Decisión de Corte de Apelaciones 8 de Caracas, de 25 de Marzo de 2010

Fecha de Resolución25 de Marzo de 2010
EmisorCorte de Apelaciones 8
PonenteZinnia Briceño
ProcedimientoApelacion Por Privativa

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

CORTE DE APELACIONES CIRCUITO JUDICIAL PENAL

ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, 25 de marzo de 2010

199º y 150º

CAUSA N° 3282-10

PONENTE: ZINNIA BRICEÑO MONASTERIO

Corresponde a esta Sala conocer de la presente incidencia en virtud de los recursos de apelación interpuestos por los abogados Newman M.M.G. y J.P.S., en su condición de Defensores de los imputados M.A.V.M. y O.S.C.; por los abogados H.A.V. y L.D.A., en su carácter de Defensores de las imputadas Giusel Mileira Avendaño y M.V.M. y por los abogados B.H., R.M. y A.T., en su condición de Defensores del imputado Arné Chacón Escamillo, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 8 de diciembre de 2009.

Los abogados Newman M.M.G. y J.P.S., en su escrito de apelación entre otras cosas expusieron:

… ciudadanos Jueces que integran la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Area Metropolitana de Caracas, que han de conocer el presente escrito de Apelación de Autos, que una vez admitida la presente Apelación, deben entrar a conocer el fondo por el cual esta planteada.

