Decisión de Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil y Transito de Nueva Esparta, de 1 de Junio de 2007

PROCEDENTE la cuestión previa contemplada en el numeral 11° (sic) del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil relacionada con la prohibición legal de admitir la acción propuesta opuesta por la abogada B.E.S.G. en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada en este proceso.

SIN LUGAR la demanda de RETRACTO LEGAL, interpuesta por el ciudadano R.R.A.V., en su carácter de representante legal de OPTICA PORLAMAR, C.A., en contra del ciudadano M.A.A.H., ya identificados.

Se suspende la medida de Prohibición de Enajenar y Gravar decretada por este Tribunal el 13-7-2006 y participada a la Oficina de Registro Subalterno del Municipio Mariño de este Estado en esa misma fecha, sobre una cada distinguida con el Nro.11 y el local comercial marcado 9-73 con una superficie de (30) metros alinderado: Norte: Con casa que es o fue de C.F., en Treinta y Tres metros con Cincuenta centímetros (33,50mts); SUR: Con casa de la Sucesión Aristimuño Mata, en Treinta y Tres Metros con Cincuenta centímetros (33,50mts), Este: que es su frente con la calle Mariño, en Nueve metros con Cuarenta centímetros (9,40mts) y Oeste: con casa que es o fue de la Sucesión G.C., propiedad de M.A.A.H., según documento asentado en la referida Oficina de registro el 7-12-2005, bajo el Nro.10, folio 82 al 88, Protocolo 1°, Tomo 20, cuarto trimestre de 2005.

Se ordena Oficiar lo conducente a la oficina de Registro Inmobiliario del Municipio M.d.E.N.E. una vez que el presente fallo adquiera la firmeza de ley, a los fines de que se estampe la nota marginal correspondiente. (Sic)

De conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil se condena en costas a la parte actora por haber resultado vencida en la presente causa…” (Sic).

5. Análisis y valoración de las pruebas aportadas por las partes

   Parte actora

   1. - Copia simple (f.11 al 13 de la 1ª pieza) de documento autenticado ante la Notaría Pública Tercera de Caracas en fecha 04-06-1986, bajo el Nº 27, tomo 67 de los libros de autenticaciones, sólo en lo que respecta a la firma del ciudadano J.A.M. (arrendador) titular de la cédula de identidad Nº 870.518, y ante Notaría Pública de Porlamar, estado Nueva Esparta en fecha 06-06-1986, en lo que respecta a las firmas de los ciudadanos M.d.V.Á.V. (arrendataria) y R.R.Á.V. (fiador) anotado bajo el Nº 113, tomo 24, de los libros de autenticaciones, contentivo del contrato de arrendamiento celebrado entre el ciudadano J.A.M. en su condición de arrendador y la empresa Óptica Porlamar C.A., representada por la ciudadana M.d.V.Á.V., en su condición de arrendataria y representante legal de dicha empresa.

      Este documento fue consignado en copia simple por la parte actora junto con su libelo de demanda y no fue impugnado en la oportunidad prevista en el artículo 429 del Código Civil por lo cual se tiene como fidedigno y se valora conforme al artículo 1.363 del Código Civil para acreditar que, el ciudadano J.A.M. (arrendador) dio en arrendamiento a la empresa Óptica Porlamar C.A., (arrendataria) un local comercial de treinta metros cuadrados (30 Mts²) el cual forma parte de un inmueble de su propiedad, marcado con el Nº 9-73, ubicado en la calle Mariño, entre calles Velásquez y San Nicolás en la ciudad de Porlamar, estado Nueva Esparta, que el tiempo de duración del contrato es de diez (10) años contados a partir de la fecha de protocolización (sic) del documento en la Notaría respectiva, que dicho contrato puede ser prorrogado, concediéndosele además sesenta días sin ejercer su derecho al cobro del canon de arrendamiento a fin de que la arrendataria pueda realizar en el local bienhechurías, que se pactó en la cláusula cuarta que el canon de arrendamiento mensual es la suma de (Bs. 4.000,00) durante los tres primeros años y a partir del cuarto año se aumentara a (Bs. 5.000, 00) mensual; que a los efectos de dar cumplimiento de las obligaciones contraídas la arrendataria se constituyó en fiador y principal pagador al fondo de comercio denominado GABINETE ÓPTICO MARGARITA, S.A., representada por R.R.A.V., que la arrendataria entregó en el acto del otorgamiento del documento la suma de Bs. 20.000,00 por concepto de venta del punto comercial que en ningún caso serán devueltos al finalizar el contrato de arrendamiento, que la arrendataria se obliga a suscribir el contrato de energía eléctrica independiente para el uso del local comercial objeto del contrato de arrendamiento. Así se declara

   2. - Copia simple (f.14 al 16 de la 1ª pieza) de documento autenticado ante la Notaría Pública Segunda de Porlamar, estado Nueva Esparta en fecha 30-06-2002, anotado bajo el Nº 59, tomo 26 de los libros de autenticaciones por medio del cual el abogado J.A.B., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 20.560, procediendo con el carácter de apoderado judicial de las ciudadanas H.J.S.A. y R.J.A.d.D., según instrumento poder que tuvo a la vista el Notario respectivo otorgado en fecha 13-03-2002, bajo el Nº 01, tomo 14 de los libros de autenticaciones, notifica a la empresa Óptica Porlamar C.A., representada por el ciudadano R.R.Á.V., de la intención de vender el inmueble constituido por la casa distinguida con el Nº 11 y el local comercial ubicado en la calle Mariño entre calles Velásquez y San Nicolás marcado con el Nº 9-73, que posee una superficie de 30 metros cuadrados y el cual forma parte de un inmueble de su propiedad situado en la ciudad de Porlamar, Municipio M.d.e.N.E., en su condición de propietarias y legítimas herederas de la sucesión Aristimuño, según documento de propiedad protocolizado en la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio M.d.e.N.E. de fecha 07-01-1971, anotado bajo el Nº 3, folios 4 al 5 y su vuelto, protocolo primero, tomo 3, primer trimestre de 1971; que dicha notificación se hace en su condición de arrendataria del local comercial de dicho inmueble y que el precio del inmueble que incluye la casa y el local comercial es la cantidad de Bs. 65.000.000,00, que el pago ha de ser de contado al momento de la protocolización del documento de venta en la Oficina de Registro Público del Municipio M.d.e.N.E., que se establecen 15 días calendarios para dar contestación a la opción planteada contados a partir de la fecha de acuse de recibo de la notificación de conformidad con los artículos 42, 44 parágrafo único y 46 de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios.

      Este documento fue presentado en copia simple por la parte actora junto con su libelo de demanda y no fue impugnado por la parte contraria por lo cual se tiene como fidedigno a tenor de lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y se valora de conformidad con el artículo 1.357 del Código Civil únicamente para acreditar que sólo dos de los trece (13) miembros de la sucesión Aristimuño, concretamente las ciudadanas H.J.S.A. y R.J.A.d.D. a través de su apoderado judicial, el abogado J.A.B. por medio de la Notaría Pública Segunda de Porlamar del estado Nueva Esparta, el día 03-06-2002, le ofrecieron al ciudadano R.R.Á.V. en su condición de representante legal de la empresa Óptica Porlamar arrendataria del local comercial propiedad de la sucesión Aristimuño en venta el inmueble que incluye una casa y el referido local comercial que ocupa como arrendataria por la cantidad de sesenta y cinco millones de Bolívares (Bs. 65.000.000,00) otorgándole a la empresa arrendataria 15 días calendarios para contestar la oferta y estableciendo que el pago seria en efectivo al momento de protocolizarse el respectivo documento; asimismo, se destaca que dicha notificación no cumple con los requisitos a que aluden los artículos 44 y 48 de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios. Así se declara.

   3. - Copia simple (f.17 de la 1ª pieza) de comunicación de fecha 13-06-2002, recibida el 18-06-2002, por medio de la cual el ciudadano R.R.Á.V. se dirige al abogado J.A.B. en su condición de apoderado judicial de las ciudadanas H.J.S.A. y R.J.A.d.D. para manifestarle que acepta conforme al parágrafo único del artículo 44 de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios la oferta que se le ha formulado mediante notificación autenticada en la Notaría Pública Segunda de Porlamar, en fecha 03-06-2002, bajo el Nº 01, tomo 14 para adquirir con preferencia la casa distinguida con el Nº 11 y el local comercial ubicado en la Calle Mariño entre calles Velásquez y San N.d.P., por el precio de Bs. 65.000.000,00, cuyo pago será efectivo al momento de la protocolización del documento de venta respectivo en la oficina Subalterna de Registro Público. Asimismo, se desprende de la comunicación remitida por el representante legal de la actora, que éste señala que sólo espera que se le provea de la documentación correspondiente que demuestre la propiedad del inmueble, el tracto sucesivo y demás accesorios para la redacción de la venta respectiva. Este instrumento emana del ciudadano R.R.Á.V., representante legal de la arrendataria Óptica Porlamar, razón por la cual este tribunal al verificar que se trata de una copia simple que no fue desconocida le otorga valor probatorio consagrado en el artículo 1.368 del Código Civil, únicamente para acreditar que dicho ciudadano aceptó la oferta que le hizo el abogado J.A.B. en su condición de apoderado judicial de las ciudadanas H.J.S.A. y R.J.A.d.D. para adquirir por la suma de sesenta y cinco millones (Bs. 65.000.000,00) el inmueble que incluye la casa y el local comercial ocupado por la actora, la empresa Óptica Porlamar C.A.; no obstante ello, se destaca que al verificarse que la notificación judicial de venta precedentemente valorada en el punto Nº 3 de esta capitulo V, no cumple con lo previsto en los artículos 44 y 48 de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios, esta aceptación fue realizada únicamente para aceptar la oferta de venta efectuada por sólo dos (2) de los trece (13) miembros de la sucesión Aristimuño, ante lo cual la aceptación de la empresa Óptica Porlamar está dirigida a dos personas concretamente a las ciudadanas H.J.S.A. y R.J.A.d.D., las cuales no son las únicas herederas y por ende no son las únicas propietarias de dicho bien inmueble ofrecido en venta a la parte actora. Así se declara.

