Decisión nº 017-05 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 30 de Junio de 2005

El primer motivo del presente escrito lo apoya la defensa en el numeral 4 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, denunciando la violación del artículo 62 del Código Penal Venezolano, por falta de aplicación de la citada norma en la sentencia impugnada, por cuanto durante el debate oral se escuchó la testimonial del médico psiquiatra R.Á.G., quien manifestó al tribunal que había practicado estudios encefalográficos a su defendido en fechas 22-04-98, 14-01-02 y 02-02-05, todos con igual resultado siendo éste “ANORMAL”, señalando el accionante que a preguntas del Ministerio Público, el médico psiquiatra respondió que tales hallazgos los presenta un paciente epiléptico.

Continúa manifestando el recurrente, que el médico psiquiatra N.A. al ser preguntado durante el contradictorio sobre la enfermedad que le detectó al acusado de actas, respondió que era “TRASTORNO MENTAL ORGÁNICO”. Así mismo, hace referencia a la declaración de la médico psiquiatra A.A. y al informe médico legal N° 767 de fecha 10-02-05 suscrito por la psiquiatra forense E.T., donde se establece que el diagnóstico del examen practicado al ciudadano Orangel Salas, indica “DISRITMIA CEREBRAL-EPILEPSIA”. Todo lo cual a criterio de la defensa, no fueron valorados como justos por el Tribunal de Juicio, puesto que alega el apelante que el hecho supuestamente cometido por el acusado de actas no es punible por aplicación de la norma contenida en el artículo 62 de la ley sustantiva penal, por ser su defendido una persona enferma mental y actuó bajo un intenso dolor que lo hizo arrodillar, siendo en consecuencia inimputable.

Arguye en este motivo de denuncia la defensa la “FALTA DE APLICACIÓN EN LA MOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA” (sic), conforme lo establecido en el artículo 452, numeral 4, del Código Orgánico Procesal Penal, por no haberse aplicado el artículo 64, ordinal 3 del Código Penal Venezolano, ya que la referida disposición legal establece una reducción de la pena en dos tercios, señalando el accionante que el acusado actuó en estado de perturbación mental, a tales efectos la defensa transcribe partes de la declaraciones de los testigos H.L., Xiomar Pírela, R.A., E.T., R.G. y R.Á..

Sigue señalando el accionante, que la Jueza a quo no indicó las razones por las cuales condenó a su defendido, ya que a juicio del mismo debió de a.e.l.s. impugnada la declaración de los testigos antes mencionados, caso contrario, a juicio de quien apela en la sentencia accionada se estableció que el acusado de actas no era enfermo mental, sino un paciente que sufre trastornos mentales, cuestionando en consecuencia tal señalamiento y concluyendo en este motivo de denuncia que la Jueza de Mérito no examinó todas las pruebas para llegar a determinar el estado mental del ciudadano Orangel Salas, por cuanto al adminicular las mismas se demostraría la pérdida de control, conciencia y estado mental por embriaguez.

Aduce el accionante, que en la sentencia recurrida existe violación del artículo 67 de la ley sustantiva penal, puesto que en la exposición concreta de sus fundamentos de hechos y derecho al analizar y comparar las testimoniales rendidas en el contradictorio por los ciudadanos R.G., Xiomar Pírela y H.L., afirma que son contestes en sus declaraciones, no obstante posteriormente al dictar el respectivo fallo desestimó los referidos testimonios, considerando el recurrente que la Jueza a quo debió aplicar la disminución de la pena conforme lo establece el artículo 67 del Código Penal Venezolano, por haber actuado su defendido en estado mental de arrebato e intenso dolor, citando a tales efectos sentencias emanadas de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de fechas 18-11-04 y 08-02-00, las cuales versan sobre la aplicación de la citada norma legal.

Manifiesta la defensa, que la sentencia accionada incurre en falta de motivación, por no haber aplicado el ordinal 3 del artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que a juicio del mismo el Juzgado de Juicio no determinó la forma precisa y circunstanciada, cuales hechos estimó acreditados durante el contradictorio, y no limitarse a hacer una narración de todas y cada una de las pruebas promovidas durante de debate oral, a lo cual el recurrente trae a colación sentencias dictadas por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de fechas 26-09-02 y 25-06-02; así mismo, alega que el análisis que realiza la Jueza de mérito para fundamentar la sentencia es falso, por cuanto las conclusiones a las cuales arribó no fueron probadas o alegadas en actas.

PRUEBAS:

1) Sentencia N° 82, de fecha 08-02-00 dictada por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, Magistrado Ponente Jorge Rosell;

2) Sentencia de fecha 18-11-04, dictada por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, Magistrado Ponente Alejandro Angulo;

3) Sentencia N° 315, de fecha 25-06-02, dictada por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, Magistrado Ponente Alejandro Angulo y;

4) Sentencia N° 432, de fecha 26-09-02, dictada por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, Magistrada Ponente Blanca Rosa Mármol.

PETITORIO: Solicita el accionante se declare con lugar el presente recurso de apelación, se dicte sentencia propia conforme lo establecido en el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal, declarando la nulidad de la sentencia recurrida.

2. DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO:

El representante Fiscal Cuarto del Ministerio Público dio contestación al presente recurso de apelación en los siguientes términos:

Aduce la Vindicta Pública, que es evidente que el acusado de actas no se encontraba privado de su conciencia por enfermedad mental, ya que no fue demostrada durante el contradictorio tal perturbación por embriaguez por parte de la defensa.

Alega el Ministerio Público, que las pruebas promovidas por ese despacho fiscal determinaron que el acusado le causó la muerte al ciudadano J.R. con un arma de fuego, señalando en consecuencia que todas las pruebas fueron tomadas en cuenta por el juzgador al momento de sentenciar; así como no se demostró por parte de la defensa que el acusado presentaba una enfermedad mental grave para actuar en estado de perturbación mental producto de la embriaguez o de un intenso dolor, concluyendo que la sentencia recurrida cumple con todos los requisitos establecidos en el artículo 364 del Código Penal Venezolano.

PETITORIO: Solicita la representación fiscal del Ministerio Público se confirme la sentencia accionada.

3. DE LA SENTENCIA RECURRIDA:

   La sentencia apelada corresponde a la sentencia dictada en fecha 07 de marzo de 2005, por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, constituido en forma Mixta, sentencia que dentro de su parte dispositiva establece lo siguiente:

   Por los fundamentos antes expuestos, este Juzgado Sexto de Primera Instancia en función de Juicio, del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, constituido como Tribunal Mixto, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley declara por UNANIMIDAD, CULPABLE, al ciudadano ORANGEL J.S.A. ... actualmente recluido en la Cárcel Nacional de Maracaibo-Sabaneta, por considerarlo autor y responsable del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 407 del código penal, en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de J.R., sentenciándolo a cumplir la pena de DOCE AÑOS (12) de presidio, en el establecimiento penitenciario que designe el Juez de Ejecución correspondiente, más las accesorias de ley, y lo declara INCULPABLE del delito de FALSA ATESTACIÓN ANTE FUNCIONARIO PÚBLICO, previsto y sancionado en el artículo 321 del Código Penal Venezolano ASÍ SE DECLARA

   .

4. DE LA AUDIENCIA ORAL Y PÚBLICA:

   En fecha 09-06-05 y dando cumplimiento a lo establecido en el primer aparte del artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal, se llevó a efecto ante este Tribunal Colegiado, audiencia oral y pública, a la cual asistieron: el abogado en ejercicio N.M.S., en su carácter de defensor del acusado ORANGEL J.S.A., quien expuso oralmente los motivos de la interposición del recurso de apelación; así como también se verificó la asistencia del acusado de actas, previo traslado de la Cárcel Nacional de Maracaibo y del abogado J.J., en su carácter de Fiscal Cuarto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, verificándose la inasistencia de la víctima, quien fue debidamente notificada para la realización de la audiencia oral.

   En la citada audiencia el abogado en ejercicio N.M.S., en su carácter de defensor del acusado ORANGEL J.S.A., en su debida oportunidad legal, realizó sus planteamientos ratificando de este modo, de forma oral los mismos argumentos interpuestos en su escrito de apelación exponiendo lo siguiente:

   ...Ratifico en todas y cada una de sus partes los cuatros puntos en que baso mi recurso de apelación en sus alegatos de hecho y de derecho en contra de la Sentencia Condenatoria de doce años de presidio, dictada en fecha 07-03-05, por el Juzgado Sexto de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Presidio por la Dra. CATRINA LÓPEZ, en contra de mi defendido el ciudadano ORÁNGEL J.S.A., por la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 407, del Código Sustantivo Penal, antes de su reforma del 16-03-2005, ejecutado en perjuicio del ciudadano quien en vida respondía al nombre de J.A.R.B., el cual cursa inserto en la causa signada por este Tribunal Colegiado bajo el N° 3As 2713-05, peticiono que se declare con lugar el mismo, se ordene la nulidad Absoluta (sic) la Sentencia recurrida en concreto y que este Tribunal Colegiado si considera del análisis de la recurrida dicte sentencia propia u ordene la celebración de un nuevo juicio por ante un Tribunal distinto al que dictó la recurrida

   .

   Por otra parte, la representación fiscal Cuarta del Ministerio Público expuso:

   ...Peticiono que el recurso de Apelación (sic) interpuesto por la Defensa, sea declarado sin lugar, confirmándose la Sentencia Condenatoria dictada en fecha 07-03-05 por el Juzgado Sexto de Juicio de este Circuito Judicial, en contra del ciudadano ORÁNGEL J.S.A., en virtud de que la misma esta ajustada a derecho, no contiene ilogicidad manifiesta ni contradicción y cumple con todos requisitos establecido en nuestro ordenamiento Procesal Penal

   .

   Asimismo, el acusado de actas impuesto del precepto constitucional establecido en el artículo 49 numeral 5 de la Constitución de la República declaró ante la Sala.

5. FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR:

   Analizadas como han sido todas y cada una de las actuaciones insertas en la presente causa, así como el contenido del recurso de apelación interpuesto por la defensa de actas, este Tribunal Colegiado pasa seguidamente a resolver el fondo de las pretensiones del mismo de la siguiente manera:

La defensa fundamenta el primer motivo del recurso en el artículo 452, numeral 4, denunciando la violación del artículo 62 del Código Penal Venezolano, por falta de aplicación de la citada norma en la sentencia impugnada, alegando que la Jueza de Juicio no valoró de manera justa las testimoniales rendidas por los médicos psiquiatras R.Á.G., N.A. y A.A.; así como el informe médico legal N° 767 de fecha 10-02-05 suscrito por la psiquiatra forense E.T.; alegando además el apelante, que el hecho supuestamente cometido por su defendido no es punible por aplicación de la norma contenida en el artículo 62 de la ley sustantiva penal, por ser él mismo una persona enferma mental que actuó bajo un intenso dolor que lo hizo arrodillar, siendo en consecuencia inimputable.

