juzgado de juicio declare el desistimiento por abandono de la querella interpuesta por la ciudadana M.G.F.C..

   En fecha 10 de abril de 2013, mediante decisión N° 28-13, el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Penal declaró el desistimiento tácito de la acusación privada, decretó la extinción de la acción penal, y el sobreseimiento de la causa, todo a favor de la ciudadana OMARLY ALCINA FERNÁNDEZ.

   Una vez realizado el anterior recorrido procesal, consideran quienes aquí deciden oportuno precisar que la importancia de la clasificación dada por la doctrina a los tipos penales, radica en consideraciones de tipo procedimental, a los fines de determinar el modo de proceder para lograr el juzgamiento del sujeto activo.

   En relación a los modos de proceder, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 1905 de fecha 01.11.2006, ha establecido lo siguiente:

   ‘…Todo p.p., ya sea acusatorio, inquisitivo o mixto, debe iniciarse de acuerdo con lo señalado en las leyes que regulan ese proceso. La forma o la manera para que se inicie el p.p., es denominado en la doctrina como los modos de proceder. Estos modos de proceder, de acuerdo a la legislación procesal penal vigente son: el modo de proceder por denuncia, el modo de proceder de oficio, el modo de proceder por requerimiento de parte o cuerpo ofendido, el modo de proceder por querella y el modo de proceder por acusación particular propia.

   Cada uno de ellos se utiliza de acuerdo al tipo de procedimiento penal que se trate, es decir, depende si se refiere al procesamiento de los delitos de acción pública, de los delitos dependientes de instancia de parte, o cuando se trate de aquellos delitos que solo pueden ser enjuiciados por requerimiento de parte o cuerpo ofendido.

   El modo de proceder de oficio sucede cuando el funcionario competente por propia iniciativa empieza la averiguación del hecho punible o de un presunto hecho punible. Ejemplo de ello, lo encontramos en el contenido del artículo 283 del Código Orgánico Procesal Penal… El modo de proceder por denuncia, consiste en un acto mediante el cual cualquier persona pone en conocimiento de un funcionario competente la existencia de un hecho punible. El artículo 285 del Código Orgánico Procesal Penal, lo establece de la siguiente manera… El modo de proceder por querella, se refiere a una queja privada que realiza la víctima con el objeto de que se inicie el p.p.. Esta manera de propiciar el inicio del proceso, es más riguroso que los anteriores, por cuanto debe cumplir con una serie de requisitos de forma, como lo contempla el artículo 294 del Código Orgánico Procesal Penal. Los anteriores modos de proceder, a juicio de esta Sala Constitucional, son los más comunes y van a propiciar que el Ministerio Público ordene el inicio de la investigación, en el caso de los dos primeros, o bien a que el Juez de Control admita la querella que le es presentada. Esto ocurre en los procesos penales en los cuales se ventila la responsabilidad por la comisión de un hecho punible de acción pública...’.

   Del criterio jurisprudencial supra trascrito se evidencia la distinción entre los delitos de acción pública y los delitos de acción privada, todo lo cual resulta fundamental, no sólo a los efectos de determinar la forma de proceder; sino también a los fines de determinar cuál es el procedimiento que conforme a la ley adjetiva penal, debe seguirse para la tramitación del juicio, entendido éste en su sentido latu sensu.

   En este orden de ideas, son delitos de acción pública, aquellos, en los cuales la gravedad del daño que causa el hecho punible, trasciende de la simple esfera personal de la víctima; razón por la cual el legislador ha previsto que para el enjuiciamiento del sujeto activo, sea indiferente la voluntad del agraviado. De esta manera, es el Estado quien a través de uno de sus órganos, ejerce la acción penal y la persecución del delincuente, a fin de obtener de los órganos de justicia la imposición de la pena que al respectivo delito le ha asignado previamente la ley.

   A este respecto y con relación a los delitos de acción pública, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, señaló lo siguiente:

   (…)

   (Sentencia No. 753 de fecha 05.05.2005).

   En Venezuela, por mandato del artículo 285 numeral 4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y 11 del Código Orgánico Procesal Penal, la acción penal para el juzgamiento de los delitos de acción pública corresponde al Ministerio Público, quien la ejercita en nombre del Estado Venezolano.

   Por otra parte, son delitos de acción privada, aquellos en los cuales la gravedad del daño que causa el delito no trasciende de la esfera personal de la víctima; razón por la cual el legislador ha previsto que para el enjuiciamiento del sujeto activo, sea necesario el impulso particular, es decir, la voluntad exteriorizada de la víctima o su representante legal para proceder al enjuiciamiento del sujeto activo.

   En relación a los delitos de acción privada, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 753, de fecha 05.05.205, precisó lo siguiente: ‘...en los delitos de acción privada el interés que se tutela es el de la víctima, quien tiene la titularidad de la acción penal, toda vez que los intereses envueltos afectan sólo su esfera jurídica...’.