   4. - Copia certificada (f.18 al 28 de la 1ª pieza) de documento protocolizado ante el Registro Inmobiliario del Municipio M.d.e.N.E., en fecha 07-12-2005, anotado bajo el Nº 10, folios 82 al 88, tomo 20, protocolo primero, cuarto trimestre de 2005, contentivo de la venta efectuada por los ciudadanos B.J.B.G., H.J.S.A., R.J.A., D.N.T. y N.D.V.C., actuando el primero en nombre y representación de los ciudadanos A.J.A., R.E.A., C.J.A., I.M.A. y J.J.A., el segundo de los nombrados, ciudadana H.J.S.A. actuando en su propio nombre y la tercera de los nombrados actuando en su propio nombre y en nombre y representación de la ciudadana E.C.I.d.M., el cuarto de los nombrados, ciudadano D.N.T. actuando en nombre y representación de la ciudadana M.T.I.d.N., el quinto de los nombrados, la ciudadana N.d.V.C. actuando en su propio nombre y en nombre y representación de los ciudadanos J.E.A.C., Yenelis T.A.C. y R.d.V.A.C., al ciudadano M.A.A.H., los derechos que le corresponden sobre dos (2) inmuebles. El primero, constituido por una parcela de terreno con las bienhechurías en él existentes ubicado en la ciudad de Porlamar, Municipio M.d.E.N.E., calle Mariño, entre San Nicolás y Velásquez, Nº 11, en un área aproximada de trescientos catorce metros con noventa centímetros cuadrados (314, 90 mts²) cuyas medidas y linderos son: Norte: con casa que es o fue de C.F. en treinta y tres metros con cincuenta centímetros (33,50 mts); Sur: con casa de la Sucesión Aristimuño Mata en treinta y tres metros con cincuenta centímetros (33,50 mts); Este: que en su frente con la calle Mariño en nueve metros con cuarenta centímetros (9,40 mts) y Oeste: con casas que es o fue de la Sucesión G.C., en nueve metros con cuarenta centímetros (9,40mts). El segundo, constituido por la parcela de terreno y las bienhechurías en él construidas en jurisdicción de la ciudad de Porlamar, Municipio Mariño, estado Nueva Esparta, calle Mariño entre San Nicolás y Velásquez Nº 10, en un área aproximada de seiscientos catorce metros con cuarenta y cuatro centímetros cuadrados (614,44 mts²) y cuyos linderos y medidas son: Norte: con casa del señor C.V. en treinta y tres metros con cuarenta y tres centímetros (33,43 mts), Sur: con solar perteneciente al señor P.S. en treinta y tres metros con cuarenta y tres centímetros (33,43 Mts) Este: con la mencionada calle Mariño en dieciocho metros con treinta y ocho centímetros (18,38 Mts) y Oeste: con fondo de la casa del señor Guevara en dieciocho metros con treinta y ocho centímetros (18,38 Mts), que el precio de la venta lo fue la suma de doscientos diecisiete millones quinientos mil dos bolívares (Bs. 217.500.002,00). Que lo adquirieron por haberlo heredado de la siguiente manera: los ciudadanos A.J.A., I.M.A., R.E.A., J.J.A. y C.J.A. de su legítimo causante A.A.M., fallecido ab intestato el 19-03-1993, conforme declaración sucesoral expediente 953879 de fecha 29-03-2001. La ciudadana H.J.S.A. de su legítima causante María de los Desamparados Aristimuño, fallecida ab intestato el día 06-03-2001, conforme declaración sucesoral expediente Nº 704642 de fecha 04-11-2004. Los ciudadanos R.A., M.I.A. y E.I.A., de su legítimo causante J.S.A.M., fallecido ab intestato en fecha 07-07-1989 conforme declaración sucesoral expediente Nº 900920 de fecha 21-05-1998. Los ciudadanos N.d.V.C., J.E.A., R.d.V.C. y Yenelis Aristimuño Canache, de su legítimo causante J.E.A., según declaración sucesoral expediente Nº 980055-A de fecha 21-05-1998, quien a su vez lo heredó de su legítimo causante J.S.A.M. según declaración sucesoral, expediente Nº 90090 del 25-05-1998.

      Este documento fue producido con copia certificada por la parte actora junto con el libelo de la demanda por lo cual se valora de conformidad con el artículo 1.357 del Código Civil para demostrar la venta que de dos inmuebles distinguidos con los Nº 10 y 11 ubicados en la calle Mariño de la ciudad de Porlamar, situados entre calle San Nicolás y Velásquez realizaron en fecha 07-12-2005, ante el Registro Inmobiliario del Municipio M.d.e.N.E. los ciudadanos B.J.B.G., H.J.S.A., R.J.A., D.N.T., N.d.V.C., A.J.A., R.E.A., C.J.A., I.M.A., J.J.A., E.C.I.d.M., M.T.I.D.N., J.E.A.C., Yenelis T.A.C. y R.d.V.A.C., al ciudadano M.A.A.H.. Así se declara.

   5. - Originales (f. 29 al 40 de la 1ª pieza) de escritos suscritos por el ciudadano R.R.Á.V., en representación de la empresa Óptica Porlamar C.A., y presentados ante el Juzgado Segundo de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta mediante el cual consigna el canon de arrendamiento a razón de Bs. 10.000,00 correspondiente a los meses de junio, julio, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2005 por el inmueble que ocupa la arrendataria Óptica Porlamar C.A., ubicado en la calle Mariño entre calles Velásquez y San Nicolás, distinguido con el Nº 9-73, Municipio M.d.e.N.E., cuyo arrendador es el ciudadano J.A.M.. Dicha consignación se hace a favor de la sucesión Aristimuño Mata, E.A. y otros, solicitando al tribunal la notificación correspondiente de dichos sucesores en la calle Mariño casa Nº 9-73 al lado del Banco Industrial de Venezuela. Estos instrumentos no fueron impugnados por la parte contraria en la oportunidad consagrada en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y observándose en ellos el sello húmedo del tribunal en referencia, la firma y, la fecha y hora de la recepción el tribunal los tiene como fidedigno y los valora de conformidad con el artículo 53 de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios para acreditar que la empresa Óptica Porlamar consignó ante el Juzgado de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, el canon de arrendamiento correspondientes a los meses de junio, julio, septiembre, octubre , noviembre y diciembre de 2005, a razón de Bs. 10.000,00 a favor de la sucesión Aristimuño Mata, E.A. y otros. Así se declara

      Parte demandada

   1. - El accionado hizo valer y reprodujo el mérito favorable de los siguientes documentos: 1.- El contrato de arrendamiento suscrito entre el ciudadano J.A.M. y la empresa Óptica Porlamar C.A., autenticado ante la Notaría Pública Tercera de Caracas en fecha 04-06-1986, bajo el Nº 27, tomo 67 de los libros de autenticaciones, sólo en lo que respecta a la firma del ciudadano J.A.M. (arrendador) titular de la cédula de identidad Nº 870.518, y ante Notaría Pública de Porlamar, estado Nueva Esparta en fecha 06-06-1986, en lo que respecta a las firmas de los ciudadanos M.d.V.Á.V. (arrendataria) y R.R.Á.V. (fiador) anotado bajo el Nº 113, tomo 24, de los libros de autenticaciones, que tiene por objeto un inmueble de 30 metros cuadrados, ubicado en la calle Mariño, entre calles Velásquez y San Nicolás de la ciudad de Porlamar, Municipio M.d.e.N.E.. 2.- El documento de compraventa suscrito entre los miembros de la sucesión Aristimuño y el ciudadano M.A.A.H., que tiene por objeto dos inmuebles, el primero, constituido por una parcela de terreno con las bienhechurías en él existentes ubicado en la ciudad de Porlamar, Municipio M.d.E.N.E., calle Mariño, entre San Nicolás y Velásquez, Nº 11, en un área aproximada de trescientos catorce metros con noventa centímetros cuadrados (314, 90 mts²) y, el segundo, constituido por la parcela de terreno y las bienhechurías en él construidas en jurisdicción de la ciudad de Porlamar, Municipio Mariño, estado Nueva Esparta, calle Mariño entre San Nicolás y Velásquez Nº 10, en un área aproximada de seiscientos catorce metros con cuarenta y cuatro centímetros cuadrados (614,44 mts²), protocolizado el día 07-12-2005, anotado bajo el Nº 10, folios 82 al 88, protocolo primero, tomo 20, cuarto trimestre de 2005. 3.- Las consignaciones de los cánones de arrendamiento realizadas por la actora, correspondiente a los meses de enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio , julio, septiembre, octubre noviembre y diciembre de 2005 de las cuales se evidencia que la arrendataria sólo ocupa un local de 30 metros cuadrados; 4.- la notificación efectuada por la Notaría Pública Segunda de Porlamar producida por la parte actora que alude a la venta del inmueble Nº 11 y el local comercial ubicado en la calle Mariño de la ciudad de Porlamar. Los anteriores documentos fueron producidos por la actora y la parte demandada invoca el mérito favorable que de ellos se desprende. Estos instrumentos fueron valorados en el capitulo denominado “V.- Análisis y valoración de las pruebas aportadas por las partes-parte actora” en los puntos: 1, 2, 4 y 5, por lo que resulta innecesario valorarlos nuevamente. Así se declara.

   2. - Prueba de Informes

      1. A los folios 272 al 274 de la 1ª pieza, Oficio Nº 06-064 de fecha 3 de agosto de 2006, emanado del Juzgado Segundo de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, mediante el cual el referido tribunal informa al a quo que la sociedad mercantil Óptica Porlamar C.A., ha realizado las consignaciones de cánones de arrendamiento a favor de los representes de la Sucesión Aristimuño desde el mes de enero de 2005 hasta el mes de julio de 2006, ambos meses inclusive. Que se han realizado 20 consignaciones de cánones de arrendamiento por un monto de Bs. 10.000,00 cada una, para un total de Bs. 200.000,00; asimismo informa que el inmueble está constituido por un local comercial de 30 metros cuadrados el cual forma parte de una extensión de la casa distinguida con el Nº 9-73, situada en la calle Mariño entre calles Velásquez y San Nicolás de la ciudad de Porlamar, Municipio M.d.e.N.E., que las notificaciones fueron consignadas por los alguaciles sin firmar ya que los mismos se trasladaron en varias ocasiones a la dirección suministrada por la empresa Óptica Porlamar C.A., y no fue posible la localización; que no se emitieron carteles porque la parte que realiza las consignaciones no solicitó su emisión. La presente prueba se valora de conformidad con el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil para acreditar que la empresa Óptica Porlamar C.A, está solvente en las pensiones de arrendamiento ya que las ha consignado en el Tribunal Segundo de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de esta Circunscripción Judicial desde el mes de enero de 2005 hasta el mes de julio de 2006, ambos meses inclusive, que el canon consignado es por la suma de Bs. 10.000,00 mensual, que en la actualidad está a la orden y disposición del arrendador la cantidad de Bs. 200.000,00, que los beneficiarios de las consignaciones arrendaticias, sucesión Aristimuño no ha sido notificados. Así se declara.