Sobre este aspecto, quienes aquí deciden al revisar la sentencia recurrida en relación a las pruebas impugnadas por la defensa, observan que todas y cada una de las pruebas valoradas por el Tribunal Sexto de Juicio, fueron incorporadas al proceso legalmente, acorde a las exigencias establecidas en la norma adjetiva penal para la incorporación de los elementos de convicción, sin ninguna impugnación por las partes, siendo el caso que dicho Tribunal dio por comprobada la existencia del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 407 cometido en perjuicio de quien en vida respondían al nombre de J.A.R., dando por demostrada su existencia, entre otros elementos probatorios, con las pruebas que la defensa impugnó en su escrito de apelación. En tal sentido, este Tribunal de Alzada estima pertinente realizar un análisis de la parte motiva de la sentencia impugnada en relación al aspecto denunciado por la defensa de actas, y a tales efectos se evidencia lo siguiente:

Con relación al testimonio del médico Psiquiatra R.A.G., quien practicara los exámenes encefalográfico al acusado ORANGEL SALAS (concatenado con la prueba documental ofrecida por la defensa referida a los exámenes encefalográficos de fechas 22-04-98, 14-01-02 y 02-02-05, practicados al acusado de autos) los cuales arrojaron un resultado anormal por las descargas paroxísticas descritas, las cuales indican la presencia del foco disritmico de probable origen subcortical, haciendo del conocimiento que los tres exámenes practicados en fecha 22-04-98, 14-01-02 y 02-02-05, dieron el mismo resultado, manifestando este que un ENCEFALOGRAMA ANORMAL, significa que en el cerebro, existen trastornos de descarga eléctrica, esto quiere decir que la persona es susceptible de presentar síntomas sobre la cual el no tiene ningún control... de igual modo indicó que este tipo de persona que presenta esta anomalía no debería ser necesariamente loca o demente. Aunado a ello el dicho del médico Psiquiatra Dr. N.A., quién fuere el médico que en Mayo del 2.002, ordena la hospitalización en el Hospital Psiquiátrico de Maracaibo, del acusado por crisis emocional, manifestando que lo atendió el 19 de Febrero del 2.002, (concatenado con la prueba documental ofrecida por la defensa como lo es la nota del Dr. N.A., dirigido al médico de guardia en el Hospital Psiquiátrico de Maracaibo, de fecha 22-03-03, así como los recipes (sic) médicos emitidos por el aludido Dr. De (sic) fecha 19-02-02) ...luego volví a ver el 04-04-2002 ... detectándole Trastorno (sic) mental orgánico... De igual manera se compara con la testimonial de la médico Psiquiatra Dra. A.A., la cual realizó el informe médico por el servicio de psiquiatría del Hospital General del Sur, / concatenado con la prueba documental referida al informe de fecha 02-03-04, suscrita por la Dra. Aludida, aunado al oficio HGSDO 55-04 de fecha 02-03-04, donde remite el informe) manifestó que Orangel ingresó a Psiquiatría el 02-07-90, a consulta por primera vez, por cuanto estaba deprimido y tenía problemas de alcohol... le merece plenamente fe el dicho de los médicos Psiquiatras anteriores, ya que se demuestra que si bien es cierto, que el hoy acusado ORANGEL SALAS, padece de trastornos mentales orgánicos no es menos cierto que a explicación de estos manifestaron que este recibía tratamiento para mejorar el sueño y la irritabilidad, así como se le sugirió la no ingesta de alcohol (...omissis...).

Con relación a la testimonial de la Médico Forense Psiquiatra Dra. E.T.A., la cual le merece plenamente fe su dicho y total convencimiento al manifestar esta, que realizó la evaluación Psiquiátrica y Psicológica (concatenado con la prueba documental ofrecida por la defensa como lo es el informe médico Psiquiátrico y Psicológico Nro. 767 de fecha 10-02-05, practicado a Orangel salas (sic), en el servicio de Psiquiatría de la Medicatura Forense de Maracaibo, suscrito por la Dra E.T.), al ciudadano ORANGEL SALAS (...omissis...) Esta Juzgadora desecha el alegato de la defensa al referir que su defendido debe ser absuelto por cuanto se encuentra incurso en lo establecido en el artículo 62 del Código Penal, por tratarse de un enfermo mental...

. (Subrayado y negrillas del a quo).

Ahora bien, de lo transcrito ut supra observan los integrantes de este Tribunal Colegiado, que la Jueza de mérito ciertamente al apreciar las pruebas debatidas en el contradictorio, les otorgó valor probatorio a las mismas, basada en la sana crítica, observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia, adminiculando los alegatos y pruebas aportadas por las partes practicadas en el contradictorio. En este orden de ideas, en relación a las mencionadas declaraciones la Jueza a quo les otorgó valor probatorio al adminicularlas, mereciéndole plenamente fe los dichos de los referidos médicos psiquiatras, puesto que demostraron que el acusado Orangel Salas, padece de trastornos mentales orgánicos; así como, manifestaron que éste recibía tratamiento para mejorar el sueño y la irritabilidad, por lo que le fue sugerido la no ingesta de alcohol, señalando además, que el acusado ORANGEL SALAS, se encontraba en pleno conocimiento de las consecuencias que produce el ingerir alcohol. En cuanto al informe médico psiquiátrico y psicológico practicado al acusado y suscrito por la Dra E.T.; así como la testimonial de la referida médico forense psiquiatra, le merecen plena fe ya que dicha testimonial señala que realizó la evaluación psiquiátrica y psicológica al ciudadano Orangel Salas, en el servicio de psiquiatría de la medicatura forense de Maracaibo, desechando el alegato de la defensa cuando señala que su defendido debía ser absuelto por tratarse de un enfermo mental, según lo establecido en el artículo 62 del Código Penal.

Es así, como luego de haber realizado este Tribunal Colegiado, un recorrido por la parte motiva de la decisión impugnada, con la única finalidad de estudiar a fondo si efectivamente dichos elementos probatorios fueron valorados de manera justa, para probar lo denunciado por la defensa en cuanto a que el hecho cometido por su defendido no es punible por aplicación de la norma contenida en el artículo 62 de la ley sustantiva penal, por ser él mismo una persona enferma mental que actuó bajo un intenso dolor que lo hizo arrodillar, siendo en consecuencia inimputable, considerando esta Sala que la Jueza a quo, al momento de proceder a la valoración de tales pruebas lo hizo con base a fundamentos sólidos, bien sustanciados, valiéndose además de la sana crítica, la cual debe interpretarse, tal y como lo explica el autor S.S.M., como el sistema representado “por la libertad de convicción del juzgador, que puede llegar a ser, o denominarse, libérrima o íntima, pero siempre mediante utilización de normas de sana crítica o de prudente apreciación que permitirán llegar a una convicción libre o persuasión racional”. (SENTIS MELENDO, Santiago. “LA PRUEBA”. Buenos Aires. Editorial EJEA, 1990. p: 239).

Siguiendo en este orden de ideas, en relación a la valoración de las pruebas, tenemos que ley adjetiva penal establece en su artículo 22, lo siguiente: “Apreciación de las pruebas. Las pruebas se apreciarán por el tribunal según la sana crítica observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia”. Al respecto la Sala de Casación Penal, en Sentencia N° 086 de fecha 11 de marzo de 2003, con ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León, estableció lo siguiente:

...De acuerdo al nuevo sistema, la valoración de las pruebas debe efectuarse con base en la sana crítica, tal como lo establece el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que resulta necesario que el juzgador efectúe un análisis y comparación de las pruebas que le fueron presentadas, para luego explicar en la sentencia las razones por las cuales tales pruebas y su comparación resultaron lógicas, verosímiles, concordantes o no, y de allí establecer los hechos que consideró acreditados y la base legal aplicable al caso concreto

.

Así mismo, la doctrina al referirse a la apreciación de las pruebas señala al respecto:

“...lo que implica que esa discrecionalidad del juez es una valoración que hace conforme a las reglas de la sana crítica, para distinguirla de las apreciaciones de carácter libre y arbitraria; el juez por lo tanto debe razonar o explicar su decisión o su convicción siguiendo las citadas reglas... (MALDONADO V., P.O.. Derecho Procesal Penal Venezolano. Segunda Edición. Caracas. 2002. P. 345.)

De las transcripciones efectuadas ut supra evidencia este Tribunal ad quem que la jueza de mérito realizó un análisis y comparación de las pruebas que le fueron presentadas, explicando en la sentencia recurrida, las razones por las cuales les otorgó valor a las referidas pruebas -que fueron impugnadas por las defensa su valoración- todo ello basada en la sana crítica, observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia, estableciendo los hechos que consideró acreditados en base a lo establecido en la ley lo cual aplicó al caso sub examine.

Ahora bien, consideran los integrantes de este Tribunal Colegiado que es al Juez de Juicio a quien le corresponde el análisis probatorio y el establecimiento de los hechos que estima como acreditados en el juicio oral, todo esto basado en los principios del procedimiento específicamente a través del principio de inmediación, mediante el cual se forman una concepción de las pruebas que se estén realizando en el contradictorio y determinar de este modo sobre la culpabilidad o no del acusado, tal y como sucedió en el caso in commento, donde la Jueza de mérito, consideró pertinente desechar el alegato de la defensa cuando señala que el acusado de actas debía ser absuelto por tratarse de un enfermo mental, según lo establecido en el artículo 62 de la ley sustantiva penal, por no estar demostrada ninguna enfermedad mental que lo prive de la conciencia de sus actos y consecuencialmente sea inimputable, sin que tal decisión constituyera una violación de la citada norma sustantiva penal, puesto que la Jueza de Juicio valoró tales elementos probatorios -como ya se dijo anteriormente- conforme a las reglas establecidas en nuestro sistema acusatorio, sin que por el hecho de no favorecer al acusado con su dictamen, conlleve a la violación de la ley, por lo que en el caso bajo examen si se evaluó el contenido del artículo 62 del Código Penal Venezolano.

En este orden de ideas, es menester para esta Sala señalar que en lo que a materia de responsabilidad penal se refiere, nuestra normativa legal exige para su existencia, el cumplimiento de una serie de componentes que en su conjunto fundan los elementos constitutivos del delito, los cuales al no concurrir en su totalidad eximen de responsabilidad penal a los sujetos procesales; uno de esos requisitos lo constituye la imputabilidad, la cual significa: “posibilidad de atribuir a una persona determinada un acto por ella realizado” por demás antijurídico, y como contraposición existen las llamadas causas de inimputabilidad las cuales están referidas como: “los motivos que impiden que se atribuya, o que se pueda atribuir, a una persona, el acto típicamente antijurídico que ella ha realizado”. (H.G.A.. “Lecciones De Derecho Penal. Parte General. Valencia-Venezuela. Vadell Hermanos Editores. 2002: p.p. 173 y 179). Una de estas causas de inimputabilidad y que excluye por argumento en contrario la imputabilidad es la llamada enfermedad mental, establecida en el artículo 62 del Código Penal y que fue alegada por la defensa en el presente medio recursivo, no obstante de actas se demostró que no existe tal enfermedad mental que privara al acusado de la conciencia de sus actos, siendo en consecuencia imputable, es decir, responsable penalmente de la comisión de un acto antijurídico.

De esta forma, al no evidenciarse violación de la norma contenida en el artículo 62 del Código Penal Venezolano; así como valoración injusta de las mencionadas pruebas por parte del Tribunal accionado en el decurso de construcción de los fundamentos de hecho y de derecho que fueron tomados en consideración para dictar la decisión correspondiente, es por lo que con respecto a este motivo, consideran los integrantes de este Tribunal Colegiado que no le asiste la razón al recurrente. Y así se decide.