   Igualmente, la referida Sala mediante sentencia No. 260 de fecha 20.03.2009, ratificó el criterio expuesto en sentencia No. 983 de fecha 28.05.2007, de la siguiente manera:

   (…)

   En este sentido, el interés de la víctima tiene un carácter fundamental en el enjuiciamiento y declaratoria o no de responsabilidad penal del acusado, al punto de que será sólo la voluntad de la víctima o de su representante, y su actuación dentro del p.p. la que impulsará el proceso y determinará en definitiva la posibilidad que se dicte una sentencia que determine existencia o no del delito y la consiguiente pena.

   En relación, al anterior señalamiento, el Dr. J.R.M.R., en su libro titulado ‘El Nuevo P.P. y Los derechos del Ciudadano’ señala:

   ‘.. El interés en este tipo de delitos tiene un carácter muy particular en relación a la víctima, hasta el punto de que los efectos de la lesión dependerán de su voluntad. Si no hay voluntad de accionar es porque el sujeto considera que no hay lesión, y si no hay lesión no habrá juicio...’. (Año 2002, Pág 364).

   Por ello, puede afirmarse que en estos delitos de acción privada, las lesiones que los mismos producen, sólo tienen importancia en el orden social cuando el ofendido siente la lesión y solicita el enjuiciamiento en la formas procesales establecidas, lo cual en palabras de Von Liszt, comporta el hecho de que ‘Ciertas lesiones de bienes jurídicos sólo tienen importancia para el orden público, cuando el ofendido las siente como tal lesión y lo declara en la forma prescrita’

   Sin embargo, es necesario destacar, que aún y cuando la ley penal, en algunos casos para referirse a la naturaleza privada de la acción del delito emplea diversos vocablos, tales como: enjuiciables a instancia de parte agraviada, o acción dependiente de instancia de parte; no por ello, le cambia la naturaleza privada al tipo penal, es decir, no le da una naturaleza pública al delito que la ley califica como de acción privada, lo que pretende es determinar el modo de proceder para cada uno de ellos, por cuanto en su persecución el Estado tiene un especial interés.

   Acorde con lo anterior, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión No. 474 de fecha 28.03.2008, ha señalado lo siguiente:

   (…)

   Ello es así, por cuanto la naturaleza pública o privada de la acción, para solicitar el juzgamiento del delito, sólo la puede cambiar una declaración expresa de la misma ley, la cual debe estar contenida en el mismo tipo penal, o en el cuerpo normativo que tipifica los referidos delitos.

   En este orden de ideas es importante destacar que existe un determinado grupo de delitos que si bien se enmarcan en el renglón de los delitos de acción privada, predomina un interés particular del Estado, en la persecución y juzgamiento de los mismos, y por tanto, por vía excepcional se le facilita a la víctima la solicitud de juzgamiento, bastando para ello el simple requerimiento por ante la autoridad pública y materializado a través de la denuncia o la querella pública, para que proceda el enjuiciamiento del sujeto activo, rigiéndose en estos casos el proceso por las normas previstas para los delitos de acción pública; todo lo cual no desvirtúa la naturaleza privada de la acción que le ha dado el legislador a estos hechos delictivos, es sólo que en esta categoría de delitos denominados “enjuiciables sólo previo requerimiento o instancia de la víctima o parte agraviada”, existe –como se dijo- un interés especial del Estado en su juzgamiento, pues éstos generan un daño que si bien no trasciende de la esfera individual del ofendido, el juzgamiento del sujeto activo es de interés público.

   Hechas las anteriores consideraciones, consideran quienes aquí deciden necesario citar el contenido de los artículos 25, 26 y 391 del Código Orgánico Procesal Penal, que disponen lo siguiente:

   (…)

   Del contenido de las disposiciones anteriores, se evidencia que las acciones para el juzgamiento de los delitos son de naturaleza pública y privada, así tenemos delitos de acción pública y delitos de acción privada; no obstante ello, dentro de los delitos de acción privada, existe una sub clasificación, conformada por dos categorías a saber, los delitos de acción privada estrictu (sic) sensu, y los delitos de acción privada enjuiciable previo requerimiento de la parte ofendida.

   Así tenemos que en esta primera sub clasificación, esto es los delitos de acción privada estrictu (sic) sensu, la acción para el enjuiciamiento depende de manera absoluta y exclusiva de la víctima o sus representantes, quienes deberán presentar una acusación privada ante el Juez de Primera Instancia en funciones de Juicio, siguiendo las normas previstas en los artículos 391 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, procedimiento en el cual el Ministerio Público sólo tiene limitada su actuación al auxilio judicial cuando así lo ordene el Juez de Juicio a solicitud de la víctima.

   En relación a ello, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 1287 de fecha 28.08.2006, precisó:

   ‘...De lo anterior se desprende que el procedimiento para los delitos de acción dependiente de instancia de parte (o delitos de acción privada) regulado en el Título VII del Libro Tercero del Código Orgánico Procesal Penal, el ius ut procedatur corresponde con exclusividad a quien ostenta la cualidad de víctima en el proceso –el Ministerio Público sólo intervendrá a través del auxilio judicial-, la cual tendrá la facultad de solicitar, a través de la querella, la motorización de la actividad jurisdiccional a los fines de canalizar el ejercicio del poder punitivo estatal, buscando así la ulterior declaratoria de culpabilidad de quien ha realizado el hecho que ha lesionado...’.

