Decisión nº 0280 de Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central de Carabobo, de 20 de Julio de 2006

Declarados sin lugar los recursos administrativos de reconsideración interpuestos por la contribuyente la administración municipal emitió Resoluciones números AL-R-013/2005 del 16 de junio de 2005, AL-R-021/2005 del 01 de agosto de 2005 y AL-R-030/2005 del 16 de septiembre de 2005, como resultado de las fiscalizaciones practicadas a la contribuyente Operadora Binmariño, C.A., mediante las cuales determinó impuestos causados no liquidados, intereses moratorios y multas por juegos y apuestas lícitas por un total de cuatro millardos trescientos seis millones cuatrocientos trece mil setecientos ocho bolívares con dieciocho céntimos (Bs.4.306.413.708,18), para los periodos comprendidos entre el 01 de noviembre de 2004 y el 31 de marzo de 2005.

El 22 de junio, el 03 de agosto y el 16 de septiembre de 2005, respectivamente, fue debidamente notificada la contribuyente por parte de la administración municipal de las resoluciones antes mencionadas.

El 06 de octubre de 2005, la contribuyente presentó por ante este tribunal, escrito contentivo de Recurso Contencioso Tributario de Nulidad con solicitud de suspensión de los efectos.

El 10 de octubre de 2005, se le dio entrada al recurso contencioso tributario presentado y se ordenaron las notificaciones de ley.

El 11 de noviembre de 2005, el tribunal, mediante sentencia interlocutoria Nº 0512, admitió el recurso contencioso tributario.

El 29 de noviembre de 2005, se agregó a los autos, oficio sin número, del 25 de noviembre de 2005, emanado de la Dirección de Hacienda de la Alcaldía de Valencia, contentivo del expediente administrativo relativo a la presente causa.

El 29 de noviembre de 2005, se declaró vencido el lapso de promoción de pruebas, se ordenó agregar a los autos el escrito de promoción de pruebas presentado por el apoderado judicial de la administración municipal y se dejó constancia que la otra parte no hizo uso de su derecho.

El 12 de diciembre de 2005, se dictó auto mediante el cual se admitieron parcialmente las pruebas promovidas por el representante judicial de la administración municipal.

El 31 de enero del 2006 venció el lapso de evacuación de las pruebas, y comenzó a transcurrir el lapso para la presentación de los informes.

El 01 de marzo de 2006, vencido como se encuentra el lapso para la presentación de los informes, se ordenó agregar a los autos el escrito presentado por el representante judicial de la administración municipal, dejándose constancia que la otra parte no hizo uso de su derecho, se declaró concluida la vista de la causa y se dio inicio al lapso para dictar sentencia de conformidad con lo establecido en el artículo 277 del Código Orgánico Tributario.

El 02 de mayo de 2006, de conformidad con lo establecido en el artículo 251 del Código Orgánico Tributario, se difirió la publicación de la sentencia, por un lapso de treinta (30) días calendarios consecutivos adicionales.

II

ALEGATOS DE LA RECURRENTE

Los representante judiciales de la recurrente fundamentan sus pretensiones con base a que los montos pagados por su representada están ajustados a los establecidos en la Ordenanza sobre el Juego y Apuestas Licitas vigente, publicada en la Gaceta Municipal del 30 de septiembre de 2004, “…en la que se establece una alícuota de cuatro por ciento sobre el monto de lo apostado en el juego de bingo y cinco unidades tributarias por cada máquina mensualmente…”.

Rechazan la pretensión de la Alcaldía del Municipio Valencia querer cobrarle a su representada el 10% sobre el monto de lo jugado o apostado y afirman que pagaron al municipio Bs. 67.649.720,95 el mes de noviembre de 2004, Bs. 82.877.897,69 en diciembre de 2004 y enero de 2005 y Bs. 97.805.438,64 en febrero y marzo de 2005, de acuerdo con la ordenanza vigente.

Destacan la confusión y el desorden en la administración municipal, en virtud de que pretende establecer impuestos a la contribuyente tomando como base las disposiciones contenidas en la Ordenanza sobre el Impuesto a los Juegos y Apuestas Lícitas del 15 de diciembre de 2000, que fue derogada.

Ni siquiera en la pretendida aplicación de la ordenanza derogada existe coherencia y orden en la administración tributaria municipal, pues mientras en el período de vigencia de la misma se le impuso un criterio contenido en los reglamentos de fecha 09 de mayo de 2001 y 17 de marzo de 2003, para el cálculo de los tributos a pagar, a otra empresa, Inversiones Twenty One, C.A. (Bingo Majestic), dedicada a la misma actividad, en el mismo municipio y durante el mismo periodo, se le aplicó un criterio diferente. En el lapso comprendido entre el 14 de mayo de 2003 y el 31 de diciembre de 2004, la contribuyente y la citada sociedad fueron sometidas a dos sistemas diferentes de cálculo y fijación de tributos.

El 09 de mayo de 2001 y el 17 de marzo de 2003 (anexos “F” y “G”) el Municipio Valencia emitió reglamentos, cuyas normas fueron utilizadas de forma arbitraria para la creación de tributos no contemplados en la ordenanza derogada.

Sostienen además que fue a través de “…dichos Reglamentos que la Alcaldía, de manera inconstitucional y violando la reserva legal tributaria, estableció, definió y fijó los elementos integradores del Tributo de marras;…”

Aseguran que el reglamento de mayo de 2001 crea un impuesto de una unidad tributaria diaria por máquina en las llamadas máquinas traganíqueles y en el de marzo de 2003 establece el pago de Bs. 16.000,00 diarios por máquina. Ninguno de los tributos de estos reglamentos está contenido en la Ordenanza sobre el Impuesto a los Juegos y Apuestas Lícitas publicada en la Gaceta Municipal N° 174 Extraordinario del 15 de diciembre de 2000, que manifiestan también que está derogada.

Alegan igualmente los recurrentes que la administración municipal incurrió en vicios procesales cuando señaló que partió de un falso supuesto de hecho “…al apreciar errada o falsamente los ingresos de nuestra representada…”, asimismo, al no poder comprobar la existencia de los hechos y cuando “…decidió presumirlos incurriendo con ello el abuso de poder en virtud de los vicios de la causa…”, interpretó incorrectamente el derecho, e incurrió en otro vicio de fondo al acto administrativo por “…la manipulación maliciosa de la Base Legal…”.

Señalan los recurrentes “…que la pretendida determinación presuntiva aplicada por la administración municipal incumplió con los rigurosos requisitos de fondo y de forma exigidos por la ley y que son de obligatorio cumplimiento por parte de los funcionarios municipales…”.

Denuncian, que en las resoluciones recurridas también se incurrió en el vicio de “…omisión de pronunciamiento o incongruencia negativa…”, toda vez que nada dijeron sobre los alegatos esgrimidos por ellos en su escrito de recurso. Solicitan la nulidad absoluta y la suspensión de los efectos de las resoluciones impugnadas.

