Sentencia nº 1666 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Constitucional de 28 de Noviembre de 2013

ORDENAR a la Secretaría abrir el correspondiente expediente a los fines de que ejerza, de oficio, la revisión de la sentencia N° 218, del 18 de junio de 2013, dictada por la Sala de Casación Penal de este Alto Tribunal.

ORDENAR a la Secretaría de esta Sala que oficie a la Sala de Casación Penal para que remita, INMEDIATAMENTE, el expediente N° 2012-0260, cursante en esa Sala, contentivo de la solicitud de avocamiento suscrita y presentada por el ciudadano abogado R.E.C.M., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 94.024, con motivo de la causa alfanumérico 10C-805-10, que cursa ante el Juzgado Décimo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, contra el ciudadano O.A.S.L., titular de la cédula de identidad N° 3.847.260, por la presunta comisión del delito de estafa agravada continuada, tipificado en el artículo 462, último aparte, en concordancia con el artículo 99, ambos del Código Penal.

SUSPENDE, cautelarmente, y hasta tanto se resuelva el mérito de la presente revisión constitucional, los efectos de la sentencia N° 218, del 18 de junio de 2013, dictada por la Sala de Casación Penal de este Alto Tribunal.

Se MANTIENEN, en consecuencia, los efectos de la decisión dictada el 29 de junio de 2012, por el Juzgado Décimo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que decretó la aprehensión judicial del imputado O.A.S.L., conforme con el contenido de los artículos 250 (numerales 1, 2 y 3) y 251, en relación con el artículo 262, todos del Código Orgánico Procesal Penal (ahora artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 y 248).

Se ORDENA a la Secretaría que notifique a la Presidenta del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas y al Juzgado Décimo en Funciones de Control del mismo Circuito Judicial Penal del contenido del presente auto. Para el cumplimiento más expedito de lo dispuesto en esta decisión, las notificaciones se efectuarán vía telefónica, conforme con lo señalado en el artículo 91.3 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, sin menoscabo de que se le remita el oficio correspondiente.

En cumplimiento de la anterior decisión, la Presidenta del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante oficio N° 255-2013 del 21 de junio de 2013, remitió a esta Sala el expediente distinguido con el alfanumérico AA30-P-2012-000260, numeración de la Sala de Casación Penal de este Tribunal Supremo de Justicia, contentivo del juicio seguido al ciudadano O.A.S.L. por la presunta comisión del delito de estafa agravada continuada.

El 28 de junio de 2013, se dio cuenta en Sala del recibo del expediente y se designó ponente a la Magistrada Doctora C.Z.d.M..

El 9 de julio de 2013 los abogados, L.A.G.S.J., J.A.B. y D.R.I., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 10.851, 53.261 y 37.197, en su orden, en su condición de apoderados judiciales del ciudadano Vitorio Di S.V., titular de la cédula de identidad N° 6.059.798, consignaron copia fotostática del acta de imputación fiscal del ciudadano O.A.S.L., y solicitaron que esta Sala dicte el respectivo pronunciamiento, pedimento éste que fue ratificado el 12 de julio de 2013.

El 26 de julio de 2013, los abogados L.A.G.S.J., J.A.B. y D.R.I., antes identificados, en su condición de apoderados judiciales del ciudadano Vitorio Di S.V., pidieron que esta Sala le solicite a la Fiscalía Vigésima Sexta del Ministerio Público con Competencia a Nivel Nacional, que informe sobre la investigación recaída sobre unos hechos mencionados en una nota de prensa publicada en la “página web http://www.noticiascandela.informe25.com/2013/07/notas-del-dia-17072013.html”.

El 12 de agosto de 2013, el abogado R.E.C.M., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 94.024, actuando en su condición de defensor del ciudadano O.A.S.L., mediante escrito, solicitó medida cautelar consistente en que se acuerde su libertad.

El 13 de agosto y el 23 de septiembre de 2013, el abogado R.E.C.M., también identificado supra, en su condición de defensor privado del ciudadano O.A.S.L., ante “el evidente y grave estado de Salud de mi defendido”, solicitó la medida cautelar sustitutiva prevista en la cardinal 3 del artículo 242, en concordancia con el artículo 250, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

El 16 de octubre de 2013, el abogado R.E.C.M., ya identificado en autos, actuando en su carácter de defensor del ciudadano O.A.S.L., solicitó se acuerde su libertad sin restricciones o, en su defecto, se dicte una medida cautelar sustitutiva menos gravosa.

El 17 de octubre de 2013, en reunión de Sala Plena, en virtud de la ausencia temporal del Magistrado Doctor F.A.C.L., se acordó que el ejercicio temporal de la Vicepresidencia de esta Sala Constitucional recayera en el Magistrado Doctor J.J.M.J. así como la incorporación del Magistrado suplente Doctor L.F.D., quedando constituida en consecuencia la Sala por la Magistrada Doctora G.M.G.A., en su carácter de Presidenta; el Magistrado Doctor J.J.M.J., en su carácter de Vicepresidente; y los Magistrados Doctores L.E.M.L., M.T.D.P., C.Z.d.M., A.D.R. y L.F.D., ratificándose como ponente en el presente caso a la Magistrada Doctora C.Z.d.M..

En esa misma fecha, la abogada A.M.P.V., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el núm. 15.643, dejó constancia de que el ciudadano O.A.S.L., sustituyó a sus abogados defensores, recayendo la defensa técnica en los abogados A.M.P.V., N.M. y J.L.B.P., a cuyo efecto consignó el escrito correspondiente. Asimismo, solicitó pronunciamiento en la presente causa.

El 28 de octubre de 2013, la aludida abogada ratificó la solicitud de pronunciamiento.

Efectuada la lectura individual del expediente, la Sala procede a dictar sentencia previa a las consideraciones siguientes:

I

DE LA SENTENCIA OBJETO DE LA REVISIÓN DE OFICIO

Mediante sentencia N° 218, dictada el 18 de junio de 2013, la Sala de Casación Penal de este Alto Tribunal, resolvió lo siguiente:

Luego de haber admitido la presente solicitud de avocamiento, y una vez recibido el expediente, esta Sala de Casación Penal considera pertinente realizar un recorrido procesal del caso, para verificar las distintas incidencias y actos procesales que cursan en la presente causa, observándose que:

El dos (2) de junio de 2010, los ciudadanos abogados N.E. LOZADA y J.S.L.P., actuando en representación de la sociedad mercantil “COBERTURAS ASFALTICAS (sic) VENEZOLANAS, C.A. (COBERVENCA), según poder conferido por el ciudadano VITORIO DI S.V., interpusieron querella contra los ciudadanos O.A.S.L. y MARINELLA CHIAVO LAVIERI por el delito de estafa, previsto y sancionado en los artículos 462, 463.3 en concordancia con el artículo 99 del Código Penal. (Folios 7 al 29 de la pieza No. 1 del expediente).

Pronunciándose, el dieciocho (18) de junio de 2010 el Tribunal Trigésimo Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, admitiendo la querella indicada.

Por su parte, el veintinueve (29) de noviembre de 2010, los representantes del Ministerio Público solicitaron al referido Tribunal Trigésimo Quinto de Control, decretara medidas de prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles de los querellados. Siendo acordada tal solicitud el dos (2) de diciembre de 2010. (Folios 189 al 244 de la pieza No. 3 del expediente).

Realizándose, el veinticinco (25) de enero de 2011, en la sede del Ministerio Público el acto de imputación formal del ciudadano O.A.S.L., al cual asistió cumpliendo la citación que realizó la fiscalía, debidamente acompañado de su defensor (quien fue juramentado por el Tribunal de Control en fecha veintitrés -23- de julio de 2010), consignando en ese mismo acto escrito de defensa, solicitando el sobreseimiento de la causa una vez concluidas las investigaciones (folios 5 al 15 de la pieza No. 4 del expediente).

También, el dieciséis (16) de febrero de 2011, los abogados de la parte querellante, solicitaron a la Fiscalía Septuagésima Primera del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, procediera a requerir al tribunal de control el decreto de medidas cautelares sobre bienes inmuebles, así como la “medida privativa judicial de libertad”.

Y el veintidós (22) de noviembre de 2011, la Fiscal Quincuagésima Octava (58a) del Ministerio Público a Nivel Nacional, así como el Fiscal Septuagésimo Primero (71°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, presentaron formal acusación contra el ciudadano O.A.S.L., por la presunta comisión del delito de ESTAFA AGRAVADA CONTINUADA. (Folios 97 al 211 de la pieza No. 8 del expediente).

Incluyéndose en el Capítulo VI del escrito acusatorio, solicitud de medidas cautelares al imputado O.A.S.L., al considerar dentro de los fundamentos de la misma, que existe justificación para tal petitorio, especificando:

En tal sentido, observamos que en la presente causa se encuentra acreditado el PELIGRO DE FUGA del mencionado imputado, de conformidad con lo establecido en el artículo 251 numerales 1, 2 y 3 y Parágrafo Primero del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de las facilidades para abandonar el País que posee el imputado dadas sus favorables condiciones económicas, así como la pena que podría llegarse a imponer al mismo, la cual podría superar los cinco (5) años de prisión, excediendo así, inclusive, el límite de tres (3) años que establece el artículo 253 del texto adjetivo para que resulte improcedente la imposición de una medida privativa de libertad, pero que deja a salvo perfectamente la posibilidad de la aplicación de medidas cautelares. Así mismo, es menester poner especial atención a la magnitud del daño causado, toda vez que en el presente caso tuvo lugar un daño patrimonial que, conforme a lo acreditado en autos es muy elevado, y cuya reparación comprende uno de los motivos fundamentales del presente proceso penal, conforme lo dispuesto en el artículo 23 del Código Orgánico Procesal Penal…En virtud de la argumentación precedentemente realizada, considera el Ministerio Público que lo procedente y ajustado a derecho es que se decreten MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS DE LIBERTAD, al ciudadano O.A.C.L., titular de la cédula de identidad N° V-3.847.260, específicamente las previstas en los numerales 3 y 4 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en una presentación periódica ante el Tribunal de la causa y Prohibición de Salida del país sin autorización del Tribunal correspondiente; y así solicitamos sea declarado

. (Sic).

Requiriéndose también, en el mismo Capítulo VI de esta actuación fiscal, y “a los efectos de preservar y asegurar los objetos materiales relacionados con la perpetración del delito…se mantenga la Medida Cautelar de Prohibición de Enajenar y Gravar Bienes Inmuebles decretada en fecha 02 de diciembre de 2010, que recae sobre los bienes inmuebles que se describen a continuación”. (Sic).

Acordando el Juzgado Trigésimo Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas el veintiocho (28) de noviembre de 2011, fijar la audiencia preliminar correspondiente para el dieciséis (16) de diciembre de 2011, librando las correspondientes boletas de notificación. (Folio 213 de la pieza No. 8 del expediente).

El treinta (30) de noviembre de 2011, los abogados D.I., L.A.G.S. y J.A.B.R., identificándose como representantes legales de la víctima-querellante, solicitaron al Tribunal Trigésimo Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, se pronunciara con carácter de “URGENCIA” sobre las medidas cautelares solicitadas por el Ministerio Público en su escrito acusatorio, esto “con el fin de evitar los peligros procesales propios de este tipo de delitos y acusados, y en definitiva proteger y garantizar los derechos de la Víctima, así como lo relativo a la reparación del daño causado”. (Folio 221 de la pieza No. 8 del expediente). (Sic).