La defensa fundamenta el segundo motivo del recurso en el artículo 452, numeral 4, del Código Orgánico Procesal Penal, indicando “FALTA DE APLICACIÓN EN LA MOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA” (sic), por no haberse aplicado el artículo 64, ordinal 3 del Código Penal Venezolano, en relación a la reducción de la pena en dos tercios, señalando el accionante que el acusado actuó en estado de perturbación mental, a tales efectos la defensa hace referencia a las declaraciones de los testigos H.L., Xiomar Pírela, R.A., E.T., R.G. y R.Á., las cuales a su juicio debió a.e.l.s. impugnada la declaración de dichos testigos. Así como, que la Jueza a quo no indicó las razones por las cuales condenó a su defendido, ya que a juicio de quien apela se estableció que el acusado de actas no era enfermo mental, sino un paciente que sufre trastornos mentales, cuestionando en consecuencia tal señalamiento y concluyendo en este motivo de denuncia quien apela, que la Jueza de Mérito no examinó todas las pruebas para llegar a determinar el estado mental del ciudadano Orangel Salas, por cuanto al adminicular las mismas se demostraría la pérdida de control, conciencia y estado mental de embriaguez.

En tal sentido, este Tribunal de Alzada considera importante señalar que la defensa alegó en este motivo de denuncia falta de motivación de la sentencia conforme lo establecido en el artículo 452, numeral 4, del Código Orgánico Procesal Penal, por no haberse aplicado el artículo 64, ordinal 3 del Código Penal, no obstante es de advertirse que la misma versa sobre la inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica, puesto que denuncia la no aplicación de una norma sustantiva penal.

Ahora bien, en cuanto a este punto donde el accionante refiere que no se analizaron todas las pruebas para determinar el estado mental de su defendido, siendo que a criterio del apelante al adminicular las mismas se concluye que el acusado de actas es un enfermo mental, estima pertinente esta Sala transcribir puntos esenciales de la sentencia en relación a las pruebas valoradas por la misma, a los fines de dejar expresa constancia del análisis y la motivación que se hace, de lo que se dejó asentado, en relación a los testimonios impugnados por la defensa de actas, por lo que la sentencia recurrida establece:

Testimonios de los ciudadanos H.L. y Xiomar Pirela:

“...esta sentenciadora consideró convincente la testimonial ofrecida por el ciudadano H.L., quien es testigo presencial de los hechos ocurridos el día 09-05-03, por comprometer la responsabilidad penal del acusado por cuanto, quién bajo juramento manifestó que fue el acusado ORANGEL SALAS ARAQUE RAMIREZ, ya que él en la sala de audiencia expuso: “Yo, presencié el caso, esto empezó como un juego, Orangel y Ramírez, se apretaron la mano, Orangel comenzó a darle golpes en el pecho con la cacha de la pistola, luego vino Orangel salió para el frente y Ramírez se le pegó atrás, diciéndole que lo disculpara que no fue su intención, yo le dije a Ramírez, que se fuera para atrás y fue cuando Orangel hizo un tiro y yo le dije que le pasaba, que iba a despertar a mi mujer, que estaba enferma de la tensión, mi mujer salió y preguntó que pasaba, y yo le contesté: No mija, que Orangel hizo un tiro, cuando Orangel se fue, yo le dije a Sergio que le dijera a Ramírez que saliera que ya se había ido, y fue cuando Sergio me dice que Ramírez está tirado en el piso, voy hasta allá y lo miro y veo que tiene una manchita de sangre, me pongo a revisarlo y me doy cuanta que Orangel le había pegado el tiro, llamé a la policía y ellos vinieron”... Estima esta sentenciadora como plenamente convincente su dicho, el cual coincide, es conteste, verosímiles, no contradictorio y se complementan con el testimonio del ciudadano XIOMAR PIRELA, quien es igualmente testigo presencial de los hechos ocurridos el día 09-05-03...”. (folios 458 y 459).

Testimonio del ciudadano R.A.A.:

De igual modo, no le merece fe el dicho del ciudadano R.A.A., por cuanto no se encontraba presente al momento en que el hoy acusado ORANGEL SALAS, realiza el disparo en contra del hoy occiso J.R., ya que estuvo con éste desde las 06:00 p.m. hasta las 12:00 p.m. del día 08-05-03, ocurriendo lo acontecido el día 09 de mayo del 2.003, siendo aproximadamente las 03:00 de la madrugada

. (folio 459).

Testimonio de la ciudadana E.T.:

Con relación a la testimonial de la Médico Forense Psiquiatra Dra. E.T.A., la cual le merece plenamente fe su dicho y total convencimiento al manifestar esta, que realizó la evaluación Psiquiátrica y Psicológica (concatenado con la prueba documental ofrecida por la defensa como lo es el informe médico Psiquiátrico y Psicológico Nro. 767de fecha 10-02-05, practicado a Orangel salas (sic), en el servicio de Psiquiatría de la Medicatura Forense de Maracaibo, suscrito por la Dra E.T.), al ciudadano ORANGEL SALAS (...omissis...) Esta Juzgadora desecha el alegato de la defensa al referir que su defendido debe ser absuelto por cuanto se encuentra incurso en lo establecido en el artículo 62 del Código Penal, por tratarse de un enfermo mental...

. (folios 462 y 463).

Testimonio del ciudadano R.G.:

Con relación a la testimonial del ciudadano R.G.U., al ser concatenada y comparada con la testimonial del ciudadano XIOMAR PIRELA Y H.L., son contestes al referir el primero de los nombrados en la sala de audiencias que: “Yo me encontraba con Orangel tomándome unas cervezas afuera y luego más tarde llegaron unas personas y se metieron adentro, una de ellas, se nos acercó y nos dijo que si podían quedar allí, estuvimos conversando, el señor le preguntó a Orangel de quién era ese carro y él le dijo que era de él, y vino pichón (sic) le dijo que si le podían hacer una carrerita y Orangel le dijo que no, al rato el señor se comenzó a despedir y cuando le dio la mano a Orangel, se la apretó tan duro que Orangel se arrodilló y Orangel le decía que lo soltara, el otro señor estaba muy tomado y de pronto orangel (sic) lo empuja y yo los separé en ese momento Orangel sacó la pistola”. Así mismo considera esta sentenciadora poco creíble el dicho del testigo únicamente al contestar a los (sic) preguntas realizadas por la representación fiscal que el hoy occiso se encontraba al lado de ORANGEL, al momento en que este realizara el disparo, y que fue él quién le sostuvo la mano al momento de éste disparar.

En tal sentido esta sentenciadora no le merece fe al dicho de este testigo con relación a la posición de la víctima al momento del disparo, ya que del testimonio del Médico Forense y del funcionario que practicara la trayectoria balística, se pudo comprobar en el debate que el disparo fue a distancia, y que no se encontró tatuaje en el cadáver del hoy occiso que es inverosímil la posición aportada en el dicho del testigo, evidenciándose que éste miente con relación a la posición victima-victimario

(folios 459 y 460).

Testimonio del ciudadano R.Á.G.:

“Con relación al testimonio del médico Psiquiatra R.A.G., quien practicara los exámenes encefalográfico al acusado ORANGEL SALAS (concatenado con la prueba documental ofrecida por la defensa referida a los exámenes encefalográficos de fechas 22-04-98, 14-01-02 y 02-02-05, practicados al acusado de autos).

Le merece plenamente fe el dicho de los médicos Psiquiatras anteriores, ya que se demuestra que si bien es cierto, que el hoy acusado ORANGEL SALAS, padece de trastornos mentales orgánicos no es menos cierto que a explicación de estos manifestaron que este recibía tratamiento para mejorar el sueño y la irritabilidad, así como se le sugirió la no ingesta de alcohol y que el acusado ORANGEL SALAS, se encontraba en pleno conocimiento de las consecuencias que esto le produce (él sabía que no podía ingerir alcohol). (folio 460).

Como puede observarse, de lo transcrito ut supra, la Jueza de mérito realizó un análisis sobre éstas pruebas, otorgándole valor probatorio a las testimoniales de los ciudadanos H.L., Xiomar Pirela, E.T. y R.Á., desestimando las referidas a los ciudadanos R.A. y R.G., explicando en la sentencia recurrida las razones por las cuales consideró que se encontraba comprometida la responsabilidad penal del acusado de actas, debiendo en consecuencia dictar una sentencia condenatoria, determinando con los medios probatorios referidos en el primer motivo de denuncia del presente medio de impugnación, que no quedó probado durante el contradictorio que el acusado de actas para el momento de cometer el delito atribuido por la Vindicta Pública actuó bajo un intenso dolor, determinando por otra parte, que dicho ciudadano tampoco se encontraba bajo los efectos de embriaguez plena, que sumada a las perturbaciones de personalidad que sufre hayan desencadenado las reacciones a las que se refirieron durante el debate oral los médicos forenses.

En la sentencia impugnada con relación al artículo 64 del Código Penal, la Jueza de mérito estableció:

Es conveniente precisar que ha sido jurisprudencia de la Sala de Casación Penal que la ebriedad por si sola no incide en la aplicación de la pena; y que es la perturbación mental del encausado, proveniente de la embriaguez, la que da lugar a la aplicación del artículo 64 del Código Penal (Sala de Casación Penal, en Caracas, 03 de ABRIL dos mil uno (sic). Ponencia de la Magistrada Blanca Rosa De Mármol)

(folio 464).

Así mismo, señaló:

“...En el caso que hoy nos ocupa la medico (sic) forense Dra. E.T., manifestó A (sic) pregunta de la defensa lo siguiente: “El alcohol puede ser detonante en este caso para matar a una persona? R.- No puedo contestar, ya que el examinado me dijo que estaba embriagado y no puedo contestar porque debió hacérsele la prueba de sangre para determinar el grado de alcohol en la persona, para así determinar si hubo o no perturbación mental, razón por la cual no puede determinarse si hubo perturbación mental. (negrillas y subrayado del a quo) (folio 463).

No obstante lo establecido en la sentencia recurrida, observan los integrantes de este Tribunal Colegiado lo siguiente:

En el escrito de acusación fiscal interpuesto por la Vindicta Pública en fecha 26-03-04, mediante el cual solicitó ante el Juez de Control el enjuiciamiento del acusado de actas, se promovió como prueba documental, informe médico de fecha 02-03-04 suscrito por la Dra. A.A., en su condición de médico psiquiatra del Hospital General del Sur (folio 37), admitiendo la Jueza de Control al momento de finalizar la audiencia preliminar las pruebas promovidas por el Ministerio Público por ser útiles, necesarias y pertinentes, siendo ésta profesional experta que rindió su testimonio en juicio en relación a este punto. Es así, como esta Sala al revisar el contenido de dicha prueba documental la cual riela al folio 393, evidencia de la misma lo siguiente:

...Hago constar que el p.O.J.S.A., asistió a la Consulta por este Servicio el 02-07-90, por presentar conflictos de pareja, intranquilidad, depresiones, labilidad afectiva, irritabilidad, agresividad con antecedentes de ingesta alcohólica y tabaquismo...

. (Subrayado de la Sala).

