Sentencia nº 218 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Penal de 18 de Junio de 2013

Argumenta el peticionario que la representación del Ministerio Público no realizó una “investigación seria en el presente caso”, pues de haberlo hecho…no hubiera acusado por hechos que son mercantiles, y no revisten carácter penal, considerando además que son otros u otras los responsables.

En este sentido, aprecia el interesado que no es punible la actividad mercantil desplegada por el ciudadano O.A.S.L., tanto para la adquisición de los inmuebles aludidos por el Ministerio Público, como la posterior disolución de los documentos, ya que a su juicio, dichos inmuebles no formaban parte de la negociación de las compañías ya descritas.

Indica el solicitante que quien alega ser víctima, es decir, el ciudadano V.D.S.V., carece de legitimación activa para querellarse contra el ciudadano O.A.S.L., por carecer de pretensión penal, pues según su criterio, no es el titular del bien jurídico penal protegido por la norma penal, indispensable para intervenir activamente en el proceso penal, con lo cual (para el peticionario) se produce una escandalosa violación al ordenamiento jurídico, lo que perjudica ostensiblemente la imagen del Poder Judicial.

Lo anterior se desprende de lo señalado por el solicitante en el respectivo escrito, al expresar:

los…actos de ejecución de la supuesta estafa, no son descritos como actos realizados en contra de la empresa CORBENCA sino presuntos engaños contra ciudadanos individualizados en el escrito, para que adquirieran las acciones de CORBENCA, evidenciándose que los querellantes pretenden CONFUNDIR SUS INTERESES PARTICULARES con los intereses patrimoniales de la empresa CORBENCA, ya que como se demuestra de la anterior transcripción del escrito de acusación, las acciones fueron adquiridas en venta por el ciudadano C.D.S.R., por lo cual el ciudadano V.D.S.V. no tiene cualidad de víctima y no existen documentos promovidos por el Ministerio Público que así lo demuestren, por lo cual no puede atribuírsele la cualidad de querellante, prescindiendo de quienes por desconocimiento, acción u omisión, se abroguen…esas facultades, lo que debe ser tutelado por los Jueces Penales competentes al actuar en el ejercicios de sus funciones como garantes del orden público…tal pretendida confusión entre las personas naturales y la persona jurídica deviene en una falacia que deslegitima la actuación de unos y otros, por lo tanto, demostrada la falta de legitimación de la víctima-querellante…para intentar la acción, comprende una ESCANDOLA VIOLACIÓN AL ORDENAMIENTIO JURÍDICO QUE PERJUDICA OSTENSIBLEMENTE LA IMAGEN DEL PODER JUDICIAL

. (Sic).

Denuncia el defensor privado que la decisión de fecha veintinueve (29) de junio de 2012, emitida por el Tribunal Décimo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual revoca la medida cautelar sustitutiva de libertad al ciudadano O.A.S.L., y en su lugar decreta medida de privación judicial preventiva de libertad, acordando en su contra orden de aprehensión, violó el derecho a la defensa de su representado, destacando el solicitante que:

lo más asombroso es que dicha decisión en un grave soslayo al derecho a la defensa…ratificada el día 6 de agosto del 2012 por la Sala 10 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, declarando inadmisible el recurso de apelación interpuesto, muy a pesar que se encontraban en la obligación de conocer dicho recurso de conformidad a lo establecido en el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal

. (Sic).

Advirtiendo a su vez el requirente que la citada sentencia de la primera instancia se encuentra inmotivada, pues incurre en:

falso supuesto, tergiversando los hechos, silenciando todos los derechos de mi patrocinado, solo para decretar una medida de coerción personal más severa, evidenciándose su actitud temeraria (…) todos los actos que han sido diferidos por la incomparecencia del señor O.A.S., y sus ex abogados, son motivados en su mayoría a que no se encuentran debidamente notificados (…) requisito indispensable para declarar la contumacia de cualquier procesado por la Justicia Venezolana y no tergiversando los hechos tal y como ha hecho la recurrida (…) violentando abiertamente los derechos constitucionales de mi patrocinado, y es que jamás el ciudadano O.A.S. se ha ausentado de la jurisdicción y de los diferentes llamados que le han realizado con ocasión a este proceso, lo más irónico de esta situación es que [la] Sala 10 de la Corte de Apelaciones en fecha 6 de agosto del 2012 ratificó semejante bodrio jurídico, argumentando la inadmisibilidad del recurso de apelación de manera ilegal y fraudulenta

. (Sic).

Resaltando además que:

El Tribunal 10 de Control, no hace mención que en diferentes actos convocados por el Tribunal en algunas ocasiones no han asistido ni los defensores, ni fiscales del Ministerio Público, solo toma en cuenta como conducta negativa que mi patrocinado se encuentre imposibilitado de ir por excusa legal…la pobre referencia especulativa esgrimida en la recurrida no puede ser considerada motivación suficiente para poder entender el porqué de las revocatorias [de] las medidas cautelares y sustitutivas y más aún su confirmación por parte de la Sala 10 de la Corte de Apelaciones que creó un sorprendente e ilegal precedente en nuestro ordenamiento jurídico…al momento de emitir decisión objeto de examen el Tribunal Décimo de Control, no ajusto su decisión a los postulados de la motivación exigidos en nuestra Constitución Nacional en sus artículos 26 (derecho a la tutela judicial efectiva) y 49 numeral 1 (derecho a la defensa) reiterados por el artículo 173, 250 y 254 todos del Código Orgánico Procesal Penal…y así formalmente requerimos sea declarado, pues se manifiesta la motivación por incongruente de la recurrida y además de la evidente vulneración al derecho a la defensa ocasionado por la Sala 10 de la Corte de Apelaciones quien ratificó dicha decisión declarando inadmisible el recurso de apelación sin conocer su fondo muy a pesar que el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal es de carácter taxativo y por ello fue obstaculizada la tutela judicial efectiva de mi patrocinado, conculcando las garantías fundamentales que lo asisten

. (Sic).