En el entresijo de errores cometidos por él Municipio Valencia, el 09 de mayo de 2001 se publicó en la Gaceta Municipal N° 196 Extraordinario, el Reglamento Parcial N° 2 de la Ordenanza Sobre Impuesto a los Juegos y Apuestas Lícitas sobre Máquinas Traganíqueles y de Acreditación (anexo F). El 17 de marzo de 2003 el Municipio Valencia publicó en la Gaceta Municipal N° 344 Extraordinario la Reforma Parcial N° 1 al Reglamento Parcial N° 2 de la Ordenanza Sobre Impuesto a los Juegos y Apuestas Lícitas sobre Máquinas Traganíqueles y de Acreditación (Anexo “G”), la cual en su artículo 8 derogaba cualquier norma reglamentaria aprobada con anterioridad. Es decir, el reglamento de mayo de 2001 crea un impuesto de una unidad tributaria diaria por máquina en las llamadas máquinas traganíqueles y en el de marzo de 2003 establece el pago de Bs. 16.000,00 diarios por máquina. Ninguno de los tributos de estos reglamentos está contenido en la Ordenanza sobre el Impuesto a los Juegos y Apuestas Lícitas publicada en la Gaceta Municipal N° 174 Extraordinario del 15 de diciembre de 2000, que manifiestan también que está derogada.

Tal actuación del Municipio Valencia vulnera el numeral 1 del artículo 4 del Código Orgánico Tributario de 1994 vigente rationae temporis, norma ratificada en el artículo 3 del código Orgánico Tributario de 2001 vigente.

La resolución impugnada, según los representantes judiciales de la recurrente, pretende la inexistencia de la Ordenanza sobre el Impuesto a los Juegos y Apuestas Lícitas del 30 de septiembre de 2004 y la derogatoria tácita del referido instrumento, aún vigente por una parte y por otra la resurrección (sic) antijurídica de la ordenanza del 15 de diciembre de 2000, derogada por la indicada del 30 de septiembre de 2004.

La negativa del Alcalde a promulgar la Ordenanza sobre el Impuesto a los Juegos y Apuestas Lícitas del 30 de septiembre de 2004, violó lo dispuesto en el artículo 74 ordinal 13 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal vigente rationae temporis. Este artículo establece el procedimiento para la publicación de las ordenanzas y la obligación del Alcalde de publicarlas en los lapsos en ella establecidos. Cuando el Alcalde no la publique deberá hacerlo el vicepresidente de la Cámara Municipal.

Rechazan los representantes de la contribuyente la opinión del Director de Hacienda de la Alcaldía al afirmar que la publicación de marras fue una extralimitación de funciones.

Relaciona la recurrente el itinerario de la ordenanza del 30 de septiembre de 2004 que deroga la del 15 de diciembre de 2000; presentación ante la Secretaría de la Cámara Municipal de Valencia, el 30 de julio de 2003, de la solicitud por escrito acompañada por más de 13.000 firmas para la modificación de la ordenanza; Presentación en Cámara del proyecto de reforma por la Comisión de Legislación del Concejo Municipal de Valencia, resultando aprobada por unanimidad en su primera discusión en esa misma fecha; Aprobada en segunda discusión el 05 de agosto de 2003; El 11 de agosto de 2003 el Vicepresidente del Concejo Municipal de Valencia remite la ordenanza al Alcalde para que sea promulgada. El ciudadano Alcalde la devolvió a la Cámara Municipal el 19 de agosto de 2003; el 18 de septiembre de 2003 el Concejo Municipal por mayoría de 10 votos sobre 13 rechaza la solicitud del Alcalde y la remitió para su publicación. El 30 de septiembre de 2003 el Alcalde devuelve nuevamente la ordenanza al Concejo Municipal con base a que este no tomó en cuenta sus observaciones; el 07 de octubre de 2003, la Cámara Municipal concedió un plazo perentorio al Vicepresidente de este cuerpo para que promulgara la ordenanza. En la Gaceta Municipal del 30 de septiembre de 2004 la ordenanza fue promulgada por el Vicepresidente de la Cámara Municipal.

Según la recurrente, en el acta N° 72 del 14 de octubre de 2004, el Síndico Procurador Municipal señaló “…la situación desde el punto de vista político es levantar la sanción… lo normal es que las leyes se derogan por otras leyes…”.

Rechazan los representantes judiciales de la recurrente la tesis expuesta en la resolución objetada que pretende indicar que el órgano competente para la publicación de las ordenanzas es el ejecutivo municipal, cuando la realidad es que la Gaceta Municipal es un instrumento oficial del municipio en todos sus órganos. En ella se deben publicar no sólo muchos de los actos del alcalde sino también los emanados de la Cámara Municipal, de la Contraloría, de la Secretaría y los de la Sindicatura. Rechazan el secuestro (sic) que pretendió hacer la Alcaldía según se desprende de la alegación del Director de Hacienda.

En otro orden de ideas, rechazan la pretensión de cobrar el 10% a los juegos y apuestas lícitas, cuando lo máximo permitido por el artículo 113 ordinal 1° de la Ley Orgánica de Régimen Municipal es del 5% del monto de lo apostado, cuando el juego se origine en sistemas de juegos establecidos nacionalmente por algún instituto oficial.

En razón de los argumentos expuestos, los representantes judiciales de la contribuyente, solicitan la nulidad de la Resoluciones números AL-R-030/2005, AL-R021/2005 y AL-R/013 emanadas de la Dirección de Hacienda Municipal de la Alcaldía de Valencia.

III

ALEGATOS DE LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO VALENCIA

La Alcaldía del Municipio Valencia, en las resoluciones impugnadas, expresa sus alegatos en los siguientes términos:

…Es un hecho notorio y público, con consecuencia no sujeto a probanza alguna, que el proyecto de reforma de la Ordenanza sobre el Impuesto a los Juegos y Apuestas Lícitas de fecha 15/12/2000, nunca cumplió con el procedimiento legal correspondiente para que pudiera producir los efectos legales respectivos, esto es, para que derogara la Ordenanza sobre el Impuesto a los Juegos y Apuestas Lícitas de fecha 15/12/2000, entre otras razones por las siguientes:

- El ejecútese a la referida reforma que (sic) llevado a cabo de forma individual por el vicepresidente del cuerpo colegiado (Cámara Municipal), lo cual implica una extralimitación de funciones por parte de dicho vice-presidente.

- El órgano competente para publicar las Ordenanzas (sic) respectivas, es el ejecutivo municipal; obviamente no podía publicarse una ordenanza que en su génesis era irrita.

- Según el Vice-Presidente de la Cámara Municipal, la aprobación de la presunta Ordenanza (sic) fue realizada en fecha 05/08/2004, sin embargo en el instrumento contentivo de la normativa se lee: “dada firmada y sellada en el Salón de Sesiones del Ilustre Concejo Municipal del Municipio V.d.E.C., a los 24 días del mes de Agosto”. Ahora bien, como pudo aprobarse una ordenanza en fecha 24/08/2004, siendo que ese día no hubo sesión de Cámara ordinaria ni extraordinaria.

- En fecha 14/10/2004, la mayoría de los integrantes de la Cámara Municipal de Valencia (ocho votos a favor) levantaron la sanción a la reforma de la Ordenanza sobre el Impuesto a los Juegos y Apuestas Lícitas, a la que el vice-presidente del ayuntamiento le dio el ejecútese de manera personal, lo que implica que la Ordenanza sobre el Impuesto a los Juegos y Apuestas Lícitas de fecha 15/12/2000, continúa vigente…

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La Alcaldía del Municipio Valencia estima que debe cobrar a la contribuyente según el artículo 6 de la Ordenanza sobre el Impuesto a los Juegos y Apuestas Lícitas del 15 de diciembre de 2000, es decir, con base a una alícuota del 10 % por tratarse de un juego pactado en la circunscripción del Municipio V.d.E.C..