Así mismo, se constata informe médico de reconocimiento realizado al ciudadano Orangel Salas, en fecha 10-02-05, por la Medicatura Forense de la ciudad de Maracaibo, y suscrito por las doctoras E.T. y A.Z., Psiquiatra Forense y Psicóloga Forense, respectivamente, en el cual se determina:

“AREA SALUD: (...) consulta externa con el DR. Elimines Martinez (sic) y Dr. N.A. (sic) en Centefaur por consumo de alcohol, el cual inicia a los diecisiete-dieciocho años de edad. Su ultimo (sic) consumo fue el 22-Octubre-del 2.003. Niega consumo de drogas. (folios 397 y 398).

A la par, en la Sentencia recurrida en la oportunidad de plasmar la recepción de las pruebas testificales, se establece la declaración del Dr. R.Á.G., el cual señala:

1.- Diga usted, que significa ENCEFALOGRAMA ANORMAL (sic)? R.- Significa que en el cerebro, existen trastornos de descargas eléctrica (sic), esto quiere decir que la persona es susceptible de presentar síntomas sobre la cual no tiene ningún control.-2.- Podría los brebajes de tipo etílico, ser uno de estos detonantes? R.- Si, podría ser.- 3.- Podría descomponer el licor la conducta de la persona? R.- Si ya que la existencia de esta anomalía, existen factores externos o situaciones psicológicas, producen desubicación como por ejemplo: A) Estado Febril, B) Períodos largos de no dormir; C) Puede provocar una situación de Schock. - 4.- Informe el testigo con ejemplos claros que situaciones o cosas podrían servir como detonante para un cambio brusco en las personas con estas sintomatología (sic)? .R.- Puede ser cuadro febril, estado de deshidratación que son factores desencadenantes. También una intoxicación, inclusive se les prohíbe ingerir alcohol, 5. Cómo influye la ingesta de 24 cervezas? R= Por conocimientos biológicos podría causar un estado de Embriaguez...

. (folio 448).

Por otra parte, el testimonio del médico psiquiatra N.A. refiere:

Con relación al acusado lo vi el 19 de Febrero del 2.002 (sic), allí tenía problemas con la bebida y asistió a alcohólicos anónimos, él me comento (sic) que le habían hecho dos encefalogramas y que le habían salido anormales, luego lo volví a ver el 04-04-2002 y estaba tranquilo, había recaído en la bebida 4.- Qué enfermedad le detectó Ud, a Orangel? R= Trastorno mental orgánico, que quiere decir paciente con lesión en el sistema nervioso central y abuso de de alcohol, 5.- Qué caracteres presenta este tipo de paciente? R= Pacientes impulsivos, irritables necesitan ser medicados.

(folio449).

Así mismo, la Dra. A.A., expresó:

1. Ud valoró a Orangel? R= sí, yo lo valoré, 2.- Cuál fue su diagnóstico? R= El estaba deprimido y tenía problemas de alcohol, Qué (sic) llama Ud estado depresivo? R= Cambio de animo (sic), 4.- Prescribió Ud, algún medicamento? R= Sí, se le colocaron depresivos para controlar su conducta, 5.- Le prohibió de por vida ingerir alcohol? R= No, solo se lo sugerimos, más no lo obligamos, él sabía que no podía ingerir alcohol...

(folio 450).

Siguiendo en este orden de ideas, es menester para esta Sala señalar que el contenido del artículo 64 del Código Penal Venezolano, establece:

Artículo 64.- Si el estado de perturbación mental del encausado en el momento del delito proviniere de embriaguez, se seguirán las reglas siguientes:

1.- Si se probare que, con el fin de facilitarse la perpetración del delito, o preparar una excusa, el acusado había hecho uso del licor, se aumentara la pena que debiera aplicársele de un quinto a un tercio, con tal que la totalidad no exceda del maximum fijado por la ley a este género de pena. Si la pena que debiere imponérsele fuere la de presidio, se mantendrá esta.

2.- Si resultare probado que el procesado sabia y era notorio entre sus relaciones que la embriaguez le hacia provocador y pendenciero, se le aplicaran sin atenuación las penas que para el delito cometido establece este Código.

3.- Si no probada ninguna de las dos circunstancias de los dos números anteriores, resultare demostrada la perturbación mental por causa de la embriaguez, las penas se reducirán a los dos tercios, sustituyéndose la prisión al presidio.

4.- Si la embriaguez fuere habitual, la pena corporal que deba sufrirse podrá mandarse cumplir en un establecimiento especial de corrección.

5.- Si la embriaguez fuere enteramente casual o excepcional, que no tenga precedente, las penas en que haya incurrido el encausado se reducirán de la mitad a un cuarto, en su duración, sustituyéndose la pena de presidio con la de prisión

.

De la norma transcrita ut supra, se determina que en nuestra legislación la embriaguez no es una eximente de responsabilidad penal; así como el hecho de que la misma plantea causales que agravan o atenúan la pena, dependiendo del supuesto en el cual se subsuma el caso en particular. Por otra parte, es de señalarse que en el caso de marras la defensa alegó a favor de su defendido la “embriaguez voluntaria”. Sobre este aspecto la doctrina ha establecido:

“El tercer caso de “embriaguez voluntaria” prevé la hipótesis de que no se produzcan las circunstancias anotadas, es decir, que el imputado no haya usado la embriaguez como medio preparatorio para delinquir o para prepararse una excusa, y que no haya sido de carácter pendenciero y provocador. De manera que la pena se reducirá”. (ROGERS LONGA, Jorge. Código Penal Venezolano. Primera Edición. San Cristóbal. Distribuciones Jurídicas Santana. 2000. Pp.155, 156).

Ahora bien, esta Sala al hacer una revisión del caso sub examine, observa lo siguiente: 1) las testimoniales rendidas durante el contradictorio por los ciudadanos H.L., Xiomar Pirela R.A., R.G., quienes son testigos presenciales y referenciales de los hechos, y fueron contestes en sus declaraciones al indicar que el ciudadano Orangel Salas había estado consumiendo alcohol etílico para el momento en el que sucedieron los hechos donde resultó muerto el ciudadano J.R., puesto que los mismos estaban compartiendo tal momento; 2) las testimoniales igualmente rendidas en el juicio oral por los doctores R.Á.G., N.A., A.A. y E.T., expertos todos y quienes explicaron las diferentes reacciones que pueden desencadenar en una persona la ingesta de alcohol; así como haber sido los mismos, los médicos tratantes del acusado de actas y haberle realizado evaluaciones médicas donde constan los antecedentes por alcoholismo del acusado de actas; 3) las pruebas documentales tales como informe médico de fecha 02-03-04 suscrito por la Dra. A.A., en su condición de médico psiquiatra del Hospital General del Sur, y el informe médico de reconocimiento realizado al ciudadano Orangel Salas, en fecha 10-02-05, por la Medicatura Forense de la ciudad de Maracaibo, y suscrito por las doctoras E.T. y A.Z., que establecen los antecedentes de alcoholismo del acusado.

En este orden de ideas, y vistos los antecedentes de alcoholismo que presente el acusado de actas, los integrantes de este Tribunal de Alzada consideran pertinentes señalar lo que se entiende por alcoholismo, y a tales efectos se observa:

Alcoholismo, enfermedad crónica y habitualmente progresiva producida por la ingestión excesiva de alcohol etílico, bien en forma de bebidas alcohólicas o como constituyente de otras sustancias. La OMS define el alcoholismo como la ingestión diaria de alcohol superior a 50 gramos en la mujer y 70 gramos en el hombre (una copa de licor o un combinado tiene aproximadamente 40 gramos de alcohol, un cuarto de litro de vino 30 gramos y un cuarto de litro de cerveza 15 gramos). El alcoholismo parece ser producido por la combinación de diversos factores fisiológicos, psicológicos y genéticos. Se caracteriza por una dependencia emocional y a veces orgánica del alcohol, y produce un daño cerebral progresivo y finalmente la muerte (...omissis...).

El alcoholismo ha pasado a ser definido recientemente, y quizá de forma más acertada, como una enfermedad compleja en sí, con todas sus consecuencias. Se desarrolla a lo largo de años. Los primeros síntomas, muy sutiles, incluyen la preocupación por la disponibilidad de alcohol, lo que influye poderosamente en la elección por parte del enfermo de sus amistades o actividades. El alcohol se está considerando cada vez más como una droga que modifica el estado de ánimo, y menos como una parte de la alimentación, una costumbre social o un rito religioso.

Al principio el alcohólico puede aparentar una alta tolerancia al alcohol, consumiendo más y mostrando menos efectos nocivos que la población normal. Más adelante, sin embargo, el alcohol empieza a cobrar cada vez mayor importancia, en las relaciones personales, el trabajo, la reputación, e incluso la salud física. El paciente pierde el control sobre el alcohol y es incapaz de evitarlo o moderar su consumo. Puede llegar a producirse dependencia orgánica (física), lo cual obliga a beber continuamente para evitar el síndrome de abstinencia

. (Biblioteca de Consulta Microsoft ® Encarta ® 2005. © 1993-2004 Microsoft Corporation, versión Digital en CD-ROM) (Subrayado por esta Sala).

En tal sentido, este Cuerpo Colegiado basado en los anteriores medios de pruebas, y aplicando las reglas de la lógica y las máximas de experiencia conforme lo establecido en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, sin pretender invadir la esfera de actuación de los profesionales de la medicina, por los antecedentes de alcoholismo que presenta el acusado de actas, -los cuales se constatan de los elementos probatorios señalados en el párrafo ut supra- determinan que al ingerir éste la cantidad de alcohol que quedó establecida en el contradictorio (24 cervezas) efectivamente produjo en su organismo lo alegado por la defensa -embriaguez voluntaria-, pues sus antecedentes clínicos así lo revelan y su comportamiento no se puede comprobar tal y como lo establece la doctora E.T. en su exposición, cuando señala: “no puedo contestar porque debió hacérsele la prueba de sangre para determinar el grado de alcohol en la persona, para así determinar si hubo o no perturbación mental, razón por la cual no puede determinarse si hubo perturbación mental. (negrillas y subrayado del a quo) (folio 463), -basamento éste admitido por la Jueza de mérito para acreditar que el ciudadano Orangel Salas no se encontraba en estado de perturbación mental por embriaguez. Sin embargo, a criterio de esta Alzada la conducta del acusado revela perturbación mental por antecedentes de alcoholismo, ya que como se afirma en la doctrina citada, que la persona alcohólica es incapaz de evitar la ingesta del mismo o moderar su consumo, lo que en virtud de las máximas de experiencia (art. 22 del COPP) se entiende por dependencia; aunado a la circunstancia de haber consumido el acusado de actas el día que ocurrieron los hechos la cantidad de 24 cervezas -tal y como quedó demostrado en el contradictorio-, cantidad ésta que supera lo establecido para los casos de antecedentes por alcoholismo, encontrándose demostrada en actas para este Tribunal Colegiado, la perturbación mental del ciudadano Orangel Salas por causa de la embriaguez.

Acorde a lo antes referido, el Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado:

...es conveniente señalar que ha sido jurisprudencia de esta Sala de Casación Penal, que la ebriedad por si sola no incide en la atenuación de la pena, siendo la perturbación mental del indiciado, proveniente de la embriaguez, la que puede dar lugar a la aplicación del artículo 64 del Código Penal...