      2. A los folios 275 al 284 de la 1ª pieza, Oficio Nº 236 de fecha 27 de julio de 2006, emanado del Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, mediante el cual remite al a quo, copia certificada del acta de asamblea general extraordinaria de accionistas de la empresa Óptica Porlamar C.A. celebrada el 5 de julio de 1991; presentada para su registro y registrada en fecha 24 de agosto de 1992, bajo el Nº 674, tomo III, adicional 13 mediante la cual se designó como presidente de dicha empresa al ciudadano R.R.Á.V. por un período de diez años pudiendo ser reelegido y copia certificada de asamblea general ordinaria de accionistas de la empresa Óptica Porlamar, celebrada en fecha 13 de marzo de 1996, inscrita en fecha 21 de marzo de 1996, bajo el Nº 308, tomo III, adicional 6, por medio de la cual se aprobó la inactividad de la empresa en el año 1977. Esta prueba se valora de conformidad con el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, para acreditar que la empresa Óptica Porlamar C.A., en asamblea ordinaria de accionistas aprobó su inactividad durante el período 19 de octubre de 1996 al 31 de octubre de 1997; asimismo para demostrar que en asamblea extraordinaria de accionistas de fecha 05-07-1991, el ciudadano R.R.Á.V. fue elegido presidente de la referida empresa por el periodo de 10 años pudiendo ser reelegido. Así se declara.

      3. A los folios 285 al 299 de la 1ª pieza copia certificada del documento constitutivo estatutario de la sociedad de comercio Desarrollo S.A. ATD C.A, cuyas socias son las ciudadanas A.M.G.C. y E.A.. Las referidas copias certificadas no guardan relación con este proceso y de acuerdo al oficio (f. 286) emanado del a quo corresponde a un juicio de rendición de cuentas que se tramita en el expediente Nº 8593-05 (numeración de instancia). Así se declara.

      Quedan de esta forma analizadas y valoradas todas las pruebas promovidas y evacuadas por las partes en la presente causa judicial. Así se declara.

6. Motivaciones para decidir

   En esta causa judicial la empresa Óptica Porlamar C.A., demanda al ciudadano M.A.A.H. por retracto legal arrendaticio, ya que considera que por ser arrendataria desde el día 6 de junio de 1986, según contrato que suscribió con el ciudadano J.A.M.; el cual tiene por objeto un local comercial de treinta metros cuadrados (30 mts ²) ubicado en la calle Mariño entre calles Velásquez y San Nicolás de la ciudad de Porlamar, Municipio M.d.e.N.E., y al habérsele realizado la oferta del inmueble por la cantidad de sesenta y cinco millones de bolívares ( Bs. 65.000.000,00) tiene el derecho de adquirir dicho inmueble con preferencia a cualquier tercero; alega además que las ciudadanas H.J.S.A. y R.J.A.d.D. le hicieron dicha oferta la cual notificaron por intermedio de la Notaría Pública Segunda de Porlamar a través del abogado J.A.B., es decir, su apoderado judicial, que aceptó la empresa dicha oferta. Que sorpresivamente por comentarios se enteró que el local que tiene arrendado fue vendido a un tercero, que ello lo indujo a acudir al Registro Inmobiliario del Municipio M.d.e.N.E. donde efectivamente encontró que la sucesión Aristimuño por la suma de doscientos diecisiete millones quinientos dos bolívares (Bs. 217.500.002,00) había vendido al ciudadano M.A.A.H., el inmueble del cual forma parte el local comercial, dice además que la empresa Óptica Porlamar C.A., cumple con los requisitos que la ley impone para adquirir con preferencia el bien inmueble que ocupa ya que tiene más de dos años como arrendataria y se encuentra totalmente solvente en las pensiones arrendaticias, que a raíz de haberse enterado de dicha venta comenzó a pagar el canon de arrendamiento en el Juzgado Segundo e los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, que no fue notificado de la venta que el nuevo adquirente debe dentro de los 40 días calendarios a la negociación que celebró notificar a la arrendataria, que por ello demanda al nuevo comprador ciudadano M.A.A.H., para que convenga o sea condenado por el tribunal a: 1.- que la empresa Óptica Porlamar C.A., arrendataria del inmueble vendido no fue notificada de la voluntad de vender dicho inmueble como lo establecen los artículos 48 y 43 de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios; 2.- que la empresa Óptica Porlamar C.A., tiene el derecho de subrogarse en las mismas condiciones que el comprador adquirente en el documento de venta que tiene por objeto el inmueble del cual forma parte el local comercial arrendado, en las mismas condiciones, pagando el precio establecido que fue la cantidad de Bs. 517.500.002,00 y en consecuencia adquirir dicho inmueble pagando el mismo precio que pagó el tercero; 3.- en rescindir el contrato de compraventa protocolizado en la Oficina de Registro Inmobiliario del Municipio M.d.e.N.E. en fecha 07-12-2005, bajo el Nº 10, folios 82 al 88, protocolo primero, tomo 20, cuarto trimestre de 2005, celebrado entre los integrantes de la sucesión Aristimuño Mata y el ciudadano M.A.A.H. y que tiene por objeto el local comercial ocupado por Óptica Porlamar C.A., desde hace más o menos 20 años; 4.-que quien funge como comprador le otorgue a la empresa Óptica Porlamar C.A., el documento de propiedad en las mismas condiciones en que compró el inmueble que la empresa tiene arrendado y que en caso de negativa lo ordene el tribunal en la sentencia y que ésta le sirva de título de propiedad, que hará la adquisición pagando el precio establecido en el contrato de compraventa suscrito entre los miembros de la sucesión Aristimuño Mata y el ciudadano M.A.A.H., y por último que el demandado sea condenado al pago de las costas procesales y honorarios profesionales calculados por el tribunal. El representante legal de la empresa Óptica Porlamar C.A., estimó la acción en la cantidad de quinientos millones de bolívares (Bs. 500.000.000,00) y solicitó que se decretara medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble que la sucesión Aristimuño dio en venta al ciudadano M.A.A.H.. Por su parte, el demandado a través de su apoderada judicial, la abogada B.E.S.G., admite la existencia de la relación arrendaticia entre la empresa Óptica Porlamar C.A. y el ciudadano J.A.M., integrante de la sucesión Aristimuño-Isea-Canache, admite que se inició el día 6 de junio de 1986, sólo respecto de un local comercial con un área de 30 metros cuadrados que forma parte de la casa distinguida con el Nº 9-73, ubicada en la calle Mariño, entre calles Velásquez y San Nicolás de la ciudad de Porlamar, Municipio M.d.e.N.E.; admite que el abogado J.A.B. en representación de las ciudadanas H.J.S.A. y R.J.A.d.D. realizó la notificación referida a la intención de vender el inmueble; admite que la referida venta no se materializó porque la totalidad de los integrantes de la sucesión Aristimuño se negaron a vender por el precio que le fue ofrecido a la empresa Óptica Porlamar C.A., alega que las consignaciones efectuadas por la arrendataria demandante son nulas pues el ciudadano R.R.Á.V. no es el representante legal de dicha empresa, y además porque están efectuadas a favor de E.A. aportándose como dirección la casa ubicada en la calle Mariño, la cual dice la actora que está en ruinas; niega que la empresa Óptica Porlamar C.A., haya ejercido oportunamente o dentro del plazo establecido en el artículo 47 de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios ni de acuerdo a la interpretación jurisprudencial el derecho de retracto de subrogarse en lugar del adquirente del inmueble; niega y rechaza que el demandado tenga la obligación de participar la venta de la totalidad del inmueble a la arrendataria; niega y rechaza que la empresa Óptica Porlamar C.A., tenga el derecho de subrogarse en lugar del comprador adquirente de la totalidad del inmueble; niega y rechaza que Óptica Porlamar C.A., se haya enterado de la venta que realizaron los miembros de la sucesión Aristimuño del inmueble arrendado el día 1° de febrero de 2006; niega y rechaza que deba convenir o ser condenado en el ejercicio del derecho de retracto legal arrendaticio; no conviene en que la demandante deba subrogarse en las mismas condiciones que el comprador adquirente del bien inmueble, ni pagando el precio de la venta que es la suma de Bs. 217.500.002,00, ni la cantidad de Bs. 517.500.000,00, ni en otra cantidad; niega y rechaza que la empresa Óptica Porlamar C.A. tenga el derecho de adquirir la propiedad del inmueble por el mismo precio pagado ni por otro precio ni bajo las mismas u otras condiciones. Opone las cuestiones previas contenidas en los ordinales 3° y 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil; la primera en razón de que en su dicho el ciudadano R.R.Á. no es el representante legal de la parte actora la empresa Óptica Porlamar C.A., y la segunda porque en su decir el artículo 49 de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios permite la venta de la totalidad del inmueble y la actora ocupa de dicho inmueble únicamente un local comercial de 30 metros cuadrados.

   Así quedó trabada la litis, la actora, empresa Óptica Porlamar C.A., alega que tiene el derecho de adquirir con preferencia el local comercial y el inmueble en general por ser arrendataria desde hace más de veinte años, por estar solvente en los cánones de arrendamiento mensual, por habérsele hecho a través de la Notaría Pública Segunda de Porlamar una notificación contentiva de la oferta del inmueble que fue vendido al demandado dentro del cual está el local comercial que ocupa, pide que se convenga que efectivamente le fue ofrecido en venta dicho inmueble, dice que tiene derecho a subrogarse en las mismas condiciones que el demandado adquirente del bien inmueble en forma global, que en dicha subrogación tiene derecho a pagar el precio que pagó el demandado por lo cual dicho contrato de compraventa celebrado entre su arrendador como miembro de la sucesión Aristimuño propietaria de dicho bien inmueble debe ser rescindido, pide que se le otorgue el derecho de propiedad, que en caso de negativa, la sentencia que se dicte le sirva de título, que se condene en costas a la parte demandada; por su parte el accionante, convino en que la actora es arrendataria de un local comercial que mide 30 metros cuadrados que forma parte del inmueble que le fue vendido, conviene que sólo dos de los miembros de la sucesión Aristimuño – Isea- Canache hicieron la notificación ofreciéndolo por la suma de Bs. 65.000.000,00, el inmueble que le fue vendido, admite que la venta del inmueble que le fue ofrecido a la empresa Óptica Porlamar C.A., no se materializó porque el resto de los miembros de dicha sucesión no estaban de acuerdo con el precio allí estipulado; no obstante, alega que son nulas las consignaciones judiciales de los cánones de arrendamiento efectuados por la actora; dice que no es cierto que la arrendadora se haya enterado de la venta que se le efectuó el día 01-02-2006, ni dentro del plazo que establece el artículo 47 de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios y que por ello la arrendataria demandante no tiene el derecho de subrogarse en su lugar como comprador; niega que la sucesión Aristimuño tenga el deber de participarle a la arrendataria la venta que se le hizo del inmueble, niega que deba convenir o ser condenado en el ejercicio del derecho de retracto legal arrendaticio, no conviene en que la arrendataria tenga el derecho de subrogarse en las mismas condiciones que él como comprador ni pagando el precio que pagó por el inmueble, ni pagando otro precio y en fin niega que la arrendataria demandante tenga el derecho de adquirir la propiedad del mencionado inmueble bajo ninguna condiciones. Opone de forma acumulada las cuestiones previas contenidas en los ordinales 3° y 11 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, referidas a la ilegitimidad de la persona que se presenta como representante de la actora y la prohibición de la ley de admitir la acción propuesta o cuando sólo permite admitirla por determinadas causales que no son de las alegadas. Así se declara.