De igual forma, el cinco (5) de diciembre de 2011 los abogados D.I., L.A.G.S. y J.A.B.R., identificándose nuevamente como representantes legales de la víctima-querellante, solicitaron al Tribunal Trigésimo Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que requiriera al Ministerio Público fuesen remitidas la totalidad de las actas de investigación, a los fines de obtener una copia de las mismas, indicándose posteriormente que “NO SE FIJE FECHA PARA LA CELEBRACIÓN DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR HASTA TANTO…[SE IMPUSIERAN] DE LO SEÑALADO UT SUPRA, Y DE ESA FORMA NO SE…[VIOLARAN] EL DERECHO…[DE ADEHESIÓN] A LA ACUSACIÓN FORMULADA POR EL MINISTERIO PÚBLICO O PRESENTAR ACUSACIÓN PROPIA”. (Folio 222 de la pieza No. 8 del expediente). (Sic). (Mayúsculas y subrayados del escrito).

Por tanto, el catorce (14) de diciembre de 2011, el Tribunal Trigésimo Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante auto resolvió:

PRIMERO: Se declara CON LUGAR, la solicitud de imposición de la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad presentada por los Representantes de la Fiscalía Quincuagésima Octava (58°) del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena…SEGUNDO: DECRETA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA, de conformidad con lo establecido en el artículo 256 numerales 3° (sic) y 4° (sic) del Código Orgánico Procesal Penal, referidas a las presentaciones periódicas ante la sede de este Palacio de Justicia Oficina de Presentación de Imputados, cada Quince (15) días y la Prohibición de Salida del País, en contra del imputado O.A. SCHIAVO LAVIERI…TERCERO: Se ordena librar oficio al Servicio de Administración de Identificación, Migración y Extranjería (SAIME) así como las correspondientes boletas de notificación

. (Sic). (Mayúsculas, subrayados y resaltados de la decisión del tribunal de control).

En esa misma fecha, catorce (14) de diciembre de 2011, los abogados D.I., L.A.G.S. y J.A.B.R., se adhirieron a la acusación fiscal. (Folio 250 de la pieza No. 8 del expediente).

Y el quince (15) de diciembre de 2011, el ciudadano E.R.G.M., en la condición de abogado defensor del ciudadano O.A.S.L., a través de escrito dirigido al tribunal de control, indicó que la boleta de notificación librada a los fines de la celebración de la audiencia preliminar el dieciséis (16) de diciembre de 2011 “no fue entregada oportunamente”, por lo que solicitó se fijara una nueva fecha para la celebración de la misma, con “suficiente tiempo” para la celebración de la misma, y que fuera notificada esa nueva decisión, requiriendo igualmente copia del escrito acusatorio. (Folios 251 y 252 de la pieza No. 8 del expediente).

Por tal motivo, el dieciséis (16) de diciembre de 2011, fue diferida la audiencia preliminar fijada en la aludida causa penal, ordenado el mencionado tribunal de control refijar la audiencia respectiva para el veintisiete (27) de enero de 2012.

El veinte (20) de enero del año 2012, la defensa privada del ciudadano O.A.S.L., consignó escrito de excepciones, solicitando el sobreseimiento de la causa a favor de su representado.

Igualmente, el tres (3) de febrero de 2012, se impuso al ciudadano O.A.S.L., de las condiciones acordadas por el tribunal al momento de decretar la medida cautelar sustitutiva de libertad.

El diez (10) de febrero de 2012, fue diferida la audiencia preliminar en virtud de la incomparecencia tanto del defensor del acusado como del Fiscal Quincuagésimo Octavo (58°) del Ministerio Público.

El veinticuatro (24) de febrero de 2012, fecha pautada para la celebración de la audiencia preliminar, el imputado de autos designó como nueva defensa al abogado L.E.G.Á..

Por su parte, el ocho (8) de marzo de 2012, la juez María Cecilia Hung, del Tribunal Trigésimo Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, se inhibe del conocimiento de la presente causa.

Esa misma, le correspondió el conocimiento del caso de autos al Tribunal Décimo de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.

Y, el veintiséis (26) de abril de 2012, los abogados de los querellantes solicitaron la revocatoria de la medida cautelar que gozaba el imputado.

De igual modo, el veintitrés (23) de mayo de 2012, fue diferida la audiencia preliminar dada la solicitud realizada por la abogada M.S.D.B., en vista de su reciente designación y juramentación como defensa, la cual se produjo el dieciséis (16) de mayo de 2012.

El cuatro (4) de junio de 2012, los abogados de la parte querellante solicitan se decrete la privación de libertad del imputado O.A.S.L..

En fecha once (11) de junio del año 2012, fue diferida la audiencia preliminar en virtud de la incomparecencia tanto de la defensa del imputado como del representante del Ministerio Público.

El veinticinco (25) de junio de 2012, fecha pautada para la celebración de la audiencia preliminar, no compareció la defensa del imputado, por tal motivo el tribunal ordenó la designación de un defensor público penal; lo cual efectuó la Coordinación de la Defensa Pública en esa misma fecha. No obstante, el imputado de autos revocó a la defensa y nombró al abogado R.E.C.M., quien solicitó el diferimiento del aludido acto, acordándose por el tribunal de la causa.

El veintisiete (27) de junio de 2012, fue diferida la audiencia, en vista de la solicitud que hiciera la defensa alegando que su defendido presentaba quebrantos de salud, consignando informe emanado del servicio de emergencia del “Centro Médico La Loira”.

En esa misma fecha, y a solicitud del abogado querellante, el tribunal ordenó la realización de evaluación médico forense al acusado de autos.

El veintinueve (29) de junio de 2012, el Tribunal Décimo de Control, revocó la medida cautelar dictada a favor del imputado, y en consecuencia acordó librar orden de aprehensión judicial conforme al contenido de los artículos 250 (numerales 1, 2 y 3), y 251, en relación con el artículo 262, todos del Texto Adjetivo Penal (ahora artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 y 248).

Contra la referida decisión, la defensa privada del ciudadano O.A.S.L., ejerció recurso de apelación, el cual fue declarado inadmisible el seis (6) de agosto de 2012 por la Sala No. 10 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.

Ahora bien, revisadas como han sido las distintas incidencias y actos dentro del proceso, y visto que el defensor privado en el presente avocamiento solicita que se decrete la nulidad de los actos dictados en fecha veintinueve (29) de junio de 2012, y seis (6) de agosto de 2012, proferidos por el Juzgado Décimo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, y por la Sala No. 10 de la Corte de Apelaciones del mismo Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en virtud de la graves irregularidades presentes en el caso de autos en detrimento de los derechos fundamentales de su representado, debe precisarse que con relación a la sentencia del veintinueve (29) de junio de 2012 dictada por el Juzgado Décimo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que revocó la medida cautelar sustitutiva de libertad, y decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para entonces, establecía tres condiciones concurrentes que debían ser comprobadas por el juez de control, a petición del Ministerio Público, para que pudiese dictar la medida preventiva judicial de privación de libertad, todo lo cual era necesario evidenciarse en el auto que ordenase la aprehensión.

En tal sentido, el juzgador estaba obligado a analizar cada uno de los tres requisitos anteriores, puesto que la libertad es un derecho constitucional cuya restricción debe estar justificada exhaustivamente, siendo contrario al ordenamiento jurídico omitir la exposición del procedimiento seguido por el órgano jurisdiccional para decretar la medida preventiva referida, lo que constituye, en síntesis, la motivación.

Motivar y fundar una decisión es tan importante que la ausencia de este especial requisito gravita sobre el fallo para originar nulidad, y con ello proclamar su inexistencia procesal.

Siendo necesario distinguir, que el principio de proporcionalidad contenido en el artículo 230 del Código Adjetivo Penal, impone al sentenciador ponderar (cuando se trata de una medida de coerción personal), todos los elementos y circunstancias inherentes al caso: la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión, y la sanción probable, resguardando los derechos del imputado, pero sin quebrantar los derechos de la víctima, propendiendo también a su protección, y garantizando la reparación del daño causado a la víctima.

Todos estos elementos a.c.a. deben ser obligatoriamente estudiados, y permiten a esta Sala en una elucidación reflexiva, bajo el principio de autonomía judicial consagrado en el artículo 4 del Código Orgánico Procesal Penal, ejercer su función supervisora, velando por la integridad del proceso penal.

En este orden, el primer elemento sobre el que debió pronunciarse el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, era si el hecho punible merecía pena privativa de libertad y la acción penal no se encontraba evidentemente prescrita.

No existiendo ninguna mención al respecto, en el auto mediante el cual se ordena la aprehensión, lo cual constituye un error que no puede dejar pasar la Sala, porque al tratarse de requisitos concurrentes, al faltar uno de ellos, es indiferente que se produzcan los otros dos. No obstante, se pasa a verificar el estudio que efectuó el juzgador de control respecto de los demás requisitos.

El segundo requisito concurrente que debió verificar el operador judicial se refiere a la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible.

Y en el auto mediante el cual se ordena la aprehensión del ciudadano O.A.S.L., el juzgado omite explicar cuáles son los fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible, ya que su análisis se centra únicamente en el tercer requisito, como es la presunción razonable de peligro de fuga u obstaculización de la investigación.

Destacándose que la privación preventiva de libertad no puede decretarse con la comprobación de una sola condición, sino que es necesario corroborar que las tres condiciones se han cumplido.

Siendo necesario entonces, sin pretender efectuar la adminiculación probatoria típica de la fase de juicio, exponer algún elemento de convicción que sea suficiente para considerar la autoría o participación del imputado o imputada en la comisión de un hecho punible.

Así, al no constar en el auto bajo análisis tal determinación, se incumplió el segundo requisito concurrente de procedencia de la medida de preventiva acordada por el juzgador de control.

En tercer lugar, el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal exige como requisito concurrente:

una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación

.

Sobre este requisito el tribunal de control indicó:

Ahora bien, de la revisión de las actas que conforman la presente causa, se observa que, hasta el día de hoy, el ciudadano O.A.S.L., ha mantenido una conducta contumaz pues se desprende de las actuaciones, que el mismo ha aplicado una serie de tácticas dilatorias, para no enfrentar el proceso penal que se prosigue en su contra, tan es así que el mismo ha nombrado y revocado en reiteradas oportunidades defensas, evidenciándose de tal forma que este ciudadano ha acreditado uno de los supuestos establecidos en el artículo 250 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal

. (Resaltado añadido).

Advirtiéndose, en el párrafo anterior que a criterio del órgano jurisdiccional de control, el artículo 250 del texto adjetivo penal derogado versa sobre supuestos para la procedencia de la medida preventiva judicial de privación de libertad. Interpretación que contradice la letra expresa de la ley cuando en el artículo citado se establece que se trata de requisitos concurrentes:

En caso de estimar que concurren los requisitos previstos en este articulo para la procedencia de la privación judicial preventiva de libertad deberá expedir una orden de aprehensión del imputado o imputada contra quien se solicitó la medida

. (Resaltado de la Sala).

Por esta razón el juzgador de instancia no estaba autorizado a dictar orden de aprehensión sin comprobar la concurrencia de los tres requisitos de ley, como en efecto lo hizo, actuación que es consecuencia de la errónea interpretación del artículo 255 del Código Orgánico Procesal Penal aplicable para entonces.