. (Sentencia N° 436, dictada en fecha 09-12-03, por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Rafael Pérez Perdomo).

Siguiendo en este orden de ideas, es pertinente señalar lo establecido por la anterior Corte Suprema de Justicia:

... la prueba idónea para demostrar la embriaguez del procesado no la constituyen las declaraciones de los agraviados ni de los testigos, sino la prueba de experticia

. (Sent. N° 388, de fecha 14-07-88, DÍAZ CHACÓN, F.J.. “30 años de Casación Penal. Máximas y Extractos”. Caracas. Livrosca, C.A. 1990. p: 198.).

Tal criterio continúa vigente al establecer el M.T. de la República:

Por otra parte, la Sala observa, que si bien es cierto que en las actas que conforman el presente expediente, cursan declaraciones de testigos presenciales, señalando que Yohe Yorlendi C.R. había estado consumiendo licor desde tempranas horas, no es menos cierto, que no consta la prueba de experticia demostrativa del grado de embriaguez del encausado, como tampoco está demostrado que tal estado de embriaguez fuere capaz de generar un estado de perturbación mental suficiente para privar al imputado de la conciencia y libertad de sus actos...

(Sentencia citada N° 436)

De lo anteriormente transcrito, se establece que en nuestra legislación la prueba idónea para demostrar que una persona se encuentra en estado de embriaguez es la experticia correspondiente, no obstante, en el caso en estudio esta Sala determina que nada se opone para que la prueba testimonial directa rendida en el contradictorio, compruebe la existencia de que el acusado de actas se encontraba en estado de embriaguez, admitiéndose ésta en ausencia de la prueba pericial, y en efecto como ya se dejó establecido en el caso en concreto, la historia clínica del ciudadano Orangel Salas revela que éste presenta antecedentes de alcoholismo, encontrándose demostrada en actas perturbación mental de dicho ciudadano por causa de la embriaguez, y no que el mismo es inimputable por ser un persona enferma mental que actuó bajo un intenso dolor, tal y como lo refirió el accionante en el primer motivo de denuncia del presente medio recursivo, al señalar -con los testimonios que se demostró el estado de embriaguez- que se comprobaba la inimputabilidad de su defendido, siendo el caso que con las declaraciones antes señaladas sólo se constató el estado de embriaguez del acusado Orangel Salas.

En consecuencia, es menester para esta Sala indicar que ante la demostración de la perturbación mental, producto de la embriaguez en relación directa con el historial médico, a criterio de este Tribunal de Alzada le asiste la razón al accionante, en cuanto a que la Jueza que dictó la decisión recurrida incurrió en violación de la ley por errónea aplicación del artículo 64, ordinal 3, del Código Penal, por cuanto como ya ha dejado asentado la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en cuanto a la errónea aplicación o interpretación de una norma jurídica, al señalar:

Se entiende por errónea interpretación de la ley cuando el Juez, aún conociendo la existencia y la validez de una norma apropiada al caso, eligiéndola acertadamente, equivoca la interpretación en su alcance general y abstracto, es decir, cuando no le da el verdadero sentido, haciendo derivar de ella consecuencias que no concuerdan en su contenido

. (Sent. De fecha 13-11-2001, Magistrada Ponente, B.R.M.d.L.E.. N° 01-0200).

Así mismo, la doctrina en cuanto a la errónea aplicación de una norma se refiere, ha establecido:

Consiste en un error de derecho en el que se incurre al interpretar erróneamente una norma o por inobservancia de la misma. Como, por ejemplo, cuando se incurre en error de derecho al calificar el hecho como delito no siendo punible; o cuando al delito que se da por probado se le atribuye una calificación jurídica impropia; o cuando se incurre en error de derecho en la calificación de las circunstancias agravantes, atenuantes o eximentes de responsabilidad penal

(MORENO BRANT, Carlos. El P.P.V.. Caracas. Vadell Hermanos Editores. 2002: p. 575).

De lo anterior, esta Sala considera procedente en el caso específico, declarar con lugar este segundo motivo de denuncia del recurso de apelación interpuesto por el ciudadano abogado N.M.S., actuando con el carácter de defensor del acusado ORANGEL J.S.A., por vía de consecuencia anular la Sentencia N° 005-05 dictada en fecha 07 de marzo de 2005 por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, constituido de manera mixta y proceder a dictar sentencia propia aplicando la aludida atenuante con base en las comprobaciones de hecho ya fijadas en la decisión impugnada, modificando la pena impuesta al ciudadano ORANGEL J.S.A., conforme lo establecido en el primer aparte del artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 64, ordinal 3 del Código Penal, todo ello siguiendo los parámetros establecidos en la ley adjetiva y sustantiva penal Y así se decide.

Por último, considera esta Sala que habiendo sido declarado con lugar el segundo motivo del presente recurso de apelación, produciéndose así la nulidad de la decisión accionada, resulta inoficioso pasar a revisar las restantes denuncias contentivas en esta impugnación, ya que las mismas persigue igualmente se produzca la nulidad de la decisión recurrida, lo cual ya se produjo. Y así se declara.

6. SENTENCIA PROPIA:

De seguidas esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, pasa a sentenciar bajo los siguientes términos:

1. DETERMINACION PRECISA Y CIRCUNSTANCIADA DE LOS HECHOS QUE EL TRIBUNAL DE JUICIO DEJÓ ACREDITADO:

   El Tribunal de la causa estableció como resultado del debate oral y público de los elementos probatorios llevados al mismo, mediante la acusación fiscal, los cuales pasan a formar parte integrante del presente fallo, en cuanto a:

   Este Tribunal constituido con Escabinos en Audiencia Oral y Pública, dando estricto cumplimiento a los principios y garantías previstos en el Código Orgánico Procesal Penal, para la realización de este acto y en aras de lograr la finalidad del proceso; luego de haber deliberado, por UNANIMIDAD, apreciando los alegatos y las pruebas incorporadas al Juicio conocimientos científicos y las máximas de experiencia, todo al Juicio por las partes, según la sana crítica, observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia, todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 22 ejusdem, considera probado los siguientes hechos:

   Con respecto a la testimonial rendida por el ciudadano R.C., Médico Anatomapatólogo Forense, adscrito a la Medicatura Forense del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, quien realizó la Necropsia de ley al ciudadano J.R. (hoy occiso), una vez analizada se considera que ha quedado demostrado, que la causa de la muerte, fue por SOC Hipovolémico por hemorragia interna debido a la lesión cardíaca (sic) y pulmonar derecho producidas por arma de fuego. Se constató 1) orificio de entrada de proyectil (bala) en región escapular derecha, de cero coma siete centímetros, sin tatuaje, ni ahumamiento con trayecto de atrás adelante (sic), derecha a izquierda y horizontalizado, lesionando en su recorrido piel, subcutáneo, atraviesa escápula, penetra tórax derecho, atraviesa pulmón derecho, saco pericardio, corazón a nivel auricular y choca contra cara posterior del esternón, adyacente a la articulación del quinto arco costal izquierdo en donde se aloja, extrayéndose fragmento, 2) Hemotórax derecho y hemopericardio, 3) cavidad abdominal sin líquido ni adherencias, 4) Órganos abdominales de carácter morfológico usuales, 5) Estomago (sic) ocupado por líquido amarillo pálido con olor etílico, 6) Marcas equimoticas en región pectoral izquierda, con tendencia circular y en número de dos, paralelas entre sí (un anillo ó (sic) circulo (sic) dentro del otro), 7) en miembros superiores no se evidencia señales de lucha o violencia.

   Observa esta sentenciadora, según los conocimientos científicos aportados por el médico forense, se acredita la muerte del ciudadano J.R. (sic), por arma de fuego, el cual se constata con la prueba documental ofrecida por el Ministerio Público como lo es: Resultado del protocolo de Necropsia de ley N° 3256 de fecha 13-05-03, del ciudadano J.R. (realizado por: R.C.). Así mismo comparada la testimonial del mencionado Médico Anatomopatólogo, con la del experto M.C., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, quien realizará (sic) la trayectoria de balística, le merece fe a esta juzgadora por cuanto son conteste al manifestar el médico forense que no se encontró tatuaje ni ahumamiento en el cadáver, así como el experto en balística expuso que el disparo se realizó a distancia, concatenado ello con la prueba documental ofrecida por el Ministerio Público Nro. 391 de fecha 24-03-03, relacionada a la TRAYECTORIA BALISTICA (sic), practicada en el Barrio R.A., calle 114, casa 24-20, sector Haticos (sic) por arriba, Maracaibo Estado Zulia (sitio del suceso) la cual concluye que el occiso J.R., se encontraba de pie, con la región intercostal derecha orientada con dirección a su victimario ubicándose en un mismo plano con respecto a su tirador en donde por las características que refiere el orificio de entrada en el protocolo de autopsia se determina como ser un disparo a distancia. Igualmente le merece fe el testimonio del funcionario H.H.D., quien fuera el experto que practicará (sic) el informe balístico al núcleo de proyectil y dos segmentos de blindaje, concluyendo que con este proyectil, formando parte del cuerpo de bala, y al ser disparado por arma de fuego, se pueden ocasionar heridas de mayor o menor gravedad e incluso la muerte, por efectos de los impactos en forma perforante y rasante producido por el mismo, dependiendo básicamente de las partes orgánicas del cuerpo comprometido, que al ser comparado con el dicho médico forense se observa que éste acotó que de la revisión del cadáver de J.R. (sic), se evidencia un orificio de entrada de proyectil (bala) en región escapular derecha, de cero coma (sic) siete centímetros, sin tatuaje, ni ahumamiento con trayecto de atrás adelante, derecha a izquierda y horizontalizado, lesionando en su recorrido piel, subcutáneo, atraviesa escápula, penetra tórax derecho, atraviesa cara posterior del esternón, adyacente a la articulación del quinto arco costal izquierdo en donde se aloja, extrayéndose fragmento. Todo ello concatenado con la prueba documental ofrecida por el Ministerio Público Nro. 555 de fecha 26-06-2.003, referida al informe Balístico del núcleo de proyectil y de dos segmentos del blindaje. De igual modo le es plenamente convincente el dicho del funcionario W.R., al manifestar este (sic) que realizó experticia HEMATOLÓGICA- ION NITRATO, a una prenda de manchas de color pardo rojizo y un (01) orificio de forma irregular, en su parte posterior derecha, dicho este que concuerda con el del médico forense R.C. al referirse que evidenció en el cuerpo del hoy occiso, un orificio de entrada de proyectil (bala) en región escapular derecha, de cero coma siete centímetros, al igual que el funcionario M.C., que el occiso se encontraba, con la región intercostal derecha orientada con dirección a su victimario, concluyendo así tal como se refleja en la prueba documental ofrecida por el Ministerio Público Nro. 425 de fecha 14-05-2.003, referida a la EXPERTICIA HEMATOLÓGICA-HEMATICA, así mismo al utilizar el reactivo de LUNGEL, sobre la misma se observaron puntos de color azul el cual indica la presencia de iones oxidantes (ION NITRATO) indicándole un resultado POSITIVO.