La Alcaldía realizó una estimación de oficio con base en las declaraciones de impuesto sobre la renta, impuesto al valor agregado, impuesto a los activos empresariales, Inspectoría Nacional de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles.

La diferencia de impuestos se origina como consecuencia de la aplicación del procedimiento descrito y la aplicación del 10% al monto estimado apostado, en lugar del 4% utilizado por la contribuyente con base en la ordenanza de septiembre de 2004, objeto de esta controversia.

El representante judicial de la Alcaldía del Municipio Valencia, promueve como prueba instrumental la Gaceta Municipal de Valencia Nº 2061 del 31 de marzo de 2004, en la cual aparece el Acta Nº 16 correspondiente a la sesión extraordinaria celebrada por la Cámara Municipal el 04 de marzo de 2004, el objeto del acta es la de revisar y en consecuencia redactar un nuevo proyecto de reforma de ordenanza sobre el impuesto a los juegos y apuestas licitas diferente al que para esa fecha se estaba discutiendo.

Igualmente promueve como prueba el representante judicial de la Alcaldía del Municipio Valencia, las actas números 71 y 72 publicadas en la Gaceta Municipal de Valencia N° 2.068 del 30 de octubre de 2004, correspondiente a las sesiones ordinarias de la Cámara Municipal correspondientes a los días 5 y 14 de octubre de 2004, en las cuales la Cámara levantó la sanción al proyecto de Reforma de la Ordenanza Sobre el Impuesto a los Juegos y Apuestas Lícitas del 30 de septiembre de 2004.

Concluye el representante judicial de la Alcaldía del Municipio Valencia que la ordenanza objeto de la presente controversia tuvo un tropiezo insalvable que evitó que la misma pudiera entrar en vigencia, y como tal, no llegó a su destino final, dado que nunca fue publicada en la Gaceta Municipal.

La copia de la Gaceta Municipal de la ordenanza del 30 de septiembre de 2004 impugnada, según manifiesta el representante judicial de la Alcaldía del Municipio Valencia, no tiene número correlativo y está firmada por el Vicepresidente del Concejo Municipal del Municipio Valencia, cuestión que es absolutamente irregular ya que ninguna Gaceta Municipal publicada y distribuida por la Alcaldía de Valencia lleva firmas autógrafas. Aduce que dicha copia fue impresa en la computadora del Vicepresidente y en la misma estampó su firma autógrafa.

Continua afirmando que el hecho de que a la contribuyente se le cobrara un impuesto diferente al de otro contribuyente similar se debe a que los pagos se hacen en forma voluntaria y directamente por la contribuyente y que el Concejo Municipal está obligado a recibirlos, lo cual no significa que le impuso estas condiciones, cuestión que debe ser probada por quien lo alega.

Afirma que la creación de tributos por vía reglamentaria es inconstitucional e ilegal y por lo tanto el Alcalde del Municipio Valencia reconoce la imposibilidad de aplicar el Reglamento N° 1 y N° 2 de la Ordenanza sobre el Impuesto a los Juegos y Apuestas Lícitas.

Rechaza asimismo que el juego de bingo y de máquinas traganíqueles formen parte de un juego nacional, como lo serían las loterías o los juegos de caballos, dado que, a diferencia de estos juegos, en el de bingo y el de las máquinas traganíqueles y de acreditación sólo se pueden pactar apuestas en el propio establecimiento, es decir, no es posible que el jugador pacte la jugada si está fuera del local del establecimiento donde se encuentren ubicadas las máquinas traganíqueles o se juega el bingo, no existiendo conexión con ningún procedimiento de apuesta a nivel nacional que permita a personas que no está dentro del establecimiento, jugar o apostar paralelamente y en forma simultánea con quienes están dentro del local donde funciona el Bingo y las máquinas traganíqueles. Fundamenta la aplicación de la alícuota del 10% con base en las afirmaciones anteriores.

Añade que el sujeto pasivo obligado a pagar el impuesto es el jugador o apostador y que la contribuyente solo funge como agente de percepción.

IV

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Planteada la controversia en autos en los términos que anteceden, corresponde a este tribunal analizar los fundamentos de las partes y decidir en consecuencia, luego de apreciados y valorados los documentos que cursan en autos, y con todo el valor que de los mismos se desprende, pasa a dictar sentencia en los siguientes términos:

En primer lugar y como punto previo, observa el juez que este recurso es idéntico en cuanto a sujetos y causa al signado con el N° 357 pero contra resoluciones distintas números AL-R-030/2005, AL-R021/2005 Y AL-R/013 del 16 de septiembre de 2005, 01 de agosto y 16 de junio de 2005 respectivamente, todas emanadas de la Dirección de Hacienda Municipal de la Alcaldía del Municipio Valencia, sentenciado por este tribunal el 11 de mayo de 2006 según sentencia definitiva Nº 0280 por lo cual. La sentencia N° 357 se refiere al período al de octubre de 2004 y esta causa a los períodos comprendidos entre el 01 de noviembre de 2004 y el 31 de marzo de 2005.

Necesariamente y con el objetivo de uniformar criterios y no producir decisiones contradictorias, considera oportuno el juez transcribir íntegramente la parte motiva de la misma:

…La controversia se limita a determinar la vigencia o no de la Ordenanza sobre el Impuesto a los Juegos y Apuestas Lícitas del 30 de septiembre de 2004, la cual en su artículo 6 establece una alícuota de impuesto del 4% de lo jugado o apostado en las actividades de bingo, en lugar del 10% de la ordenanza del 15 de diciembre de 2000, cuando las actividades de juego y apuestas están autorizadas por la comisión Nacional de Casinos y Bingos. La ordenanza del 15 de diciembre de 2000 establece un límite de 10% cuando los juegos y apuesta lícitas se pacten en la circunscripción del Municipio Valencia y de 5% cuando se originen en sistemas de juegos establecidos nacionalmente por algún instituto oficial en concordancia con el artículo 113 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, vigente rationae temporis. La contribuyente utilizó para pagar el 4% y la Alcaldía pretende cobrar el 10%, aduciendo que el juego de bingos y máquinas traganíqueles son sistemas de juegos pactados en el Municipio Valencia y que la Ordenanza del 30 de septiembre de 2004 no fue legalmente aprobada por la Cámara Municipal y menos publicada.

Asimismo, la ordenanza del 30 de septiembre de 2004 establece cinco (5) unidades tributarias mensuales como tributo por cada puesto de máquina en lugar del 10% o el 5% del monto de lo apostado que establece la ordenanza del 15 de diciembre de 2000, según se trate o no de juegos pactados en el Municipio Valencia o establecidos nacionalmente por algún instituto oficial.

Corre inserta en los folios 47 y siguientes una copia de la Gaceta Municipal sin número, del 30 de septiembre de 2004, promovida por la recurrente, en la cual el juez constata en el artículo 6 lo afirmado por la recurrente en su escrito recursorio sobre la alícuota del 4% y el tributo de cinco (5) unidades tributarias mensuales por cada puesto de máquina. Dicha copia de la Gaceta Municipal está firmada en original por el ciudadano N.N.; Vicepresidente del C.M. y por el mismo ciudadano el publíquese y ejecútese.