Manifestando finalmente el defensor privado que la Sala No. 10 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, incurre en la misma violación al declarar inadmisible el recurso de apelación interpuesto con ocasión de la mencionada decisión.

II

DE LOS HECHOS

Los hechos investigados por el Ministerio Público (que dieron origen a la presente causa), y que fueron establecidos en su acto conclusivo (acusación fiscal), son:

“Desde mediados del año 2006, el ciudadano V.D.S.V., empresario conoce al ciudadano O.A.S.L. -también empresario-, y a partir de allí comienzan a establecer una relación comercial y de amistad. En función de ello acordaron…que el ciudadano O.S., se asociara en la sociedad mercantil “C.A. DE SEGUROS LA INTERNACIONAL” (para entonces propiedad del ciudadano V.D.S.); y el ciudadano V.D.S., formase parte de la empresa mercantil “Coberturas Asfálticas Venezolanas, C.A.” (COBERVENCA), (para entonces propiedad del ciudadano O.S.). De esta manera, el ciudadano V.D.S.V., luego de analizar el potencial de la empresa COBERVENCA, decidió adquirir a nombre de su hijo C.D.S.R.…un cuarenta y nueve por ciento (49%) del total de las acciones de ésta, pertenecientes al ciudadano O.A.S.L., por intermedio de las empresas “Inversiones Cilento, C.A.” e “Inversiones Vigirima, C.A.”…que a su vez eran las propietarias del grupo accionario de COBERVENCA. Dicha operación mediante Asamblea General de Accionistas de fecha 13/JUN/2007. Posteriormente en fecha 07/MAR/2008, debido a recomendación efectuada por el ciudadano O.A.S.L. (quien aún ostentaba el 51% de las acciones), [de la empresa] COBERVENCA -cuya dirección y administración la ejercía dicho ciudadano-, adquiere un total de tres inmuebles; dos de ellos pertenecientes a una empresa denominada Inmobiliaria e Inversiones La Soledad C.A., perteneciente al grupo empresarial del mismo O.A.S.L.; y otro perteneciente a su hermana M.S., a quien él representaba mediante instrumento Poder...inmuebles constituidos por terrenos y bienhechurías sobre ellos construidas (debidamente identificados en autos)…[Posteriormente] el ciudadano V.D.S.V. fue convencido por parte del ciudadano O.A.S.L., de que era una buena inversión que adquiriera un porcentaje accionario adicional, que le permitiría alcanzar participación mayoritaria en la empresa. Es así como en fecha 22/ENE/2009, mediante la celebración de una Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de COBERVENCA, se realiza la siguiente negociación…VITTORIO DE S.V. por intermedio de su hijo C.D.E.R., adquiere las restantes 130.000 acciones ofrecidas en venta, incrementado su participación a la cantidad de 620.000 acciones, con lo que se hizo propietario del sesenta y dos por ciento (62%) del capital social de COBERVENCA, y en consecuencia, se convirtió en socio mayoritario de esta empresa. Igualmente, en la referida Asamblea General Extraordinaria de Accionistas, se acordó que la dirección y administración de la sociedad mercantil COBERVENCA, la asumiría el ciudadano C.D.E.R., como único Director Principal…[por otra parte] el ciudadano O.A.S.L....resolvió despojar de los bienes inmuebles que anteriormente había vendido…así es como…COBERVENCA, realiza por ante la Notaria Pública Quinta de Maracay, Estado Aragua, la autenticación de unos documentos fechados ilegítimamente 16/ENE/2009, mediante los cuales ANULA las ventas realizadas a COBERVENCA en fecha 07/MAR/2008, de los inmuebles ubicados en las ciudades de Maracay, Valencia y Caracas; pasando éstos, en consecuencia, a formar parte del patrimonio de la empresa Inmobiliaria e Inversiones La Soledad, C.A. -propiedad de O.S.-, y de su hermana M.S., sin que COBERVENCA recibiera -obviamente- pago alguno. Toda esta situación irregular se comprueba…[al] analizar los documentos mediante los cuales…anula las operaciones de compra venta realizadas en fecha 07/MAR/2008, de los mismos se puede observar que sus correspondientes pagos de derechos notariales se efectuaron mediante planillas 451950 y 451951, pero al acudir a las planillas se puede observar que éstas fueron pagadas en fecha 09 de febrero de 2009…Este hecho es absolutamente inverosímil, pues es bien conocido que para que una Notaría Pública pueda procesar y autenticar un documento, primero debe pagarse los derechos correspondiente y luego se efectúa la firma y autenticación y asiento en los libros. Pero nunca puede ocurrir del modo contario, tal y como se descubrió en el presente caso, donde supuestamente primero ‘se firmó, se autenticó el documento y se registró en los libros’ en fecha ‘16/ENE/2009’, y luego, veinticuatro días después, en fecha 09/02/2009, se pagaron los derechos arancelarios. Evidentemente, y tal como ha quedado demostrado en autos, dichos documentos se firmaron con posterioridad al 9 de febrero de 2009, y por ende, se encuentran viciados de ilegitimidad, pues ostentan una fecha falsa…COBERVENCA con fecha posterior (20-01-2009) a la aparente fecha 16/ENE/2009 en que fraudulentamente insertó las anulaciones; procedió a ejecutar un artificio distinto, y aparentemente “mejor”. De esta manera, durante el mes de febrero, en fecha imprecisa, con evidente complicidad interna de uno o más funcionarios aún por identificar, dentro de la Notaría Pública Quinta de Maracay, Estado Aragua, otorga un documento autenticado fraudulentamente con fecha 21/ENE/2009, e inserto bajo el N°16, Tomo 16…No obstante, aún cuando el referido documento de ANULACIÓN tiene apariencia legítima, en realidad se encuentra rodeado de una serie de irregularidades que ponen al descubierto la conducta dolosa del imputado…De hecho, para haber procesado una planilla de pago por ante la Notaría, a las 8:42 AM. Del día 20/ENE2009, ha debido presentarse el documento correspondiente el día 19/ENE/2009 para su revisión, y posteriormente ir al banco para efectuar el pago, ya que además, en esa Notaría para la fecha, no funcionaba el punto de venta para realizar pagos electrónicos…Adicionalmente, al investigar en el sistema de la Notaría se pudo conocer que la referida planilla de pago N°449627 de fecha 20/ENE/2009, se corresponde con un documento que aparece en el sistema de la Notaría como ANULADO según el artículo 30 de la Ley de Arancel Judicial (vigente para la fecha), vale decir, por haber transcurrido 30 días continuos luego de la inserción del documento, sin que los otorgantes hayan comparecido a materializar el negocio jurídico. Estas irregularidades conducen necesariamente a la conclusión de que esta planilla no corresponda al pago de los derechos del referido documento otorgado por el imputado de autos, y que la misma fue utilizada de manera fraudulenta con el propósito de lograr insertar un documento de fecha 21/ENE/2009 -por evidentes necesidades cronológicas-, y que realmente fue elaborado en una fecha posterior, probablemente durante el mes de febrero, cuando se gestó el mismo artificio con respecto a los otros dos documentos mencionados anteriormente, y que fueron insertados fraudulentamente en fecha 16 de enero de 2009…en virtud de los hechos antes explanados en fecha 25-01-11 durante el desarrollo de la investigación penal fue debidamente imputado por ante el Ministerio Público el ciudadano O.A.S.L....por la comisión del delito de ESTAFA AGRAVADA CONTINUADA”. (Sic).