La primera violación que esta defensa considera se cometió por la recurrida, es que la decisión tomada por la ciudadana Juez Onceava de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de Area Metropolitana de Caracas, vulnera los derechos constitucionales de mis defendidos, a saber El Debido Proceso… La ciudadana Juez Onceava en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Area (sic) Metropolitana de Caracas, al no imponer a nuestros defendidos de las Medidas Alternativas a la Prosecución del Proceso a saber: Del Principio de Oportunidad, del Acuerdo Reparatorio, de la Suspensión Condicional del Proceso, violo (sic) el debido proceso, y la Juez a su entender alego (sic) en su decisión lo siguiente... ‘En este mismo orden de ideas, se evidencia que la defensa del ciudadano ARNE CHACON ESCAMILLO, solicita la nulidad de la audiencia de presentación que hoy se efectúa, alegando que los imputados no fueron advertidos, de las medidas alternativas a la prosecución del proceso, no puede ser considerada una causal de nulidad absoluta; lo que si ocurriría en el caso de la audiencia preliminar’. Es decir, que según a criterio de la Juez de Control, no deben ser impuestos los imputados de las Medidas Alternativas a la Prosecución del Proceso, desde la audiencia de presentación, siendo esta apreciación jurídica errónea, y no ajustada a derecho, violándose así el derecho al debido proceso que debe existir en todo y cada uno de los procesos judiciales. La ciudadana Juez Onceava de Control, impuso a nuestros defendidos de una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por considerar que se encuentran llenos los extremos legales exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal… La ciudadana Juez a su criterio en el pronunciamiento TERCERO, señala: … Sin embargo, ciudadanos miembros del Tribunal Colegiado que conocerá del presente recurso, los fundamentos de la imputación que señala la ciudadana Juez en su parte dispositiva del acta, con el cual el Ministerio Público imputo (sic) a mis defendidos son los siguientes: RESOLUCION nro. 639-09, de fecha 04 de diciembre de 2004, emanada de la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras,… Informe del Banco Real Banco de Desarrollo, emanado de la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras de fecha 04 de noviembre de 2009 … 3.- Informe de Inspección Especial emanado de la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, mediante la cual se reflejan los resultados de las dos inspecciones de carácter especial, realizado por el Banco Real, en fechas 30 de abril y 31 de julio de 2009… Ahora bien, ciudadanos Jueces integrantes del Tribunal Mixto, en ninguna parte el Ministerio Público estableció cual fue la participación que tuvieron nuestros defendidos en estos hechos, es decir, M.A.V.M. y O.S.C., participaron en todos o en alguno de ellos, no lo sabemos, lo que es cierto y no entra en duda, es que el Ministerio Público no individualizo (sic) la participación en los presuntos hechos punibles imputados, la acción desplegada por nuestros patrocinados, violándose así el derecho a la defensa de nuestros defendidos. Debiendo esta defensa significar, que todos estos fundamentos que señala la decisión recurrida, de ser ciertos, fueron realizados por la Junta Directiva anterior de Banco Real, Banco de Desarrollo, toda vez que nuestros defendidos pasaron a formar parte de la Junta Directiva del Banco Real Banco de Desarrollo, y tomaron pleno ejercicio de sus funciones a partir de el día 12 de agosto del 2009. Es decir, que todos los actos realizados en fechas anteriores, no son responsabilidad de nuestros patrocinados, en consecuencia no se les puede imputar tales acciones presuntamente delictivas, por cuanto ellos no pueden ser responsables de las inversiones realizadas así como la baja proporción de los micro créditos dados por el Banco, ni a que empresas se les otorgo (sic) créditos, por cuanto eso es responsabilidad de la junta directiva anterior. Es falso cuando se establece que se realizó una inversión en la empresa Premier Seguros C.A, por el 96% del capital social de esta compañía, por lo que incumple el artículo 115 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, por cuanto lo que en realidad se llevo (sic) a cabo fue un contrato de Opción de Compra Venta de Premier Seguros, y al no ser autorizada, por la Superintedencia de bancos, la misma no se ejecuto (sic), en consecuencia no se puede hablar de una Distracción de los recursos del Banco. Aunado a ello, nuestros defendidos en los cargos que ostentan en la Junta Directiva, no tienen potestad de disposición de los recursos del Banco. Honorables Jueces aquí no existe tal como lo señala la ciudadana Juez de Control, los fundados elementos de Convicción que establece el numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad, de nuestros patrocinados, ni mucho menos señalar que estamos en presencia del Peligro de Fuga numeral 3, ya que nuestros defendidos de manera voluntaria acudieron a la sede de la Dirección de los servicios de Inteligencia y prevensión (DISIP), a ponerse a derecho, una vez enterados de que estaban siendo requeridos por un órgano jurisdiccional. Le solicitamos tengan en cuenta el contenido de los artículos 08, 09 y 243 todos del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales tratan sobre el Principio de Presunción de Inocencia, Afirmación de la Libertad y Estado de Libertad, respectivamente, los cuales invocamos a favor de nuestros defendidos. Se les imputa a nuestros defendidos, el delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 06 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, sin embargo rechazamos tal imputación, por cuanto nuestros defendidos no forman parte de ningún grupo de delincuencia organizada, ya que ellos formaban parte de una Junta Directiva de un Banco, más no con ello significa que era formada con concierto previo para delinquir, esto no esta probado. Con esta imputación se viola flagrantemente el contenido del artículo 49 numeral 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece… Existe el derecho constitucional al libre derecho al Trabajo, en consecuencia no significa persé que todos los miembros de una junta directiva de un banco forman parte de un grupo de delincuencia organizada para cometer uno o más delitos, y que existe una presunción, y por ende no esta probado. PETITORIO. 1.- En consecuencia es por estas consideraciones que consideramos que se violo (sic) el debido proceso y en consecuencia a ello se debe decretar la nulidad absoluta de la audiencia de presentación de detenido celebrada en fecha 08-12-09, ante el Juzgado Undécimo de Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Area Metropolitana de Caracas, y en consecuencia solicitó (sic) se decrete la libertad plena sin restricciones de nuestros defendidos ciudadanos M.A.V. y O.S.C.. 2.- En caso de no prosperar el primer pedimento, les sea acordada a favor de nuestros defendidos una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de conformidad a lo preceptuado en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal…

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Emplazada en su oportunidad la representación del Ministerio Público, los de Fiscales Quincuagésimo Tercero, Quincuagésimo Sexto, Quincuagésimo y Septuagésimo Tercero a Nivel Nacional respectivamente, dieron contestación al recurso interpuesto en los siguientes términos:

“…CAPITULO SEGUNDODE LAS DENUNCIAS INVOCADAS Los recurrentes en su escrito, plantean la violación del Debido Proceso, contenido en el artículo 42 numeral 2 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y la violación del artículo 250 en su numeral 2do. Del Código Orgánico Procesal Penal; por tal motivo, estas Representaciones Fiscales pasamos de inmediato a contestar el recurso; en los siguientes términos: Los recurrentes se fundamentan en el artículo 447 ordinales 4to. Y 5to. De la Ley Adjetiva Penal, para señalar que la ciudadana juez que emite el presente fallo, violó el Debido Proceso, contenido en el artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal. Esta alegación la realizan por cuanto que a su criterio, el hecho que la ciudadana juez no haya impuesto a sus defendidos de las medidas alternativas a la prosecución del proceso desde la audiencia de presentación violan el debido proceso, y no como erróneamente lo estimó la juez. Por otra lado, señalan que la Juez le impuso a sus defendidos de una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por considerar que se llenan los extremos del artículo 250 del Orgánico Procesal Penal, sin embargo, a su entender según se desprende de la decisión no existen los fundados elementos de convicción que establece el numeral 2, ni muchos menos se esta (sic) en presencia del Peligro de Fuga, ya que sus defendidos acudieron de manera voluntaria a la Disip, a ponerse a derecho una vez enterados que estaban siendo requeridos. Por todo lo antes expuesto solicitan se tenga en cuenta los artículos 8, 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal, como son el Principio de Inocencia, Afirmación de Libertad y Estado de Libertad. A este respecto, estas Representaciones Fiscales consideran que no le asiste razón a los recurrentes, por los siguientes motivos: En primer lugar, se observa que no hubo violación al Debido Proceso, previsto en los artículos 49 numeral 2do. De la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación con el artículo 1° del Código Orgánico Procesal Penal, como erróneamente lo afirman los abogados recurrentes, en el sentido que; la ciudadana Juez Decimoprimero en Funciones de Control, al momento de realizarse la audiencia de presentación de sus defendidos M.A.V.M. y O.S.C., no se les impuso de las medida (sic) alternativas a la prosecución del proceso, como son el Principio de Oportunidad, los Acuerdos Reparatorios y la Suspensión Condicional del Proceso; no es menos cierto, que a este respecto, previa advertencia de la defensa del ciudadano ARNE CHACON, hubo un pronunciamiento por parte de la Juzgadora. Tal como se desprende de la decisión objeto de apelación, la ciudadana Juez de Control, estimó que el hecho de no haber impuesto a los imputados de las medidas alternativas a la prosecución del proceso, no es objeto de Nulidad Absoluta conforme a los artículos 190 y 191 de la Ley procesal penal, lo que si ocurre en el caso de la Audiencia Preliminar, donde incluso el Tribunal Supremo de Justicia, ha sentado jurisprudencia al respecto, cuando ha afirmado que el hecho de no imponerse a los imputados las Medidas Alternativas a la Prosecución del Proceso, incluso luego de admitida la Acusación constituye un vicio de NULIDAD ABSOLUTA, tal como lo dijo ciudadana Juez Control en esa audiencia. Ahora bien, en relación a la Audiencia de Presentación, esta situación debe ser analizada desde el punto de vista de la procedencia de estas medidas alternativas ya que, si bien los órganos jurisdiccionales, le imponen a los detenidos de estas medidas, esta advertencia, lleva implícita la intención que las mismas sean conocidas desde el inicio del proceso jurisdiccional (audiencia de presentación), no obstante, es bien sabido en esa etapa no es procedente su imposición; en el presente caso, solo es admisible la figura de la Admisión de los Hechos, conforme a lo previsto en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal; sin embargo, la Admisión de los Hechos solo tiene cabida una vez presentado el ACTO CONCLUSIVO respectivo, por