Puntualizando el tribunal de control, al considerar que la comprobación de uno solo de los tres requisitos concurrentes era suficiente para ordenar la privación preventiva de libertad del solicitante en avocamiento, que:

“A tales efectos el artículo 250 numeral 3 eiusdem, establece lo siguiente: “...3.Una presunción razonable por la apreciación de la circunstancias del caso particular del peligro de fuga, u obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de lnvestigación...De igual manera cursa en las [actas] que integran el presente expediente, nota secretarial suscrita por la secretaria de este Juzgado mediante la cual deja constancia de lo siguiente: “Que siendo las cinco y treinta (5:30) horas de la tarde recibió llamada telefónica del Oficial Agregado adjunto al Sector de Bello Monte de la Policía Municipal de Baruta ciudadano JOMES ZAMBRANO, quien informo que efectivamente en el día de hoy practicó la Boleta de Notificación librada al ciudadano O.A.S.L., en el domicilio que se especifica en la citada boleta, siendo entregada la boleta en referencia a la ciudadana R.G., quien se identificó como doméstica del referido ciudadano e informando la misma que el ciudadano O.A.S.L., se encontraba de viaje y que éste regresaría el día lunes. Ello denota que el imputado O.A.S.L., ha asumido una conducta contumaz en torno a la obstaculización de la realización de la justicia empleando tácticas dilatorias en el proceso penal que se prosigue en su contra, y tan es así que el mismo en reiteradas oportunidades ha cambiado defensas, aunado a ello consigna reposo médico por un lapso de (15) quince días expedido por el Centro Médico Loira, y de acuerdo a la información suministrada por la empleada de este ciudadano que el mismo se encontraba de viaje, evidenciándose entonces que el mismo no presenta ningún tipo de alteración a su salud, ya que de ser cierto lo reflejado por su médico tratante, el mismo estuviese en su domicilio, cumpliendo el reposo que le fue expedido, presumiéndose de tal manera una falsedad adelantada por parte del referido justiciable. De tal modo, que ello constituye una presunción del peligro de fuga, que el Tribunal en protección del procedimiento que se sigue en contra del señalado imputado debe evitar con la celeridad necesaria. En este contexto, visto que existe una presunción razonable del peligro de fuga, este Tribunal trae a colación la Sentencia dictada en el expediente 1405 de fecha 15 de septiembre de 2004, por la Sala 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la ponencia de la Dra. B.M.d.O.., que establece que...Ha sido criterio sostenido de la sala, en fallos anteriores, y a tenor de la doctrina del Tribunal Supremo de Justicia, que la apreciación de la circunstancia para acreditar el peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, es de carácter eminentemente discrecional, vale decir, basta que para el juzgador sea racional el peligro de fuga, en atención a la duda razonable que se desprenda del caso, para que resulte ajustada a derecho, la imposición de alguna cualquiera de las medidas cautelares...En consecuencia, dada la falsedad adelantada por parte del imputado en relación a su estado de salud aunado ‘a que en fecha 03 de los corrientes, fue impuesto del deber en que se encuentra de no salir de la localidad donde reside o del ámbito territorial que reside, quebrantando lo ordenado por el Juzgado Trigésimo Quinto (35°) en Funciones de Control de esta Circunscripción Judicial, y vista la solicitud incoada por los ciudadanos Abogados D.I. (sic), L.A.S. y J.A.B.R., en su condiciones de Apoderados Judiciales de la víctima, es por lo que este Tribunal en aras de preservar la estabilidad del procedimiento y la buena marcha de la administración de justicia y por ende garantizar que el imputado pueda cumplir con los llamados realizados por esta Instancia Judicial de los diferentes actos procesales, declara con lugar el requerimiento efectuado por los referidos apoderados y en consecuencia Revoca la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad que le fuere acordada en data 14-12-2011 por el Juzgado Trigésimo Quinto Funciones de Control. A tales efectos, este Tribunal de conformidad con lo establecido en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, Revoca la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertadad (sic), que le fue impuesta al ciudadano O.A.S.L., y en su lugar Decreta Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad”. (Resaltado incluido).

Observándose de los motivos de la decisión referida que a criterio del tribunal de control, el procesado ha mantenido una conducta contumaz. Debiendo recordarse que la conducta contumaz, es aquella reticente a cumplir una orden o mandato judicial, o a asistir a un determinado acto.

Pues bien, el órgano jurisdiccional se abstuvo de identificar concretamente, y por ende explicar con la plenitud debida, cuáles manifestaciones voluntarias del procesado sustentaron esta convicción. Así también, afirmó el órgano jurisdiccional, que el procesado ha aplicado tácticas dilatorias, pero olvidó exponer cuáles son esas tácticas dilatorias, sin enumerarlas, sin relacionarlas, ni evaluarlas, cuestión que debió cumplir el tribunal, pues no puede emitir pronunciamiento sin elemento objetivo que soporte su opinión.

Adicionalmente, para el tribunal de control, la declaración telefónica del funcionario policial, ciudadano JOMES ZAMBRANO, mediante la cual informó que al practicar notificación librada al ciudadano O.A.S.L., en el domicilio que se especifica en la citada boleta, la ciudadana R.G. (quien se identificó como doméstica del referido ciudadano), manifestó que se encontraba de viaje, es suficiente para acreditar el peligro de fuga, sin cerciorarse de la existencia de otros elementos que permitan establecer que efectivamente el referido ciudadano no cuenta con arraigo suficiente en el país, siendo factible su fuga.

En cuanto a esta declaración, añade el juzgador de control, que al ciudadano O.A.S.L., le había sido impuesto el deber de no salir de la localidad donde reside o del ámbito territorial que reside, medida que violó al estar presuntamente “de viaje”, lo cual no es cierto, por cuanto el tribunal de control al momento de otorgar la medida cautelar, se limitó a prohibirle al aludido procesado la salida del territorio nacional, lo que implica precisar que no es cierto que está circunscrito únicamente a su localidad.

Omitiendo indicar la gravedad del estado de salud de quien solicita el avocamiento, sobre cuál plataforma documental, elemento de convicción, experticia, instrumento o examen técnico se respalda para afirmar tal falsedad, así como también, el lugar donde se afirma que se encontraba de viaje el ciudadano O.A.S.L., por lo que mal podría asegurarse de modo absoluto que “el mismo no presenta ningún tipo de alteración a su salud, ya que de ser cierto lo reflejado por su médico tratante, el mismo estuviese en su domicilio, cumpliendo el reposo que le fue expedido”, aseveración que requiere una motivación más detallada sobre las circunstancias del caso, para poder sustentarse.

Inclusive, cuando el tribunal estima acreditado el requisito concerniente al numeral 3 del artículo 250 (actual artículo 236) del Código Orgánico Procesal Penal (peligro de fuga o de obstaculización del proceso), para proceder a dictar con ello la orden de aprehensión, no determina cuál de los dos supuestos del numeral 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal aplica con exactitud, más allá de su simple enunciación, sin percatarse que ambos supuestos son disímiles (en su morfología y en su naturaleza), lo cual constituye un notable desacierto, erigiéndose incertidumbre al respecto.

Pero el tribunal consideró acreditado el requisito concerniente al numeral 3 del artículo 250 del COPP (sic) (peligro de fuga o de obstaculización del proceso), para proceder a dictar con ello la orden de aprehensión “porque el procesado ha nombrado y revocado su defensa en reiteradas oportunidades”, omitiendo motivar por qué para el mismo, esta situación por sí sola pudiera ser suficiente para establecer el peligro de fuga, o de obstaculización del proceso.

La revocación o cambio de la defensa de un procesado en el ámbito procesal penal, es la manifestación material del derecho a la defensa que éste ostenta, cuyo trámite constituirá un problema para el proceso si así lo establece y comprueba el tribunal de la causa, con arreglo al exhaustivo estudio y evaluación de las actuaciones procesales, lo cual no cumplió el tribunal de control.

Por último, a pesar de analizar únicamente el último de los tres requisitos concurrentes para acordar la orden de aprehensión, el juzgador concluye el auto manifestando que la dicta “de conformidad con lo establecido en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal”, evaluación que al faltar en autos, impide que se pueda admitir que el tribunal de control, en realidad, comprobó tales requisitos con el objeto de revocar la medida cautelar sustitutiva de libertad impuesta al ciudadano O.A.S.L., y en su lugar decretar medida preventiva judicial de privación de libertad.

En consecuencia, por la entidad de las graves irregularidades cometidas por el tribunal de control que atentan contra el derecho a una tutela judicial efectiva y a la defensa, derechos argüidos como conculcados por el solicitante, consagrados en los artículo 26 y 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en claro perjuicio del procesado O.A.S.L., se declara CON LUGAR, la presente solicitud de avocamiento. Y de conformidad con lo desarrollado en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, se decreta la nulidad de la decisión proferida el veintinueve (29) de junio de 2012 por el Tribunal Décimo de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas. Así se decide.

Por tal motivo, se mantiene vigente la decisión dictada el catorce (14) de diciembre de 2011 por el Tribunal Trigésimo Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la que se impuso al ciudadano O.A.S.L., las medidas cautelares contenidas en los numerales 3 y 4 del artículo 256 (actual artículo 242) del Código Orgánico Procesal Penal, con todos los efectos legales consiguientes. Ordenándose la remisión de la presente causa a la Presidencia del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a los fines de su distribución en un tribunal de control distinto al que conoció, para que cumpla con lo aquí ordenado, y le de continuidad al caso de autos. Así se decide.

Destacando como consecuencia del dispositivo anterior, la obligatoriedad por parte del tribunal de instancia a quien corresponda el conocimiento de la presente causa, una vez recibido el expediente procedente de esta Sala de Casación Penal, fijar a la brevedad del caso una nueva oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar, evitándose dilaciones en el proceso penal.

Y corresponderá a las partes en la oportunidad procesal de la audiencia preliminar, hacer valer todos los argumentos y fundamentos que consideren pertinentes de acuerdo a sus pretensiones, incluyéndose en el caso de la defensa del ciudadano O.A.S.L., aquellos aspectos referidos en las denuncias primera y segunda de la presente pretensión avocatoria.

Por esto, el abogado R.E.C.M. en su condición de defensor privado del ciudadano O.A.S.L., podrá presentar ante el tribunal competente, si así lo considerare pertinente y fuera conforme a derecho, los argumentos relacionados con la naturaleza de los hechos objeto de la presente causa (que según su criterio son de naturaleza mercantil, y no revisten carácter penal); los responsables de los mismos (que considera son otros u otras personas y no su representado), y sobre la carencia de legitimación activa del ciudadano V.D.S.V. para querellarse contra su representado (por considerar que el mismo no es el titular del bien jurídico penal protegido por la norma penal, indispensable para intervenir activamente en el proceso penal), consideraciones cuyo conocimiento y resolución corresponderá al tribunal de control de acuerdo al ámbito de su competencia. Así se decide.

IV

DECISIÓN

Por las razones expuestas anteriormente, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara:

1- CON LUGAR la solicitud de avocamiento propuesta por el ciudadano abogado R.E.C.M., defensor privado del ciudadano O.A.S.L..

2- ANULA el fallo dictado en fechas veintinueve (29) de junio de 2012, proferido por el Juzgado Décimo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, y todos los actos procesales posteriores a este.