   De lo anterior se concluye, que el demandado, ciudadano M.A.A.H. ha convenido en: 1.- La relación arrendaticia existente entre la empresa Óptica Porlamar C.A. y el ciudadano J.A.M., miembro de la sucesión Aristimuño que tiene por objeto un local comercial de 30 metros cuadrados ubicado en la calle Mariño entre calles Velásquez y San Nicolás de la ciudad de Porlamar, Municipio M.d.e.N.E., 2.- La notificación judicial realizada al ciudadano R.R.Á.V., representante legal de la actora Óptica Porlamar C.A, por las ciudadanas H.J.S.A. y R.J.A.d.D., integrantes de la sucesión Aristimuño a través de su apoderado judicial, el abogado J.A.B., y por intermedio de la Notaria Pública Segunda de Porlamar en fecha 3 de julio de 2002, para ofrecerle en venta por la cantidad de Bs. 65.000.000,00, el inmueble del cual forma parte el local comercial que en arrendamiento ocupa la empresa Óptica Porlamar C.A.; 3.- La venta del inmueble propiedad de la sucesión Aristimuño del cual forma parte el local comercial arrendado que no se materializó porque los miembros de dicha sucesión se negaron a vender por el precio en que fue ofrecido en venta dicho inmueble a la parte actora, la empresa Óptica Porlamar C.A., es decir, por la suma de Bs. 65.000.000,00; y 4.- La notificación realizada por el ciudadano R.R.Á.V., representante legal de la empresa Óptica Porlamar C.A., en fecha 13 de junio de 2002, al abogado J.A.B. apoderado judicial de las ciudadanas H.J.S.A. y R.J.A.d.D., integrantes de la sucesión Aristimuño aceptando la oferta formulada para adquirir con preferencia el inmueble que contiene el local comercial ubicado en la calle Mariño entre calles Velásquez y San Nicolás de la ciudad de Porlamar, Municipio M.d.e.N.E., por la suma de Bs. 65.000.000,00 para ser cancelados en efectivo al momento de la protocolización del instrumento.

   En consecuencia la controversia está centrada en determinar: 1.- Si la acción de retracto legal arrendaticio al momento de ser interpuesta, estaba caduca; 2.- Si procede la cuestión previa opuesta por el demandado contenida en el ordinal 11 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil; 3.- Si son nulas las consignaciones judiciales efectuados por la empresa Óptica Porlamar C.A., para ser considerada como una empresa solvente en el pago de las pensiones de arrendamiento, 4.- Si hubo la oferta o llamada preferencia arrendaticia y si estaba obligada la sucesión Aristimuño a ofrecer en venta el inmueble del cual forma parte el local comercial a la empresa Óptica Porlamar C.A., por ser ésta arrendataria del mismo desde el año 1986; y, 5.- Si es o no procedente la acción de retracto legal arrendaticio intentada por la sociedad de comercio Óptica Porlamar C.A. Así se decide.

   Puntos previos

1. Los dos escritos de contestación de la demanda

   En este expediente se tramita la demanda que por retracto legal arrendaticio ha instaurado la empresa Óptica Porlamar C.A., razón por la cual se aplican las normas legales contenidas en la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios. Así pues, los artículos 33 y 35 de la referida ley, establecen:

   Artículo 33.- “Las demandas por desalojo, cumplimiento o resolución de un contrato de arrendamiento, reintegro de sobrealquileres, reintegro de depósito en garantía, ejecución de garantías, prórroga lega, preferencia ofertiva, retracto legal arrendaticio y cualquier otra acción derivada de una relación arrendaticia sobre inmuebles urbanos y suburbanos, se sustanciaran y sentenciaran conforme a las disposiciones contenidas en el presente Decreto- Ley y al procedimiento breve previsto en el Libro IV del Título XII del Código de Procedimiento Civil, independientemente de su cuantía”

   Artículo 35.- “En la contestación de la demanda, el demandado deberá oponer conjuntamente todas las cuestiones previas previstas en el Código de Procedimiento Civil, y las defensas de fondo, las cuales serán decididas en la sentencia definitiva. En dicha oportunidad el demandado podrá proponer reconvención, siempre que el Tribunal sea competente por la materia y la cuantía. La negativa da la admisión de la reconvención no tendrá apelación. De ser opuestas las cuestiones previas por falta de jurisdicción del Juez o incompetencia de éste, el tribunal se pronunciará sobre éstas en la misma oportunidad de ser opuestas o en el día de despacho siguiente, decidiendo el asunto con los elementos que se hayan presentado y los que consten en autos. De ejercer las partes el recurso de regulación de la jurisdicción y/ o de la competencia contra la decisión que se haya pronunciado sobre la jurisdicción y/o de la competencia, éstos se tramitarán en cuaderno separado, y el proceso continuará su curso hasta llegar al estado de sentencia, en cuyo estado se suspenderá hasta que conste en autos la decisión del recurso interpuesto”

   Ahora bien, se observa que en el trámite procesal, ocurrió lo siguiente:

   1. - El día 9 de marzo de 2006 se admitió la demanda que por retracto legal arrendaticio interpuso la empresa Óptica Porlamar C.A., contra el ciudadano M.A.A.H., ordenándose su emplazamiento para que dé contestación a la demanda al segundo (2do) día de despacho siguiente a su citación.

   2. - El día 29 de junio de 2006, de forma voluntaria el demandado a través de su apoderada judicial, la abogada B.E.S.G. se dio por citado en la causa.

   3. - El día 4 de julio de 2006, el tribunal de la causa levanta un acta que firma la jueza y la secretaria, además de la abogada del demandado que compareció al acto, B.E.S.G., en la cual se recoge su exposición observándose que opuso la cuestión previa contenida en el ordinal 3° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, referida a la ilegitimidad de la persona que se presenta como representante de la actora por no tener la representación que se atribuye. En el mismo acto, la abogada B.E.S.G., coapoderada judicial del demandado una vez que terminó su exposición, consigna en 13 folios útiles el escrito de contestación de la demanda. Se observa que en el mismo acto el tribunal declaró sin lugar la cuestión previa opuesta y fijó conforme al artículo 885 el primer día de despacho siguiente para que la parte demandada diera contestación a la demanda.

   4. - El día 8 de julio de 2006, el a quo nuevamente levanta un acta en la cual deja constancia que compareció la abogada B.E.S.G. y consignó en 14 folios útiles el escrito de contestación de la demanda.

   Las disposiciones legales transcritas como lo señala el fallo Nº 610 de fecha 21-04-2004 dictado por la Sala Constitucional del Supremo Tribunal (caso: C.B.) son normas legales especiales en materia de procesos judiciales bien sea por resolución o cumplimiento de un contrato de arrendamiento, preferencia ofertiva, retracto legal y otros, y en ese orden, el demandado debe oponer de forma acumulada las cuestiones previas y las defensas de fondo en el escrito de contestación, las cuales como afirma la disposición legal contenida en el artículo 35, precitado, deben ser decididas en el mismo orden por el juez en la sentencia definitiva, recibiendo un tratamiento procesal distinto, la promoción de la cuestión previa contenida en el ordinal 1° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, siempre que se interponga la falta de jurisdicción del juez o la incompetencia del tribunal en cuyo caso, se deciden el mismo día en que se oponen o en el día de despacho siguiente.

   En esta causa judicial se evidencia del repaso de actuaciones procesales cumplidas en el tribunal de instancia que dicho juzgado subvirtió el orden procesal previsto en la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios, destinado a regular la oposición de cuestiones previas, distintas, a la falta de jurisdicción y/o la incompetencia ya que en audiencia oyó a la representación judicial de la parte accionada dentro del segundo día de despacho siguiente a su comparencia voluntaria para darse por citado y además de ello permitió la oposición oral de la cuestión previa prevista en el ordinal 3° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil pronunciándose en el mismo acto, declarándola sin lugar y fijó nueva oportunidad conforme al artículo 885 de dicho Código adjetivo para que la parte demandada diera su contestación.

   Debe precisarse que el tratamiento diferente otorgado por la ley especial a las cuestiones previas distintas a la falta de jurisdicción y/o la incompetencia del tribunal, encuentra su recepción legal en el artículo 35 de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios que señala “En la contestación de la demanda, el demandado deberá oponer conjuntamente todas las cuestiones previas previstas en el Código de Procedimiento Civil, y las defensas de fondo, las cuales serán decididas en la sentencia definitiva…”

   El legislador fue preciso en materia de oposición de cuestiones previas distintas a las mencionadas (falta de jurisdicción y/o incompetencia) estableciendo que el demandado debe acumularlas, es decir, oponer conjuntamente todas las cuestiones previas previstas y las defensas de fondo en la contestación de la demanda, las cuales se decidirán en la sentencia definitiva.