parte del Titular de la Acción Penal (Ministerio Público). Dicho esto, es evidente que le asiste la razón a la ciudadana juez control, cuando ha manifestado que el hecho de no haber realizado la advertencia en esa audiencia, no es objeto de NULIDAD ABSOLUTA, como lo alegan los recurrentes; situación esta que no constituye violación al debido proceso previsto en la Constitución de la República de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal. En tal sentido, esta parte fiscal solicita que sea declaro SIN LUGAR esta argumentación de los recurrentes. Por otro lado, en relación a que la ciudadana juez considera cumplidas las exigencias del artículo 250 numeral 2do.de la Ley Adjetiva Penal, y que no existen suficientes elementos de convicción para demostrar la participación de sus defendidos, observa el Ministerio Público que sí constan en las actas, hasta esta etapa de la investigación, “Fundados” elementos de convicción. A este respecto, es importante traer a colación el artículo 22 ejusdem, relativo a la apreciación de las pruebas, para estimar que efectivamente los elementos de convicción llevados por el Ministerio Público, si causaron en el juzgador el convencimiento de la existencia de fundados elementos de convicción. En relación a ello es importante observar que el Ministerio Público menciona como elementos de pruebas para sustentar la participación de los ciudadanos M.A.V.M. y O.S.C., los siguientes: Considera el Ministerio Público que existen suficientes elementos de convicción que fundamentan la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, en contra de los ciudadanos ARNE CHACÓN ESCAMILLO…MIGUEL VAZ … ORLANDO SUÁREZ … LUÍS SUÁREZ M. … J.C. MAYO… ALEJANDRO UZCATEGUI … R.M. … D.F. … M.V. … GUIZEL AVENDAÑO… los cuales se indican a continuación: INFORME DE BANCO REAL, BANCO DE DESARROLLO C.A. con sus respectivos anexos, realizado por la Superintendecia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, en el cual entre otras cosas se observa lo siguiente: …De lo anteriormente expuesto, esta representación fiscal estima que la juez cumplió con su deber de explicar las razones y motivos que la condujeron a Decretar la Medida de Privación Judicial Privativa de Libertad, en contra de estos ciudadanos, ya que de actas se desprende que surgen serios elementos de convicción de la hacen procedente, los cuales fueron debidamente examinados en su decisión. El Ministerio Público a través de su escrito de solicitud de medida en relación a la situación del Banco Real, Banco de Desarrollo, C.A, señaló que los accionistas principales hasta la presente fecha, de Banco Real, Banco de Desarrollo, C.A. son las empresas Banreal Holding S.L. y Banreal Holding C.V., propietarias del ochenta y dos coma treinta y cinco por ciento (82,35%) y doce coma treinta y cinco por ciento (12,35%), respectivamente, del capital de dicho Banco, a su vez el único accionista de dichas compañías es la empresa Banvelca & Company 1890 Limited, la cual tiene como único accionista al ciudadano J.M.H.V.. En Asamblea General Extraordinaria de Accionistas celebrada en fecha veintinueve (29) de mayo del presente año, se designó una nueva Junta Directiva, la cual quedó conformada de la siguiente manera: Directores Principales: Arné Chacón Escamilla, M.V.M., O.S.C., L.S.M., J.C.M.V., A.U.P., R.M.L.; Directores Suplentes: D.F., M.V., Giuzel Avendaño y Presidente Arné Chacón Escamilla. Adicionalmente, es importante señalar que el 6 de agosto de 2009, se recibió en la SUDEBAN una comunicación suscrita por el ciudadano J.M.H.V. en representación de Banvelca & Company 1890 Limited, donde manifiesta que en el mes de abril del presente año recibió de los ciudadanos Arné Chacón Escamilla y P.T. una oferta de adquisición de las participaciones que tiene esa empresa en Banreal Holding S.L. y Banreal Holding C.V., antes mencionadas, es decir de adquisición de Banco Real. Al cierre de septiembre de 2009, la Institución Financiera adquirió acciones en la empresa Premier Seguros, C.A. por Bs.F. 463.394.634, lo que representa un porcentaje de