3- MANTIENE vigente la decisión dictada el catorce (14) de diciembre de 2011 por el Tribunal Trigésimo Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la que se impuso al ciudadano O.A.S.L., las medidas cautelares contenidas en los numerales 3 y 4 del artículo 256 (actual artículo 242) del Código Orgánico Procesal Penal, con todos los efectos legales consiguientes.

4- ORDENA la remisión de la presente causa a la Presidencia del del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a los fines de su distribución en un tribunal de control distinto al que conoció, para que cumpla con lo aquí ordenado y le de continuidad al caso de autos, procediendo a fijar a la brevedad del caso una nueva oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar, evitándose dilaciones en el proceso penal.

II

DE LA COMPETENCIA DE LA SALA

Corresponde a esta Sala determinar su competencia para conocer de la presente revisión de oficio y, al respecto, observa que, de conformidad con lo establecido en el artículo 336.10 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia tiene atribuida la competencia de “(…) revisar las sentencias definitivamente firmes de amparo constitucional y de control de constitucionalidad de leyes o normas jurídicas dictadas por los tribunales de la República, en los términos establecidos por la ley orgánica respectiva (…)”.

Tal potestad de revisión de sentencias definitivamente firmes se encuentra desarrollada en los numerales 10 y 11 del artículo 25 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, en los siguientes términos:

Artículo 25. Son competencias de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia:

(…)

10. Revisar las sentencias definitivamente firmes que sean dictadas por los tribunales de la República, cuando hayan desconocido algún precedente dictado por la Sala Constitucional; efectuado una indebida aplicación de una norma o principio constitucional; o producido un error grave en su interpretación; o por falta de aplicación de algún principio o normas constitucionales.

11. Revisar las sentencias dictadas por las otras Salas que se subsuman en los supuestos que señala el numeral anterior, así como la violación de principios jurídicos fundamentales que estén contenidos en la Constitución de la República, tratados, pactos o convenios internacionales suscritos y ratificados válidamente por la República, o cuando incurran en violaciones de derechos constitucionales (Resaltado del presente fallo).

Ahora bien, por cuanto en el caso sub lite la revisión de oficio tiene por objeto la sentencia N° 218/2013 del 18 de junio, la cual tiene carácter de definitivamente firme al haber sido dictada por la Sala de Casación Penal de este Tribunal Supremo de Justicia, esta Sala Constitucional declara su competencia para el conocimiento y resolución de la revisión en referencia. Así se decide.

III

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Tal como se señaló, la presente revisión de oficio tiene como objeto la sentencia N° 218 dictada el 18 de junio de 2013, por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, la cual dictó el siguiente pronunciamiento:

1- CON LUGAR la solicitud de avocamiento propuesta por el ciudadano abogado R.E.C.M., defensor privado del ciudadano O.A.S.L.. 2- ANULA el fallo dictado en fechas (sic) veintinueve (29) de junio de 2012, proferido por el Juzgado Décimo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, y todos los actos procesales posteriores a este (sic). 3- MANTIENE vigente la decisión dictada el catorce (14) de diciembre de 2011 por el Tribunal Trigésimo Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la que se impuso al ciudadano O.A.S.L., las medidas cautelares contenidas en los numerales 3 y 4 del artículo 256 (actual artículo 242) del Código Orgánico Procesal Penal, con todos los efectos legales consiguientes. 4- ORDENA la remisión de la presente causa a la Presidencia del del (sic) Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a los fines de su distribución en un tribunal de control distinto al que conoció, para que cumpla con lo aquí ordenado y le de continuidad al caso de autos, procediendo a fijar a la brevedad del caso una nueva oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar, evitándose dilaciones en el proceso penal.

En primer lugar, la Sala estima pertinente señalar que los hechos establecidos por el Ministerio Público en la acusación fiscal presentada el 22 de noviembre de 2011 (folios 97 al 211 del anexo 8 del expediente) contra el ciudadano O.A.S.L. por la presunta comisión del delito de estafa agravada continuada, y que motivaron el proceso penal que originó la sentencia objeto de revisión, fueron los siguientes:

Desde mediados del año 2006, el ciudadano V.D.S.V., empresario conoce al ciudadano O.A.S.L. -también empresario-, y a partir de allí comienzan a establecer una relación comercial y de amistad. En función de ello acordaron, en el devenir del tiempo, que el ciudadano O.S., se asociara en la sociedad mercantil “C.A. DE SEGUROS LA INTERNACIONAL” (para entonces propiedad del ciudadano V.D.S.); y el ciudadano V.D.S., formase parte de la empresa mercantil “Coberturas Asfálticas Venezolanas, C.A.” (COBERVENCA), (para entonces propiedad del ciudadano O.S.). De esta manera, el ciudadano V.D.S.V., luego de analizar el potencial de la empresa COBERVENCA, decidió adquirir a nombre de su hijo C.D.S.R. (…) un cuarenta y nueve por ciento (49%) del total de las acciones de ésta, pertenecientes al ciudadano O.A.S.L., por intermedio de las empresas “Inversiones Cilento, C.A.” e “Inversiones Vigirima, C.A.”, de las cuales él era representante y dueño, y que a su vez eran las propietarias del grupo accionario de COBERVENCA. Dicha operación, se realizó mediante Asamblea General de Accionistas de fecha 13/JUN/2007. Posteriormente en fecha 07/MAR/2008, debido a recomendación efectuada por el ciudadano O.A.S.L. (quien aún ostentaba el 51% de las acciones), COBERVENCA -cuya dirección y administración la ejercía dicho ciudadano-, adquiere un total de tres inmuebles; dos de ellos pertenecientes a una empresa denominada Inmobiliaria e Inversiones La Soledad C.A., perteneciente al grupo empresarial del mismo O.A.S.L.; y otro perteneciente a su hermana M.S., a quien él representaba mediante instrumento Poder. Los referidos bienes poseen las siguientes características: 1) un inmueble constituido por un terreno y las bienhechurías sobre el construida ubicada en la Calle M.S., N° 82, de la Urbanización San Miguel, de la ciudad de Maracay, Estado Bolivariano de Aragua; 2) un inmueble construido por una Casa-Quinta ubicada en la Urbanización El Viñedo, Avenida Dr. C.S., distinguida con el número 101-95, Parcela N° 18, Manzana 14, del Municipio San J.d.D.V. (hoy Municipio Autónomo Valencia), del Estado Bolivariano Carabobo, construida sobre un lote de terreno que mide aproximadamente quinientos setenta y siete metros con noventa y cinco decímetros cuadrados (577, 95 mts2); y 3) Una extensión de terreno de trescientos quince metros cuadrados (315 mts2), y las bienhechurías sobre él construidas ubicado en el lugar denominado estado Leal, Avenida A.G., Jurisdicción del Municipio Chacao, del Estado Bolivariano de Miranda, Caracas. La compraventa de estos inmuebles a favor de COBERVENCA obedecía a la razón de que en dichos inmuebles funcionaban, desde tiempo antes, sucursales de dicha empresa, pero no formaban parte de su patrimonio, lo cual se pretendía regularizar mediante la trasmisión de la propiedad de los bienes a COBERVENCA. Las referidas operaciones jurídicas se materializaron en la misma fecha arriba señalada -07/MAR/2008- a través de documentos autenticados por ante la Notaría Pública de Guacara del Estado Carabobo; los cuales debían ser protocolizados por ante los Registros Subalternos correspondientes a la brevedad posible, por parte del ciudadano O.A.S.L. en su condición de representante de la empresa, y en ejercicio de una eficiente administración tal como debería hacerlo un buen padre de familia, pero nunca lo hizo.

Ulteriormente, en fecha 20/ENE/2009, actuando en representación de su empresa Inmobiliaria e Inversiones La Soledad, C.A., ofrece en venta a COBERVENCA otro inmueble ubicado en la ciudad de Caracas, específicamente una casa construida sobre un lote de terreno de setecientos metros cuadrados (700 mts2) aproximadamente, ubicado en el lugar denominado Estado Leal Avenida A.G., Municipio Autónomo Chacao, el cual es colindante con el inmueble que había adquirido COBERVENCA desde el 07/MAR/2008, ubicado en la misma dirección, constituido por un lote de terreno de trescientos quince metros cuadrados (315 mts2), operación jurídica que se materializó en la misma fecha -20/ENE/2009- a través de documento autenticado por ante la Notaría Pública Quinta de Maracay, Estado Aragua; el cual igualmente debía ser protocolizado por ante el Registro Subalterno correspondiente a la brevedad posible, por parte del ciudadano O.A.S.L. en su condición de representante de la empresa, y en ejercicio de una eficiente administración tal como debería hacerlo un buen padre de familia, pero tampoco lo hizo.

De esta forma, fueron en total cuatro (4) los inmuebles constituidos por terrenos y bienhechurías sobre ellos construidas (debidamente identificados en autos), que el ciudadano O.A.S.L., actuando en representación de su empresa Inmobiliaria e Inversiones La Soledad, C.A., y de su hermana M.S., vendió a la empresa COBERVENCA, la cual él también representaba y administraba, gracias a sus cincuenta y un por ciento (51%) de paquete accionario.

Dos días después, debido a los estados financieros favorables que presentaba la empresa COBERVENCA, así como el patrimonio que poseía en diversas partes del territorio nacional, INCLUYENDO LOS CUATRO INMUEBLES AQUÍ REFERIDOS, el ciudadano V.D.S.V. fue convencido por parte del ciudadano O.A.S.L., de que era una buena inversión que adquiriera un porcentaje accionario adicional, que le permitiría alcanzar participación mayoritaria en la empresa. Es así como en fecha 22/ENE/2009, mediante la celebración de una Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de COBERVENCA, se realiza la siguiente negociación: el ciudadano O.A.S.L., actuando como Director de su empresa “Inversiones Vigirima, C.A.”, ofrece en venta el cien por ciento (100%) de las acciones que posee su representada en COBERVENCA, es decir 450.000 acciones, o lo que es lo mismo, el cuarenta y cinco por ciento (45%); y acto seguido, O.A.S.L., en representación de su empresa “Inversiones Cilento, C.A.”, decide adquirir la cantidad de 320.000 acciones (la cual ya poseía 6%), para así alcanzar una participación del treinta y ocho por ciento (38%) en la empresa COBERVENCA. Mientras que, V.D.S.V. (sic) por intermedio de su hijo C.D.E.R., adquiere las restantes 130.000 acciones ofrecidas en venta, incrementado su participación a la cantidad de 620.000 acciones, con lo que se hizo propietario del sesenta y dos por ciento (62%) del capital social de COBERVENCA, y en consecuencia, se convirtió en socio mayoritario de esta empresa. Igualmente, en la referida Asamblea General Extraordinaria de Accionistas, se acordó que la dirección y administración de la sociedad mercantil COBERVENCA, la asumiría el ciudadano C.D.E. (sic) ROJAS, como único Director Principal.

Pero es el caso que luego de realizada esta serie de operaciones jurídicas, en fecha 09 de febrero de 2009, comienza el ciudadano O.A.S.L., a exteriorizar los sucesivos actos ejecutivos que venía realizando con el propósito de estafar al ciudadano V.D.S.V.. De tal forma, cuando ya el imputado O.A.S.L. había perdido cualidad en la empresa, resolvió despojar de los bienes inmuebles que anteriormente había vendido a COBERVENCA. Así es como de manera fraudulenta el imputado, actuando ilegítimamente como representante de COBERVENCA, realiza por ante la Notaría Pública Quinta de Maracay, Estado Aragua, la autenticación de unos documentos fechados ilegítimamente 16/ENE/2009, mediante los cuales ANULA las ventas realizadas a COBERVENCA en fecha 07/MAR/2008, de los inmuebles ubicados en las ciudades de Maracay, Valencia y Caracas; pasando éstos, en consecuencia, a formar parte del patrimonio de la empresa Inmobiliaria e Inversiones La Soledad, C.A. -propiedad de O.S.-, y de su hermana M.S., sin que COBERVENCA recibiera -obviamente- pago alguno.