   Así mismo, esta sentenciadora consideró convincente la testimonial ofrecida por el ciudadano H.L., quien es testigo presencial de los hechos ocurridos el día 09-05-03, por comprometer la responsabilidad penal del acusado por cuanto, quién bajo juramento manifestó que fue el acusado ORANGEL SALAS ARAQUE la persona que le hiciera un disparo por la espalda al ciudadano J.R. (sic), ya que él en la sala de audiencia expuso: “ Yo, presencié el caso, esto empezó como un juego, Orangel y Ramírez, se apretaron la mano, luego vino Orangel salió para el frente y Ramírez se le pegó atrás, diciéndole que lo disculpara que no fue su intención, yo le dije a Ramírez, que se fuera para atrás y fue cuando Orangel hizo un tiro y yo le dije que le pasaba, que iba a despertar a mi mujer, que estaba enferma de la tensión, mi mujer salió y preguntó que pasaba y yo le contesté: No mija, que Orangel hizo un tiro, cuando ya se había ido, y fue cuando Sergio me dice que Ramírez está tirado en el piso, voy hasta allá y lo miro y veo que tiene una manchita de sangre, me pongo a revisarlo y me doy cuenta que Orangel le había pegado el tiro, llamé a la policía y ellos vinieron”. Tales hechos ocurrieron en su casa ubicada en el Barrio R.A., aproximadamente a las 03:00 de la madrugada. Estima esta sentenciadora como plenamente convincente su dicho, el cual coincide, es conteste, verosímiles, no contradictorio y se complementan con el testimonio del ciudadano XIOMAR PIRELA, quién es igualmente testigo presencial de los hechos ocurridos el día 09-05-03, aproximadamente a las 03:00 de la mañana, al manifestar en la sala de audiencias que se encontraba con el occiso J.R., bebiendo en la casa del Sr. Hermes, cuando este le manifestó que quería ir para (sic) casa de su hermana y le pidió la cola al Sr. Orangel, ocurriendo después que J.R. (sic) le apretará fuertemente la mano a ORANGEL y este se arrodillará del dolor, procediendo a sacar el arma y darle cachazos a JORGE, y fue cuando JORGE salió corriendo para el baño, y Orangel disparó ya que era el único que tenía arma.

   Con relación a la testimonial de la ciudadana IRAIMA MEDINA, no le merece fe su dicho en cuanto, a lo manifestado en la sala de audiencia, al referir que no se dio cuenta de nada, ya que se encontraba durmiendo, y tuvo conocimiento de lo ocurrido por referencia de su esposo H.L.. De igual modo, no le merece fe el dicho del ciudadano R.A.A., por cuanto no se encontraba presente al momento en que el hoy acusado ORANGEL SALAS, realiza el disparo en contra del hoy occiso J.R., ya que estuvo con éste desde las 06:00 p.m. hasta las 12:00 p.m. del día 08-05-03, ocurriendo lo acontecido el día 09 de mayo del 2.003, siendo aproximadamente las 03:00 de la madrugada.

   Con relación a la testimonial del ciudadano R.G.U., al ser concatenada y comparada con la testimonial del ciudadano (sic) XIOMAR PIRELA Y H.L., son contestes al referir el primero de los nombrados en la sala de audiencias que: “ Yo me encontraba con Orangel tomándome unas cervezas afuera y luego más tarde llegaron unas personas y se metieron adentro, una de ellas, se nos acercó y nos dijo que si podían quedar allí, estuvimos conversando, el señor le preguntó a Orangel de quien era ese carro y él le dijo que era de él, y vino pichón le dijo que si le podían hacer una carrerita y Orangel le dijo que no, al rato el señor se comenzó a despedir y cuanto le dio la mano a Orangel, se la apretó tan duro que Orangel se arrodilló y Orangel le decía que le soltara, el otro señor estaba tomado y de pronto Orangel lo empuja y yo los separé en ese momento Orangel sacó la pistola”. Así mismo considera esta sentenciadora poco creíble el dicho del testigo únicamente al contestar a los (sic) preguntas al lado de Orangel, al momento en que este realizara el disparo, y que fue él quién le sostuvo la mano al momento de disparar.

   En tal sentido esta sentenciadora no le merece de el dicho de este testigo con relación a la posición de la victima (sic) al momento del disparo, ya que el testimonio del Médico Forense y del funcionario que practicara la trayectoria balística, se pudo comprobar en el debate que el disparo fue a distancia, y que no se encontró tatuaje en el cadáver del hoy occiso J.R. (sic), por tal razón no es creíble y considera esta sentenciadora que es inverosímil la posición aportada en el dicho del testigo, evidenciándose que éste miente con relación a la posición victima (sic)-victimario.

   Con relación a la testimonial del ciudadano HELIMES M.V., esta sentenciadora no le acredita valor probatorio este dicho, por cuanto este manifestó en la sala de audiencias que no tiene registro en sus archivos de haber atendido al ciudadano ORANGEL SALAS, no aportando en tal sentido elementos de para el esclarecimientos (sic) de los hechos ocurridos, en consecuencia la desestima en su totalidad, así como la prueba documental ofrecida por la defensa como lo es copia simple de la Historia Médica Nro.05-27-73, suscrita por el Dr. HELINES (sic) MARTÍNEZ, al igual el oficio que lo remite como lo es HP 18 de fecha 26-02-04, suscrito por el Dr. J.R. en su condición de Director del Hospital Psiquiátrico..

   Con relación al testimonio del médico Psiquiatra R.A. (sic) GIRON, quién practicara los exámenes encefalográfico (sic) al acusado ORANGEL SALAS (concatenado con la prueba documental ofrecida por la defensa referida a los exámenes encefalográficos (sic) de fecha 22-04-98, 14-01-02 y 02-02-05, practicados al acusado de autos) los cuales arrojaron un resultado anormal por las descargas paroxísticas descritas, las cuales indican la presencia del foco disritmico (sic) de probable origen subcortical, haciendo del conocimiento que los tres exámenes practicados en fecha 22-04-98, 14-01-02 y 02-05-05, dieron el mismo resultado, manifestando este un trastorno ENCEFALOGRAMA ANORMAL, significa que en el cerebro, existen trastornos de descarga eléctrica, esto quiere decir que la persona es susceptible de presentar síntomas sobre la cual no tiene ningún control, al igual que a preguntas de la defensa manifestó que el alcohol podría ser un detonante de ello, por ello, se le prohíbe ingerir alcohol., Así mismo a preguntas del Ministerio Público respondió que estos hallazgos en los exámenes los presenta un paciente epiléptico, y que a estos pacientes si se presentan síntomas como perdida (sic) de conocimiento, si se les indica tratamiento, pero sino presenta síntomas no amerita tratamiento, de igual modo indicó que este tipo de persona que presenta esta anomalía no debería ser necesariamente loca o demente. Aunado a ello el dicho del médico Psiquiatra Dr. NESTOR (sic) ANDRADE, quién fuere el médico que en Mayo del 2.002, ordena la hospitalización en el Hospital Psiquiátrico de Maracaibo, del acusado por crisis emocional, manifestando que lo atendió el 19 de Febrero del 2.002, (concatenado con la prueba documental ofrecida por la defensa como lo es la nota del Dr. N.A., dirigido al médico de guardia en el Hospital Psiquiátrico de Maracaibo, de fecha 22-03-03, así como con los récipes médicos emitidos por el aludido Dr. De fecha 19-02-02) y allí tenía problemas con la bebida y asistió a alcohólicos anónimos, luego lo volví a ver el 04-04-02, había recaído en la bebida, detectándole Trastorno mental orgánico, que quiere decir paciente con lesión en el sistema nervioso central y abuso de alcohol, que quiere decir pacientes impulsivos, irritables, necesitan ser medicados, el cual respondió a preguntas de la defensa que él lo había medicado dos veces, es decir que recibía tratamiento, específicamente medicamentos para el trastorno mental orgánico, para mejorar el sueño y la irritabilidad. De igual modo respondió a preguntas de la defensa lo siguiente: "¿Por su basta experiencia en la materia, diga Ud (sic) como influye en cualquier persona la ingesta de 24 cervezas? R= Eso es impredecible, el alcohol en cualquier persona puede modificar su conducta, 2.- ¿Pueden 24 cervezas embriagar un ser humano que presenta las sintomatología (sic) del hoy acusado? R= Es difícil predecir, hay personas que con menos cervezas pueden modificar su conducta, por lo que no se puede saber la conducta, 3.- ¿-Diga Ud, (sic) por qué medico (sic) esas drogas? R= Son medicamentos para el trastorno mental orgánico para disminuir su irritabilidad y para que el paciente se sienta mejor?.(sic) De igual manera se compara con la testimonial de la médico Psiquiatra Dra. A.A., la cual realizó médico por el servicio de psiquiatría del Hospital General del Sur,/(sic) concatenado con la prueba documental referida al informe de fecha 02-03-04, suscrita por la Dra. aludida, aunado al oficio HGSDO 55-04 de fecha 02-03-04, donde remite el informe) (sic) manifestó que Orangel ingresó a Psiquiatría el 02-07-90, a consulta por primera vez, por cuanto estaba deprimido y tenía problemas de alcohol, contestando a preguntas de la defensa : " 1.- Prescribió Ud, algún medicamento? R= Sí, se le colocaron depresivos para controlar su conducta, 2.- Le prohibió de por vida ingerir alcohol? R= No, solo se lo sugerimos, más no (sic) lo obligamos, él sabía que no podía ingerir alcohol, 3.- Cómo influye la ingesta de 24 cervezas en el ser humano? R= No le puedo decir y hay personas que le hace efectos y en otras no eso depende".- de igual modo a preguntas del Ministerio Público respondió: "Quienes sufren de estos trastornos? R= Los epilépticos y los diabéticos".

   Le merece plenamente fe el dicho de los médicos Psiquiatras anteriores, ya que se muestra que si bien es cierto, que el hoy acusado ORANGEL SALAS, padece de trastornos mentales orgánicos, no es menos cierto que a explicación de estos manifestaron que este recibía tratamiento para mejorar el sueño y la irritabilidad, así como se le sugirió la no ingesta de alcohol y que el acusado ORANGEL SALAS, se encontraba en pleno conocimiento de las consecuencias que esto le produce (él sabía que no podía ingerir alcohol).