El representante judicial de la Alcaldía de Valencia afirma que en dicho municipio “… existe un funcionario específico, como lo es el Alcalde, que tiene expresamente atribuida la competencia de redactar, editar, distribuir y administrar la ´Gaceta Municipal´, y es el caso que dicho funcionario no ha autorizado u ordenado la redacción y publicación de la supuesta Gaceta Municipal – sin número correlativo- de fecha 30 de septiembre de 2004, que la parte actora pretende hacer valer como la Ordenanza Sobre el Impuesto a los Juegos y Apuestas Lícitas vigente en el Municipio Valencia…”.

Hay dos aspectos de la controversia que debe el juez decidir. En primer lugar, la legalidad de la aplicación de la alícuota del 10% establecida en la ordenanza del 15 de diciembre de 2000, que la Alcaldía pretende aplicar a la contribuyente en el mes de octubre de 2004 en lugar del 5% requerido como límite en el artículo 113 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal . En segundo lugar, la vigencia o no de la ordenanza sancionada por el Concejo Municipal de Valencia el 30 de septiembre de 2004.

Considera el juez necesario, con el objeto de fundamentar su criterio, transcribir extractos de la sentencia de la Sala Constitucional del 10 de octubre de 2000, sobre el mismo tema, caso Fiscalía General de la República Vs. Concejo Municipal del Municipio Cajigal, del Estado Sucre.

…Corresponde a esta Sala pronunciarse sobre la acción de nulidad por razones de inconstitucionalidad e ilegalidad interpuesta por el ciudadano Fiscal General de la República en contra de la Ordenanza sobre Apuestas Lícitas del Municipio Cajigal del Estado Sucre, y a tal efecto observa:

Según el actor, la ordenanza objeto de la presente acción fue dictada por una autoridad incompetente y en usurpación de funciones, ya que el Concejo Municipal del Municipio Cajigal del Estado Sucre invadió la esfera de competencias del Poder Legislativo Nacional, en razón de que sólo mediante ley formal es que pueden crearse apuestas y regularse lo relativo al funcionamiento de las mismas, con fundamento en la normativa contenida en el artículo 136 numeral 24 de la Constitución de 1961, “lo que conlleva a la nulidad absoluta del acto, conforme a lo previsto en el artículo 19, numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.”

Asimismo, indicó el ciudadano Fiscal General de la República que la Ordenanza sobre Apuestas Lícitas del Municipio Cajigal del Estado Sucre, infringió el aparte único del ordinal 1º del artículo 113 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, ya que en su normativa se encuentran disposiciones que regulan la creación y el funcionamiento de las apuestas en general, cuya regulación está reservada al Poder Nacional.

Vistas las denuncias anteriormente expuestas, observa esta Sala que en el sistema constitucional venezolano, las funciones públicas están distribuidas entre diversas autoridades, cada una de ellas con una función propia y especial que está llamada a cumplir dentro de los límites que la Constitución y las leyes les señalan o confieren. De allí que, las normas contenidas en los artículos 117 y 118 de la Constitución de 1961, disponían lo siguiente:

Artículo 117.- La Constitución y las leyes definen las atribuciones del Poder Público, y a ellas debe sujetarse su ejercicio

.

Artículo 118.- Cada una de las ramas del Poder Público tiene sus funciones propias, pero los órganos a los que incumbe su ejercicio colaborarán entre sí en la realización de los f.d.E..

Dichos preceptos, se encuentran consagrados en la normativa contenida en los artículos 136 y 137 de la Constitución vigente, en los términos que a continuación se transcriben:

Artículo 136. El Poder Público se distribuye entre el Poder Municipal, el Poder Estadal y el Poder Nacional. El Poder Público Nacional se divide en Legislativo, Ejecutivo, Judicial, Ciudadano y Electoral.

Cada una de las ramas del Poder Público tiene sus funciones propias, pero los órganos a los que incumbe su ejercicio colaborarán entre sí en la realización de los f.d.E..

Artículo 137. Esta Constitución y la ley definen las atribuciones de los órganos que ejercen el Poder Público, a las cuales deben sujetarse las actividades que realicen.

Con base a lo anterior se observa que, además de exigir la competencia del órgano y del funcionario que dicte el acto, la Constitución y las leyes exigen que el mismo se produzca conforme a unas formas determinadas o de acuerdo a un proceso específico, en aras de proteger las finalidades propuestas por el Constituyente o el legislador y garantizar los derechos del ciudadano. En consecuencia, la función pública en modo alguno puede ser ejercida de manera arbitraria, sino que está limitada por la Constitución y las leyes, ocasionando su incumplimiento la nulidad del acto.

En efecto, la incompetencia es uno de los vicios que afectan la validez de los actos emanados del Poder Público, por cuyo motivo la función pública debe desplegarse dentro de los límites o prescripciones, formas y procedimientos señalados en la Constitución y en las leyes y en la oportunidad y para los fines previstos en las mismas.

Vistas las anteriores consideraciones generales sobre la competencia, esta Sala pasa a revisar en primer lugar, el alcance de la autonomía normativa y financiera de los municipios, la cual ha sido descrita por la jurisprudencia de la Sala Plena de la entonces Corte Suprema de Justicia (Caso: H.C.C., de fecha 13 de noviembre de 1989), en los siguientes términos:

"La Constitución confiere autonomía normativa limitada a las Municipalidades, entendida ella no como el poder soberano de darse su propia ley y disponer de su existencia, que sólo le corresponde a la República de Venezuela, sino como el poder derivado de las disposiciones constitucionales de dictar normas destinadas a integrar el ordenamiento jurídico general, en las materias de su competencia local, incluso con respecto a aquellas que son de la reserva legal; circunstancia ésta que ha dado lugar a que la jurisprudencia de este Supremo Tribunal haya otorgado carácter de "leyes locales" a las ordenanzas municipales. En cuanto al valor normativo de esas fuentes de derecho emanadas de los Municipios, en algunos casos se equiparan a la Ley Nacional, supuestos en los cuales se da una relación de competencia, mientras que en otros deben subordinase a las leyes nacionales y estadales, supuestos en los cuales se da una relación de jerarquía normativa, todo ello según lo predispuesto en el texto constitucional.

La Constitución atribuye autonomía financiera y tributaria a los Municipios dentro de los parámetros estrictamente señalados en su artículo 31, con las limitaciones y prohibiciones prescritas en los artículos 18, 34 y 136 del mismo texto constitucional, derivadas de las competencias del Poder Nacional, a fin de garantizar la autosuficiencia económica de las entidades locales. No obstante, la Constitución sujeta a la Ley nacional y a las leyes estadales, el aporte que reciben las Municipalidades, por intermedio de los Estados, del Poder Nacional, al cual se denomina Situado Constitucional. Por lo que respecta a los límites de la autonomía tributaria municipal, su ejercicio debe supeditarse a los principios de la legislación reglamentaria de las garantías constitucionales, que corresponden al Poder Nacional, ya que la legalidad tributaria es una garantía ligada al surgimiento mismo del Estado de Derecho."

Reiterando el criterio sentado en la referida sentencia, estima esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que en el ordenamiento constitucional que entró en vigencia como consecuencia de la promulgación de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se mantienen los límites de la autonomía tributaria municipal a que dicha decisión alude.