   De allí, que al verificarse que en la presente causa fue opuesta la cuestión previa contemplada en el ordinal 3° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, que el a quo la declaró improcedente en la oportunidad en que se opuso y que en ese mismo momento fijó una nueva oportunidad ( el primer día de despacho siguiente) para que el demandado contestara la demanda, es más que indiscutible que el a quo subvirtió normas legales de estricto orden público para la sustanciación de este proceso, en consecuencia frente a dos contestaciones de demanda, la primera, presentada el 4 de julio de 2006 y, la segunda, presentada el día 6 de julio de 2006, este tribunal en aras de preservar la tutela judicial efectiva observa que toda reposición que se decrete es inútil, toda vez que, debe acogerse la contestación de la demanda consignada por la parte accionada el día 4 de julio de 2006, es decir, la contestación de la demanda presentada en forma tempestiva, en la cual la representación judicial de la parte demandada opuso cuestiones previas y dio contestación al fondo de la demanda intentada en su contra a tenor de lo previsto en los artículos 33 y 35 de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios y muy especialmente, el primer artículo citado que establece”… Las demandas por (…) retracto legal arrendaticio y cualquier otra acción derivada de una relación arrendaticia sobre inmuebles urbanos y suburbanos, se sustanciaran y sentenciaran conforme a las disposiciones contenidas en el presente Decreto- Ley y al procedimiento breve previsto en el Libro IV del Título XII del Código de Procedimiento Civil, independientemente de su cuantía”. Así se decide.

   Las razones por las cuales este tribunal concluye que la contestación de la demanda presentada por la abogada B.E.S.G., coapoderada judicial de la parte accionada, mediante escrito de fecha 4 de julio de 2006, es la que debe ser considerada válida, por cuanto su actuación se produjo de forma tempestiva y que sólo fue producto de un error del a quo ordenarle que contestara al fondo nuevamente al primer día de despacho siguiente, esto es, el 6 de julio de 2006, se encuentran en la recurrida que de forma textual expresó:

   “…En el caso de autos, se extrae que este Juzgado por error involuntario propiciado por el exceso de trabajo que a diario se enfrenta, resolvió la cuestión previa contemplada en el numeral 3° del artículo 346 del código de Procedimiento Civil en el mismo acto que fue destinado para dar contestación a la demanda, señalando lo siguiente:

   …se desprende de la representación legal que la parte accionada fundamentó la cuestión previa opuesta en aspectos que guardan relación con la falta de cualidad activa en razón de que señaló textualmente en el escrito presentado lo siguiente: ….carece de cualidad o legitimidad para actuar como presidente y representante legal de la sociedad anónima y para accionar judicialmente y así solicito sea declarado, lo que - insisto- no puede ser subsanado por la misma persona que ejercicio tal actuación ilegitima de accionar judicialmente en nombre de la persona jurídica que ya no representaba, ni por otra persona que se designe legal y estatutariamente con posterioridad, amén de que, como también consta en el Registro Mercantil, a partir del 21 de marzo de 1996, en acta registrada bajo el Nº 308, Tomo III, Adicional 6, esta sociedad de comercio, compañía entró en inactividad, todo lo cual debió ser alegado como sustento de la defensa de falta de cualidad, a los efectos de que se resolviera como un punto previo en la sentencia, tal como lo estatuye el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil. Por tal motivo, en virtud de lo anteriormente expuesto, este Tribunal declara sin lugar la cuestión previa opuesta contenida en el numeral 3° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, presentada por la apoderada judicial de la parte accionada abogada B.S.G.. Por consiguiente, se fija el primer día de despacho siguiente a hoy, a las 12:00m para que la parte demandada de contestación a la presente demanda con fundamento a lo establecido en el artículo 885 del Código de Procedimiento Civil…

   Como se evidencia en contravención al criterio que sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en los fallos se procedió a resolver dicha defensa señalándole al demandado que al contener la misma aspectos que se refieren o se asimilan en mayor grado a la defensa relacionada con la falta de cualidad activa, debía alegarla en la oportunidad de dar contestación a la demanda.

   Sin embargo, resultaría inútil, ineficaz y contrario a los principios constitucionales que reseñan los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela ordenar la reposición de la presente causa a los efectos de subsanar dicha falla por dos motivos, el primero que deviene del hecho de que ninguna de las partes objetó esa actuación, sino por el contrario consta que la actora guardó silencio y la demandada procedió al momento de contestar la demanda a invocar la defensa de fondo relacionada con la falta de cualidad activa y el segundo, que emerge del hecho cierto y comprobable de la simple revisión de las actas procesales que las partes tuvieron la oportunidad durante todos y cada una de las etapas del proceso para hacer uso de todas las defensas y medios probatorios que en resguardo y defensa de sus derechos consideraron pertinentes, sin haber obrado bajo ninguna forma o modalidad disminuciones, fracturas o limitaciones que desembocarán en la infracción de sus derechos constitucionales a la defensa o al debido proceso. De ahí, que en vista de que la ante dicha circunstancia además de que fue consentida por las partes no generó en ningún caso el menoscabo de los derechos fundamentales de los litigantes involucrados, se concluye que resultaría inútil y contraproducente proceder en este estado del proceso a reponer la presente causa a los efectos de que sea subsanado dicho error. Y así se decide…” (Sic)

   Ahora bien, como se dijo, la abogada B.E.S.G., representante legal del demandado el día 4 de julio de 2006, de forma oportuna dio contestación a la demanda interpuesta y por tanto la actuación errónea del a quo no perjudicó o lesionó su derecho a la defensa, toda vez, que expuso oralmente ante el tribunal, su exposición fue recogida en un acta y a pesar de ello consignó el escrito de contestación al fondo en el cual opuso cuestiones previas, lo que indica que su conducta procesal impidió que se concretara una indefensión por parte del tribunal de instancia. Quedan así expuestos los motivos por los cuales esta alzada considera válida por tempestiva la contestación de la demanda presentada por el accionado el día 4 de julio de 2006, desechándose la consignada el día 6 de julio de 2006, por resultar extemporánea y por obedecer dicha actuación a una equivocación del tribunal de instancia al sustanciar esta causa judicial. Así se decide.

2. La caducidad de la acción ejercida

   En la contestación de la demanda, la abogada B.E.S.G., coapoderada judicial de la parte accionada expresó en forma textual: “Negamos y rechazamos que la empresa Óptica Porlamar C.A. se haya enterado el primero de febrero de 2.006 (sic) que los miembros de la sucesión Aristimuño propietarios del inmueble arrendado habían vendido el inmueble arrendado a una tercera persona, pues es obvio que – como lo dice la parte actora en su libelo – ya se había enterado con mucha anterioridad acerca de “los comentarios sobre la venta del inmueble arrendado”, sólo que fué (sic) en fecha 2 de febrero de 2.006 (sic) cuando solicitó y obtuvo copias certificadas del documento de compraventa, habiendo en consecuencia caducado la oportunidad para ejercer, a todo evento, el retracto legal arrendaticio…” (Resaltado del texto original).

   El artículo 47 de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios, establece:

   El derecho de retracto a que se refiere el artículo 43, deberá ser ejercido por el arrendatario dentro de cuarenta (40) días calendario, contados a partir de la fecha de la notificación cierta de que la negociación celebrada deberá hacerle el adquirente. A dicha notificación deberá anexarse necesariamente copia certificada del documento contentivo de la negociación, la cual quedará en poder del notificado

   .

   La representante judicial del demandado afirma únicamente que el ciudadano R.R.Á.V. se enteró de la operación de compraventa mucho antes del día 1° de febrero de 2006, ya que en su libelo afirma que se había enterado con anterioridad por comentarios.

   El término de caducidad concedido por la ley para ejercer el derecho de retracto legal arrendaticio no se inicia por rumores, comentarios u otra clase de manifestación que hagan presumir que el bien inmueble arrendado fue vendido a un tercero; el término se inicia como lo expresa la disposición legal precedentemente transcrita, esto es, a partir de la fecha de la notificación cierta que de la negociación celebrada debe hacer el adquirente al arrendatario, en este caso, a la empresa Óptica Porlamar C.A., con la carga de acompañar a la notificación y por ende, ser entregada, la copia certificada del instrumento que la contiene.

   No existe en autos elemento alguno que permita acreditar que la acción de retracto legal arrendaticio interpuesta por la empresa Óptica Porlamar C.A., había caducado por cuanto no existen elementos de prueba aportados por el demandado, ciudadano M.A.A.H., que demuestren de forma fehaciente que notificó a la referida empresa de que adquirió el inmueble por la venta que los integrantes de la sucesión Aristimuño lo hicieron el día 7 de diciembre de 2005, así como tampoco demostró el demandado que entregó a la arrendataria, empresa Óptica Porlamar C.A., a través de su representante legal, una copia certificada del documento protocolizado en el Registro Inmobiliario del Municipio M.d.e.N.E. de fecha 07-12-2005, sólo existe la afirmación de la actora, no desvirtuada por el demandado con ninguna prueba, de que se enteró por comentarios y que por ello acudió al Registro Inmobiliario mencionado donde el día 2 de febrero de 2006, le fue entregada la copia certificada del documento de compraventa celebrado entre los trece (13) miembros de la sucesión Aristimuño y el ciudadano M.A.A.H. que tiene por objeto el inmueble del cual forma parte el local comercial arrendado por la actora. Así pues, esta afirmación no desvirtuada por el accionado unido al hecho de que la demanda se presentó el día 14 de febrero de 2006, revelan incuestionablemente que la empresa Óptica Porlamar C.A, en su condición de arrendataria instauró la demanda de retracto legal arrendaticio en forma oportuna. En consecuencia, el alegato de caducidad expuesto por el demandado en la contestación de la demanda resulta a todas luces improcedente. Así se decide.

   En refuerzo de lo anterior cabe destacar el criterio establecido por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en fallo Nº 00260 de fecha 20-05-2005, expediente Nº 04-807 (caso: Regalos Coccienelle C.A. contra Inversora El Rastro C.A., y Promociones La Pintoresca C.A.), que se refiere a: cuándo se inicia el término de 40 días a que alude el artículo 47 de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios para quien tiene el derecho a retraer y no fue notificado, es decir, resultó sacrificado por el comprador o el vendedor, aun estando presente cuando se realizó la compra, la dación en pago o venta del inmueble arrendado, y en tal sentido la Sala, dejó sentado este criterio que a la letra se copia:

   …se afirma que el retracto legal debe ser considerado como una limitación al derecho de propiedad, se repite, éste último de carácter constitucional; restricción ésta sujeta a la obligación de notificar al arrendatario que el bien que ocupa, ha sido ya transferido.

   En este orden de ideas, bien se ha dicho además en forma reiterada que la notificación persigue poner en conocimiento, en este caso al arrendatario, del hecho cierto de la enajenación efectuada.

   En el mismo sentido y manteniendo siempre la relevancia que merece el cumplimiento de la obligación, tal como ya se dijo, de “dar aviso”, la Sala considera oportuno, sin embargo, en beneficio del arrendatario (quien no recibió la notificación) reconocer las múltiples maneras en que en pacífico criterio de esta sede casacional podría igualmente cumplirse con el fin perseguido por dicho acto comunicacional, cual es, que el arrendatario tenga conocimiento del acto traslativo de la propiedad, bien sea, motus propio o a través de una actuación judicial.