III

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Luego de haber admitido la presente solicitud de avocamiento, y una vez recibido el expediente, esta Sala de Casación Penal considera pertinente realizar un recorrido procesal del caso, para verificar las distintas incidencias y actos procesales que cursan en la presente causa, observándose que:

El dos (2) de junio de 2010, los ciudadanos abogados N.E. LOZADA y J.S.L.P., actuando en representación de la sociedad mercantil “COBERTURAS ASFALTICAS VENEZOLANAS, C.A. (COBERVENCA), según poder conferido por el ciudadano VITORIO DI S.V., interpusieron querella contra los ciudadanos O.A.S.L. y MARINELLA CHIAVO LAVIERI por el delito de estafa, previsto y sancionado en los artículos 462, 463.3 en concordancia con el artículo 99 del Código Penal. (Folios 7 al 29 de la pieza No. 1 del expediente).

Pronunciándose, el dieciocho (18) de junio de 2010 el Tribunal Trigésimo Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, admitiendo la querella indicada.

Por su parte, el veintinueve (29) de noviembre de 2010, los representantes del Ministerio Público solicitaron al referido Tribunal Trigésimo Quinto de Control, decretara medidas de prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles de los querellados. Siendo acordada tal solicitud el dos (2) de diciembre de 2010. (Folios 189 al 244 de la pieza No. 3 del expediente).

Realizándose, el veinticinco (25) de enero de 2011, en la sede del Ministerio Público el acto de imputación formal del ciudadano O.A.S.L., al cual asistió cumpliendo la citación que realizó la fiscalía, debidamente acompañado de su defensor (quien fue juramentado por el Tribunal de Control en fecha veintitrés -23- de julio de 2010), consignando en ese mismo acto escrito de defensa, solicitando el sobreseimiento de la causa una vez concluidas las investigaciones (folios 5 al 15 de la pieza No. 4 del expediente).

También, el dieciséis (16) de febrero de 2011, los abogados de la parte querellante, solicitaron a la Fiscalía Septuagésima Primera del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, procediera a requerir al tribunal de control el decreto de medidas cautelares sobre bienes inmuebles, así como la “medida privativa judicial de libertad”.

Y el veintidós (22) de noviembre de 2011, la Fiscal Quincuagésima Octava (58a) del Ministerio Público a Nivel Nacional, así como el Fiscal Septuagésimo Primero (71°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, presentaron formal acusación contra el ciudadano O.A.S.L., por la presunta comisión del delito de ESTAFA AGRAVADA CONTINUADA. (Folios 97 al 211 de la pieza No. 8 del expediente).