   Ahora bien de los testigos que rindieron declaración ante este Tribunal como los con los ciudadanos X.P., quien expuso "Estaba pasado de palo de licor (ORANGEL) y el pichón también, H.L., considera que ORANGEL no estaba ebrio y que le sirvió en total 24 cervezas" (sic) R.A., "Se tomaron como 2 cajas de cervezas desde las 6:00 p.m

   ... Con relación a la testimonial de la Médico Forense Psiquiatra Dra. E.T.A., la cual le merece plenamente fe su dicho y total convencimiento al manifestar esta, que realizó la evaluación Psiquiátrica y Psicológica (concatenado con la prueba documental ofrecida por la defensa como lo es el informe médico Psiquiátrico y Psicológico Nro. 767de fecha 10-02-05, practicado a Orangel salas (sic), en el servicio de Psiquiatría de la Medicatura Forense de Maracaibo, suscrito por la Dra E.T.), al ciudadano ORANGEL SALAS, explicando en la sala de audiencia a preguntas de la defensa: “Que se entiende por Disritmia Cerebral? Que son trastornos en el ritmo o conducción celebrar- 2.- Como influye eso en la conducta de Orangel? R.- Lo más común es que si no recibe tratamiento, le da la epilepsia.- 3.- Esto Influye en la conducta? R.- Se describe de una característica tipica (sic) que se haya realizado de un muestreo, una tipología de ciudadanos cariñosos, o sujetos algo irritables, oscila en esos dos polos emocionales., (sic) Ha (sic) tratado alcohólicos? R.- Si.- 9.- Que es el Alcoholismo? R.- En la actualidad el alcoholismo es una enfermedad ya que hay una perturbación Psiquiátrica, Psicológica.- 10.- Debes (sic) recibir el tratamiento neurológico? R.- Me refiero a las (sic) Disritmias cerebral y no al alcoholismo y puede ser tratado en cualquier clínica porque si se hubiese referido al alcoholismo no hubiese indicado tratamiento neurológico. A preguntas del Ministerio Público respondió 1.- Una persona con Disritmia cerebral puede considerarse como demente o loco? R.- Usando los términos que usted ha empleado entendemos por loco es a la persona que habla incoherencia, mal oliente, mal vestido, comiendo basura y el paciente que evalué no tiene característica de ser un paciente sicótico, el es un pacienteque evalué no tiene características de ser un paciente sicótico, el es un paciente con trastornos de ritmo cerebral y es muy diferente a lo que es la psicosis.- 2.- Con tratamiento de fármacos la Disritmia, puede desenvolverse normalmente y ser responsable de sus actos? R.- Eso es una patología que es manejada por Neurología, que no es una enfermedad mental por cuanto es un trastorno neurológico y por eso en el informe, le recomiendo tratamiento neurológico, sino le hubiese recomendado el psiquiátrico, ahora el caso del señor Orangel con anticonvulsionantes, este con los años, se observan modificación del ritmo cerebrar adecuado y en la mayoría se reduce el trastorno del ritmo cerebrar. 3.- Un estado de epilepsia puede ser manejado a la convulsión? R,. (sic) La epilepsia, en ese momento hay privación de la conciencia, puede o no caer en el suelo queda perplejo y luego se sintoniza con el ambiente y no recuerda por cuanto fue privado de su conciencia.-

   En tal sentido por lo expuesto por la Médico Forense E.T., al manifestar que “Con tratamiento de fármacos la Disrtimia, puede desenvolverse normalmente y ser responsable de sus actos? R.- Eso es una patología que es manejada por Neurología, que no es una enfermedad mental por cuanto es un trastorno neurológico, sino le hubiese recomendado el psiquiátrico”, que al concatenarlo con el dicho del Dr. RAMÓN, al referir que estos hallazgos (ENCEFALOGRAMA ANORMAL ) en los exámenes los presenta un paciente epiléptico, y que a estos pacientes si presentan síntomas como perdida (sic) de conocimiento, si se les indica tratamiento, pero si no presenta síntomas no amerita tratamiento, de igual modo indicó que este tipo de persona que presenta esta anomalía no debería ser necesariamente loca o demente, indicando la Dra. E.T.L.E., en ese momento hay privación de la conciencia, puede o no caer en el suelo queda perplejo y luego se sintoniza con el ambiente, señalando en tal sentido el médico Psiquiatra N.A., detectándole Trastorno mental orgánico, que quiere decir paciente con lesión en el sistema nervioso central y abuso de alcohol, que quiere decir pacientes impulsivos, irritables, necesitan ser medicados, el cual respondió a preguntas de la defensa que el lo había medicado dos veces, es decir que recibía tratamiento, específicamente medicamentos para el trastorno mental orgánico, para mejorar el sueño y la irritabilidad. Esta Juzgadora desecha el alegato de la defensa al referir que su defendido debe ser absuelto por cuanto se encuentra incurso en lo establecido en el articulo 62 del Código Penal, por tratarse de un enfermo mental, el cual refiere:

   Artículo 62 Código Penal

   "No es punible e que ejecuta la acción halándose dormido o en estado de enfermedad mental suficiente para privarlo de la conciencia o de la libertad de sus actos."

   "Ahora bien, el informe médico Psiquiátrico practicado al procesado expresa que el mismo presenta trastornos de personalidad, impulsividad agresiva, tendencia a la toxicomanía (pasivo depresiva) y colotipia o celos patológicos obsesivos, los cuales aunados a la embriaguez alcohólica plena le producen a este sujeto conductas de reacción impulsivo-agresivas incontenibles, sin poder evitarlas ni optar por otras reacciones distintas...

   En el caso que hoy nos ocupa la médico forense Dra. E.T., manifestó A (sic) pregunta de la defensa lo siguiente: " El alcohol puede ser detonante en este caso para matar a una persona? R.- No puedo contestar, ya que el examinado me dijo que estaba embriagado y no puedo contestar porque debió hacérsele la prueba de sangre para determinar el grado de alcohol en la persona, para así determinar si hubo o no perturbación mental, razón por la cual no puede determinarse si hubo perturbación, mental y quedó plenamente demostrado que el acusado ORANGEL SALAS, no es un ENFERMO MENTAL, es un paciente que sufre de trastornos mentales, del cual recibía su tratamiento, siendo responsabilidad de este su cumplimiento y que conocía plenamente las consecuencias en caso de abandono de este, así como las consecuencias de ingerir bebidas alcohólicas, por tal motivo esta Juzgadora (sic) procedente en derecho la no aplicación del artículo 62 del Código Penal en el caso que hoy nos ocupa, por cuanto no se encuentran llenos los supuestos...

   Ahora bien, la defensa en sus conclusiones solicitó a esta Juzgadora la aplicación del artículo 67 del Código Penal. El cual refiere:(...)

   El que cometa el hecho punible en un momento de arrebato o de intenso dolor, determinado por injusta provocación, será castigado, salvo disposición especial, con la pena correspondiente disminuida desde un tercio hasta la mitad, según la gravedad de la provocación

   .

   Es sumamente importante establecer la gravedad de la provocación, porque de allí depende, o la aplicación de la excusa de provocación, atenuante consagrada en el artículo 67 del Código Penal, o la aplicación de la circunstancia atenuante especifica (sic) o determinada consagrada en el ordinal 3° del mismo Código Penal, que da lugar a la aplicación de la pena entre el termino (sic) medio y el limite (sic) mínimo. (Hernando Guisante (sic) Aveledo, LECCIONES DE DERECHO PENAL, PARTE GENERAL, 13° edición, editorial Vadell, p.249, Caracas Venezuela).

   En tal sentido esta Juzgadora considera, que un apretón de mano no es una injusta provocación, por cuanto según la testimonial del ciudadano H.L., manifiesta que todo comenzó con un juego, de igual modo el testigo XIOMAR PIRELA, manifestó en su dicho que el occiso J.R. le había pedido la cola para la casa de su hermana a ORANGEL SALAS, y este le manifestó que no podía, procediendo luego a realizarle el apretón de mano, haciéndolo arrodillar, el testigo R.G., señala en su deposición que estuvieron conversando (Orangel, Ramírez y otros) y el pichón le pidió la cola a Orangel y éste le dijo que no, fue cuando se despidió que le dio el apretón de mano, procediendo Orangel a darle cachazos con el arma de fuego que portaba. Observándose en tal sentido de dichas testimoniales, que tanto el acusado como el hoy occiso, se encontraban conversando, y fue cuando el occiso le pide la cola para la casa de su hermana, cuando el ciudadano ORANGEL SALAS, le indica que no, posteriormente al momento de despedirse J.R., ya que se retiraba le da la mano al acusado y el occiso le da un fuerte apretón de mano, llevando a arrodillarse, procediendo el acusado a rescotarlo (sic) contra la pared y darle cachazos con el arma que portaba logrando separarlos el ciudadano H.L., no obstante el acusado ORANGEL SALAS, procedió a realizar un disparo en contra de la humanidad de quién en vida respondiera al nombre de J.R..

   El autor A.A.S., en su obra Derecho Penal Venezolano, señala:

   otra causa de atenuación de la responsabilidad penal la constituye el hecho de que el sujeto haya actuado bajo el ímpetu de la pasión suscitada por una injusta provocación. El artículo 67 se refiere a la injusta provocación que determina un momento de arrebato o de intenso dolor, extremos todos que en la misma secuencia deben quedar demostrados. No es suficiente, pues que el hecho se produzca en un momento de arrebato o de intenso dolor simplemente, se requiere además que una u otra situación haya sido determinada por la provocación injusta. Ahora bien, como se ha señalado en la doctrina italiana bajo el Código Zandarelli (sic), el arrebato o intenso dolor puede provenir, bien de una ofensa al propio sujeto que reacciona, bien de la ofensa inferida a un tercero, siempre y cuando, en ambos casos el agente sea movido a la reacción en un momento de arrebato o intenso dolor ante la injusta provocación. Por otra parte se ha discutido asimismo, sobre el momento en que debe producirse la reacción, afirmando algunos que ésta debe ser inmediata a la provocación

   . (A.A.S., DERECHO PENAL VENEZOLANO, Caracas- Venezuela P. 341)

   Con relación a la prueba documental CATAESFAM; no le merece fe a esta sentenciadora por cuanto no aporta elementos probatorios para el esclarecimiento de los hechos, en tal sentido no los valora ni a favor ni en contra del acusado.

   Con relación a la prueba documental recepcionada en la sala de audiencia referida a la comunicación de fecha 19-08-03, suscrita por el Coronel del Ejército J.R., Director de la Fuerza Armada Nacional, a la fecha, a través de la cual indica que ORANGEL SALAS, interpuso solicitud para que se le autorizará (sic) a portar arma de fuego, pero que la Dirección a su cargo, aún no ha emitido porte, este tribunal lo desestima en su totalidad por cuanto evidencia de las pruebas documentales ofrecidas por la defensa específicamente en el folio 396 de la presente causa Porte de Armas emitido por el Ministerio de Relaciones interiores, Dirección de Armas y Explosivos, con vencimiento de fecha 01-09-04, así como acredita que el hoy acusado se encontraba autorizado para el porte de arma.

   De los hechos que fueron debatidos y quedaron demostrados en la audiencia oral y pública, mediante el cual se celebró el juicio en contra del acusado ORANGEL SALAS ARAQUE, se observa que la conducta antijurídica que dio lugar a esta causa fue el tipo establecido en el artículo 407 del Código Penal, que configura un HOMICIDIO INTENCIONAL, y no la calificación propuesta por el representante del Ministerio Público, de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 408 ordinal 1° ejusdem.

   El autor J.L., en su obra Código Penal Venezolano comentado y concordado, se refiere al Homicidio Intencional:

   La muerte de un individuo de la especie humana, causada dolosamente por otra persona física e imputable, siempre que la muerte del sujeto pasivo sea exclusivamente el resultado de la acción u omisión del agente.

   El objeto jurídico de la tutela penal es la necesidad de proteger la vida humana. El derecho a la vida es reconocido en todas las personas y nadie puede disponer arbitrariamente del mismo

   .

   Es de advertir que en la presente causa, se cumplen conjuntamente con todos y cada uno de los elementos que configuran el delito de Homicidio Intencional, siendo estos:

   1. - Destrucción de una vida humana, en este caso la vida terminó para quien en vida respondía al nombre de J.R..