En tal sentido, esta Sala pasa a analizar si el poder tributario de los Municipios, en relación al gravamen sobre apuestas lícitas, tiene limitaciones en el ordenamiento jurídico, así como las atribuciones de dichos entes locales y el ámbito de sus competencias, para ello observa lo siguiente:

El principio de reserva legal en materia de tributos a las apuestas lícitas se encontraba contenido durante la vigencia de la Constitución de 1961, en el artículo 136 ordinal 8º y numeral 24, el cual establecía entre las competencias del Poder Nacional:

(...) 8° La organización, recaudación y control de los impuestos a la renta, al capital y a las sucesiones y donaciones; de las contribuciones que gravan la importación, las de registro y timbre fiscal y las que recaigan sobre la producción y el consumo de bienes que total o parcialmente la ley reserva al Poder Nacional, tales como las de alcoholes, licores, cigarrillos, fósforos y salinas; las de minas e hidrocarburos y los demás impuestos, tasas y rentas no atribuidos a los Estados y a los Municipios, que con carácter de contribuciones nacionales creare la ley;(...)

24. La legislación reglamentaria de las garantías que otorga esta Constitución; la legislación civil, mercantil, penal, penitenciaria y de procedimientos; la de elecciones, la de expropiación por causa de utilidad pública o social; la de crédito público; la de propiedad intelectual, artística e industrial; la legislación agraria; la de inmigración y colonización; la de turismo; la del trabajo, previsión y seguridad sociales; la de sanidad animal y vegetal; la de notarías y registro público; la de bancos y demás instituciones de crédito; la de loterías, hipódromos y apuestas en general y la relativa a todas las materias de la competencia nacional;" (subrayado de la Sala).

Asimismo, el Texto Fundamental de 1961, consagraba dentro de los ingresos de los Municipios, en la norma contenida en el artículo 31 eiusdem, los siguientes:

Artículo 31.- Los Municipios tendrán los siguientes ingresos:

1° El producto de sus ejidos y bienes propios;

2° Las tasas por el uso de sus bienes o servicios;

3° Las patentes sobre industria, comercio y vehículos, y los impuestos sobre inmuebles urbanos y espectáculos públicos;

4° Las multas que impongan las autoridades municipales, y las demás que legalmente les sean atribuidas;

5° Las subvenciones estadales o nacionales y los donativos; y

6° Los demás impuestos, tasas y contribuciones especiales que crearen de conformidad con la Ley."

Ahora bien, observa esta Sala, que las competencias atribuidas al Poder Nacional y que son analizadas en el caso de autos, permanecen incólumes en las previsiones contenidas en el artículo 156, numerales 12 y 32 de la Constitución de 1999, conforme a los cuales:

Artículo 156. Es de la competencia del Poder Público Nacional:

(...)

12. La creación, organización, recaudación, administración y control de los impuestos sobre la renta, sobre sucesiones, donaciones y demás ramos conexos, el capital, la producción, el valor agregado, los hidrocarburos y minas; de los gravámenes a la importación y exportación de bienes y servicios; de los impuestos que recaigan sobre el consumo de licores, alcoholes y demás especies alcohólicas, cigarrillos y demás manufacturas del tabaco; y de los demás impuestos, tasas y rentas no atribuidas a los Estados y Municipios por esta Constitución o por la ley.

(...)

32. La legislación en materia de derechos, deberes y garantías constitucionales; la civil, mercantil, penal, penitenciaria, de procedimientos y de derecho internacional privado; la de elecciones; la de expropiación por causa de utilidad pública o social; la de crédito público; la de propiedad intelectual, artística e industrial; la del patrimonio cultural y arqueológico; la agraria; la de inmigración y poblamiento; la de pueblos indígenas y territorios ocupados por ellos; la del trabajo, previsión y seguridad sociales; la de sanidad animal y vegetal; la de notarias y registro público; la de bancos y la de seguros; la de loterías, hipódromos y apuestas en general; la de organización y funcionamiento de los órganos del Poder Público Nacional y demás órganos e instituciones nacionales del Estado; y la relativa a todas las materias de la competencia nacional." (subrayado de la Sala).

Asimismo, en la norma prevista en el artículo 179 de la Constitución vigente, se consagran los ingresos que corresponden a los entes locales. Dicha norma es del siguiente tenor:

Artículo 179. Los Municipios tendrán los siguientes ingresos:

1. Los procedentes de su patrimonio, incluso el producto de sus ejidos y sus bienes.

2. Las tasas por el uso de sus bienes y servicios; las tasas administrativas por licencias o autorizaciones; los impuestos sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios, o de índole similar, con las limitaciones establecidas en esta Constitución; los impuestos sobre inmuebles urbanos, vehículos, espectáculos públicos, juegos y apuestas lícitas, propaganda y publicidad comercial; y la contribución especial sobre plusvalías de las propiedades generadas por cambios de uso o de intensidad de aprovechamiento con que se vean favorecidas por los planes de ordenación urbanística.

3. El impuesto territorial rural o sobre predios rurales, la participación en la contribución por mejoras y otros ramos tributarios nacionales o estadales, conforme a las leyes de creación de dichos tributos.

4. Los derivados del situado constitucional y otras transferencias o subvenciones nacionales o estadales.

5. El producto de las multas y sanciones en el ámbito de sus competencias y las demás que les sean atribuidas.

6. Los demás que determine la ley." (Subrayado de la Sala).

De manera que, en un primer análisis, se observa que es al Poder Nacional (a través de la Asamblea Nacional) a quien corresponde originariamente por mandato constitucional -tanto en la Constitución de 1961, como en la Constitución vigente-, la competencia para legislar en materia de loterías, hipódromos y apuestas en general, y por cuanto corresponde a la reserva legal nacional, no podrían otros entes político-territoriales dictar normas sobre la referida materia.

En cuanto a los ingresos municipales, se observa que el legislador nacional, en la oportunidad en que dictó la Ley Orgánica de Régimen Municipal (es decir durante la vigencia de la Constitución de 1961) dispuso que, dentro de los ingresos de los Municipios, además de los previstos en el artículo 31 de la Constitución de 1961, estarían también los provenientes del gravamen de los juegos y apuestas lícitas que se pactaran en su jurisdicción. En tal sentido, la norma contenida en el ordinal 1° del artículo 113 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, dispone lo siguiente:

Artículo 113.- El Municipio, además de los ingresos que señala el artículo 31 de la Constitución de la República, tendrá los siguientes:

1° El gravamen sobre los juegos y apuestas lícitas que se pacten en su jurisdicción. Dicho impuesto no excederá del cinco por ciento (5%) del monto de lo apostado, cuando se origine en sistemas de juegos establecidos nacionalmente por algún Instituto Oficial. En este caso, el monto del impuesto se adicionará a los apostadores y el Municipio podrá recaudarlo directamente o por medio de los selladores de formularios de juego o expendedores de boletos o billetes, quienes en tal caso actuarán como agentes de recaudación del impuesto, todo de conformidad con lo previsto en la Ordenanza respectiva. Las ganancias derivadas de estas apuestas sólo quedarán sujetas al pago de impuestos nacionales.

Único: El Municipio no podrá dictar normas sobre la creación y funcionamiento de loterías, hipódromos y apuestas en general;" (Subrayado de la Sala).