Incluyéndose en el Capítulo VI del escrito acusatorio, solicitud de medidas cautelares al imputado O.A.S.L., al considerar dentro de los fundamentos de la misma, que existe justificación para tal petitorio, especificando:

En tal sentido, observamos que en la presente causa se encuentra acreditado el PELIGRO DE FUGA del mencionado imputado, de conformidad con lo establecido en el artículo 251 numerales 1, 2 y 3 y Parágrafo Primero del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de las facilidades para abandonar el País que posee el imputado dadas sus favorables condiciones económicas, así como la pena que podría llegarse a imponer al mismo, la cual podría superar los cinco (5) años de prisión, excediendo así, inclusive, el límite de tres (3) años que establece el artículo 253 del texto adjetivo para que resulte improcedente la imposición de una medida privativa de libertad, pero que deja a salvo perfectamente la posibilidad de la aplicación de medidas cautelares. Así mismo, es menester poner especial atención a la magnitud del daño causado, toda vez que en el presente caso tuvo lugar un daño patrimonial que, conforme a lo acreditado en autos es muy elevado, y cuya reparación comprende uno de los motivos fundamentales del presente proceso penal, conforme lo dispuesto en el artículo 23 del Código Orgánico Procesal Penal…En virtud de la argumentación precedentemente realizada, considera el Ministerio Público que lo procedente y ajustado a derecho es que se decreten MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS DE LIBERTAD, al ciudadano O.A.C.L., titular de la cédula de identidad N° V-3.847.260, específicamente las previstas en los numerales 3 y 4 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en una presentación periódica ante el Tribunal de la causa y Prohibición de Salida del país sin autorización del Tribunal correspondiente; y así solicitamos sea declarado

. (Sic).

Requiriéndose también, en el mismo Capítulo VI de esta actuación fiscal, y “a los efectos de preservar y asegurar los objetos materiales relacionados con la perpetración del delito…se mantenga la Medida Cautelar de Prohibición de Enajenar y Gravar Bienes Inmuebles decretada en fecha 02 de diciembre de 2010, que recae sobre los bienes inmuebles que se describen a continuación”. (Sic).

Acordando el Juzgado Trigésimo Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas el veintiocho (28) de noviembre de 2011, fijar la audiencia preliminar correspondiente para el dieciséis (16) de diciembre de 2011, librando las correspondientes boletas de notificación. (Folio 213 de la pieza No. 8 del expediente).

El treinta (30) de noviembre de 2011, los abogados D.I., L.A.G.S. y J.A.B.R., identificándose como representantes legales de la víctima-querellante, solicitaron al Tribunal Trigésimo Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, se pronunciara con carácter de “URGENCIA” sobre las medidas cautelares solicitadas por el Ministerio Público en su escrito acusatorio, esto “con el fin de evitar los peligros procesales propios de este tipo de delitos y acusados, y en definitiva proteger y garantizar los derechos de la Víctima, así como lo relativo a la reparación del daño causado”. (Folio 221 de la pieza No. 8 del expediente). (Sic).

De igual forma, el cinco (5) de diciembre de 2011 los abogados D.I., L.A.G.S. y J.A.B.R., identificándose nuevamente como representantes legales de la víctima-querellante, solicitaron al Tribunal Trigésimo Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que requiriera al Ministerio Público fuesen remitidas la totalidad de las actas de investigación, a los fines de obtener una copia de las mismas, indicándose posteriormente que “NO SE FIJE FECHA PARA LA CELEBRACIÓN DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR HASTA TANTO…[SE IMPUSIERAN] DE LO SEÑALADO UT SUPRA, Y DE ESA FORMA NO SE…[VIOLARAN] EL DERECHO…[DE ADEHESIÓN] A LA ACUSACIÓN FORMULADA POR EL MINISTERIO PÚBLICO O PRESENTAR ACUSACIÓN PROPIA”. (Folio 222 de la pieza No. 8 del expediente). (Sic). (Mayúsculas y subrayados del escrito).

Por tanto, el catorce (14) de diciembre de 2011, el Tribunal Trigésimo Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante auto resolvió:

PRIMERO: Se declara CON LUGAR, la solicitud de imposición de la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad presentada por los Representantes de la Fiscalía Quincuagésima Octava (58°) del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena…SEGUNDO: DECRETA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA, de conformidad con lo establecido en el artículo 256 numerales 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal, referidas a las presentaciones periódicas ante la sede de este Palacio de Justicia Oficina de Presentación de Imputados, cada Quince (15) días y la Prohibición de Salida del País, en contra del imputado O.A.S. LAVIERI…TERCERO: Se ordena librar oficio al Servicio de Administración de Identificación, Migración y Extranjería (SAIME) así como las correspondientes boletas de notificación

. (Sic). (Mayúsculas, subrayados y resaltados de la decisión del tribunal de control).

En esa misma fecha, catorce (14) de diciembre de 2011, los abogados D.I., L.A.G.S. y J.A.B.R., se adhirieron a la acusación fiscal. (Folio 250 de la pieza No. 8 del expediente).

Y el quince (15) de diciembre de 2011, el ciudadano E.R.G.M., en la condición de abogado defensor del ciudadano O.A.S.L., a través de escrito dirigido al tribunal de control, indicó que la boleta de notificación librada a los fines de la celebración de la audiencia preliminar el dieciséis (16) de diciembre de 2011 “no fue entregada oportunamente”, por lo que solicitó se fijara una nueva fecha para la celebración de la misma, con “suficiente tiempo” para la celebración de la misma, y que fuera notificada esa nueva decisión, requiriendo igualmente copia del escrito acusatorio. (Folios 251 y 252 de la pieza No. 8 del expediente).