propiedad del noventa y seis por ciento (96%) de dicha empresa, y el doscientos sesenta y nueve por ciento (269%) del patrimonio de la Institución Financiera, que se ubica en Bs.F. 172.148.653, por lo que incumple con el límite máximo establecido en el numeral 2 del artículo 115 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, siendo por esto que la SUDEBAN mediante oficio N° SBIF-DSB-II-GGI-GI7-17086 del 5 de noviembre de 2009, instruyó al Banco disminuir su porcentaje de participación accionaria en el capital de la referida empresa de Seguros al límite máximo permitido según lo indicado en el artículo antes citado, el cual no debe exceder del veinte por ciento (20%) del capital social de la empresa, que se ubica en Bs.F. 58.882.032 al mes de septiembre del presente año. El Banco mantiene inversiones en Baninvest Banco de Inversión, C.A. por Bs.F. 250.896.129, Mi Casa Entidad de Ahorro y Préstamo, C.A. por Bs.F. 8.250.000 y en Microfin por Bs.F. 371.000., en tal sentido, se observa que una alta concentración de las inversiones en títulos valores en un solo Ente Económico, (Baninvest Banco de Inversión, C.A.), por Bs. F. 465.435.606, las cuales representan el 83,33% del total de las inversiones y el 270,37% del patrimonio del Banco. La SUDEBAN efectuó inspección de la cual se desprende que en cuarenta y ocho (48) de ellos, de sesenta y un (61) clientes analizados, que totalizan Bs.F. 195.919.385, los recursos de los préstamos concedidos fueron destinados a sociedades mercantiles, Casas de Bolsa y otras Entidades Bancarias, por lo que se presume que están dirigidos al mercado de valores, lo que desvirtúa el objeto social del Banco y no contribuye con el desarrollo de sectores específicos del país; y en consecuencia, incumple con el artículo 110 del citado Decreto Ley. En los trece (13) restantes, que representan un monto de Bs.F. 39.345.389, no fue posible evidenciar el destino dado a los fondos otorgados, por cuanto no se localizó en los expedientes de crédito la información que permitiera determinar donde fueron aplicados los recursos correspondientes a la Pequeña y Mediana Empresa (PYME). De todo lo anterior, se desprende, tal como concluye la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras que el Banco desvirtuó su objeto social, los cuales motivaron la autorización de operación que le diera este ente supervisor, y que se dedicó a realizar operaciones incompatibles con este, y en los casos antes señalados con empresas relacionadas con sus accionistas Arné Chacón Escamilla y P.T.. En virtud de todo lo antes expuesto, Banco Real fue intervenido, y se encuentra actualmente intervenido, con suspensión de sus actividades de intermediación, por las siguientes razones: El Banco Real, Banco de Desarrollo, C.A. en el período del 26 de noviembre al 3 de diciembre de 2009, presentó déficit de encaje legal hasta por BS. F. 123,7 Millones, lo que revela problemas de liquidez para hacer frente a sus compromisos inmediatos. Las Inversiones en títulos valores representan al 31 de octubre de 2009 el 30,99% del activo y las Inversiones en empresas filiales, afiliadas y sucursales el 25,71% del citado rubro, las cuales en conjunto suman el 56,7% del activo total, mientras que la cartera de créditos representa el 27,44% del activo. El Banco no ha cumplido desde su creación con el objeto social para el cual fue constituido, establecido en el artículo 110 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras. Mantiene una concentración de Inversiones en títulos valores en Baninvest Banco de Inversión, C.A. por Bs.F. 250.896.129 aproximadamente; Banco que a su vez presentó déficit de encaje entre las semanas del 24 de noviembre a 01 de diciembre del año en curso, hasta por Bs. F. 131.893.233. Presenta baja proporción de microcréditos y alto nivel de financiamiento a la Pequeña y Mediana Empresa (PYME) (destinados a actividades de carácter comercial) por lo que incumple con su objetivo principal. Mantiene una inversión en la empresa Premier Seguros, C.A. por Bs. F. 463.394.634, monto que representa el noventa