   En este orden de ideas, y en cuanto a la segunda subclasificación, esto es los delitos de acción privada enjuiciable previo requerimiento o a instancia de la parte ofendida, la acción para el juzgamiento, en principio también está reservada a la víctima o su representante, quien dispone formular el requerimiento ante la autoridad pública, llámese Ministerio Público o cualquiera de los Órganos de Seguridad y Orden Público, para que éstos, amparados en el artículo 26 del Código Orgánico Procesal Penal, procedan a solicitar el enjuiciamiento del presunto agraviante, siguiendo para ello las normas del procedimiento ordinario establecida para el juzgamiento de los delitos de acción pública, en estos casos basta con el simple requerimiento para que el Ministerio Público ejerza por vía de excepción la acción penal.

   Acorde con lo anterior, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 622 de fecha 22.04.2004, precisó:

   ‘... se desprende que al ciudadano F.J.L.C. se le imputó el delito de violación, que constituye un delito dependiente de instancia de parte. Por lo tanto, la tramitación del proceso correspondiente se rige por las normas contenidas en el Libro Tercero, Título VII de la ley procesal penal, que consagran el procedimiento especial respectivo.

   En este orden de ideas, el artículo 400 del Código Orgánico Procesal Penal dispone que ‘no podrá procederse al juicio respecto de delitos de acción dependiente de acusación o instancia de parte agraviada, sino mediante acusación privada de la víctima ante tribunal competente conforme a lo dispuesto en este Título’, que será el tribunal de juicio, conforme con el artículo 401 eiusdem, que expresamente prevé que la acusación privada deberá formularse por escrito directamente ante el tribunal de juicio; aunque el artículo 25 eiusdem permite que se proceda mediante denuncia, en el caso del delito de violación, entre otros, al establecer que:

   ‘Sólo podrán ser ejercidas por la víctima, las acciones que nacen de los delitos que la ley establece como de instancia privada, y su enjuiciamiento se hará conforme al procedimiento especial regulado en este Código.

   Sin embargo, para la persecución de los delitos de instancia privada previstos en los Capítulos I, II y III, Título VIII, Libro Segundo del Código Penal, bastará la denuncia ante el Fiscal del Ministerio Público o ante los órganos de policía de investigaciones penales competentes, hecha por la víctima o por sus representantes legales (...)’.

   Las disposiciones citadas establecen que el p.p. respectivo ha de iniciarse, en todo caso, mediante acusación por escrito ante el tribunal de juicio, lo cual significa que se eliminan las fases preparatoria e intermedia del proceso, pues por sus características especiales el tribunal llamado a conocer es el juez de juicio en forma unipersonal, sin tomar en consideración las divisiones de competencia por la penalidad que señala el Código Orgánico Procesal Penal...’ (Cf. sentencias números 506/2003 del 12 de marzo y 1341/2003 del 27 de mayo, casos: J.A.M. y otros, y C.A.V.R., respectivamente).

   Esta última categoría de delitos de acción privada denominados delitos de acción privada enjuiciable previo requerimiento de la parte ofendida, o delitos de acción privada enjuiciable a instancia de parte agraviada, son aquellos en los cuales por la gravedad del daño, el legislador ha previsto por vía excepcional la posibilidad de que el acusador por excelencia como lo es el Ministerio Público, ejerza esa acción privada, que en principio estaba sólo reservada a la víctima o su representante legal, siguiendo para ello las normas procedimentales que el Código Orgánico Procesal Penal ha previsto para el enjuiciamiento de los delitos de acción pública; sin que ello implique que por tal razón dejen de ser de acción privada.

   Hechas las anteriores consideraciones, observan quienes aquí deciden que la presente causa deviene del dictado de la decisión 028-2013, de fecha 10 de abril de 2013, emanada del Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual declaró el abandono y por ende el desistimiento tácito de la acusación privada interpuesta por la ciudadana M.F.C., en su carácter de tutora del ciudadano O.J.A.F., en contra de la ciudadana OMARLY ALCINA FERNÁNDEZ, por la presunta comisión de los delitos de ESTAFA y DEFRAUDACIÓN, previstos y sancionados en los artículos 462 y 463 del Código Penal Venezolano, así las cosas, al revisar el contenido de la recurrida, se observa que lo siguiente:

   ‘…Por lo que resulta pertinente agregar que en el procedimiento establecido para los delitos de acción privada, la intervención estatal es mínima, por afectar éstos, bienes jurídicos de menor entidad que en los delitos de acción pública, por lo que recae exclusivamente sobre la presunta víctima la carga de la titularidad de la acción, debiendo pues, en todo momento impulsar el proceso, pudiendo inclusive desistir de la acción en cualquier estado y grado del proceso. De tal manera que para declarar el abandono de la causa por parte del querellante y, en consecuencia, el desistimiento tácito de la acusación privada, deben haber transcurrido por lo menos veinte días hábiles, contados a partir de la última petición o reclamación escrita que se hubiese presentado al Juez o Jueza. En el presente caso, se observa que a la fecha de hoy han trascurrido ochenta y ocho (88) días hábiles, desde que se consignó en actas las resultas de la boleta de notificación librada a la parte querellante, donde entre otras cosas, se le notificó que debería presentar la respectiva acusación privada directamente ante este Tribunal, toda vez que el Juzgado Cuarto de Control al termino de la audiencia celebrada con las partes decidió la remisión de la causa al tribunal de juicio, ello por disposición de lo establecido en los artículos 400 y 401 del Código Orgánico Procesal Penal (hoy artículos 391 y 392). Así las cosas atendiendo que en la presente causa, seguida contra de la ciudadana OMARLY ALCINA FERNÁNDEZ, por la presunta comisión de los delitos de ESTAFA y DEFRAUDACIÓN, delitos previstos y sancionados en los artículos 462 y 463, ambos del Código Penal, supuestamente cometidos en perjuicio del ciudadano O.J.A.F., quien se encuentra representado por su progenitora, la ciudadana M.G.F.C., en razón de su condición física (entredicho), asistida por el Abogado J.G.A.; que en un inicio se procedió conforme a lo establecido en el artículo 292 y siguientes. y de la cual se adelantó investigación por parte de la Fiscalía Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, siendo solicitado en su oportunidad y ante el Juez de Control el desistimiento de la querella en razón de que luego de iniciada la investigación, se determinó que los hechos objetos del proceso constituían delitos cuyo enjuiciamiento sólo proceden a instancia de parte agraviada, todo de conformidad con el artículo 301 en su último aparte del Código Orgánico Procesal Penal. Recibido el asunto por declinatoria del Juzgado de Control y habiéndose verificado ante el Departamento de Alguacilazgo de este Circuito, específicamente a través de llamada telefónica realizada por la secretaria de este Tribunal, siendo atendida por el funcionario Alguacil Evanan Fuenmayor que no fue presentada otra acusación privada, así como el transcurso del tiempo, es decir pasados ochenta y ocho (88) días hábiles, sin que la acusadora privada o su apoderado instara de alguna manera el proceso, considera este Tribunal de Juicio que ha operado el abandono de la acción privada, en razón de lo cual se declara el DESISTIMIENTO TÁCITO de la querella presentada en fecha 09 de diciembre de 2010, conforme a lo establecido en el tercer aparte del artículo 407 del Código Orgánico Procesal Penal; surgiendo como consecuencia, la extinción de la acción penal conforme al numeral 3 del artículo 49 ejusdem, por lo cual lo procedente en derecho es decretar EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, conforme lo establece el numeral 3 del artículo 300 también del Código Orgánico Procesal Penal. Por último declarado como ha sido el abandono de la querella no se condena en costas a la parte querellante en virtud de que este Tribunal no considera maliciosa y/o temeraria la acusación presentada. Y así se decide..’.

   De la trascripción parcial de la recurrida, evidencian las integrantes de este Tribunal Colegiado que la Jueza de Juicio, al momento de realizar el respectivo pronunciamiento, estimó que como consecuencia de la inactividad por parte de la acusadora privada a instar el proceso durante 88 días hábiles, resultaba procedente el desistimiento tácito de la querella presentada en fecha 09 de diciembre de 2010, y que fuera recibida por ante ese tribunal de juicio en razón de la declinatoria de competencia efectuada por el juez de control, y como consecuencia de ello decretó el sobreseimiento de la causa, de conformidad con el numeral 3 del artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Así las cosas, observan quienes aquí deciden que la causa se inició por querella interpuesta por la ciudadana M.G.F.C., en su condición de progenitora y tutora del ciudadano O.J.A.F., en contra de la ciudadana OMARLY ALCINA FERNÁNDEZ, por la presunta comisión de los delitos de ESTAFA y DEFRAUDACIÓN, previstos y sancionados en los artículos 462 y 463 del Código Penal; conforme al artículo 292 y siguientes del derogado Código Orgánico Procesal Penal, hoy artículos 274 y siguientes.

   Igualmente se hace necesario resaltar que en fecha 08 de octubre de 2012, el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Penal, declinó la competencia para el conocimiento del presente asunto, a un Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Juicio, conforme a las previsiones contenidas en el artículo 481 del Código Penal, al considerar que los delitos imputados, al ser perseguibles a instancia de parte agraviada, solo pueden ser perseguidos siguiendo las normas contenidas en los artículos 391 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal.

   A este respecto, y en vista que en el presente caso fueron imputados los delitos de Estafa y Defraudación, previstos y sancionados en los artículos 462 y 463 del Código Penal, esta alza.c. el contenido del único aparte del artículo 481 ejusdem, el cual es del siguiente tenor:

   (…)