Por tal motivo, el dieciséis (16) de diciembre de 2011, fue diferida la audiencia preliminar fijada en la aludida causa penal, ordenado el mencionado tribunal de control refijar la audiencia respectiva para el veintisiete (27) de enero de 2012.

El veinte (20) de enero del año 2012, la defensa privada del ciudadano O.A.S.L., consignó escrito de excepciones, solicitando el sobreseimiento de la causa a favor de su representado.

Igualmente, el tres (3) de febrero de 2012, se impuso al ciudadano O.A.S.L., de las condiciones acordadas por el tribunal al momento de decretar la medida cautelar sustitutiva de libertad.

El diez (10) de febrero de 2012, fue diferida la audiencia preliminar en virtud de la incomparecencia tanto del defensor del acusado como del Fiscal Quincuagésimo Octavo (58°) del Ministerio Público.

El veinticuatro (24) de febrero de 2012, fecha pautada para la celebración de la audiencia preliminar, el imputado de autos designó como nueva defensa al abogado L.E.G.Á..

Por su parte, el ocho (8) de marzo de 2012, la juez María Cecilia Hung, del Tribunal Trigésimo Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, se inhibe del conocimiento de la presente causa.

Esa misma, le correspondió el conocimiento del caso de autos al Tribunal Décimo de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.

Y, el veintiséis (26) de abril de 2012, los abogados de los querellantes solicitaron la revocatoria de la medida cautelar que gozaba el imputado.

De igual modo, el veintitrés (23) de mayo de 2012, fue diferida la audiencia preliminar dada la solicitud realizada por la abogada M.S.D.B., en vista de su reciente designación y juramentación como defensa, la cual se produjo el dieciséis (16) de mayo de 2012.

El cuatro (4) de junio de 2012, los abogados de la parte querellante solicitan se decrete la privación de libertad del imputado O.A.S.L..

En fecha once (11) de junio del año 2012, fue diferida la audiencia preliminar en virtud de la incomparecencia tanto de la defensa del imputado como del representante del Ministerio Público.

El veinticinco (25) de junio de 2012, fecha pautada para la celebración de la audiencia preliminar, no compareció la defensa del imputado, por tal motivo el tribunal ordenó la designación de un defensor público penal; lo cual efectuó la Coordinación de la Defensa Pública en esa misma fecha. No obstante, el imputado de autos revocó a la defensa y nombró al abogado R.E.C.M., quien solicitó el diferimiento del aludido acto, acordándose por el tribunal de la causa.

El veintisiete (27) de junio de 2012, fue diferida la audiencia, en vista de la solicitud que hiciera la defensa alegando que su defendido presentaba quebrantos de salud, consignando informe emanado del servicio de emergencia del “Centro Médico La Loira”.

En esa misma fecha, y a solicitud del abogado querellante, el tribunal ordenó la realización de evaluación médico forense al acusado de autos.

El veintinueve (29) de junio de 2012, el Tribunal Décimo de Control, revocó la medida cautelar dictada a favor del imputado, y en consecuencia acordó librar orden de aprehensión judicial conforme al contenido de los artículos 250 (numerales 1, 2 y 3), y 251, en relación con el artículo 262, todos del Texto Adjetivo Penal (ahora artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 y 248).

Contra la referida decisión, la defensa privada del ciudadano O.A.S.L., ejerció recurso de apelación, el cual fue declarado inadmisible el seis (6) de agosto de 2012 por la Sala No. 10 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.

Ahora bien, revisadas como han sido las distintas incidencias y actos dentro del proceso, y visto que el defensor privado en el presente avocamiento solicita que se decrete la nulidad de los actos dictados en fecha veintinueve (29) de junio de 2012, y seis (6) de agosto de 2012, proferidos por el Juzgado Décimo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, y por la Sala No. 10 de la Corte de Apelaciones del mismo Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en virtud de la graves irregularidades presentes en el caso de autos en detrimento de los derechos fundamentales de su representado, debe precisarse que con relación a la sentencia del veintinueve (29) de junio de 2012 dictada por el Juzgado Décimo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que revocó la medida cautelar sustitutiva de libertad, y decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para entonces, establecía tres condiciones concurrentes que debían ser comprobadas por el juez de control, a petición del Ministerio Público, para que pudiese dictar la medida preventiva judicial de privación de libertad, todo lo cual era necesario evidenciarse en el auto que ordenase la aprehensión.

En tal sentido, el juzgador estaba obligado a analizar cada uno de los tres requisitos anteriores, puesto que la libertad es un derecho constitucional cuya restricción debe estar justificada exhaustivamente, siendo contrario al ordenamiento jurídico omitir la exposición del procedimiento seguido por el órgano jurisdiccional para decretar la medida preventiva referida, lo que constituye, en síntesis, la motivación.

Motivar y fundar una decisión es tan importante que la ausencia de este especial requisito gravita sobre el fallo para originar nulidad, y con ello proclamar su inexistencia procesal.

Siendo necesario distinguir, que el principio de proporcionalidad contenido en el artículo 230 del Código Adjetivo Penal, impone al sentenciador ponderar (cuando se trata de una medida de coerción personal), todos los elementos y circunstancias inherentes al caso: la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión, y la sanción probable, resguardando los derechos del imputado, pero sin quebrantar los derechos de la víctima, propendiendo también a su protección, y garantizando la reparación del daño causado a la víctima.