y seis por ciento (96%) del capital social de esa compañía, por lo que incumple con el artículo 115, numeral 2 ejusdem. Todos los elementos de convicción señalados por el Ministerio Público, en el escrito de solicitud de imposición de Medida de Privación Judicial de Libertad, en contra de estos ciudadanos, nos llevan a considerar que efectivamente surgen serios fundamentos para estimar demostrada la comisión de hechos punibles que merecen pena privativa de libertad, vinculando a los ciudadanos M.A.V.M. y O.S.C. como participes (sic) en los mismos, en atención a que formaban parte de la Junta Directiva y que es evidente el PELIGRO DE FUGA Y DE OBSTACULIZACION DE LA INVESTIGACION, en atención a los recursos económicos, con los que cuentan, independientemente que ellos se hayan puesto a derecho de forma voluntaria, ya que esto no es indicativo de que no se van a ausentar de la administración de justicia. A este respecto debemos significarle, si bien es cierto, que toda persona inculpada de la comisión de un hecho punible, tiene derecho a que se presuma legalmente su inocencia y a que se le trate como tal, mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme, la regla debería ser su juzgamiento en libertad, ya que de esta forma se impide la afectación de sus derechos, no obstante, los códigos y leyes de procedimiento penal admiten, por estrictas razones de orden procesal la limitación de algunos derechos del imputado, cuando ello resulte imprescindible para garantizar la finalidad del proceso, de allí que no siempre que ocurra esta limitación se debe entender que existe una violación a sus derechos y a la presunción de inocencia, más aún cuando es evidente el peligro de fuga, como en el caso de marras donde a (sic) sido evidente la cantidad de personas vinculadas a este caso que han salido del País. Por lo que en razón de lo antes expuesto … en el caso de marras se justifica, la imposición de una Medida de Privación Judicial Privativa de Libertad, pues se trata de uno de los delitos previsto en el Decreto con rango, Valor y Fuerza de Ley de la reforma parcial de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, tal como lo estimo el órgano jurisdiccional, donde sus autores poseen recursos que les permitan abandonar el País. Por otro lado, las medidas de coerción personal, están consagradas en nuestra legislación adjetiva penal, como mecanismos para garantizar las resultas de un proceso penal y evitar que el investigado se sustraiga de la misma y su imposición no necesariamente indica que se esté violentando el PRINCIPIO DE AFIRMACION DE INOCENCIA, AFIRMACION DE LIBERTAD Y ESTADO DE LIBERTAD, como erradamente lo afirma la Defensa. El Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 108, ordinal 10 señala: …En cumplimiento a la norma procesal antes aludida, esta representación fiscal solicitó tal medida, la cual previo análisis de todos los elementos de convicción que constan en las actas, fue acordada por la juez de control, quien efectivamente cumplió con su labor de fundamentar la decisión, que la llevó a decretar la medida, por ello afirmamos que no le asiste la razón a los apelantes. En atención a lo antes expuesto, solicitamos que la presente denuncia sea declarada sin lugar por considerar que la presente decisión cumple con los requisitos exigidos por el legislador, ya que se encuentra debidamente fundada, pues se llenan los extremos del artículo 250 numerales 1,2 y3 en relación con el artículo 251 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal, exigidos para decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, tal como se desprende de las actas y del análisis realizado por el Ministerio Público en su solicitud y por el órgano jurisdiccional al momento de acordarla. CAPITULO TERCERO PETITORIO … solicitamos lo siguiente: … Que al fondo se DECLARE SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los defensores de los imputados M.A.V.M. y O.S.C. en contra de la decisión de fecha 08 de Diciembre de 2009 que acordó la medida de privación judicial preventiva de libertad…”.