   De la norma anterior, y atendiendo las circunstancias del caso en particular, al tratarse que la víctima y la imputada son hermanos que presuntamente no viven bajo el mismo techo, se desprende que los delitos de ESTAFA y DEFRAUDACIÓN, previstos y sancionados en los artículos 462 y 463 del Código Penal, imputados a la ciudadana OMARLY ALCINA FERNÁNDEZ, son enjuiciable por denuncia de la persona interesada, siguiendo las normas generales relativas a los delitos de acción pública, de conformidad con lo establecido en el artículo 26 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Es así como observan quienes aquí deciden, que la Jueza a quo, si bien recoge a lo largo del contenido del fallo recurrido, apreciaciones dirigidas a la consideración de la naturaleza privada de los delitos imputados en el presente caso, inobservó que en el caso de marras deben seguirse las reglas del procedimiento ordinario previsto para los delitos de acción pública, de conformidad con lo establecido en el artículo 26 del Código Orgánico Procesal Penal, al considerar que la referencia contenida en el único aparte del artículo 481 del Código Penal, acerca de “…y no se procederá sino a instancia de parte”, lo sitúa dentro de la categoría de delitos perseguibles por el Estado; evidenciando esta Alzada que la jueza a quo de manera errada, asumió la competencia para el conocimiento del presente asunto y aplicó el procedimiento previsto para los delitos perseguibles mediante acusación de parte interesada, toda vez que la causa se inició de manera acertada por querella presentada por ante el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control atendiendo las reglas del procedimiento ordinario.

   A este respecto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencia N° 474 de fecha 28.03.08, estableció que:

   ‘…Los delitos de acción privada son enjuiciables mediante el ejercicio directo de la misma, por parte de su titular (víctima) y a través de las normas del procedimiento especial que describe el Código Orgánico Procesal Penal, desde su artículo 400. Excepcionalmente, por disposición expresa de la Ley o por interpretación doctrinaria, como en los casos, por ejemplo, del segundo párrafo del artículo 25 del Código Orgánico Procesal Penal, y los artículos 494, del Código de Comercio, 147, 148, 149, 157 in fine, 158, 159, 225 y 449 (penúltimo y último párrafos) del Código Penal, el enjuiciamiento se impulsará por el requerimiento que el agraviado expresará mediante denuncia ante el que es, en principio, el titular de la acción penal (Ministerio Público). Será en estos casos excepcionales de delitos de acción privada cuando, de conformidad con el artículo 26 eiusdem, deberán seguirse las normas generales para el enjuiciamiento de delitos de acción pública; ello, sin perjuicio de que la Ley preserve, en favor del titular de la acción (víctima), el derecho de éste al desistimiento o renuncia a la misma (artículos 26 y 27 eiusdem), con el correspondiente efecto extintivo de ésta…’.

   En este orden de ideas, debe esta Alzada precisar, que dentro del conjunto de garantías que conforma la noción del debido proceso, entendido éste en su sentido formal, se encuentra el derecho de toda persona a ser juzgada de acuerdo con el procedimiento judicial establecido con anterioridad en la ley, ello en virtud del principio de legalidad procesal que rige en ordenamientos jurídicos como el venezolano. La legalidad de las formas procesales, atiende al principio de seguridad jurídica que rige en las relaciones jurídicas existentes entre los particulares y entre éstos y el Estado específicamente, en cuanto a la determinación previa de las vías judiciales que deberán seguirse en aquellos casos en los que surjan conflictos con motivo de dichas relaciones, que deban ser dirimidos en definitiva por los órganos jurisdiccionales competentes.

   Por lo que, debe advertirse, que las disposiciones legales que establecen el procedimiento a seguir para dirimir el presente conflicto son de estricto orden público, de manera que no pueden, bajo ningún motivo ser relajadas, inobservadas o modificadas por las partes ni por el juez de la causa. Ello se afirma, por cuanto es la propia Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la que establece en su artículo 49 numeral 4 el derecho de toda persona a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias o especiales, con las garantías establecidas en la Constitución y en la ley. Asimismo, el artículo 253 del texto constitucional señala, que corresponde a los órganos del Poder Judicial conocer de las causas y asuntos sometidos a su competencia mediante los procedimientos que determinen las leyes.

   En consecuencia, la tramitación de un delito que esté dentro de lo previsto en el artículo 26 del Código Orgánico Procesal Penal, como sucede en el presente caso, por las normas que regulan el procedimiento por acusación de parte agraviada, resulta contrario al concepto del debido proceso; y a este respecto la Sala Constitucional del Alto Tribunal de la República, en sentencia No. 333 de fecha 14.03.2001, precisó: ‘... Las violaciones al debido proceso no sólo tienen lugar cuando se minimiza o cercena a una parte su derecho de defensa, sino también cuando se vulnera el orden procesal o se inaplican las instituciones que rigen el proceso y que es de esperar tengan eficacia...’.

   En este orden de ideas, debe señalarse que el debido proceso en el Ordenamiento Jurídico Venezolano, constituye un derecho fundamental que comprende un conjunto de garantías sustanciales y procesales, especialmente diseñadas para asegurar la regularidad y eficacia de la actividad jurisdiccional y administrativa, cuando sea necesario definir situaciones controvertidas, declarar o aplicar el derecho en un caso concreto, o investigar y juzgar los hechos punibles.