Todos estos elementos a.c.a. deben ser obligatoriamente estudiados, y permiten a esta Sala en una elucidación reflexiva, bajo el principio de autonomía judicial consagrado en el artículo 4 del Código Orgánico Procesal Penal, ejercer su función supervisora, velando por la integridad del proceso penal.

En este orden, el primer elemento sobre el que debió pronunciarse el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, era si el hecho punible merecía pena privativa de libertad y la acción penal no se encontraba evidentemente prescrita.

No existiendo ninguna mención al respecto, en el auto mediante el cual se ordena la aprehensión, lo cual constituye un error que no puede dejar pasar la Sala, porque al tratarse de requisitos concurrentes, al faltar uno de ellos, es indiferente que se produzcan los otros dos. No obstante, se pasa a verificar el estudio que efectuó el juzgador de control respecto de los demás requisitos.

El segundo requisito concurrente que debió verificar el operador judicial se refiere a la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible.

Y en el auto mediante el cual se ordena la aprehensión del ciudadano O.A.S.L., el juzgado omite explicar cuáles son los fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible, ya que su análisis se centra únicamente en el tercer requisito, como es la presunción razonable de peligro de fuga u obstaculización de la investigación.

Destacándose que la privación preventiva de libertad no puede decretarse con la comprobación de una sola condición, sino que es necesario corroborar que las tres condiciones se han cumplido.

Siendo necesario entonces, sin pretender efectuar la adminiculación probatoria típica de la fase de juicio, exponer algún elemento de convicción que sea suficiente para considerar la autoría o participación del imputado o imputada en la comisión de un hecho punible.

Así, al no constar en el auto bajo análisis tal determinación, se incumplió el segundo requisito concurrente de procedencia de la medida de preventiva acordada por el juzgador de control.

En tercer lugar, el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal exige como requisito concurrente:

una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación

.

Sobre este requisito el tribunal de control indicó:

Ahora bien, de la revisión de las actas que conforman la presente causa, se observa que, hasta el día de hoy, el ciudadano O.A.S.L., ha mantenido una conducta contumaz pues se desprende de las actuaciones, que el mismo ha aplicado una serie de tácticas dilatorias, para no enfrentar el proceso penal que se prosigue en su contra, tan es así que el mismo ha nombrado y revocado en reiteradas oportunidades defensas, evidenciándose de tal forma que este ciudadano ha acreditado uno de los supuestos establecidos en el artículo 250 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal

. (Resaltado añadido).

Advirtiéndose, en el párrafo anterior que a criterio del órgano jurisdiccional de control, el artículo 250 del texto adjetivo penal derogado versa sobre supuestos para la procedencia de la medida preventiva judicial de privación de libertad. Interpretación que contradice la letra expresa de la ley cuando en el artículo citado se establece que se trata de requisitos concurrentes:

En caso de estimar que concurren los requisitos previstos en este articulo para la procedencia de la privación judicial preventiva de libertad deberá expedir una orden de aprehensión del imputado o imputada contra quien se solicitó la medida

. (Resaltado de la Sala).

Por esta razón el juzgador de instancia no estaba autorizado a dictar orden de aprehensión sin comprobar la concurrencia de los tres requisitos de ley, como en efecto lo hizo, actuación que es consecuencia de la errónea interpretación del artículo 255 del Código Orgánico Procesal Penal aplicable para entonces.

Puntualizando el tribunal de control, al considerar que la comprobación de uno solo de los tres requisitos concurrentes era suficiente para ordenar la privación preventiva de libertad del solicitante en avocamiento, que:

“A tales efectos el artículo 250 numera1 3 eiusdem, establece lo siguiente: “...3.Una presunción razonable por la apreciación de la circunstancias del caso particular del peligro de fuga, u obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de lnvestigación...De igual manera cursa en las [actas] que integran el presente expediente, nota secretarial suscrita por la secretaria de este Juzgado mediante la cual deja constancia de lo siguiente: “Que siendo las cinco y treinta (5:30) horas de la tarde recibió llamada telefónica del Oficial Agregado adjunto al Sector de Bello Monte de la Policía Municipal de Baruta ciudadano JOMES ZAMBRANO, quien informo que efectivamente en el día de hoy practicó la Boleta de Notificación librada al ciudadano O.A.S.L., en el domicilio que se especifica en la citada boleta, siendo entregada la boleta en referencia a la ciudadana R.G., quien se identificó como doméstica del referido ciudadano e informando la misma que el ciudadano O.A.S.L., se encontraba de viaje y que éste regresaría el día lunes. Ello denota que el imputado O.A.S.L., ha asumido una conducta contumaz en torno a la obstaculización de la realización de la justicia empleando tácticas dilatorias en el proceso penal que se prosigue en su contra, y tan es así que el mismo en reiteradas oportunidades ha cambiado defensas, aunado a ello consigna reposo médico por un lapso de (15) quince días expedido por el Centro Médico Loira, y de acuerdo a la información suministrada por la empleada de este ciudadano que el mismo se encontraba de viaje, evidenciándose entonces que el mismo no presenta ningún tipo de alteración a su salud, ya que de ser cierto lo reflejado por su médico tratante, el mismo estuviese en su domicilio, cumpliendo el reposo que le fue expedido, presumiéndose de tal manera una falsedad adelantada por parte del referido justiciable. De tal modo, que ello constituye una presunción del peligro de fuga, que el Tribunal en protección del procedimiento que se sigue en contra del señalado imputado debe evitar con la celeridad necesaria. En este contexto, visto que existe una presunción razonable del peligro de fuga, este Tribunal trae a colación la Sentencia dictada en el expediente 1405 de fecha 15 de septiembre de 2004, por la Sala 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la ponencia de la Dra. B.M.d.O.., que establece que...Ha sido criterio sostenido de la sala, en fallos anteriores, y a tenor de la doctrina del Tribunal Supremo de Justicia, que la apreciación de la circunstancia para acreditar el peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, es de carácter eminentemente discrecional, vale decir, basta que para el juzgador sea racional el peligro de fuga, en atención a la duda razonable que se desprenda del caso, para que resulte ajustada a derecho, la imposición de alguna cualquiera de las medidas cautelares...En consecuencia, dada la falsedad adelantada por parte del imputado en relación a su estado de salud aunado ‘a que en fecha 03 de los corrientes, fue impuesto del deber en que se encuentra de no salir de la localidad donde reside o del ámbito territorial que reside, quebrantando lo ordenado por el Juzgado Trigésimo Quinto (35°) en Funciones de Control de esta Circunscripción Judicial, y vista la solicitud incoada por los ciudadanos Abogados D.I., L.A.S. y J.A.B.R., en su condiciones de Apoderados Judiciales de la víctima, es por lo que este Tribunal en aras de preservar la estabilidad del procedimiento y la buena marcha de la administración de justicia y por ende garantizar que el imputado pueda cumplir con los llamados realizados por esta Instancia Judicial de los diferentes actos procesales, declara con lugar el requerimiento efectuado por los referidos apoderados y en consecuencia Revoca la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad que le fuere acordada en data 14-12-2011 por el Juzgado Trigésimo Quinto Funciones de Control. A tales efectos, este Tribunal de conformidad con lo establecido en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, Revoca la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertadad, que le fue impuesta al ciudadano O.A.S.L., y en su lugar Decreta Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad”. (Resaltado incluido).

Observándose de los motivos de la decisión referida que a criterio del tribunal de control, el procesado ha mantenido una conducta contumaz. Debiendo recordarse que la conducta contumaz, es aquella reticente a cumplir una orden o mandato judicial, o a asistir a un determinado acto.

Pues bien, el órgano jurisdiccional se abstuvo de identificar concretamente, y por ende explicar con la plenitud debida, cuáles manifestaciones voluntarias del procesado sustentaron esta convicción. Así también, afirmó el órgano jurisdiccional, que el procesado ha aplicado tácticas dilatorias, pero olvidó exponer cuáles son esas tácticas dilatorias, sin enumerarlas, sin relacionarlas, ni evaluarlas, cuestión que debió cumplir el tribunal, pues no puede emitir pronunciamiento sin elemento objetivo que soporte su opinión.

Adicionalmente, para el tribunal de control, la declaración telefónica del funcionario policial, ciudadano JOMES ZAMBRANO, mediante la cual informó que al practicar notificación librada al ciudadano O.A.S.L., en el domicilio que se especifica en la citada boleta, la ciudadana R.G. (quien se identificó como doméstica del referido ciudadano), manifestó que se encontraba de viaje, es suficiente para acreditar el peligro de fuga, sin cerciorarse de la existencia de otros elementos que permitan establecer que efectivamente el referido ciudadano no cuenta con arraigo suficiente en el país, siendo factible su fuga.

En cuanto a esta declaración, añade el juzgador de control, que al ciudadano O.A.S.L., le había sido impuesto el deber de no salir de la localidad donde reside o del ámbito territorial que reside, medida que violó al estar presuntamente “de viaje”, lo cual no es cierto, por cuanto el tribunal de control al momento de otorgar la medida cautelar, se limitó a prohibirle al aludido procesado la salida del territorio nacional, lo que implica precisar que no es cierto que está circunscrito únicamente a su localidad.

Omitiendo indicar la gravedad del estado de salud de quien solicita el avocamiento, sobre cuál plataforma documental, elemento de convicción, experticia, instrumento o examen técnico se respalda para afirmar tal falsedad, así como también, el lugar donde se afirma que se encontraba de viaje el ciudadano O.A.S.L., por lo que mal podría asegurarse de modo absoluto que “el mismo no presenta ningún tipo de alteración a su salud, ya que de ser cierto lo reflejado por su médico tratante, el mismo estuviese en su domicilio, cumpliendo el reposo que le fue expedido”, aseveración que requiere una motivación más detallada sobre las circunstancias del caso, para poder sustentarse.

Inclusive, cuando el tribunal estima acreditado el requisito concerniente al numeral 3 del artículo 250 (actual artículo 236) del Código Orgánico Procesal Penal (peligro de fuga o de obstaculización del proceso), para proceder a dictar con ello la orden de aprehensión, no determina cuál de los dos supuestos del numeral 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal aplica con exactitud, más allá de su simple enunciación, sin percatarse que ambos supuestos son disímiles (en su morfología y en su naturaleza), lo cual constituye un notable desacierto, erigiéndose incertidumbre al respecto.