   2. - ANIMUS NECANDI, intención de matar, la cual quedo (sic) probado con los impactos de bala que le produjo el ciudadano ORANGEL SALAS a J.R., ya que no obstante de darle unos golpes con la cacha del arma de fuego que portaba, procedió a realizarle un disparo en la espalda.

   3. - La muerte del sujeto fue el resultado de la acción del agente, en este caso la muerte del ciudadano J.R., tal y como quedo (sic) probado con los fundamentos antes expuestos.

   4. - Relación de causalidad entre la conducta positiva o negativa del agente y el resultado típicamente antijurídico, que debe ser la muerte del sujeto pasivo y obviamente en la presente causa, tal y como quedo (sic) plenamente demostrado en el Juicio Oral y Público, la herida presentada por el arma de fuego cuyos proyectiles impactaron en el cuerpo del mismo, interesándole piel, músculos y órganos vitales causándole la muerte.

   En consecuencia, la calificación jurídica que procede en derecho en la presente causa es la de homicidio Intencional, previsto y sancionado en el artículo 407 del Código Penal:

   El que intencionalmente haya dado muerte a alguna persona será penado con presidio de doce a dieciocho años

   .

   Considera esta sentenciadora, hacer una acotación del tipo doctrinario en referencia al tipo penal de Homicidio Calificado; en tal sentido tenemos que el autor H.G.A., al comentar el tipo penal antes indicado, el cual se encuentra estipulado en el artículo 408 del Código Penal, refiere:

   Artículo 408 CÓDIGO PENAL

   En los casos que se enumeran a continuación se aplicarán las siguientes penas:

   Ordinal 1° (sic) Quince a veinticinco años de presidio a quien cometa el homicidio por medio de veneno o de incendio, sumersión u otro de los delitos previstos en el titulo VII de este libro, con alevosía o por motivos fútiles o innobles, o en el curso de la ejecución de los delitos previstos en los artículos 453, 454, 455, 457, 460 y 462 de este Código

   .

   Motivo fútil es el insignificante. Por ejemplo, se mata al sujeto pasivo por cobrarle unos céntimos

   .

   El motivo fútil, es aquel que reviste escasa importancia y por el cual no se decidiría a matar ni aún el más insensible delincuente. Se trata de una muerte causada sin mediar una razón de peso, por lo cual merece mayor sanción y reproche el que mata por razones triviales que el que mata por una razón poderosa que avasalló su voluntad, pues las gentes de bien pueden tener más y sentirse inseguras ante quien se decide al homicidio por las razones más triviales que frente a quien mató impulsado por una razón muy importante, frente a la cual la alarma social es menor. (Orlando L.G., EL HOMICIDIO POR MOTIVO ABYECTO O FUTIL, PRECIO O PROMESA REMUNERATORIA, estudio de Derecho Especial, editorial jurídica bolivariana, Bogotá- Caracas, p. 201-202).

   Con todas estas pruebas antes analizadas, comparadas y valoradas, tanto en forma individual como al relacionar unas con las otras, este Tribunal considera que se encuentra plenamente demostrado la perpetración, la culpabilidad y la responsabilidad penal, por parte del acusado ORANGEL SALAS, del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 407 del Código Penal, en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de J.R., no coincidiendo así este Tribunal con la calificación jurídica realizada por la representante del Ministerio Público, por cuanto considera que se encuentran llenos los extremos contenidos en el mencionado artículo, por ello esta decisión constituye la conclusión lógica de todo lo anterior expuesto, tanto en relación a la determinación y comprobación del cometimiento del delito por el cual se procesó al acusado ORANGEL SALAS, así como su culpabilidad sin quede (sic) o exista duda razonable alguna al respecto.

   Ahora bien, de los hechos antes establecidos este Órgano Colegiado determina que en el caso bajo examen opera la atenuante establecida en el artículo 64, ordinal 3 del Código Penal Venezolano, que a la letra dice:

   “Artículo 64.- Si el estado de perturbación mental del encausado en el momento del delito proviniere de embriaguez, se seguirán las reglas siguientes: (...omissis...) 3.- Si no probada ninguna de las dos circunstancias de los dos números anteriores, resultare demostrada la perturbación mental por causa de la embriaguez, las penas se reducirán a los dos tercios, sustituyéndose la prisión al presidio.

   La cual esta Sala dio por comprobada con las testimoniales rendidas durante el contradictorio por los ciudadanos H.L., Xiomar Pirela R.A., R.G., quienes son testigos presenciales y referenciales de los hechos, y fueron contestes en sus declaraciones al indicar que el ciudadano Orangel Salas había estado consumiendo alcohol etílico para el momento en el que sucedieron los hechos donde resultó muerto el ciudadano J.R., puesto que los mismos estaban compartiendo tal momento; así como las testimoniales igualmente rendidas en el juicio oral por los doctores R.Á.G., N.A., A.A. y E.T., expertos todos y quienes explicaron las diferentes reacciones que pueden desencadenar en una persona la ingesta de alcohol; así como haber sido los mismos, los médicos tratantes del acusado de actas y haberle realizado evaluaciones médicas donde constan los antecedentes por alcoholismo del acusado de actas; igualmente las pruebas documentales tales como informe médico de fecha 02-03-04 suscrito por la Dra. A.A., en su condición de médico psiquiatra del Hospital General del Sur, y el informe médico de reconocimiento realizado al ciudadano Orangel Salas, en fecha 10-02-05, por la Medicatura Forense de la ciudad de Maracaibo, y suscrito por las doctoras E.T. y A.Z., que establecen los antecedentes de alcoholismo del acusado, todo lo cual determina que se dio por comprobado el estado de embriaguez voluntaria alegada por la defensa a favor del acusado de actas.

   En consecuencia, la calificación jurídica que procede en derecho en la presente causa es la de Homicidio Intencional, previsto y sancionado en el artículo 407 del Código Penal, aplicándose la atenuante establecida en el artículo 64, ordinal 3 ejusdem. Así se declara.

2. DE LA PENALIDAD:

   En relación a este particular, esta Sala 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, considera que en atención al tipo penal de Homicidio Intencional, previsto y sancionado en el artículo 407 del Código Penal Venezolano, el mismo establece una pena de 12 a 18 años de presidio, extremos que de conformidad con lo establecido en el artículo 37 ejusdem, al ser sumados y su resultado fraccionado entre dos, arroja un término medio de quince (15) años, siendo el caso que la Jueza recurrida aplicó de conformidad con lo preceptuado en el artículo 74 ejusdem, -que son circunstancias atenuantes que no dan lugar a rebaja especial de pena, sino a que se las tome en cuenta para aplicar ésta en menos del término medio-, la circunstancias atenuante basada en el ordinal 4° del artículo 74 del Código Penal, por considerar que no existe en actas constancia de antecedentes penales, rebajando la pena al límite inferior siendo ésta doce (12) años de presidio.

   Ahora bien, este Tribunal Colegiado al declarar con lugar la atenuante establecida en el artículo 64, ordinal 3 del Código Penal Venezolano, que establece que la pena se reduce a los dos tercios, en los casos donde quede demostrada la perturbación mental por causa de embriaguez, tanto en la cuantía como en su especie, resulta en consecuencia que los dos tercios de doce (12) años es ocho (08) años, rebajando la misma en menos del límite inferior, establecido en el citado artículo 407 del Código Penal. Por lo tanto la pena a aplicar al acusado ORANGEL J.S.A. corresponde a OCHO (08) AÑOS DE PRISION, más las accesorias de ley previstas en el artículo 16 del Código Penal Venezolano, relativas a la inhabilitación política durante el tiempo de la condena; y la sujeción a la vigilancia de la autoridad por una quinta parte del tiempo de la condena, terminada ésta. Estableciendo este Tribunal de Alzada que la pena que se impone es de prisión y no de presidio en cumplimiento a lo dispuesto en el aparte in fine del ordinal 3° del artículo 64 del Código Penal. Así mismo esta Sala ordena que al acusado Orangel Salas sea evaluado de manera periódica por el Departamento de Psiquiatría -si lo hubiere- en el centro penitenciario que el Juez de Ejecución designe para cumplir la condena, a los fines de ser tratada tal enfermedad, de conformidad con el artículo 64, ordinal 4 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide.

   DISPOSITIVA

   Por los fundamentos expuestos, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano abogado N.M.S., actuando con el carácter de defensor del acusado ORANGEL J.S.A., por asistirle la razón en el segundo motivo de denuncia relativo a la violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica, de conformidad con el artículo 452 en su numeral 4to del Código Orgánico Procesal Penal, resultando inoficioso pasar a revisar las restantes denuncias contentivas en esta impugnación, ya que las mismas persiguen igualmente el mismo fin; SEGUNDO: ANULA, la Sentencia N° 005-05 dictada en fecha 07 de marzo de 2005 por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, constituido de manera mixta, mediante la cual declaró culpable al mencionado acusado de la comisión del delito de Homicidio Intencional, previsto y sancionado en el artículo 407 del anterior Código Penal, cometido en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de J.R., condenándolo a cumplir la pena de doce (12) años de presidio más las accesorias de ley; e inculpable del delito de Falsa Atestación ante Funcionario Público, previsto y sancionado en el artículo 321 del anterior Código Penal; y TERCERO: DICTA SENTENCIA PROPIA y declara CULPABLE al acusado ORANGEL J.S.A., identificado plenamente en actas, por la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 407 del Código Penal, cometido en contra del ciudadano que en vida respondieran al nombre de J.R., debiendo cumplir la pena de OCHO (08) AÑOS DE PRISION, más las accesorias de ley previstas en el artículos 16 del Código Penal, relativas a la inhabilitación política durante el tiempo de la condena; y la sujeción a la vigilancia de la autoridad por una quinta parte del tiempo de la condena, terminada ésta, estableciendo este Tribunal de Alzada que la pena que se impone es de prisión y no de presidio en cumplimiento a lo dispuesto en el aparte in fine del ordinal 3° del artículo 64 del Código Penal. Todo ello en razón de que resultó demostrada la perturbación mental por causa de embriaguez, conforme a lo establecido el citado artículo 64, ordinal 3 del Código Penal. Así mismo esta Sala ordena que al acusado Orangel Salas sea evaluado de manera periódica por el Departamento de Psiquiatría -si lo hubiere- en el centro penitenciario que el Juez de Ejecución designe para cumplir la condena a los fines de ser tratada tal enfermedad, de conformidad con el artículo 64, ordinal 4 del Código Orgánico Procesal Penal.

   QUEDA ASI DECLARADO CON LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO Y ANULADA LA SENTENCIA APELADA.

   Regístrese, Publíquese y Remítase.

   Dada, firmada y sellada, en esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en Maracaibo a los treinta (30) días del mes de junio del año dos mil cinco (2005). 195° de la Independencia y 146° de la Federación.

   LA JUEZA PRESIDENTA,

   Dra. D.C.L.

   Ponente

   LOS JUECES PROFESIONALES,

   Dr. RICARDO COLMENARES OLIVAR Dr. JESUS RINCON RINCON

   LA SECRETARIA,

   Abog. L.V.R.

   En la misma fecha y conforme está ordenado en la Sentencia anterior, se registró la misma bajo el N° 017-05.

   LA SECRETARIA,

   Abog. L.V.R.

   DCL/lpg.-

   Causa N° 3As2713-05