   Por lo tanto, al existir trasgresión del Principio del Debido Proceso, del Derecho a la Defensa y de la Garantía de la Tutela Judicial Efectiva, la consecuencia jurídica inmediata es declarar LA NULIDAD DE OFICIO de la decisión N° 028-2013, dictada en fecha 10 de abril de 2013, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante el cual declaró el abandono y por ende el desistimiento tácito de la acusación privada interpuesta por la ciudadana M.F.C., en su carácter de tutora del ciudadano O.J.A.F., en contra de la ciudadana OMARLY ALCINA FERNÁNDEZ, por la presunta comisión de los delitos de ESTAFA y DEFRAUDACIÓN, previstos y sancionados en los artículos 462 y 463 del Código Penal Venezolano, y en consecuencia se repone la causa al estado en que el Ministerio Público prosiga con la investigación y dicte el acto conclusivo que corresponda, siguiendo las normas del procedimiento ordinario, en consecuencia se anula la solicitud de desestimación de la querella presentada por la ciudadana M.F.C., en su carácter de tutora del ciudadano O.J.A.F., en contra de la ciudadana OMARLY ALCINA FERNÁNDEZ, por la presunta comisión de los delitos de ESTAFA y DEFRAUDACIÓN, previstos y sancionados en los artículos 462 y 463 del Código Penal Venezolano, interpuesta por la Fiscalía Primera del Ministerio Público en fecha 06 de septiembre de 2011 y todos los actos subsiguientes, y se ordena remitir la causa al Juzgado a quo para que ordene su remisión a un Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Zulia, que por distribución le corresponda conocer. Así se decide.

   Vista la decisión a la cual arribaron las integrantes de este Órgano Colegiado, resulta procedente pronunciarse acerca de lo alegado por los abogados G.R.R. y G.R.H., defensores de la ciudadana OMARLY ALCINA FERNÁNDEZ, en el escrito de contestación al recurso de apelación aquí resuelto, en relación a que el escrito de apelación interpuesto por la ciudadana M.F. no se encuentra firmado por ésta, ya que solo fue suscrito por el abogado asistente J.G.G.A..

   A este efecto estima esta Alzada afirmar que efectivamente la situación denunciada fue observada al momento de dictar el auto de admisibilidad, y a continuación se explanan las razones que conllevaron a admitir el recurso de apelación referido:

   Como quedó asentado en el texto de la presente decisión la víctima del presente caso es el ciudadano O.J.A.F., quien es entredicho o incapaz por discapacidad física, sufrida por lesiones gravísimas a consecuencia de un accidente automovilístico, y se encuentra representado por su progenitora y tutora ciudadana M.F..

   Nuestra República se constituye en un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia, que ha sido definido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia como aquel que:

   ‘…debe tutelar a personas o grupos que en relación con otros se encuentren en estado de debilidad o minusvalía jurídica, a pesar del principio del estado de Derecho liberal de la igualdad ante la ley, el cual en la práctica no resuelve nada, ya que situaciones desiguales no pueden tratarse con soluciones iguales…El Estado está obligado a proteger a los débiles, a tutelar sus intereses amparados por la Constitución, sobre todo a través de los Tribunales; y frente a los fuertes, tiene el deber de vigilar que su libertad no sea una carga para todos…’

   En atención a lo anterior, de conformidad con la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda situación debe ser tanto legal como justa, debiendo prevalecer en todo caso la Justicia.

   Sobre el Derecho Justo, ha establecido K.L., al citar a R.S., que: ‘…Es un derecho positivo cuyo contenido volitivo posee la característica de la justicia…Es un Derecho positivo, esto es, un Derecho que posee una vigencia normativa y fáctica en un determinado ámbito espacial en un determinado momento histórico. No todo el Derecho vigente por el hecho de estar vigente tiene un contenido que es Derecho Justo…’ (LARENZ, Karl. Derecho Justo. Fundamentos de Ética Jurídica. Editorial Civitas. Madrid, 1985, p 21).

   Esto es así en razón que en todo Derecho hay un impulso hacia un contenido justo de sus normas, de acuerdo con las circunstancias de la época y la realidad existente, de quedarse estático dejaría de ser un ordenamiento jurídico justo para erigirse en un derecho injusto; de allí que el nuevo modelo de Justicia exige la participación de todos, esto es órganos jurisdiccionales, instituciones y órganos del Estado, así como de cada uno de los miembros de la sociedad.

   Cabe destacar lo que al respecto estableció el Catedrático de Derecho Civil y Procesal K.L., en su obra Derecho Justo. Fundamentos de Ética Jurídica, y así tenemos:

   (…)

   Como corolario de lo antes expuesto, las integrantes de esta Sala de Alzada, al realizar el examen minucioso de las actas que conforman la presente causa, pudieron observar el desconocimiento y la incorrecta aplicación del derecho y del procedimiento tanto de las partes intervinientes en el presente proceso (incluyendo al Ministerio Público quien solicitó la desestimación de la querella por considerar que los hechos denunciados son perseguibles sólo por acusación de parte agraviada), como de los jueces en funciones de control y de juicio que conocieron la presente causa; y siendo que la víctima es una persona entredicha, que no puede hacer valer su pretensión de manera personal, encontrándose representado por su progenitora como tutora, esta Sala en aplicación de la Justicia admitió el recurso de apelación interpuesto, a pesar de no encontrarse suscrito por la ciudadana M.F., a los fines de cumplir con el deber y la obligación, que como órgano del Estado, tiene de darle la protección a quien como persona merece y como discapacitada necesita, y no trasladar los errores aquí detectados a la persona del entredicho O.J.A.F., todo sobre la base de lo establecido en los artículos 2 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y así garantizar la Tutela Judicial Efectiva, consagrada en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se decide

   .