   …Omissis…

   En orden al término para recurrir por vía de retracto legal, la norma sustantiva establece el lapso de cuarenta días, contado a partir de la fecha de registro de la escritura de venta o, de nueve días desde el momento en que el vendedor o el comprador de la cosa objeto de la negociación impongan mediante aviso del hecho de la transferencia a quien tiene el derecho de retraer o a quien lo represente.

   Siendo los términos para recurrir por vía de retracto legal de naturaleza fatal, por tratarse de lapsos de caducidad, los mismos no son susceptibles de suspensión, pero su inicio no es unívoco, pues el término de cuarenta días es presuntivo de información al derechante solamente devenida por no encontrarse presente y dada la publicidad que confiere el registro, en tanto que el de nueve días, entraña el cumplimiento de una obligación vigente.

   Ahora bien, antes de pasar a decidir el sub iudice, esta Sala, obligada a asegurar el cumplimiento cabal de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de acuerdo con su artículo 334, considera oportuno revisar el criterio anteriormente trasladado, en lo atinente a que ante la falta de notificación del comprador o el vendedor a quien tenga el derecho de subrogarse, también “arrendatario presente”, en la venta perfeccionada, el lapso de caducidad para ejercer la acción de retracto legal sea de cuarenta días contados a partir de la fecha de registro de la escritura respectiva, examen que se hará a la luz de los postulados constitucionales que rigen en la actualidad nuestro ordenamiento jurídico determinantes en el proceso, toda vez que garantizan una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles; en concordancia, con el propósito del legislador al imponer al vendedor, comprador o arrendador la obligación de tal notificación o aviso para que quien tenga el derecho pueda ejercer la acción de retracto legal, como de seguidas serán analizadas.

   Así, el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dispone (…)

   El artículo 257 eiusdem preceptúa: (…)

   Por su parte, el artículo 334 ibídem consagra lo siguiente: (…)

   Es oportuno señalar que los artículos supra transcritos contienen principios relativos a la defensa del orden constitucional y consagran para todos los usuarios de la administración de justicia el derecho al debido proceso, por lo que, entendido éste como la garantía respecto a la oportunidad que tienen las partes para incorporarse en las relaciones procesales previamente establecidas y reguladas en el espacio y en el tiempo, la Sala observa con preocupación que mantener la solución dada al predicho vacío legal, anteriormente transcrita, precisamente para casos en que los justiciables consideran vulnerados sus derechos, por cuanto tal oportunidad de incorporarse en las predichas relaciones procesales no ha sido eficazmente sistematizada en el tiempo, podría atentar contra el acceso que tienen todos los justiciables por igual a la justicia, haciendo necesario entonces que dicho lapso de caducidad venga determinado por un acontecimiento diferente a la fecha de registro de la escritura.

   Tal como se encuentra planteada la solución dada, precedentemente expuesta, lejos de garantizar al arrendatario, en este caso, el ejercicio oportuno de la acción de retracto legal arrendaticio, lo que además presupone para el inquilino la violación consumada de otro de sus derechos cual es el de notificarlo de la intención de poner en venta el bien arrendado o tanteo legal; implica por una parte, la tolerancia a la infracción de la ley, pues no obstante el incumplimiento del “aviso que debe dar” el comprador o el vendedor (arrendador) a quien tiene el mencionado derecho (por mandato del mencionado artículo 1.547 del Código Civil), no es susceptible de impedimento o sanción alguna pudiendo en definitiva realizar la enajenación, aunado a que, de otro lado, además, deja prácticamente ilusorio el ejercicio de ese derecho a quien lo tiene.

   Esto dicho responde a lo siguiente, de acuerdo con lo señalado ocurre que, el arrendatario encontrándose presente, y apoyado en la seguridad ofrecida expresamente por la letra de la ley, la cual le señala que será avisado por parte del comprador o el vendedor en caso de enajenación del inmueble que ocupa, pues se repite, son ellos quienes deben darle tal aviso, estos últimos en una actitud caprichosa a fin de burlar el derecho del inquilino, se abstienen de cumplir con ello (conducta que además implica una evidente mala fe), a sabiendas que en definitiva cuando ocurra algún acontecimiento o bien sea motus proprio que lo haga tener conocimiento de lo ocurrido, en la mayoría de los casos ya habrá transcurrido el lapso para ejercer la acción correspondiente, pues si no es a través del predicho aviso –cabe preguntarse- ¿Cómo tiene conocimiento el arrendatario del contrato traslativo?.

   En la práctica con base a la interpretación dada al artículo 1.547 eiusdem, no obstante la buena fe del arrendatario es él quien resulta realmente obligado, pues siendo que el lapso de caducidad legal de la acción es de cuarenta días contados a partir de la fecha de registro de la escritura, y dado lo insignificante que en definitiva pareciera haberse constituido la falta de aviso, la interpretación dada implica para el inquilino que es quien debería acudir cada treinta días aproximadamente ante la Oficina de Registro Subalterno correspondiente para verificar si ha habido o no enajenación del bien arrendado y, en caso afirmativo, ejercer en el lapso que resta los trámites pertinentes para incoar oportunamente su derecho de retracto legal arrendaticio, quedando así respondida la interrogante supra planteada.

   Frente a ese despropósito, esta sede casacional en sus funciones como instancia de control social en el ejercicio de la jurisdicción, mal podría quedar impasible observando como precisamente siendo llamada a ofrecer una solución ante un vacío de ley, la manera brindada pueda avalar cualquier práctica viciosa, en este caso, en la que se ha convertido la conducta de los arrendadores, toda vez que ésta última atenta directamente contra quienes tienen menos recursos económicos, pues es sabido que en la mayoría de los casos los inquilinos carentes de recursos económicos suficientes, se encuentran impedidos para sufragar los gastos que ocasione la vigilancia constante en la Oficina de Registro Subalterno respecto a la enajenación o no del inmueble.

   De lo antes expuesto, se afirma que la solución a aportar debe tener como norte y guía un verdadero y propio sentido de seguridad jurídica siendo menester su adecuación a la realidad social de todos; por tanto, debe abarcar la protección que merecen prioritariamente los mas débiles económicamente; limitar la autonomía de la voluntad de las partes y, tener presente el derecho de acceso a la justicia y a la defensa de los involucrados.

   La novísima legislación constitucional persigue la transparencia de sus ejecutorias, que en el caso particular que se examina encuentra en el contenido de los preceptos procesales contenidos en los artículos 17 y 170 del Código Adjetivo Civil un antecedente inestimable, precisamente en lo atinente a la condena de la conducta temeraria o, en todo caso, malintencionada de omitir o retardar la notificación o aviso que la norma impone, amparándose en que la consulta ante la oficina registral es poco frecuente.

   Concluyendo entonces, en el hecho cierto que lo realmente previsto por el legislador fue una obligación para el comprador o vendedor (poner en conocimiento de la enajenación efectuada a quien tenga el derecho de retraer, siempre que éste se encuentre presente), a través de una única manera (el aviso que éstos deben dar), resaltando su importancia, pues de allí deviene el lapso de caducidad para el arrendatario; considera esta Sala que, en modo alguno tal incumplimiento debe ser interpretado en perjuicio precisamente de quien sufre las consecuencias de la falta de notificación, por el contrario, debe exigirse su observancia.

   Por tanto, es menester atribuir a los efectos de la protocolización del documento negocial, carácter meramente presuntivo, susceptible de ser desvirtuado por los medios que la ley establece, con base en las razones antes dichas; es decir, no se le considerará un término inmutable para sustentar el lapso de caducidad que genera.

   En atención a la conjunción de derechos, principios y obligaciones expuestos, especialmente que los postulados proclamados por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela imponen las necesidades de una justicia efectiva, y que la novísima legislación inquilinaria es de orden público y confiere derechos irrenunciables a los arrendatarios (artículo 7 de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios) inclusive el derecho a retraer, aunado a que las previsiones analizadas comportan cierto arcaísmo; la Sala a los fines de dar cumplimiento a los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, anteriormente transcritos garantizando a todas las personas el derecho de acceso que tienen a los órganos de administración de justicia, establece que para todos los casos, inclusive el de autos, el lapso de caducidad a los fines de que quien tenga el derecho de ejercer el retracto legal, incluso arrendaticio, encontrándose presente y no habiendo sido notificado o avisado de la enajenación del bien, pueda ejercer éste, será de cuarenta días, empero contados a partir de la fecha en que quedó demostrado haber tenido conocimiento de la predicha enajenación, pues si bien el derecho de propiedad (implícito en el ejercicio de la acción de retracto) debe encontrarse garantizado, la falta de dar aviso o notificación, en casos como el planteado, es la que origina tal incertidumbre y su cumplimiento en modo alguno depende de quien tiene el derecho a ejercer la acción sino del comprador, vendedor (arrendador) y más recientemente, de acuerdo con la ley vigente, para los casos de retracto legal arrendaticio, únicamente del adquirente. Así se decide...

   (Negrillas de la Sala)

   De acuerdo al análisis efectuado a las actas procesales y observándose que el demandado no hizo uso de ningún medio de prueba para desvirtuar el alegato de la empresa arrendataria Óptica Porlamar C.A., relacionado con la oportunidad en que se enteró de la operación de compraventa del local arrendado por haber acudido al Registro Inmobiliario del Municipio Mariño donde obtuvo la copia certificada del documento de compraventa el día 2 de febrero de 2006, es incuestionable que la acción de retracto legal arrendaticio ejercida no había caducado para el momento de su interposición, antes bien, se intentó, doce (12) días después de que la actora tuviera conocimiento cierto de la negociación, ya que no fue notificada por el adquirente en las condiciones que instituye el artículo 47 de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios. Por ello, se insiste, el alegato de caducidad esgrimido por el demandado en el acto de la contestación de la demanda, es improcedente y por ende, se concluye que la acción de retracto legal arrendaticio se ejerció dentro del término de los 40 días a que alude la norma legal mencionada. Así se decide.

   III- La prohibición de la ley de admitir la acción propuesta

   Como se dijo en el punto anterior, la representante judicial del demandado opuso de forma acumulativa las cuestiones previas previstas en los ordinales 3° y 11 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, sobre las cuales se pronunció el tribunal de la causa en la definitiva reconociendo el trámite erróneo otorgado a la primera de ellas, lo cual ya fue revisado en el primer punto previo de este capitulo denominado “Motivaciones para decidir”, observándose que la recurrida declaró con lugar la segunda cuestión previa opuesta, referida a la prohibición de la ley de admitir la acción propuesta, contenida en el ordinal 11 del artículo 346 del Código adjetivo.