Toda esta situación irregular se comprueba del hecho que al analizar los documentos mediante los cuales el ciudadano O.A.S.L., actuando en representación (ilegítima) de COBERVENCA e “Inmobiliaria e Inversiones La Soledad, C.A.”, ANULA las operaciones de compra venta realizadas en fecha 07/MAR/2008, de los mismos se puede observar que sus correspondientes pagos de derechos notariales se efectuaron mediante planillas 451950 y 451951, pero al acudir a las planillas se puede observar que éstas fueron pagadas en fecha 09 de febrero de 2009, es decir, diecinueve (19) días después que O.A.S.L. había perdido cualidad para representar válidamente a la empresa COBERVENCA, conforme se narró anteriormente.

Este hecho es absolutamente inverosímil, pues es bien conocido que para que una Notaría Pública pueda procesar y autenticar un documento, primero deben pagarse los derechos correspondiente (sic), y luego se efectúa la firma y autenticación y asiento en los libros. Pero nunca puede ocurrir del modo contario, tal y como se descubrió en el presente caso, donde supuestamente primero ‘se firmó, se autenticó el documento y se registró en los libros’ en fecha ‘16/ENE/2009’, y luego, veinticuatro días después, en fecha 09/02/2009, se pagaron los derechos arancelarios. Evidentemente, y tal como ha quedado demostrado en autos, dichos documentos se firmaron con posterioridad al 9 de febrero de 2009, y por ende, se encuentran viciados de ilegitimidad, pues ostentan una fecha falsa.

Pero esto no es todo, pues el imputado ante la imposibilidad de realizar el mismo artificio ejecutado con relación a los tres inmuebles vendidos a COBERVENCA en fecha 07/MAR/2008, con el inmueble que fuera vendido en fecha 20/ENE/2009, por razones cronológicas evidentes, pues no podía anular también la venta de este cuarto (4) inmueble de la misma forma que lo hizo con los otros tres (3), debido a que habían sido adquirido por COBERVENCA con fecha posterior (20-01-2009) a la aparente fecha 16/ENE/2009 en que fraudulentamente insertó las anulaciones; procedió a ejecutar un artificio distinto, y aparentemente “mejor”. De esta manera, durante el mes de febrero, en fecha imprecisa, con evidente complicidad interna de uno o más funcionarios aún por identificar, dentro de la Notaría Pública Quinta de Maracay, Estado Aragua, otorga un documento autenticado fraudulentamente con fecha 21/ENE/2009, e inserto bajo el N°16, Tomo 16, donde actuando con una doble cualidad, es decir, como supuesto representante de COBERVENCA –facultad que había perdido días antes- y como Representante de Inmobiliaria e Inversiones La Soledad C.A., ANULA la compraventa realizada el día 20 de enero de 2009, y en consecuencia despoja de la propiedad a COBERVENCA del inmueble constituido por una casa construida sobre un lote de terreno de setecientos metros cuadrados (700 mts2) aproximadamente, ubicado en el lugar denominado Estado Leal, Avenida A.G., Municipio Autónomo Chacao; sin que ésta reciba, tampoco, pago alguno, pasando dicho inmueble, en consecuencia, a formar parte del patrimonio de la empresa Inmobiliaria e Inversiones La Soledad, C.A. , propiedad de O.S..

No obstante, aún cuando el referido documento de ANULACIÓN tiene apariencia legítima, en realidad se encuentra rodeado de una serie de irregularidades que ponen al descubierto la conducta dolosa del imputado. Como ya se ha dicho, el ciudadano O.A.S.L. utilizando procedimientos ilícitos aún por esclarecer, logra que se autentique el mencionado documento de ANULACIÓN con fecha 21 de enero de 2009, mediante el cual deja sin efecto un documento de compraventa otorgado el día anterior, es decir, el 20 de enero de 2009, sin embargo, puede observarse que la planilla de pago de derechos notariales N° 449627, con que se procesó este documento de ANULACIÓN está fechada 20/ENE/2009, hora 8:42 A.M., pagada por un sujeto desconocido, y al que no fue posible ubicar ni identificar plenamente, presuntamente llamado M.C.. Esto es materialmente imposible, pues para las 8:42 A.M. del día 20/ENE/2009, probablemente ni siquiera se había firmado aún el contrato de compraventa que se pretendía anular. De hecho, para haber procesado una planilla de pago por ante la Notaría, a las 8:42 AM. Del día 20/ENE2009, ha debido presentarse el documento correspondiente el día 19/ENE/2009 para su revisión, y posteriormente ir al banco para efectuar el pago, ya que además, en esa Notaría para la fecha, no funcionaba el punto de venta para realizar pagos electrónicos.

Así las cosas, si nos guiamos por la planilla de pago de aranceles notariales, para conocer el procedimiento que supuestamente llevó a la autenticación del tantas veces aludido documento de ANULACIÓN, arribamos a la conclusión de un hecho absurdo e imposible: ¿El documento de anulación que posee fecha 21/ENE/2009, fue llevado para su revisión el día 19/ENE/2009, cuando ni siquiera había sido firmado –y por ende no existía- el contrato que aquél pretendía anular? Pues lógicamente el documento de ANULACIÓN fecha 21/ENE/2009, no fue otorgado en la fecha que se exhibe, sino que evidentemente fue otorgado en una fecha posterior aún desconocida. Pero lo que sí está evidentemente comprobado, es que no fue otorgado el día 21/ENE/2009, por las razones que se acaban de explicar, ni tampoco el día 22/ENE/2009 porque el imputado se encontraba en la ciudad de Caracas haciendo la negociación y realizando la venta de 130.000 acciones de la empresa COBERVENCA al ciudadano C.D.S.R., momento en el cual perdió la cualidad de dirigir y administrar la empresa. Entonces, el documento inserto bajo el N° 16, Tomo 16 fue otorgado ante la Notaría Pública en una fecha cualquiera a partir del 23 de enero de 2009, cuando el ciudadano O.A.S.L. ya había perdido cualidad para representar válidamente a la empresa COBERVENCA.

Adicionalmente, al investigar en el sistema de la Notaría se pudo conocer que la referida planilla de pago N°449627 de fecha 20/ENE/2009, se corresponde con un documento que aparece en el sistema de la Notaría como ANULADO según el artículo 30 de la Ley de Arancel Judicial (vigente para la fecha), vale decir, por haber transcurrido 30 días continuos luego de la inserción del documento, sin que los otorgantes hayan comparecido a materializar el negocio jurídico. Estas irregularidades conducen necesariamente a la conclusión de que esta planilla no correspondía al pago de los derechos del referido documento otorgado por el imputado de autos, y que la misma fue utilizada de manera fraudulenta con el propósito de lograr insertar un documento de fecha 21/ENE/2009 -por evidentes necesidades cronológicas-, y que realmente fue elaborado en una fecha posterior, probablemente durante el mes de febrero, cuando se gestó el mismo artificio con respecto a los otros dos documentos mencionados anteriormente, y que fueron insertados fraudulentamente en fecha 16 de enero de 2009.

Unos meses después, en fecha 15 de agosto de 2009, el ciudadano O.A.S.L., con pleno conocimiento de la situación antes referida, le propone al ciudadano V.D.S.V., con ocasión a otro negocio que se encontraban realizando, que adquiera el treinta y ocho por ciento (38%) de las acciones que le pertenecía a aquél, como ya se dijo, por intermedio de la empresa “Inversiones Cilento, C.A.”. El ciudadano V.D.S.V., quien desconocía el hecho que se había perpetrado por ante la Notaría Quinta de Maracay, Estado Aragua –al igual que su hijo-, verificó el estado financiero de la empresa, incluyendo los activos de la misma, entre ellos, los inmuebles objeto de esta causa, y aceptó en la fecha antes indicada (15/08/2009) la oferta realizada por el ciudadano O.A.S.L. de 380.000 acciones, que representan el treinta y ocho por ciento (38%) del paquete accionario de COBERVENCA, operación que se materializa mediante Asamblea Extraordinaria de Accionistas de fecha 15/AGO/2009. Quedando de esta forma, a partir de la mencionada fecha, la empresa COBERVENCA en un sesenta y dos por ciento (62%) en manos de C.D.S.R.¸ y en un treinta y ocho por ciento (38%) en manos de V.D.S.V..

No obstante, la actuación irregular del imputado O.A.S.L. no culmina allí, pues en fecha 21/OCT/2009, mediante documento otorgado por ante la Oficina de Registro Público del Municipio Autónomo Chacao del Estado Bolivariano de Miranda, bajo el N° 2009-3430, Asiento Registral N° 1, Tomo 240, 13.18.1.2837, Folio Real; ejecuta la integración de los dos inmuebles ubicados en la ciudad de Caracas (los cuales eran colindantes), pertenecientes a COBERVENCA según documentos de compraventa notariados en fechas 07 de marzo de 2008 y 20 de enero de 2009, el primero de los cuales había sido objeto de la anulación fraudulenta insertada en fecha 16/ENE/2009, y el otro anulado según documento insertado fraudulentamente en fecha 21/ENE/2009 (paradójicamente un día después de haber sido vendido a COBERVENCA por él mismo).

Inmediatamente después de la integración de ambos bienes, y a sabiendas que los inmuebles eran propiedad de la empresa COBERVENCA, pues les pertenecía antes de habérselos despojado mediante documentos fraudulentos (cuyos efectos jurídicos ahora se encuentran en entredicho), el ciudadano O.A.S.L., en representación de su empresa “Inmobiliaria e Inversiones La Soledad, C.A.” en fecha 21/OCT/2009 vende los mismos por la cantidad de tres millones quinientos mil (Bs. 3.500.000,00) a la sociedad mercantil, también de su propiedad, “C.A. DE SEGUROS LA INTERNACIONAL”. Continuando y consolidando de esta manera, la acción perpetrada en perjuicio del ciudadano V.D.S.V. y a la empresa COBERVENCA.

Los hechos señalados supra dieron lugar a que los abogados N.E. Lozada y J.S.L.P., actuando en representación de la sociedad mercantil “Coberturas Asfálticas Venezolanas”, C.A. (COBERVENCA), según poder conferido por el ciudadano Vitorio Di S.V., interpusieran querella contra los ciudadanos O.A.S.L. y M.S.L. por el delito de estafa, previsto y sancionado en los artículos 462, 463.3 en concordancia con el artículo 99, todos del Código Penal, y a la par solicitaron medidas de prohibición de enajenar y gravar sobre los bienes inmuebles propiedad de los querellados.

Es pertinente señalar asimismo que de las actas del expediente se constata que previo a la acusación fiscal, el ciudadano O.A.S.L., asistido por su defensor privado, fue debidamente imputado el 25 de enero de 2011, en la sede del Ministerio Público por los mismos hechos, los cuales fueron en esa oportunidad precalificados como constitutivos del delito de estafa agravada continuada (Folios 5 al 15, anexo 4).