Pero el tribunal consideró acreditado el requisito concerniente al numeral 3 del artículo 250 del COPP (peligro de fuga o de obstaculización del proceso), para proceder a dictar con ello la orden de aprehensión “porque el procesado ha nombrado y revocado su defensa en reiteradas oportunidades”, omitiendo motivar por qué para el mismo, esta situación por sí sola pudiera ser suficiente para establecer el peligro de fuga, o de obstaculización del proceso.

La revocación o cambio de la defensa de un procesado en el ámbito procesal penal, es la manifestación material del derecho a la defensa que éste ostenta, cuyo trámite constituirá un problema para el proceso si así lo establece y comprueba el tribunal de la causa, con arreglo al exhaustivo estudio y evaluación de las actuaciones procesales, lo cual no cumplió el tribunal de control.

Por último, a pesar de analizar únicamente el último de los tres requisitos concurrentes para acordar la orden de aprehensión, el juzgador concluye el auto manifestando que la dicta “de conformidad con lo establecido en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal”, evaluación que al faltar en autos, impide que se pueda admitir que el tribunal de control, en realidad, comprobó tales requisitos con el objeto de revocar la medida cautelar sustitutiva de libertad impuesta al ciudadano O.A.S.L., y en su lugar decretar medida preventiva judicial de privación de libertad.

En consecuencia, por la entidad de las graves irregularidades cometidas por el tribunal de control que atentan contra el derecho a una tutela judicial efectiva y a la defensa, derechos argüidos como conculcados por el solicitante, consagrados en los artículo 26 y 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en claro perjuicio del procesado O.A.S.L., se declara CON LUGAR, la presente solicitud de avocamiento. Y de conformidad con lo desarrollado en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, se decreta la nulidad de la decisión proferida el veintinueve (29) de junio de 2012 por el Tribunal Décimo de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas. Así se decide.

Por tal motivo, se mantiene vigente la decisión dictada el catorce (14) de diciembre de 2011 por el Tribunal Trigésimo Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la que se impuso al ciudadano O.A.S.L., las medidas cautelares contenidas en los numerales 3 y 4 del artículo 256 (actual artículo 242) del Código Orgánico Procesal Penal, con todos los efectos legales consiguientes. Ordenándose la remisión de la presente causa a la Presidencia del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a los fines de su distribución en un tribunal de control distinto al que conoció, para que cumpla con lo aquí ordenado, y le de continuidad al caso de autos. Así se decide.

Destacando como consecuencia del dispositivo anterior, la obligatoriedad por parte del tribunal de instancia a quien corresponda el conocimiento de la presente causa, una vez recibido el expediente procedente de esta Sala de Casación Penal, fijar a la brevedad del caso una nueva oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar, evitándose dilaciones en el proceso penal.

Y corresponderá a las partes en la oportunidad procesal de la audiencia preliminar, hacer valer todos los argumentos y fundamentos que consideren pertinentes de acuerdo a sus pretensiones, incluyéndose en el caso de la defensa del ciudadano O.A.S.L., aquellos aspectos referidos en las denuncias primera y segunda de la presente pretensión avocatoria.

Por esto, el abogado R.E.C.M. en su condición de defensor privado del ciudadano O.A.S.L., podrá presentar ante el tribunal competente, si así lo considerare pertinente y fuera conforme a derecho, los argumentos relacionados con la naturaleza de los hechos objeto de la presente causa (que según su criterio son de naturaleza mercantil, y no revisten carácter penal); los responsables de los mismos (que considera son otros u otras personas y no su representado), y sobre la carencia de legitimación activa del ciudadano V.D.S.V. para querellarse contra su representado (por considerar que el mismo no es el titular del bien jurídico penal protegido por la norma penal, indispensable para intervenir activamente en el proceso penal), consideraciones cuyo conocimiento y resolución corresponderá al tribunal de control de acuerdo al ámbito de su competencia. Así se decide.

IV

DECISIÓN

Por las razones expuestas anteriormente, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara:

1- CON LUGAR la solicitud de avocamiento propuesta por el ciudadano abogado R.E.C.M., defensor privado del ciudadano O.A.S.L..

2- ANULA el fallo dictado en fechas veintinueve (29) de junio de 2012, proferido por el Juzgado Décimo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, y todos los actos procesales posteriores a este.

3- MANTIENE vigente la decisión dictada el catorce (14) de diciembre de 2011 por el Tribunal Trigésimo Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la que se impuso al ciudadano O.A.S.L., las medidas cautelares contenidas en los numerales 3 y 4 del artículo 256 (actual artículo 242) del Código Orgánico Procesal Penal, con todos los efectos legales consiguientes.

4- ORDENA la remisión de la presente causa a la Presidencia del del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a los fines de su distribución en un tribunal de control distinto al que conoció, para que cumpla con lo aquí ordenado y le de continuidad al caso de autos, procediendo a fijar a la brevedad del caso una nueva oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar, evitándose dilaciones en el proceso penal.

Publíquese, regístrese, remítase el expediente y ofíciese lo conducente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, en Caracas a los dieciocho (18) días del mes de junio del año dos mil trece (2013). Años: 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

La Magistrada Presidenta,

D.N. BASTIDAS

El Magistrado Vicepresidente,

H.C.F.E.M.,

P.J.A.R.

(Ponente)

La Magistrada,

Y.B.K.d.D.

La Magistrada,

Ú.M. MUJICA COLMENÁREZ

La Secretaria,

G.H.G.

Exp. No. 2012-260

PJAR

Se deja constancia de que la Magistrada Doctora Ú.M.M.C., no firmó por motivo justificado.