No obstante lo anterior, esta Sala observa que la Constitución de 1999, mediante la norma contenida en el artículo 179, numeral 2, antes trascrito califica como ingreso de los Municipios a lo percibido por concepto de impuesto sobre juegos y apuestas lícitas, que se encontraba regulado legalmente en el dispositivo establecido en el artículo 113 ordinal 1° de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, razón por la cual, a partir de la vigencia de la Constitución de 1999, el impuesto sobre juegos y apuestas lícitas ya no forma parte del poder tributario derivado de los municipios, sino del poder tributario originario de tales entes menores, pero sujeto a las limitaciones establecidas en el ordenamiento jurídico venezolano.

En tal sentido, los Municipios deberán sujetarse a las limitaciones implícitas y explícitas consagradas en la Constitución y en las leyes, debiendo mantenerse como límite máximo para la fijación del gravamen sobre juegos y apuestas lícitas que se pacten en la jurisdicción de un Municipio, el cinco por ciento (5%) sobre el monto de lo apostado cuando se trate de juegos establecidos nacionalmente por algún Instituto Oficial, así como las limitaciones en cuanto a la legislación sobre creación y funcionamiento de loterías, hipódromos y apuestas en general, potestad que se encuentra conferida, como se dijo anteriormente, al poder legislativo nacional.

Con base en lo anterior, esta Sala observa que de conformidad con lo establecido en el artículo 156, numeral 13 de la Constitución de 1999, hasta tanto no sea dictada por el Poder Nacional "la legislación para garantizar la coordinación y armonización de las distintas potestades tributarias; para definir principios, parámetros y limitaciones, especialmente para la determinación de los tipos impositivos o alícuotas de los tributos estadales y municipales; así como para crear fondos específicos que aseguren la solidaridad interterritorial," continuará en vigencia la limitación referida anteriormente contenida en el artículo 113 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, por no contradecir las normas dispuestas en el Texto Constitucional de 1999.

En virtud de lo expuesto, y tal como lo ha reconocido la jurisprudencia de la entonces Corte en Pleno (Caso: Fiscal General de la República Vs. Ordenanza sobre Apuestas Lícitas del Municipio Z.d.E.M., de fecha 24 de noviembre de 1998), según la cual, en relación a la norma antes señalada:

"...se deduce claramente que el Congreso ha legislado sobre la materia de juegos y apuestas lícitas cuando éstas se pacten en los municipios, otorgándole a estos entes locales parte de esa competencia genérica. Siendo ésta una norma que está vigente ya que la misma no ha sido sustituida por ninguna otra, las Ordenanzas municipales que se dicten en ejecución de dicha disposición deben tenerse como válidas y conformes con la Ley y la Constitución. Ahora bien, habría que determinar cuál es el alcance de esta competencia que la Ley le da a los municipios en esta materia.

Al respecto, se excluyen de forma expresa una facultad de regulación de la actividad. Así, en el aparte único del artículo 113, se establece que el Municipio no podrá dictar normas sobre la creación y funcionamiento de loterías, hipódromos y apuestas en general. La facultad de estos entes locales se reduce, por tanto, a establecer gravámenes sobre los juegos y apuestas lícitas que se pacten en su jurisdicción. Dicha facultad, en todo caso, tiene una limitación en cuanto a la alícuota que se debe cobrar cuando se trate de juegos y apuestas que se originen en sistemas de juegos establecidos nacionalmente por algún Instituto Oficial, en cuyo caso, el impuesto no excederá del cinco por ciento (5%) del monto de lo apostado. Se convierte así el Municipio en un agente recaudador del impuesto, por sí o por intermedio de los selladores de formularios de juego o expendedores de boletos o billetes; y, para el cumplimiento de esa función (recaudadora) la Ley deja a las Cámaras Municipales -a través de Ordenanzas- la posibilidad de dictar las normas a tal efecto.

(...)

En suma, los Concejos Municipales pueden:

1.- Establecer gravámenes sobre todos los juegos y apuestas que se pacten en su jurisdicción, los cuales no podrán exceder del cinco por ciento (5%) cuando los mismos se originen en sistemas de juegos establecidos por algún Instituto Oficial.

2.- Dictar las Ordenanzas para regular la actividad del Municipio como agente recaudador -por sí o por intermedio de los selladores de formularios de juegos o expendedores de boletos o billetes- del impuesto generado por los juegos que se pacten en su jurisdicción que se originen en sistemas de juegos establecidos por algún Instituto Oficial.

Las anteriores consideraciones establecidas por esta Corte sobre la competencia de los Municipios en materia de regulación de apuestas en general, constituye una matización del criterio sentado por este Alto Tribunal en anteriores oportunidades (entre otras, sentencias del 1° de abril de 1998, Expedientes 905 y 906), en el sentido de que si bien la regla es la existencia de una reserva legal nacional en esta materia, sin embargo, los entes municipales tienen atribuida por Ley ciertas competencias, como fuera declarado precedentemente."

Con base a lo anterior, se evidencia que los Municipios gozan de una potestad tributaria que se encuentra limitada y que debe ejercerse de acuerdo a lo previsto en la propia Constitución y las leyes.

En el caso concreto de los juegos y apuestas lícitas, la competencia de los Municipios se limita a establecer el gravamen sobre las apuestas que se pacten dentro de su jurisdicción y a dictar una ordenanza para regular lo concerniente a la recaudación de tal tributo y al monto del gravamen, de conformidad con lo previsto en la norma contenida en el artículo 113 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal…”. (Subrayado por el tribunal)…”.

En consonancia con las sentencias de nuestro M.T. supra comentadas y los criterios establecidos ampliamente en esta motiva, es forzoso para el juez declarar la limitación del 5% de alícuota para el período impositivo del mes de octubre de 2004 en lugar del 10% como pretende la administración tributaria municipal, por tratarse un juego establecido nacionalmente y por estar para ese período vigente rationae temporis el numeral 1 del artículo 103 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal. Así se decide.

Una vez decidida la incidencia anterior, debe el tribunal pronunciarse sobre la vigencia o no de la Ordenanza sobre el Impuesto a los Juegos y Apuestas Lícitas del 30 de septiembre de 2004.

Se desprende de los autos, que ambas partes reconocen que la Cámara Municipal del Municipio Valencia sancionó la ordenanza del 30 de septiembre de 2004 sujeta a controversia en el presente proceso. Sin embargo la Alcaldía aduce que dicha ordenanza no está vigente pues no cumplió con el requisito de publicación y además la Cámara le levantó la sanción los días 05 y 14 de octubre de 2004, según las actas de la reunión municipal que promovieron en el proceso.

La controversia se circunscribe por consiguiente al acto de publicación de la ordenanza, en primer lugar, y en segundo, si puede la Cámara Municipal actuando como cuerpo legislativo, mediante levantamiento de la sanción, anular una ordenanza supuestamente publicada y sancionada con anterioridad. Por otro lado, en el período comprendido entre las dos ordenanzas, la Alcaldía mediante instrumentos normativos, aplicó alícuotas de impuesto y tratamiento tributario que no estaban de acuerdo con ninguna de las dos normativas, agravado por aplicar a dos contribuyentes similares en cuanto a la actividad comercial, dos tratamiento tributarios diferentes.

El artículo 74 numeral 13 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, vigente rationae temporis en la presente causa establece al Alcalde sus funciones:

(...)