Ahora bien, la Sala de Casación Penal en su sentencia N° 218/2013, mediante la cual avocó la causa penal objeto de revisión, señaló los actos procesales acaecidos en la misma, los cuales esta Sala Constitucional estima pertinente dar por reproducidos a los fines de ilustrar el iter procesal; siendo los mismos los siguientes:

El dos (2) de junio de 2010, los ciudadanos abogados N.E. LOZADA y J.S.L.P., actuando en representación de la sociedad mercantil “COBERTURAS ASFALTICAS (sic) VENEZOLANAS, C.A. (COBERVENCA), según poder conferido por el ciudadano VITORIO DI S.V., interpusieron querella contra los ciudadanos O.A.S.L. y MARINELLA (sic) CHIAVO (sic) LAVIERI por el delito de estafa, previsto y sancionado en los artículos 462, 463.3 en concordancia con el artículo 99 del Código Penal. (Folios 7 al 29 de la pieza No. 1 del expediente).

Pronunciándose, el dieciocho (18) de junio de 2010 el Tribunal Trigésimo Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, admitiendo la querella indicada.

Por su parte, el veintinueve (29) de noviembre de 2010, los representantes del Ministerio Público solicitaron al referido Tribunal Trigésimo Quinto de Control, decretara medidas de prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles de los querellados. Siendo acordada tal solicitud el dos (2) de diciembre de 2010. (Folios 189 al 244 de la pieza No. 3 del expediente).

Realizándose, el veinticinco (25) de enero de 2011, en la sede del Ministerio Público el acto de imputación formal del ciudadano O.A.S.L., al cual asistió cumpliendo la citación que realizó la fiscalía, debidamente acompañado de su defensor (quien fue juramentado por el Tribunal de Control en fecha veintitrés -23- de julio de 2010), consignando en ese mismo acto escrito de defensa, solicitando el sobreseimiento de la causa una vez concluidas las investigaciones (folios 5 al 15 de la pieza No. 4 del expediente).

También, el dieciséis (16) de febrero de 2011, los abogados de la parte querellante, solicitaron a la Fiscalía Septuagésima Primera del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, procediera a requerir al tribunal de control el decreto de medidas cautelares sobre bienes inmuebles, así como la “medida privativa judicial de libertad”.

Y el veintidós (22) de noviembre de 2011, la Fiscal Quincuagésima Octava (58a) del Ministerio Público a Nivel Nacional, así como el Fiscal Septuagésimo Primero (71°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, presentaron formal acusación contra el ciudadano O.A.S.L. (sic), por la presunta comisión del delito de ESTAFA AGRAVADA CONTINUADA. (Folios 97 al 211 de la pieza No. 8 del expediente).

Incluyéndose en el Capítulo VI del escrito acusatorio, solicitud de medidas cautelares al imputado O.A.S.L. (sic), al considerar dentro de los fundamentos de la misma, que existe justificación para tal petitorio, especificando:

En tal sentido, observamos que en la presente causa se encuentra acreditado el PELIGRO DE FUGA del mencionado imputado, de conformidad con lo establecido en el artículo 251 numerales 1, 2 y 3 y Parágrafo Primero del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de las facilidades para abandonar el País que posee el imputado dadas sus favorables condiciones económicas, así como la pena que podría llegarse a imponer al mismo, la cual podría superar los cinco (5) años de prisión, excediendo así, inclusive, el límite de tres (3) años que establece el artículo 253 del texto adjetivo para que resulte improcedente la imposición de una medida privativa de libertad, pero que deja a salvo perfectamente la posibilidad de la aplicación de medidas cautelares. Así mismo, es menester poner especial atención a la magnitud del daño causado, toda vez que en el presente caso tuvo lugar un daño patrimonial que, conforme a lo acreditado en autos es muy elevado, y cuya reparación comprende uno de los motivos fundamentales del presente proceso penal, conforme lo dispuesto en el artículo 23 del Código Orgánico Procesal Penal…En virtud de la argumentación precedentemente realizada, considera el Ministerio Público que lo procedente y ajustado a derecho es que se decreten MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS DE LIBERTAD, al ciudadano O.A.C.L., titular de la cédula de identidad N° V-3.847.260, específicamente las previstas en los numerales 3 y 4 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en una presentación periódica ante el Tribunal de la causa y Prohibición de Salida del país sin autorización del Tribunal correspondiente; y así solicitamos sea declarado

. (Sic).

Requiriéndose también, en el mismo Capítulo VI de esta actuación fiscal, y “a los efectos de preservar y asegurar los objetos materiales relacionados con la perpetración del delito se mantenga la Medida Cautelar de Prohibición de Enajenar y Gravar Bienes Inmuebles decretada en fecha 02 de diciembre de 2010, que recae sobre los bienes inmuebles que se describen a continuación”. (Sic).

Acordando el Juzgado Trigésimo Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas el veintiocho (28) de noviembre de 2011, fijar la audiencia preliminar correspondiente para el dieciséis (16) de diciembre de 2011, librando las correspondientes boletas de notificación. (Folio 213 de la pieza No. 8 del expediente).

El treinta (30) de noviembre de 2011, los abogados D.I., L.A.G.S. y J.A.B.R., identificándose como representantes legales de la víctima-querellante, solicitaron al Tribunal Trigésimo Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, se pronunciara con carácter de “URGENCIA” sobre las medidas cautelares solicitadas por el Ministerio Público en su escrito acusatorio, esto “con el fin de evitar los peligros procesales propios de este tipo de delitos y acusados, y en definitiva proteger y garantizar los derechos de la Víctima, así como lo relativo a la reparación del daño causado”. (Folio 221 de la pieza No. 8 del expediente). (Sic).

De igual forma, el cinco (5) de diciembre de 2011 los abogados D.I., L.A.G.S. y J.A.B.R., identificándose nuevamente como representantes legales de la víctima-querellante, solicitaron al Tribunal Trigésimo Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que requiriera al Ministerio Público fuesen remitidas la totalidad de las actas de investigación, a los fines de obtener una copia de las mismas, indicándose posteriormente que “NO SE FIJE FECHA PARA LA CELEBRACIÓN DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR HASTA TANTO…[SE IMPUSIERAN] DE LO SEÑALADO UT SUPRA, Y DE ESA FORMA NO SE…[VIOLARAN] EL DERECHO…[DE ADEHESIÓN] (sic) A LA ACUSACIÓN FORMULADA POR EL MINISTERIO PÚBLICO O PRESENTAR ACUSACIÓN PROPIA”. (Folio 222 de la pieza No. 8 del expediente). (Sic). (Mayúsculas y subrayados del escrito).

Por tanto, el catorce (14) de diciembre de 2011, el Tribunal Trigésimo Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante auto resolvió:

PRIMERO: Se declara CON LUGAR, la solicitud de imposición de la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad presentada por los Representantes de la Fiscalía Quincuagésima Octava (58°) del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena…SEGUNDO: DECRETA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA, de conformidad con lo establecido en el artículo 256 numerales 3°(sic) y 4°(sic) del Código Orgánico Procesal Penal, referidas a las presentaciones periódicas ante la sede de este Palacio de Justicia Oficina de Presentación de Imputados, cada Quince (15) días y la Prohibición de Salida del País, en contra del imputado O.A. SCHIAVO LAVIERI…TERCERO: Se ordena librar oficio al Servicio de Administración de Identificación, Migración y Extranjería (SAIME) así como las correspondientes boletas de notificación

. (Sic). (Mayúsculas, subrayados y resaltados de la decisión del tribunal de control).

En esa misma fecha, catorce (14) de diciembre de 2011, los abogados D.I., L.A.G.S. y J.A.B.R., se adhirieron a la acusación fiscal. (Folio 250 de la pieza No. 8 del expediente).

Y el quince (15) de diciembre de 2011, el ciudadano E.R.G.M., en la condición de abogado defensor del ciudadano O.A.S.L., a través de escrito dirigido al tribunal de control, indicó que la boleta de notificación librada a los fines de la celebración de la audiencia preliminar el dieciséis (16) de diciembre de 2011 “no fue entregada oportunamente”, por lo que solicitó se fijara una nueva fecha para la celebración de la misma, con “suficiente tiempo” para la celebración de la misma, y que fuera notificada esa nueva decisión, requiriendo igualmente copia del escrito acusatorio. (Folios 251 y 252 de la pieza No. 8 del expediente).

Por tal motivo, el dieciséis (16) de diciembre de 2011, fue diferida la audiencia preliminar fijada en la aludida causa penal, ordenado el mencionado tribunal de control refijar la audiencia respectiva para el veintisiete (27) de enero de 2012.

El veinte (20) de enero del año 2012, la defensa privada del ciudadano O.A.S.L., consignó escrito de excepciones, solicitando el sobreseimiento de la causa a favor de su representado.

Igualmente, el tres (3) de febrero de 2012, se impuso al ciudadano O.A.S.L., de las condiciones acordadas por el tribunal al momento de decretar la medida cautelar sustitutiva de libertad.

El diez (10) de febrero de 2012, fue diferida la audiencia preliminar en virtud de la incomparecencia tanto del defensor del acusado como del Fiscal Quincuagésimo Octavo (58°) del Ministerio Público.

El veinticuatro (24) de febrero de 2012, fecha pautada para la celebración de la audiencia preliminar, el imputado de autos designó como nueva defensa al abogado L.E.G.Á..

Por su parte, el ocho (8) de marzo de 2012, la juez María Cecilia Hung, del Tribunal Trigésimo Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, se inhibe del conocimiento de la presente causa.

Esa misma, le correspondió el conocimiento del caso de autos al Tribunal Décimo de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.

Y, el veintiséis (26) de abril de 2012, los abogados de los querellantes solicitaron la revocatoria de la medida cautelar que gozaba el imputado.

De igual modo, el veintitrés (23) de mayo de 2012, fue diferida la audiencia preliminar dada la solicitud realizada por la abogada M.S.D. (sic) Boza, en vista de su reciente designación y juramentación como defensa, la cual se produjo el dieciséis (16) de mayo de 2012.

El cuatro (4) de junio de 2012, los abogados de la parte querellante solicitan se decrete la privación de libertad del imputado O.A.S.L..

En fecha once (11) de junio del año 2012, fue diferida la audiencia preliminar en virtud de la incomparecencia tanto de la defensa del imputado como del representante del Ministerio Público.

El veinticinco (25) de junio de 2012, fecha pautada para la celebración de la audiencia preliminar, no compareció la defensa del imputado, por tal motivo el tribunal ordenó la designación de un defensor público penal; lo cual efectuó la Coordinación de la Defensa Pública en esa misma fecha. No obstante, el imputado de autos revocó a la defensa y nombró al abogado R.E.C.M., quien solicitó el diferimiento del aludido acto, acordándose por el tribunal de la causa.

El veintisiete (27) de junio de 2012, fue diferida la audiencia, en vista de la solicitud que hiciera la defensa alegando que su defendido presentaba quebrantos de salud, consignando informe emanado del servicio de emergencia del “Centro Médico La Loira”.

En esa misma fecha, y a solicitud del abogado querellante, el tribunal ordenó la realización de evaluación médico forense al acusado de autos.

El veintinueve (29) de junio de 2012, el Tribunal Décimo de Control, revocó la medida cautelar dictada a favor del imputado, y en consecuencia acordó librar orden de aprehensión judicial conforme al contenido de los artículos 250 (numerales 1, 2 y 3), y 251, en relación con el artículo 262, todos del Texto Adjetivo Penal (ahora artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 y 248).