   IV ADMISIBILIDAD DE LA PRETENSIÓN Luego del análisis de la pretensión de amparo que fue interpuesta, esta Sala procede a la comprobación del cumplimiento de los requisitos que exige el artículo 18 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales y encuentra que dicha pretensión cumple con los mismos. Así se declara.

   En cuanto a la admisibilidad de la demanda de amparo sub examine a la luz de las causales de inadmisibilidad que preestableció el artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales y 133 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, la Sala concluye que, por cuanto no se halla incursa prima facie en las mismas, aquella es admisible. Así se declara.

   Ahora bien, verifica la Sala que la sentencia objeto de impugnación fue acompañada en copia simple; por ello se le ordena al demandante la consignación, antes de la celebración de la audiencia pública respectiva, de copia certificada del fallo que impugnó. Así se decide.

   V

   MEDIDA CAUTELAR

   La parte actora solicitó, en su petitorio, el decreto de medida cautelar innominada de suspensión de los efectos de la sentencia objeto de amparo, dictada el 10 de julio de 2013, por la Sala n.° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, basado en los argumentos de derecho explanados y en las pruebas documentales que fueron acompañados al presente recurso de a.c..

   Ahora bien, respecto del poder cautelar del Juez en el p.d.a. constitucional, la Sala estableció en fallo n.° 156 del 24 de marzo de 2000 (caso: Corporación L’Hotels C.A.) lo siguiente:

   A pesar de lo breve y célere de estos procesos, hay veces en que se hace necesario suspender el peligro que se cierne sobre la situación jurídica que se dice infringida o evitar que se pueda continuar violando antes que se dicte el fallo del p.d.a.; y dentro de un Estado de Derecho y de Justicia ante esa necesidad, el juez del amparo puede decretar medidas precautelativas. Pero para la provisión de dichas medidas, y al menos en los amparos contra sentencias, al contrario de lo que exige el Código de Procedimiento Civil, al peticionario de la medida no se le pueden exigir los requisitos clásicos de las medidas innominadas: fumus boni iuris, con medios de prueba que lo verifiquen; ni la prueba de un periculum in mora (peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo), como sí se necesita cuando se solicita una medida en base al artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, donde también han de cumplirse los extremos del artículo 588 eiusdem, si se pide una cautela innominada.

   Dada la urgencia del amparo, y las exigencias del artículo 18 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, no puede exigírsele al accionante, que demuestre una presunción de buen derecho, bastando la ponderación por el juez del fallo impugnado; mientras que por otra parte, el periculum in mora, está consustanciado con la naturaleza de la petición de amparo, que en el fondo contiene la afirmación que una parte está lesionando a la otra, o que tiene el temor que lo haga y, que requiere que urgentemente se le restablezca o repare la situación.

   De allí, que el juez del amparo, para decretar una medida preventiva, no necesita que el peticionante de la misma le pruebe los dos extremos señalados con antelación en este fallo, ni el temor fundado de que una de las partes pueda causar a la otra lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, ya que ese temor o el daño ya causado a la situación jurídica del accionante es la causa del amparo, por lo que el requisito concurrente que pide el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, para que procedan las medidas innominadas, tampoco es necesario que se justifique; quedando a criterio del juez del amparo, utilizando para ello las reglas de lógica y las máximas de experiencia, si la medida solicitada es o no procedente.

   Viene a ser la posible tardanza de la resolución del p.d.a., así él sea breve, el elemento principal a tomar en cuenta por el juez que ha admitido el amparo, a los fines del decreto de medidas preventivas, y ello queda a su total criterio. El juez que admite un amparo, no lo hace con el mismo criterio que el juez civil que admite la demanda a ventilarse por el juicio ordinario, ya que lo que se pondera en este proceso es distinto. En el amparo lo que analiza el juez es la posibilidad de que se esté lesionando al accionante en un derecho constitucional, motivo por el cual la sentencia de amparo no es ni de condena, ni mero declarativa, ni constitutiva; y si por la verosímil lesión se da curso al amparo se está aceptando la posibilidad de un buen derecho por parte del accionante, que no necesita prueba específica, bastándose el fallo impugnado para crear la verosimilitud, lo que motiva la admisión de la acción y la apertura del juicio de amparo. / (…)

   Lo importante de la medida que se solicita con el amparo, es la protección constitucional que se pretenda y, al igual que en los artículos 3 y 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, la protección constitucional se concreta suspendiendo efectos lesivos o amenazantes, y es éste el tipo básico de medidas que puede pedir el accionante, y cuyo decreto queda a criterio del juez de amparo si lo estima o considera procedente para la protección constitucional sobre la cual gravita la inmediatez del daño. Es más, no permitiendo la estructura del p.d.a. una específica oposición a la medida que se pide con la solicitud de amparo, el juez debe analizar muy bien los efectos que puede causar la medida que decrete, teniendo en cuenta la actuación de los afectados y el carácter reversible de lo que decrete, en el sentido de que si el accionante no tuviese razón, la medida no perjudica al accionado. Esto sin perjuicio de la responsabilidad proveniente del error judicial.