   Se verifica así, que se declaró con lugar la cuestión previa opuesta contenida en el ordinal 11 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, referida a la prohibición de la ley de admitir la acción propuesta o cuando sólo la ley permite admitirla por determinadas causales que no sean de las alegadas en la demanda.

   De forma textual la abogada B.E.S.G., coapoderada judicial de la parte actora en su escrito de fecha 4 de julio de 2006 que contiene la contestación de la demanda, manifestó: “Propongo así mismo (sic) la cuestión previa contenida en el numeral 11° (sic) del artículo 346 eiusdem, para que sea resulta como punto previo en la sentencia definitiva. En nombre de mi representado y de conformidad con lo establecido en el artículo 885 del Código de Procedimiento Civil, rechazo dicha demanda tanto en los hechos como en el derecho alegado por la parte demandante y formalmente oponemos, la cuestión previa de prohibición de la ley de admitir la acción propuesta, que de seguidas explano presentando al efecto las pruebas que acreditan, la existencia de nuestros alegatos. El artículo 346, numeral 11° (sic) del Código de Procedimiento Civil, establece: (…) El artículo 49 de la Ley de Arrendamiento Inmobiliarios, reza así: “El retracto legal no procederá en los casos de enajenación o transferencia global de la propiedad del inmueble del cual forme parte la vivienda, oficina o local arrendado”. Efectivamente se observa que la parte demandada que representamos (sic) ciudadano M.A.A.H., conforme al documento público de COMPRAVENTA registrado el día 7 de diciembre del año 2.005 (sic), anotado bajo el Nº 10, folios 82 al 88, protocolo primero, tomo 20, cuarto trimestre de 2.005 (sic), que cursa en copias certificadas producidas por la parte actora marcadas “D”, acompañadas al libelo de su demanda…adquirió los derechos que le correspondían a los vendedores de dos (2) inmuebles perfectamente diferenciados y deslindados y concretamente sobre el inmueble “ constituido por una parcela de terreno con la bienhechurías sobre el existentes (sic) ubicado en la ciudad de Porlamar, Municipio M.d.E.N.E., calle Mariño, entre San Nicolás y Velásquez Nº 11, en un área aproximada de trescientos catorce metros cuadrados con noventa centímetros (314,90 mts²) y cuyos linderos y medidas son los siguientes. Norte, Con casa que es o fue de C.F. en treinta y tres metros con cincuenta centímetros (33,50 m); Sur, con casa de la sucesión Aristimuño Mata en treinta y tres metros con cincuenta centímetros (33,50 m);Este, que es su frente con la calle Mariño en nueve metros con cuarenta centímetros (9,40 m) y Oeste, con casa que es o fue de la sucesión G.C. en nueve metros con cuarenta centímetros (9,40 m) … es decir, no cabe la menor duda, por una parte acerca de que la arrendataria “OPTICA PORLAMAR C.A., tiene tomado en arrendamiento un local comercial de 30 metros cuadrados, que forma parte de la mayor extensión de la vivienda, lo cual se desprende y consta en el respectivo contrato de arrendamiento suscrito entre la mencionada arrendataria y los arrendadores y, por otra parte que la venta, enajenación o transferencia de la propiedad hecha a nuestro representado (sic) ha sido en forma “global” sobre la totalidad del inmueble de 314,90 metros cuadrados como se determina en el documento respectivo de la compraventa (…) En consecuencia pedimos (sic) que sea declarada CON LUGAR esta CUESTIÓN PREVIA de PROHIBICIÓN DE LA LEY DE ADMITIR LA ACCIÓN PROPUESTA por Óptica Porlamar C.A. con el efecto previsto en el norma contenida en el artículo 356 el Código de Procedimiento Civil, que no es otro que desechar la demanda y declarar extinguido el proceso…” Me permito hacer referencia a la JURISPRUDENCIA y DOCTRINA que se ha venido reiterando y estableciendo en esta materia. Así la JURISPRUDENCIA recientísima del 16 de diciembre de 2005, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en el caso Calzados París S.R.L..., expediente Nº 03-2212, sentencia Nº 5121, acorde con la cuestión previa contenida en el numeral 11 del Artículo (sic) 346 del Código de Procedimiento Civil, dijo:…” (Mayúsculas, negrillas y subrayado del texto original)

   La recurrida declaró con lugar la cuestión previa contenida en el ordinal 11 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil que fue opuesta por la parte demandada ya que el local comercial arrendado a la actora Óptica Porlamar C.A., forma parte el inmueble que fue vendido en forma global al ciudadano M.A.A.H., basando su pronunciamiento en la sentencia Nº 5121 de fecha 16-12-2005 (caso: Calzados París S.R.L) dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. Sin embargo, antes de entrar al punto en concreto referido a la procedencia o no de la cuestión previa opuesta, este tribunal estima que debe destacarse en qué consiste la prohibición de la ley de admitir la acción propuesta o cuando sólo permite admitirla por determinadas causales que no son las alegadas en la demanda y cuál es su efecto en caso de ser acogida; encontramos así, que autores como el procesalita Rengel-Romberg, afirman que “…hay carencia de acción cuando la ley objetivamente la prohíba o niegue la tutela jurídica a la situación de hecho invocada (…) debe aparecer clara la voluntad de no permitir el ejercicio de la acción, la cuestión previa es atinente exclusivamente a la acción entendida como el derecho a la jurisdicción para la tutela del interés colectivo en la composición de la litis, y tiende a obtener, no la composición de una litis, sino el rechazo de la acción contenida en la demanda…niega protección y tutela al interés que se pretender defender con aquella. Por ello, el efecto de la procedencia de la cuestión previa declarada con lugar, en estos caos, es que la demanda quede desechada y extinguido el proceso…”

   Determinado lo anterior, este tribunal observa que el artículo 42 de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios consagra la preferencia ofertiva definida como el derecho que tiene el arrendatario para que se le ofrezca en venta, en primer lugar y con preferencia a cualquier tercero, el inmueble que ocupa en tal condición de arrendatario. Dicha disposición legal establece que será acreedor a la preferencia ofertiva el arrendatario que tenga más de dos años como tal siempre que se encuentre solvente en el pago de los cánones de arrendamiento y satisfaga las aspiraciones del propietario; mientras que el artículo 43 de la ley en referencia establece que el retracto legal arrendaticio es el derecho que tiene el arrendatario de subrogarse, en las mismas condiciones estipuladas en el instrumento traslativo de la propiedad, en el lugar de quien adquiere el inmueble arrendado por cualquier acto que comporte la transmisión del derecho de propiedad y que para ejercer ese derecho (retracto legal arrendaticio) el arrendatario debe cumplir las condiciones establecidas en el artículo 42 de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios.

   En el caso a.q.d. y convenido por el demandado que la empresa Óptica Porlamar C.A, es arrendataria desde el 6 de junio de 1986, de un local comercial de treinta metros cuadrados (30 mts ²) ubicado en la calle Mariño, entre calles Velásquez y San Nicolás de la ciudad de Porlamar, Municipio M.d.e.N.E.; quedó demostrado y en ello convino el demandado que el local comercial fue arrendado y que existe la relación arrendaticia entre dicha empresa y el ciudadano J.A.M., miembro de la sucesión Aristimuño; convino además el demandado que sólo dos (2) de las integrantes de la sucesión Aristimuño ofrecieron en venta dicho inmueble a la empresa Óptica Porlamar C.A., mediante notificación efectuada con la intervención de la Notaría Pública Segunda de Porlamar en fecha 3 de junio de 2002, a través de su apoderado judicial, el abogado J.A.B., así como convino el demandado en que la venta del inmueble que le fue ofrecida a la empresa Óptica Porlamar C.A, no se materializó porque los miembros de la sucesión Aristimuño no estuvieron de acuerdo con el precio ofrecido a la actora sociedad mercantil Óptica Porlamar C.A., que es la cantidad de Bs. 65.000.000,00, convino, asimismo el demandado en que los integrantes de dicha sucesión se negaron a vender el inmueble a la arrendataria por el precio ofrecido; alegó el demandado que el ofrecimiento únicamente fue hecho únicamente por dos (2) de las integrantes de la sucesión Aristimuño propietaria del inmueble y que por ello, es sólo su responsabilidad la que resulta implicada en relación con sus individualizados derechos.

   Además de lo anotado, ha quedado demostrado que la empresa Óptica Porlamar C.A., ocupa el inmueble arrendado desde el 6 de junio de 1986, es decir desde hace más de 20 años, ha quedado demostrado por las pruebas aportadas por la actora y la prueba de informes promovida por el demandado, que la arrendataria, la empresa Óptica Porlamar C.A., está solvente en el pago de los cánones de arrendamiento, ha quedado demostrado que se le ofreció en venta el inmueble de mayor extensión que contiene el local arrendado a la empresa Óptica Porlamar C.A., a través de una notificación judicial el día 3 de junio de 2002 y que el representante legal de la arrendataria aceptó el día 13 de junio de 2002, la oferta de venta en la mismas condiciones que le fue ofrecido, sin embargo el propietario ha efectuado la venta a un tercero, en este caso al demandado y la arrendataria demandante no fue notificada, antes bien, sorprendida por el vendedor y por el comprador, por cuanto tenía el derecho preferente de adquirir dicho bien.

   Se verifica que el tribunal de la causa para resolver este caso concreto, no enfocó su análisis en las normas legales que regulan la preferencia ofertiva y el retracto legal arrendaticio (artículo 42 al 50 de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios) ni en las actas del proceso sino que aplicó de inmediato el artículo 49 de dicha ley sin confrontarlo con las restantes disposiciones legales que rigen la materia del retracto legal arrendaticio; se observa que el demandado se excepcionó alegando el mencionado artículo 49 de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios que establece la improcedencia del retracto legal arrendaticio en los casos de enajenación o transferencia global de la propiedad del inmueble del cual forma parte el local arrendado. Ahora bien, la pretensión de la actora consiste en subrogarse en el lugar de quien adquirió el inmueble arrendado (el demandado) en las mismas condiciones estipuladas en dicho documento pagando el precio e incluso solicitando que la sentencia que se dicte le sirva de título.

   Ha quedado claro que la venta fue realizada incluyendo el local comercial arrendado, es decir, se vendió el inmueble en su totalidad a un tercero tal como se observa del instrumento protocolizado inserto a los folios 18 al 28 de la 1ª pieza de este expediente, de fecha 7 de diciembre de 2005.