Contra la referida decisión, la defensa privada del ciudadano O.A.S.L., ejerció recurso de apelación, el cual fue declarado inadmisible el seis (6) de agosto de 2012 por la Sala No. 10 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.

Asimismo, la Sala Constitucional observa que la referida sentencia N° 218/2013 dictada por la Sala de Casación Penal, señaló como argumento principal para declarar con lugar la solicitud de avocamiento, que: “ (…) el juzgador de instancia no estaba autorizado a dictar orden de aprehensión sin comprobar la concurrencia de los tres requisitos de ley [artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable ratione temporis], como en efecto lo hizo, actuación que es consecuencia de la errónea interpretación del artículo 255 del Código Orgánico Procesal Penal aplicable para entonces”; refiriéndose además al hecho de que el procesado no actuó, a juicio de la Sala de Casación Penal, de manera contumaz.

Tales circunstancias fueron consideradas en el fallo objeto de revisión como ausencia de motivación, concluyéndose a tal efecto que “(…) las graves irregularidades cometidas por el tribunal de control que atentan contra el derecho a una tutela judicial efectiva y a la defensa, derechos argüidos como conculcados por el solicitante, consagrados en los artículo 26 y 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en claro perjuicio del procesado O.A.S.L., se declara CON LUGAR, la presente solicitud de avocamiento. Y de conformidad con lo desarrollado en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, se decreta la nulidad de la decisión proferida el veintinueve (29) de junio de 2012 por el Tribunal Décimo de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas”, que decretó la orden de aprehensión contra el prenombrado ciudadano.

Ahora bien, la revisión ha sido concebida como una potestad de la Sala Constitucional que puede ser ejercida de oficio o a solicitud de parte conforme lo establece el artículo 336.10 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y el artículo 25.11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, cuando se haya desconocido algún precedente dictado por la Sala Constitucional; efectuado una indebida aplicación de una norma o principio constitucional; o se haya producido un error grave en su interpretación; o por falta de aplicación de algún principio o norma constitucional, así como la violación de principios jurídicos fundamentales que estén contenidos en la Constitución de la República, Tratados, Pactos o Convenios Internacionales suscritos y ratificados válidamente por la República, o cuando se incurre en violaciones de derechos constitucionales.

En tal virtud, al ejercer tal potestad de revisión de sentencias definitivamente firmes, la Sala Constitucional está obligada, de acuerdo con una interpretación uniforme de la Constitución y en consideración a la garantía de la cosa juzgada, al ejercicio de la m.p. en cuanto a la procedencia de solicitudes que pretendan la revisión de fallos que han adquirido dicho carácter de cosa juzgada.

Luego de examinar la decisión objeto de la presente revisión de oficio, así como las actas originales del expediente penal, y siendo que la misma fue dictada por la Sala de Casación Penal en ejercicio de la potestad de avocamiento, la Sala estima pertinente efectuar las consideraciones siguientes:

El avocamiento, previsto en el artículo 31.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, constituye una facultad excepcional que puede ejercerse a petición de parte o bien de oficio, y que permite a la Sala atraer para sí el examen y decisión de una causa cuyo conocimiento, conforme a las reglas ordinarias de competencia, corresponda a un juzgado inferior.

Es jurisprudencia reiterada de esta Sala que la finalidad del avocamiento excede lo particular, debiéndose demostrar que la situación jurídica existente en el expediente constituya graves desórdenes procesales o escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico que perjudiquen ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, la paz pública o la institucionalidad democrática (vid. artículo 107 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia); por cuanto el uso indiscriminado de la potestad excepcional de avocamiento se traduciría en un desconocimiento sistemático a los derechos y garantías constitucionales, como lo son, el juez natural, el debido proceso y la preservación de los recursos ordinarios y extraordinarios para impugnar los posibles vicios o desacuerdos que las partes tengan en la tramitación o resolución de un asunto estrictamente entre particulares, más aún en materia penal donde se establece a favor de las partes, el principio de la doble instancia judicial como garantía de derechos humanos.

La Sala debe insistir en que la potestad del avocamiento no constituye un recurso o medio procesal al que puedan recurrir las partes para hacer valer su desacuerdo con los criterios jurídicos contenidos en decisiones o actuaciones judiciales, sino que debe ser ejercida con suma prudencia como lo indica el referido artículo 107 eiusdem, puesto que en tanto potestad excepcional implica un trastorno válido de las competencias legalmente atribuidas, de allí que su ejercicio debe estar sujeto a los estrictos parámetros establecidos en la ley y en la jurisprudencia de esta Sala, a los fines de justificar suficientemente su procedencia.

Aunado a ello, cuando se establece que deben existir razones de interés público o social que justifiquen la potestad de avocamiento, ello quiere decir que el objeto del mismo debe rebasar el interés privado involucrado. Se trata de casos que puedan crear confusión y desasosiego en la colectividad, afectar la paz social, la seguridad jurídica, trabar el normal desempeño de la actividad pública o afectar de manera directa y ostensible el orden público y social, pues, no basta la existencia de un trastorno procesal grave, es necesario que el asunto revista particular relevancia, es decir, cuando en forma excepcional el alcance de los efectos jurídicos de las decisiones a ser dictadas influyan sobre un considerable número de personas (cuantitativo) o afecten los intereses tutelados por el ordenamiento jurídico (cualitativo).

Ello así, la Sala observa que en el estado procesal en que se encuentra la causa penal que motivó la presente revisión de oficio, no se materializaron ninguno de los supuestos que justifiquen el ejercicio de la potestad de avocamiento por parte de la Sala de Casación Penal, ya que en la fase intermedia la Jueza Décima de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, al decretar la orden de aprehensión contra el ciudadano O.A.S.L., actuó conforme a derecho y con base en la doctrina de esta Sala, toda vez que el acusado había propiciado una serie de diferimientos de la audiencia preliminar, los cuales denotaron una actitud contumaz que justificaron que la referida Jueza de Control ejerciera el poder coactivo del Estado sobre el imputado a los fines de posibilitar la continuación del proceso.

En efecto, esta Sala, mediante decisión N° 730/2007 del 25 de abril, caso: P.A.B.F., estableció que ante la conducta contumaz del procesado en libertad el juez está autorizado para decretar, de oficio e inaudita altera pars, la orden de aprehensión en procura de llevar adelante el proceso.

Al respecto, en dicho fallo se estableció lo siguiente:

Ahora bien, ante la negativa injustificada del acusado a comparecer a la audiencia de juicio, cabe preguntarse: ¿Puede el acusado abusar de su condición procesal y lograr con su contumacia o rebeldía obstruir la justicia en su provecho?

Para dar respuesta a tal interrogante es oportuno precisar que la conducta contumaz en el proceso penal es aquella proveniente de la rebeldía de todo imputado, detenido o en libertad, de presentarse o comparecer a la sede de los juzgados en los cuales es procesado. Esa rebeldía, se traduce en una renuncia manifiesta al derecho de ser oído en un acto público al cual ha sido llamado por la autoridad competente, la cual es contraria a lo dispuesto en el artículo 257 de la Carta Magna que establece que el proceso es un instrumento para el logro de la justicia, así como al artículo 26 eiusdem, que prescribe el derecho a una tutela judicial efectiva, específicamente, a celebrase un juicio sin dilaciones indebidas.

No obstante decidido lo anterior esta hace notar, tanto al Juez Vigésimo Segundo de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, como a la Sala Nº 8 de la Corte de Apelaciones del mismo circuito judicial que, de acuerdo con el contenido del artículo 5 del Código Orgánico Procesal Penal, los jueces harán cumplir las sentencias y autos dictados en ejercicio de sus funciones, estando las demás autoridades de la República obligadas a prestarle la colaboración que les requieran. En caso de desacato, el Juez debe tomar las medidas y acciones que considere necesarias, conforme a la ley, para hacer respetar y cumplir sus decisiones, respetando el debido proceso.

(…)

Por lo tanto, es deber de todo Juez velar para que se haga efectivo el traslado de un imputado que se encuentra detenido a la sede judicial. Si la orden de traslado no se lleva a cabo, el Juez debe verificar cuáles fueron las causas que lo impidieron y, en el caso de que observe que la misma no se hizo efectiva por voluntad del propio imputado, debe tomar en cuenta la contumacia para que ello no obstruya la culminación del proceso.

Además, esta Sala considera útil señalar que el Juez de Juicio como director del proceso, está en la obligación de hacer todo lo necesario para que se efectúe una audiencia de juicio oral y público. En efecto, con el objeto de buscar la verdad de los hechos y aplicar una justicia equitativa, todo Juez penal debe velar para que se lleven a cabo todos aquellos actos en los cuales deben estar presentes las partes, en especial, el imputado o acusado.

Así pues, si el acusado se encuentra en libertad y éste no quiere presentarse en la Sala de Juicio, sin manifestar alguna excusa valedera, el Juez deberá hacer uso de la fuerza pública, aplicando en forma extensiva el contenido del artículo 357 del Código Orgánico Procesal Penal, para garantizar la presencia del acusado y evitar que se realice un juicio sin dilaciones indebidas. Ahora, si el acusado se encuentra recluido, en virtud de que en su contra se decretó una medida de de privación judicial preventiva de libertad, el Juez debe usar, igualmente, la fuerza pública, por cuanto el Estado está obligado a ejercer su ius puniendi y evitar que, por voluntad de la persona que se encuentre detenida, los juicios se paralicen indefinidamente. De modo que, en principio, el Juez de Juicio ordenará que, a través de la fuerza pública, sea trasladado el acusado a la sede del Tribunal, así se encuentre recluido, para lo cual oficiará a los organismos competentes para que el traslado se lleve cabo, respetando la integridad física del acusado; pese a ello, de no ser posible el traslado del detenido, el Juez apreciará la rebeldía del acusado y motivará la actuación procesal que considere pertinente dictar para la efectiva realización de la audiencia, ello de conformidad con los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

No puede aceptar el Estado, a través del ejercicio del ius puniendi, que quede en manos del acusado la intención de que se inicie o celebre el juicio oral y público. El Estado tiene el deber de que el juicio se celebre, sin dilaciones indebidas, por cuanto está ejecutando, con la celebración de juicio, un control social formal y público que debe existir en toda sociedad. Así se declara. (Destacado de este fallo)

En consonancia, con el precedente judicial parcialmente transcrito, la orden de aprehensión dictada por la Jueza Décima de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas no comportó en modo alguno una ostensible violación al ordenamiento jurídico vigente ni a ninguno de los supuestos establecidos en la ley para el ejercicio del avocamiento como potestad excepcional, por cuanto dicha decisión, en primer lugar, se debió al ejercicio coactivo del Estado a los fines de posibilitar la celebración de la audiencia preliminar, no siendo exigible en estos casos al Juez de Control el análisis exhaustivo y la comprobación de los requisitos concurrentes previstos en el artículo 250 (hoy artículo 236) del Código Orgánico Procesal Penal, menos aún cuando, tal y como se estableció en el precedente vinculante parcialmente transcrito supra, la orden de aprehensión tiene como objetivo garantizar la tanto presencia del imputado como la realización de un juicio sin dilaciones indebidas; y, en segundo lugar, cuenta con los mecanismos suficientes para ser enervada mediante los recursos dispuestos en el Código Orgánico Procesal Penal, estos son el recurso de apelación de autos, establecido en el artículo 447.5 (hoy 439.4) siempre y cuando el imputado se encuentre a derecho; y el examen y revisión de las medidas de coerción personal, establecido en el artículo 264 (hoy 250); debiendo destacarse que tal y como dejó constancia la Sala de Casación Penal en el fallo objeto de revisión, “la defensa privada del ciudadano O.A.S.L., ejerció recurso de apelación, el cual fue declarado inadmisible el seis (6) de agosto de 2012 por la Sala No. 10 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas”.