13. Promulgar la Ordenanzas dentro de los diez (10) días siguientes a aquel en que las haya recibido, pero dentro de ese lapso podrá pedir el Consejo o Cabildo su reconsideración, mediante exposición razonada, a fin de que se modifique alguna de sus disposiciones o levante la sanción a toda la Ordenanza o parte de ella. Cuando la decisión del Consejo o Cabildo fuere contraria al planteamiento del Alcalde y se hubiere adoptado por las dos terceras (2/3) partes de sus miembros, el Alcalde no podrá formular nuevas observaciones y deberá promulgar la Ordenanza dentro de los cinco (5) días siguientes a aquel en la que la haya recibido. Cuando la decisión se hubiere tomado por simple mayoría el Alcalde podrá optar entre promulgar la Ordenanza o devolverla al Consejo o Cabildo dentro de un nuevo plazo de cinco (5) días para una última reconsideración. La decisión del Consejo o Cabildo, aun por simple mayoría será definitiva y la promulgación de la ordenanza deberá hacerse dentro de los cinco (5) días siguientes a su recibo. Cuando el Alcalde no promulgue la Ordenanza, lo hará el Vicepresidente de la Cámara Municipal o Distrital. Cuando la Ordenanza sea aprobada por referéndum, el Alcalde no podrá vetarla.

(...)

El Alcalde tiene la responsabilidad de publicar las ordenanzas dentro de los 10 días siguientes a aquel en las haya recibido y dentro de ese lapso las puede devolver al Concejo con una exposición razonada de la modificación que sugiera. Tiene el Alcalde otros cinco días si le devuelven las ordenanzas sin modificaciones y sin mayoría de las 2/3 partes, para solicitar reconsideración y si el Alcalde no publica la ordenanza lo hará el Vicepresidente de la Cámara Municipal.

En este caso, una vez cumplidos los trámites descritos, el Alcalde, simplemente se negó a publicar o no publicó en la Gaceta Municipal la Ordenanza y el Vicepresidente de la Cámara, ordenó su publicación sin asignarle número, puesto que los números los asigna el Alcalde y obviamente no disponía el Vicepresidente de tal dato.

Las atribuciones del Alcalde en cuanto a la Gaceta Municipal están contenidas en el artículo 11 de la Reforma de la Ordenanza sobre Gaceta Municipal, publicada el 28 de noviembre de 2000 en la Gaceta Municipal N° 167 Extraordinario:

Artículo 11. La redacción, edición, distribución y administración de la Gaceta Municipal estará bajo la responsabilidad del Alcalde del Municipio.

La publicación de documentos se solicitará por escrito acompañado del documento original a publicar. No será publicado ningún documento que no cumpla con este requisito.

Si el Concejo Municipal cumple con todos los requisitos descritos, como en la presente causa, cuestión que no fue controvertido por la Alcaldía, pues ésta se limitó a contradecir el contenido de la ordenanza en cuestión, y el Alcalde simplemente no publica el documento que le envío el Concejo Municipal, la Ley Orgánica de Régimen Municipal otorga al Vicepresidente la facultad de publicar la ordenanza, prueba de cuya publicación consta en los folios cuarenta y siete (47) y siguientes de la primera pieza. Por otro lado la copia de dicha Gaceta aparece firmada por el Vicepresidente de la Cámara sin que la Alcaldía haya probado la falsificación o falsedad de dicha firma. El argumento de que no tiene número y que está firmada por el Vicepresidente es intrascendente puesto que la Ley Orgánica de Régimen Municipal, autoriza a dicho funcionario a su publicación sin indicarle otros requisitos y la Alcaldía en ningún momento tildó de falsa dicha copia y se limitó a manifestar que había sido hecha en el computador del Vicepresidente, cuestión que no probó, afirmando que se trata de un simple impreso.

Por otro lado, en la página 08 del escrito de informes que corre inserto en el folio ciento treinta y nueve (139), el representante judicial de la Alcaldía afirma lo siguiente: “…Es absolutamente falso que el Municipio Valencia, por órgano de sus autoridades competentes, haya editado o publicado una supuesta Gaceta Municipal (sin número) de fecha 30 de septiembre de 2004, contentiva de una “Ordenanza de reforma a la Ordenanza sobre el Impuesto a los Juegos y Apuestas Lícitas del municipio Valencia…”.

El fundamento central de la Alcaldía del Municipio Valencia se concentra en que el Alcalde no publicó la ordenanza. Al respecto es conveniente reflexionar sobre la situación que se presenta si el Alcalde se niega a la publicación de una ordenanza que ha cumplido todo el procedimiento de ida y vuelta dos veces al Alcalde y al Concejo Municipal. ¿Significa que el Alcalde tiene el poder de veto final sobre las ordenanzas y que basta con no publicarla para que ésta no entre en vigencia?.

El representante judicial de la Alcaldía del Municipio Valencia expresa en el escrito de promoción de pruebas que corre inserto en los folios noventa y cinco (95) y siguientes de la segunda pieza, que: “… A tenor de lo dispuesto en el artículo 6 de la ORDENANZA SOBRE GACETA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO VALENCIA, una Ordenanza se tendrá como publicada y en vigencia siempre que y sólo cuando aparezca en la “Gaceta Municipal”, siendo a partir de ese momento cuando todas las autoridades públicas y los particulares quedan obligados a su cumplimiento y observancia. En este orden de ideas, el artículo 11 eiusdem otorga competencia al Jefe del Ejecutivo y primera autoridad civil y política de la jurisdicción municipal, para que sea quien se encargue de la redacción, edición, distribución y administración de la Gaceta Municipal…”.

En la Reforma de la Ordenanza sobre Gaceta Municipal publicada por el Municipio Valencia en la Gaceta Municipal N° 167 Extraordinario del 28 de noviembre de 2000 se establece que la redacción y edición de la Gaceta Municipal estará bajo la responsabilidad del Alcalde, pero esta normativa tiene dos importantes excepciones contenidas en la parte in fine del artículo 74 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal vigente rationae temporis que expresa: “…Cuando el Alcalde no promulgue la Ordenanza, lo hará el Vicepresidente de la Cámara Municipal o Distrital. Cuando la Ordenanza sea aprobada por referéndum, el Alcalde no podrá vetarla…”. En este caso la ley no prevé como se debe hacer la publicación y parece evidente que si el Alcalde se niega a hacerlo por el procedimiento por él establecido de conformidad con la ordenanza respectiva, el Vicepresidente deberá hacerlo en la forma que estime conveniente para que llegue a conocimiento de la comunidad municipal, de conformidad con la ley orgánica correspondiente. En el mismo orden de ideas, la firma autógrafa en original que aparece en la copia de la ordenanza objeto de la presente causa, que consta en los autos, no fue tachada de falsa por la Alcaldía del Municipio Valencia.

De conformidad con los fundamentos expuestos, el juez declara ajustada a derecho la publicación de la Ordenanza sobre el Impuesto a los Juegos y Apuestas Lícitas del 30 de septiembre de 2004, realizada por el Vicepresidente de la Cámara Municipal. Así se decide.

Debe ahora el tribunal decidir sobre el levantamiento de la sanción a la ordenanza del 30 de septiembre de 2004, supuestamente aprobada por la Cámara Municipal según actas números 71 y 72 correspondiente a las sesiones extraordinarias celebradas por la Cámara Municipal los días 5 y 14 de octubre de 2004.