   Si se toma en consideración el contenido del artículo 49 de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios y se aplica de forma aislada sin comprender o abarcar el resto de las normas que regulan el retracto legal arrendaticio contenidas en la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios por el solo hecho de que la enajenación o transferencia del inmueble se hizo en forma global, es decir, que fue vendido el inmueble del cual forma parte el local comercial arrendado, obviamente que la conclusión es rechazar de plano la demanda por la declaratoria con lugar de la cuestión previa opuesta por el demandado que es la prevista en el ordinal 11 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, ya que la ley especial establece que no procede el retracto legal arrendaticio en los casos de enajenación o transferencia global de la propiedad del inmueble del cual forme parte la vivienda, oficina o local arrendado; pero cuando el sentenciador hace un examen concordado de dichas disposiciones legales, se enfrenta al contenido del artículo 48 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Arrendamientos Inmobiliarios, que establece supuestos que conceden al arrendatario el ejercicio del derecho de retracto legal arrendaticio a que se contrae el artículo 43; siempre que se produzcan cualesquiera de los siguientes supuestos: a) No se le hubiere hecho la notificación prevista en el artículo 44 de este Decreto Ley o se omitiere en ella alguno de los requisitos exigidos; b) Efectuada la venta a un tercero, su precio resultare inferior al ofertado o sus condiciones fueren más favorables que las ofrecidas inicialmente al arrendatario:

   Las disposiciones legales anotadas (artículos 44 y 48) no fueron analizadas por la recurrida y menos aun fueron aplicadas, omitiéndose así los supuestos por los cuales el arrendatario podrá ejercer su derecho al retracto legal. En este caso concreto no cabe duda, que la arrendataria Óptica Porlamar C.A., no fue notificada por el propietario en las condiciones que establece el artículo 44 de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios, es decir, los miembros de la sucesión Aristimuño como propietarios no notificaron a la empresa arrendataria Óptica Porlamar C.A., mediante documento autentico su manifestación de voluntad de vender; tal como lo afirma el demandado, la notificación fue realizada únicamente por dos (2) de los miembros de la sucesión Aristimuño y en este caso, dos (2) miembros no representan al propietario y en tal razón se aplica la hipótesis o supuesto consagrado en el literal a) del artículo 48 de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios que concede al arrendatario el derecho de ejercer el retracto legal arrendaticio si no se le hace la notificación en la forma prevista en el artículo 44 eiusdem.

   Resalta de todo lo examinado que la empresa Óptica Porlamar C.A., tiene el derecho de ejercer el retracto legal arrendaticio, que interpuso la acción dentro del término de 40 días contados a partir de la fecha en que tuvo conocimiento cierto de que el inmueble le fue vendido por instrumento público al demandado, ciudadano M.A.A.H., que la notificación que le hicieron las ciudadanas H.J.S.A. y R.J.A.d.D. a través de la Notaría Pública Segunda de Porlamar el día 3 de junio de 2002, por el precio de sesenta y cinco millones de bolívares (Bs. 65.000.000,00) no puede ser considerada una notificación legítima con los efectos determinados en el artículo 44 de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios ya que la sucesión Aristimuño está integrada por los ciudadanos A.J.A., R.E.A., C.J.A., I.M.A., J.J.A., H.J.S.A., R.J.A., E.C.I.d.M., M.T.I. de Nasser, N.d.V.A.C., J.E.A.C., Yenelis T.A.C. y R.d.V.A.C., es decir, son trece (13) personas los miembros de la sucesión Aristimuño y no únicamente las dos (2) personas que ofrecieron en venta a la empresa Óptica Porlamar C.A., el inmueble que comprende el local arrendado; resalta además que aquella mal llamada notificación hecha por sólo dos (2) integrantes de la sucesión Aristimuño propietaria del inmueble se hizo en el año 2002, que no hubo una notificación conforme con los postulados del artículo 44 eiusdem, que el inmueble se vendió a un tercero en fecha 7 de diciembre de 2005, que la arrendataria jamás notificada por el comprador, que resultó sorprendida ya que no se le dio aviso ni se le permitió el ejercicio del derecho de preferencia que consagra el artículo 42 de la ley especial, siendo que está solvente en los cánones de arrendamiento y que la relación arrendaticia se inició el 3 de junio de 1986; es decir, hace más de 20 años.

   Así pues, está demostrado de los elementos cursantes a los autos, muy especialmente de la notificación que por intermedio de la Notaría Pública Segunda de Porlamar, en fecha 3 de junio de 2002, (f. 14 al 16 de la 1ª pieza) realizaron por las ciudadanas H.J.S.A. y R.J.A.d.D., que dichas ciudadanas no ofrecieron en venta los derechos que le corresponden en el inmueble que le vendieron en 2005 al demandado, sino que ofrecieron a la arrendataria en venta, el inmueble constituido por una casa distinguida con el Nº 11 y el local comercial ubicado en la calle Mariño entre calles Velásquez y San Nicolás marcado con el Nº 9-73 que posee una superficie de 30 metros cuadrados “que forma parte de un inmueble de nuestra propiedad”; que las mencionadas ciudadanas no son las únicas integrantes de la sucesión Aristimuño tal como lo afirmó el demandado en su contestación de demanda, por tanto dicha notificación se reputa inválida, ilegítima, y sin efectos, por no cumplir las exigencias del artículo 44 de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios.

   De manera que, efectuado el análisis del caso concreto, quien decide concluye que la cuestión previa opuesta por el demandado referida a la prohibición de la ley de admitir la acción propuesta consagrada en el ordinal 11 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, promovida con fundamento en el artículo 49 de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios es improcedente ya que la empresa Óptica Porlamar C.A., es acreedora de la preferencia ofertiva por ser arrendataria de la sucesión Aristimuño desde el día 6 de junio de 1986, es decir, hace más de 20 años, requiriendo la ley especial que el arrendatario tenga en tal condición más de 2 años y, que se encuentra solvente en el pago de los cánones de arrendamiento; además tiene derecho al ejercicio de la acción de retracto legal arrendaticio por imperio de lo establecido en el artículo 44 de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios dado que en su condición de arrendataria no fue notificada de la manifestación de voluntad de venta por parte de los propietarios (sucesión Aristimuño) quienes estaban en el deber de hacer la referida notificación a través de documento auténtico, ya que la aludida disposición legal señala: “ A los fines del ejercicio del derecho preferente, el propietario deberá notificar al arrendatario, mediante documento auténtico, su manifestación de voluntad de vender…” Así se decide.

   Ahora bien, a.t.l.c. que conformen este expediente y muy especialmente la recurrida, se evidencia - como se ha dejado expresado - que el juzgado de instancia declaró con lugar la cuestión previa opuesta por el demandado referida a la prohibición de la ley de admitir la acción propuesta consagrada en el ordinal 11 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, promovida con fundamento en el artículo 49 de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios y por ello, sin lugar la demanda; y esta alzada la declara sin lugar por las razones que anteceden; ante lo cual se comprueba que el fondo de la controversia no ha sido decidida en primera instancia, razón por la cual no puede este tribunal saltar una instancia para entrar a resolver el mérito de la controversia y por tanto la pretensión de la actora referida al retracto legal arrendaticio; es decir, su derecho de subrogarse en las mismas condiciones estipuladas en el instrumento traslativo de la propiedad, esto es, en aquél mediante el cual los integrantes de la sucesión Aristimuño vendieron el inmueble, ciudadano M.A.A.H..

   Más claramente se verifica que como punto previo para ser resuelto al fondo del asunto planteado, correspondió a esta alzada dilucidar – entre otros aspectos - la defensa de fondo relativa a la prohibición de la ley de admitir la acción propuesta opuesta como cuestión previa por el demandado en la contestación de la demanda, y en virtud de haberse declarado sin lugar se ha configurado un motivo de orden legal que exime a este tribunal superior de proferir dictamen alguno en torno al mérito de la pretensión objeto de este juicio, lo que significa que ha sobrevenido una causal legal que excluye todo pronunciamiento relativo a la procedencia o no del derecho de retracto legal arrendaticio; distinto supuesto hubiese ocurrido si se declara con lugar la defensa perentoria invocada por el demandado porque esta declaratoria fulmina la acción instaurada y deviene en innecesario todo pronunciamiento en relación a las peticiones de las partes, ya que su procedencia origina el efecto de no darle entrada al juicio, es decir, se extingue la acción intentada.

   Finalmente debe destacarse que en razón de que la decisión pronunciada versa sobre la improcedencia de la cuestión previa opuesta por el demandado que fue declarada con lugar en instancia antes de entrar al mérito de la controversia resulta evidente que el tribunal de instancia no la juzgado el fondo del asunto controvertido, ante lo cual, se insiste, este tribunal no debe hacerlo para mantener incólume el principio de la doble instancia. Por los motivos expresados se impone la revocatoria de la sentencia dictada por el a quo el día 20 de octubre de 2006 y se ordena que el juzgado de instancia profiera una nueva sentencia que resuelva el mérito del asunto debatido. Así se decide.

7. Decisión

   En mérito de las consideraciones precedentemente expuestas, este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, administrado justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

Con lugar el recurso de apelación interpuesto por el abogado J.A.G.F. en su condición de apoderado judicial de la parte actora la empresa Óptica Porlamar C.A., contra la sentencia proferida en fecha 20-10-2006, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta.

Improcedente la cuestión previa opuesta por la abogada B.E.S.G. en su condición de coapoderada judicial de la parte demandada el ciudadano M.A.A.H., contenida en el ordinal 11 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil fundamentada en el artículo 49 de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios.

Se revoca el fallo apelado dictado en fecha 20-10-2006 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta y se ordena al tribunal de instancia dictar nueva sentencia que resuelva el mérito del asunto controvertido.

No ha lugar a la condena en costas de conformidad con el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.

Notifíquese a las partes por haberse dictado el fallo fuera del término legal de conformidad con lo previsto en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese, regístrese, diarícese y déjese copia. Remítase el expediente en su forma original al juzgado de la causa en su oportunidad.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en la ciudad de La Asunción, al primer (1°) día del mes de junio de dos mil siete (2007). Años: 196° de la Independencia y 148° de la Federación.

La Jueza,

A.E.L.G.

La Secretaria,

A.C.G.

Exp. Nº 07131/06

AELG/acg

Definitiva

En esta misma fecha (01-06-2007) siendo las tres de la tarde (3:00 p.m.) se dictó y publicó, previa las formalidades de Ley la anterior decisión. Conste,

La Secretaria,

A.C.G.