   Así, después del análisis de las actas que conforman el expediente, la Sala aprecia que existen elementos suficientes para el otorgamiento de la medida que fue peticionada, razón por la cual se acuerda la suspensión de los efectos de la sentencia que emitió la Sala n.° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, el 10 de julio de 2013, que declaró la nulidad de oficio de la decisión dictada el 10 de abril de 2013, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia y repuso la causa al estado en que el Ministerio Público prosiguiera con la investigación y dictara acto conclusivo, siguiendo las reglas del procedimiento ordinario, hasta tanto se dicte la sentencia definitiva en el presente caso. Así se decide.

   VI

   DE LA SOLICITUD DE MERO DERECHO

   Respecto del requerimiento de tramitación de la causa como un asunto de mero derecho, esta Sala observa que la demandante en amparo, acompañó su escrito de solicitud de tutela constitucional de copia simple de lo que pareciera la totalidad de las actas que forman el expediente penal, las cuales, si bien son suficientes para la admisión de la pretensión de amparo, no lo son a los fines de su procedencia y, muchos menos, in limine litis.

   Esta Sala Constitucional es sentencia n.° 993 de 16 de julio de 2013, caso: D.G.H. y otros, expresó:

   “esta Sala considera que el procedimiento de a.c., en aras de la celeridad, inmediatez, urgencia y gravedad del derecho constitucional infringido debe ser distinto, cuando se discute un punto netamente jurídico que no necesita ser complementado por algún medio probatorio ni requiere de un alegato nuevo para decidir la controversia constitucional. En estos casos, a juicio de la Sala, no es necesario celebrar la audiencia oral, toda vez que lo alegado con la solicitud del amparo y lo aportado con la consignación del documento fundamental en el momento en que se incoa la demanda, es suficiente para resolver el amparo en forma inmediata y definitiva”.

   En consecuencia, esta Sala niega la solicitud de declaratoria de mero derecho. Así se decide.

   Se le reitera a la parte solicitante de la protección constitucional que tiene la carga de acompañarlas en la oportunidad que se celebre la audiencia constitucional.

   VII

   DECISIÓN

   Por las razones que se expusieron, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley,

   ADMITE la demanda de amparo que incoó la ciudadana OMARLY ALCINA FERNÁNDEZ, contra la decisión que dictó, el 10 de julio 2013, la Sala n.° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia.

   ORDENA: 1.- Notificar esta decisión al Juez Presidente de la Sala n.° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, notificación que deberá acompañarse con copia de este auto y del escrito continente de la demanda de amparo, con la información de que podrá hacerse presente en la audiencia pública, cuyo día y hora serán fijados por la Secretaría de la Sala, para que exponga lo que estime pertinente acerca de la demanda de a.c. a que se contraen las presentes actuaciones. Se le advertirá al notificado que su ausencia no será entendida como aceptación de los hechos que se le imputaron.

2. - Notificar al Ministerio Público la apertura del presente procedimiento, de conformidad con el artículo 15 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

3. - Que la Sala n.° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia notifique esta decisión a quien obró como parte apelante en la causa principal en el proceso que se tramitó, en segunda instancia por ante dicho Tribunal, ciudadana M.G.F.C.. Después del cumplimiento con esta actuación, la Sala n.° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia informará inmediatamente de sus resultas a esta Sala Constitucional.

   4 - Fijar la audiencia pública correspondiente dentro de las noventa y seis (96) horas siguientes a la práctica de la última de las notificaciones que se están ordenando.

5. -ACUERDA la medida cautelar que fue solicitada. En consecuencia, se ordena la suspensión de los efectos de la sentencia que emitió, el 10 de julio de 2013 la Sala n.° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, que declaró la nulidad de oficio de la decisión dictada el 10 de abril de 2013, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia y repuso la causa al estado en que el Ministerio Público prosiguiera con la investigación y dictara acto conclusivo, siguiendo las reglas del procedimiento ordinario, hasta tanto se dicte la sentencia definitiva en el presente caso. En consecuencia, ORDENA se notifique de la presente decisión al Tribunal Octavo en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, que actualmente conoce la causa y de la Fiscalía Primera del Ministerio Público con sede en la ciudad de Maracaibo, Estado Zulia.

6. - NIEGA la solicitud de declaratoria de mero derecho.

   Regístrese, publíquese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado.

   Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 18 días del mes de noviembre de dos mil trece. Años: 203º de la Independencia y 154º de la Federación.

   La Presidenta,

   G.M.G.A.

   Ponente

   …/

   …/

   El Vicepresidente,

   J.J.M.J.

   Los Magistrados,

   L.E.M.L.

   M.T.D.P.

   C.Z.D.M.

   …/

   …/

   A.D.J.D.R.

   L.F.D.B.

   El Secretario,

   J.L. REQUENA CABELLO

   GMGA.-

   Expediente n° 13-0805