En el acta 71 que corre inserta en el folio 167 vuelto y 168 de la segunda pieza, algunos concejales y el Consultor Jurídico de la Cámara Municipal Dr. M.Z. alertaron a la Cámara que una ley no puede ser modificada o derogada sino por otra ley. Sin embargo, en el acta N° 72, en el folio 170 vuelto de la segunda pieza, se lee que la Cámara Municipal levanta la sanción a la ordenanza aprobada el 30 de septiembre de 2004.

A tal efecto, es oportuno transcribir el contenido del artículo 7 del Código Civil, el cual expresa:

Artículo 7. Las leyes no pueden derogarse sino por otras leyes; y no vale alegar contra su observancia el desuso ni la costumbre o práctica en contrario, por antiguos y universales que sean. (Subrayado por el juez).

En el caso de marras, una vez decidida la incidencia de la publicación de la ordenanza por el juez y haber sido declarada publicada de conformidad con la ley, la única forma de derogarla era publicando una nueva ordenanza en un número extraordinario de conformidad con lo establecido en la parte in fine del artículo 2 de la Ordenanza sobre Gaceta Municipal: “…No obstante lo dispuesto en este artículo, las ordenanzas y reglamentos se publicarán siempre en números extraordinarios…”. La gaceta en la cual se aprobó levantar la sanción a la ordenanza no es un número extraordinario y solamente se trata de la publicación del acta de la Cámara Municipal. Por otro lado es oportuno transcribir el contenido de el acta publicada relativo al levantamiento de la sanción: “…El Ciudadano (sic) Vicepresidente, Sr. N.N., procede a someter a consideración la proposición del Concejal Lubis Heras, de levantar la sanción a la Ordenanza sobre juegos y apuestas lícitas, y que posteriormente él presentará la reforma a la Ordenanza, siendo aprobada con los votos negados de los concejales N.N., A.A. y Winifred Zerlin…”. Es evidente que del contenido de la frase transcrita, los concejales acordaron levantar la sanción a la Ordenanza sobre el Impuesto a los Juegos y Apuestas Lícitas del 30 de septiembre de 2004, reconociendo así la existencia de dicha ordenanza y anuncian la presentación de una nueva Reforma a la Ordenanza. En opinión del juez, y de conformidad con lo establecido en el artículo 7 del Código Civil, lo procedente en este caso era la aprobación de una nueva ordenanza mediante la cual se derogara o modificara la ya sancionada. En criterio del juez, se crearía un vacío jurídico injustificable que después de aprobada y publicada una ley, se levante la sanción sin los procedimientos establecidos para la aprobación de una nueva ordenanza. Por los motivos expuestos, el juez necesariamente declara vigente la Ordenanza sobre el Impuesto a los Juegos y Apuestas Lícitas del 30 de septiembre de 2004, que adicionalmente cumple con los límites del 5% en la alícuota establecido en el artículo 113 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal vigente rationae temporis. Al establecer una alícuota de 4% en las actividades de bingo y de cinco unidades tributarias mensuales por cada puesto de máquina, siempre que estas unidades tributarias no superen el límite del 5% establecido en la ley. Así se decide.

V

DECISIÓN

Por las razones expresadas, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara:

1) CON LUGAR el recurso contencioso tributario de nulidad interpuesto por los ciudadanos O.S.T. y A.Z., actuando en representación de OPERADORA BINMARIÑO, C.A., contra la Resolución N° AL-R-004/2005 dictada por la Dirección de Hacienda Municipal de la Alcaldía del Municipio Valencia el 23 de febrero de 2005, en la cual impuso a la contribuyente obligación de pagar bolívares setecientos cincuenta y un millones setecientos un mil noventa y ocho con setenta y ocho céntimos (Bs. 751.701.098,78), por concepto de impuestos dejados de liquidar, intereses moratorios y multa, correspondientes al mes de octubre de 2004

2) NULO el acto administrativo contenido en la Resolución N° AL-R-004/2005 dictada por la Dirección de Hacienda Municipal de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO VALENCIA el 23 de febrero de 2005, en la cual impuso a la contribuyente obligación de pagar bolívares setecientos cincuenta y un millones setecientos un mil noventa y ocho con setenta y ocho céntimos (Bs. 751.701.098,78), por concepto de impuestos dejados de liquidar, intereses moratorios y multa, correspondientes al mes de octubre de 2004.

3) VIGENTE la Ordenanza sobre el Impuesto a los Juegos y Apuestas Lícitas del 30 de septiembre de 2004 aprobada por la Cámara Municipal del MUNICIPIO VALENCIA y publicada por el Vicepresidente de la misma, de conformidad con los términos de la presente decisión.

4) CONDENA al pago de las costas procesales al MUNICIPIO VALENCIA por una cifra equivalente al cinco por ciento (5%) del monto del recurso, de conformidad con lo establecido en el artículo 327 del Código Orgánico Tributario.

La sentencia transcrita, con identidad de partes y causa, con la sola diferencia del período de fiscalización, se corresponde exactamente con la presente. A tal efecto, el juez forzosamente, ante la similitud de los argumentos de las partes en este proceso con la Sentencia N° 357 y a que el tribunal mantiene el mismo criterio, declara como aplicable en este caso los mismos fundamentos de la decisión supra reproducida. Así se decide.

V

DECISIÓN

Por las razones expresadas, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara:

1) CON LUGAR el recurso contencioso tributario de nulidad interpuesto por los ciudadanos O.S.T. y A.Z., actuando en representación de OPERADORA BINMARIÑO, C. A., contra las Resoluciones Nº AL-R-030/2005, AL-R021/2005 Y AL-R/013 del 16 de septiembre de 2005, 01 de agosto y 16 de junio de 2005 respectivamente, todas emanadas de la Dirección de Hacienda Municipal de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO VALENCIA, mediante las cuales se le impuso la obligación de pagar bolívares cuatro millardos trescientos seis millones cuatrocientos trece mil setecientos ocho bolívares, con dieciocho céntimos, (Bs.4.306.413.708,18) por concepto de impuestos dejados de liquidar, intereses moratorios y multa, para los períodos comprendidos entre el 01 de noviembre de 2004 y el 31 de marzo de 2005.

2) VIGENTE la Ordenanza sobre el Impuesto a los Juegos y Apuestas Lícitas del 30 de septiembre de 2004 aprobada por la Cámara Municipal del MUNICIPIO VALENCIA y publicada por el Vicepresidente de la misma, de conformidad con los términos de la presente decisión.

3) CONDENA al pago de las costas procesales al MUNICIPIO VALENCIA por una cifra equivalente al tres por ciento (3%) del monto del recurso, de conformidad con lo establecido en el artículo 327 del Código Orgánico Tributario.

Notifíquese de la presente decisión al Síndico Procurador del Municipio Valencia y Contralor General de la República con copia certificada; al Alcalde del Municipio V.d.E.C. y al Representante legal de la Contribuyente o a sus Apoderados Judiciales. Líbrense los oficios correspondientes. Cúmplase lo ordenado.

Dado, firmado y sellado en la sala de despacho del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, a los veinte (20) días del mes de julio de dos mil seis (2006). Año 196° de la Independencia y 147° de la Federación.

El Juez Titular,

Abg. J.A.Y.G.L.S. titular,

Abg. M.S.M.

En esta misma fecha se publicó y se registró la presente decisión. Se cumplió con lo ordenado.

La Secretaria titular,

Abg. M.S.M.

Exp. N° 0494

JAYG/ms/belk.