Ello así, es evidente que en el presente caso no existieron razones jurídicas de las previstas legal y jurisprudencialmente que hubiesen ameritado por parte de la Sala de Casación Penal el uso extraordinario de la potestad de avocamiento, ni se observa la existencia de una situación procesal que afecte ostensiblemente el interés público y social, pues, en definitiva, no se desatendieron o mal tramitaron los recursos ordinarios ejercidos, ni tampoco existió una escandalosa violación al ordenamiento jurídico que perjudicara ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, en razón de lo cual en criterio de esta Sala, en el presente caso no se justificó el avocamiento acordado por la Sala de Casación Penal, menos aún, cuando el proceso penal se encontraba en una fase incipiente, esto es, en la etapa intermedia en la cual estaba pendiente la celebración de la audiencia preliminar.

Resulta además impertinente que la Sala de Casación Penal haya decidido el 18 de junio de 2013, la solicitud de avocamiento interpuesta el 22 de agosto de 2012, es decir, casi un año después, a sabiendas de que la causa estuvo paralizada por la conducta contumaz del acusado como lo refirió la decisión del Juzgado Décimo de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas; siendo, como se señaló supra, que en dicho proceso el acusado y su defensor contaban con los recursos procesales idóneos para impugnar cualquiera de las decisiones dictadas que, a su decir, le causa un gravamen irreparable.

Igualmente, esta Sala Constitucional destaca que el cuestionamiento a la orden de aprehensión contrasta con los mecanismos ordinario que ofrece el propio proceso penal en manos del juez de control sin necesidad de que a la Jueza Décima de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas se le sustrajera la competencia mediante el ejercicio de la potestad excepcional de avocamiento, pues, al no evidenciarse, de manera clara e inequívoca, los supuestos de procedencia para el ejercicio de la potestad discrecional del avocamiento, se está en presencia de la violación del principio del juez natural, garantía ésta que debió prevalecer en todo momento por ser de estricto orden público, tal como esta Sala lo señaló en la sentencia N° 144, del 24 de marzo de 2000, caso: Universidad Pedagógica Experimental Libertador, criterio este ratificado en la sentencia N° 2/2012 del 2 de febrero, caso: Clarense D.R.P., donde se consideró el principio del juez natural, como un derecho humano fundamental y universal, y por tanto de orden público; de la siguiente manera:

Dentro de estas parcelas, los distintos órganos jurisdiccionales a que pertenecen ellas, se distribuyen el conocimiento de los casos según las reglas de la competencia, bien sea por la cuantía, el territorio o la materia.

Para evitar un caos, y ordenar la administración de justicia, hay reglas de competencia que se consideran de orden público y son inderogables, mientras que hay otras que no lo son. La competencia por la materia se encuentra entre las primeras, mientras que las que determinan el territorio, por ejemplo, están entre las segundas. El órgano que ejerce la jurisdicción, en cuanto a la competencia por la materia, es por excelencia el juez natural de las personas que tengan que ventilar litigios relativos a esas materias.

Como el ser juzgado por el juez natural es una garantía judicial, y un elemento para que pueda existir el debido proceso, la abrogada Constitución de 1961 en su artículo 69, así como la vigente en su artículo 49, consagran el derecho de las personas naturales o jurídicas de ser juzgadas por dicho juez, quien además debe existir como órgano jurisdiccional con anterioridad a los hechos litigiosos sin que pueda crearse un órgano jurisdiccional para conocer únicamente dichos hechos después de ocurridos. El citado artículo 49 de la vigente Constitución es claro al respecto: En su numeral 4, reza:

Artículo 49: El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia:

…Omissis…

4. Toda persona tiene derecho a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias, o especiales, con las garantías establecidas en esta Constitución y en la ley. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio sin conocer la identidad de quien la juzga, ni podrá ser procesada por tribunales de excepción o por comisiones creadas para tal efecto

.

La comentada garantía judicial, es reconocida como un derecho humano por el artículo 8 de la Ley Aprobatoria de la Convención Americana de Derechos Humanos, Pacto San J.d.C.R. y por el artículo 14 de la Ley Aprobatoria del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

Esta garantía judicial es una de las claves de la convivencia social y por ello confluyen en ella la condición de derecho humano de jerarquía constitucional y de disposición de orden público, entendido el orden público como un valor destinado a mantener la armonía necesaria y básica para el desarrollo e integración de la sociedad. Dada su importancia, no es concebible que sobre ella existan pactos válidos de las partes, ni que los Tribunales al resolver conflictos atribuyan a jueces diversos al natural, el conocimiento de una causa. El convenio expreso o tácito de las partes en ese sentido, al igual que la decisión judicial que trastoque al juez natural, constituyen infracciones constitucionales de orden público.

Así también, de la sentencia objeto de revisión de oficio puede evidenciarse que la propia Sala de Casación Penal, al concluir su motivación, no expresó de manera clara el cumplimiento de los requisitos de procedencia para el ejercicio de la potestad discrecional de avocamiento, pues afirmó textualmente, en la parte motiva, lo siguiente: “[…]En consecuencia, por la entidad de las graves irregularidades cometidas por el tribunal de control que atentan contra el derecho a una tutela judicial efectiva y a la defensa, derechos argüidos como conculcados por el solicitante, consagrados en los artículo 26 y 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en claro perjuicio del procesado O.A.S.L., se declara CON LUGAR, la presente solicitud de avocamiento. Y de conformidad con lo desarrollado en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, se decreta la nulidad de la decisión proferida el veintinueve (29) de junio de 2012 por el Tribunal Décimo de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas. Así se decide […]”.

En consecuencia, y sobre la base de los fundamentos que anteceden, es menester concluir que en el proceso penal seguido al ciudadano O.A.S.L. no se han desatendido o mal tramitado los recursos ordinarios, ni tampoco se evidencia la existencia de vulneraciones a la tutela judicial efectiva y al debido proceso, ni se observan escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico que hayan perjudicado ostensiblemente la decencia, la paz pública y la imagen del Poder Judicial que ameritaban por parte de la Sala de Casación Penal el ejercicio de la potestad excepcional de avocamiento, la cual, se insiste, debe ser ejercida con suma prudencia, teniendo en cuenta que su ejercicio supone la flexibilización a la garantía del juez natural; en razón de lo cual se declara que ha lugar a la revisión de oficio de la sentencia N° 218/2013 del 18 de junio, dictada por la Sala de Casación Penal de este Tribunal Supremo de Justicia, la cual se anula, teniéndose la presente decisión como resolución de la solicitud de avocamiento interpuesta por el abogado R.E.C.M., defensor privado del ciudadano O.A.S.L..

En razón de la declaratoria anterior, y en aras de preservar los principios de economía y celeridad procesal, así como salvaguardar el debido proceso del ciudadano O.A.S.L., esta Sala ordena la remisión del expediente penal a la Presidenta del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas para que lo envíe al Juzgado Décimo de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a los fines de la continuación inmediata de la causa penal identificada con el número 10° C-805-12, y se proceda a la conducción del imputado ante el Juez para la realización de la audiencia de presentación a que se contrae el segundo aparte del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, quien, dentro de su potestad de juzgamiento, podrá decretar la medida que considere pertinente (Vid. sentencia N° 946/2013 del 15 de julio, recaída en el caso: G.A.H.M.), quedando el detenido a la orden del mencionado Juzgado Décimo de Control; para lo cual se ordena a la Secretaría de la Sala que proceda a efectuar el desglose correspondiente.

Asimismo, y con relación a las solicitudes efectuadas por el defensor del ciudadano O.A.S.L. y de los abogados representante de la víctima, esta precisa que el referido Juzgado Décimo de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas será el órgano jurisdiccional indicado para pronunciarse, dentro de su autonomía de juzgamiento, acerca de lo peticionado por las partes. Así se decide.

En virtud de la declaratoria anterior queda sin efecto la medida cautelar dictada por la Sala en decisión N° 796 del 20 de junio de 2013; y visto que fue anulada la sentencia N° 218/2013 del 18 de junio, objeto de la presente revisión, permanece con plenos efectos jurídicos la decisión dictada el 29 de junio de 2013, por el Juzgado Décimo de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que decretó la orden de aprehensión al ciudadano O.A.S.L.. Así también se decide.

IV

DECISIÓN

Por las razones expuestas, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia, en nombre de la República por autoridad de la Ley, declara:

HA LUGAR la revisión de oficio de la sentencia N° 218/2013 del 18 de junio, dictada por la Sala de Casación Penal de este Tribunal Supremo de Justicia, que avocó la causa penal N° 10° C-805-12, nomenclatura del Juzgado Décimo de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, seguida al ciudadano O.A.S.L., titular de la cédula de identidad N° 3.847.260, por la presunta comisión del delito de estafa agravada continuada; la cual se ANULA.

CESA la medida cautelar dictada por esta Sala en decisión N° 796 del 20 de junio de 2013; y con PLENOS EFECTOS JURÍDICOS la decisión dictada el 29 de junio de 2013, por el Juzgado Décimo de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que decretó la orden de aprehensión al ciudadano O.A.S.L..

Se ORDENA, previo al desglose correspondiente, la remisión del expediente penal número 10° C-805-12, nomenclatura del Juzgado Décimo de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a la Presidenta del referido Circuito Judicial Penal, para que lo envíe al mencionado Tribunal Décimo de Control a los fines de la continuación inmediata del proceso penal y se proceda a la conducción del imputado ante el Juez para realización de la audiencia de presentación a que se contrae el segundo aparte del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, quedando el detenido a la orden del mencionado Juzgado Décimo de Control, órgano jurisdiccional que, dentro de su potestad de juzgamiento, podrá decretar la medida que considere pertinente (Vid. sentencia N° 946/2013 del 15 de julio, recaída en el caso: G.A.H.M.). Al oficio correspondiente deberá adjuntarse copia certificada de la presente decisión.

Se ORDENA a la Secretaría de esta Sala Constitucional que, del expediente identificado con el N° 2013-0539, proceda a efectuar el desglose de la orden de aprehensión cursante a los folios 84 al 95, ambos inclusive, del anexo N° 13, para que sea igualmente remitida a la Presidenta del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conjuntamente con causa penal identificada con el número 10° C-805-12, N° 2013-0539, nomenclatura del Juzgado Décimo de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.

Publíquese y regístrese. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Sesiones de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los días 28 del mes de noviembre de dos mil trece (2013). Años: 203º de la Independencia y 154º de la Federación.

La Presidenta,

G.M.G.A.

Vicepresidente (E),

JUAN J.M. JOVER

Los Magistrados,

L.E.M.L.

MarcoS T.D.P.

C.Z.D.M.

Ponente

A.D.J.D.R.

L.F. DAMIANI

El Secretario,

J.L.R.C.

Exp.- 13-0539

CZdM/