Los abogados H.A.V. y L.D.A., en su escrito de apelación expresaron:

… Capítulo III PRIMERA DENUNCIA: De violación al debido proceso por infracción del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 304 y 12 del Código Orgánico Procesal Penal. Conforme al artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el debido proceso deberá aplicarse a todas las actuaciones de carácter judicial. Comprendido en éste insoslayablemente, constituye el ‘derecho a la defensa’ uno de sus postulados esenciales, pues de él se desprenden o está ligado, a todas las garantías procesales y siendo ello así, la noción de derecho de defensa aparecerá en la explicación de todos los principios reconocidos al hombre…Este derecho comporta, entre otros de igual entidad, el deber al Estado de garantizar a los administrados a disponer de los medios adecuados para preparar y ejercer su defensa, a cuyo fin, es indispensable tengan la posibilidad de acceder a los elementos preconstitutivos de prueba insertos en la documentación del expediente, pues de otro modo, no tendrían la posibilidad de desvertebrar o quebrar sus pretensiones y hacer valer las propias. Y esto es así, elementalmente, ya que, y considerando que la prueba, en tanto "...consiste en la actividad de comparación entre las afirmaciones efectuadas por las partes en sus alegaciones...-y que como tal, está dirigida a producir el convencimiento de un juez dentro del procedimiento-, es obligatorio que las partes, en garantía a su ‘derecho de defensa’, puedan dentro del proceso como manifestación del mismo, conocer el contenido del expediente, y especialmente, de los elementos de convicción producidos por el Ministerio Fiscal para fundamentar sus pretensiones, lo cual cobra mayor relevancia en el presente caso, dada la gravedad de la medida de coerción personal que fue decretada en contra de nuestras defendidas, y sus consecuencias en la esfera de sus derechos civiles y económicos… Tal naturaleza de las cosas, se deduce expresamente en materia procedimental penal del artículo 49.1 constitucional… Así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia No. 1885, de fecha 02/09/2004, con ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta… Más recientemente, en sentencia No. 1340, de fecha 22/06/2005, Por su parte, la Sala de Casación Penal, en sentencia pronunciada el día 1 de abril de 2004 (caso CAPRILES RADONSKY), expuso al respecto:… En este sentido, consta a las actas que a las ciudadanas GIUSEL MILEIRA AVENDAÑO y M.V.M., como a sus defensores técnicos, no les fue permitido revisar los anexos del expediente principal marcados con las letras "A" y "B", pues, por un lado, tal y como adujo la juzgadora, el acceso a dichas piezas estaba restringido a las partes por encontrarse reservadas a tenor del artículo 304 del Código Orgánico Procesal Penal, según auto producido por esa misma autoridad judicial el día 07/12/2009; y por el otro, en razón de que los referidos anexos no guardaban relación con las investigaciones adelantadas por la fiscalía a las operaciones de intermediación financiera realizadas por los directivos de Banco Real, sino que se referían a otras entidades de comercio desvinculadas con los hechos que se le atribuían a las imputadas… A la luz de los argumentos antes resumidos, llegamos a dos conclusiones importantes: 1.1): Que la juez actuó confesadamente fuera del ámbito de su competencia substancial, al haber decretado per se ‘la reserva de las actuaciones’, pues dicha potestad está reconocida exclusivamente al Ministerio Público, a tenor del artículo 304 del Código Orgánico Procesal Penal, de suerte tal, que mediando simplemente una solicitud por los delegados de la fiscalía a dicho fin, y no ‘un acta motivada que estableciera el alcance del referido instituto procesal dentro de la investigación’, como lo ordena explícitamente la norma citada y se desprende de la decisión, es evidente no podía la juzgadora de primera instancia impedir el acceso a los imputados y sus defensores de todas las actas y piezas que componen el expediente, lo cual fulmina de nulidad el acto de la audiencia de presentación de las ciudadanas GIUSEL MILEIRA AVENDAÑO y M.V.M., de acuerdo a lo previsto en el artículo 138 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por usurpación de autoridad y así pedimos expresamente sea declarado. 1.2): Que la reserva de las actuaciones, y en específico de los anexos marcados con las letras "A" y "B", violan el derecho de defensa de las ciudadanas GIUSEL MILEIRA AVENDAÑO y M.V.M., habida cuenta en la realidad, tales actuaciones sí guardan conexidad con los hechos imputados por los acusadores del Estado, quienes, y aún cuando lo hicieron de forma parcial e incompleta, relataron durante la audiencia que la causa estaba relacionada con la otorgación de créditos fraudulentamente a, entre otras, empresas propiedad del ciudadano R.F., así como que, Banco Real Banco de Desarrollo, entre otras operaciones bajo observación en la instrucción penal que adelantan, tenía altas colocaciones de capital en bonos y otros instrumentos financieros precisamente con BANINVEST, y de allí que, y comoquiera ninguna de las acciones antes mencionadas aparecen reflejadas en el legajo del expediente revisado por las imputadas y su defensa, ni soportadas en el informe de la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras comprendido en el adjunto identificado con la letra "C", es innegable fueron colocadas en un grave estado de indefensión, en la medida no pudieron examinar los elementos de convicción utilizados por el Ministerio Público para endilgarle formalmente todas las conductas constitutivas presuntamente del tipo de ‘Distracción de Fondos de los Ahorristas’, contrastar su existencia ni contradecir su mérito probatorio, lo cual es causal válida de nulidad de la "audiencia de presentación" celebrada el día 8/12/2009, según lo dispuesto en los artículos 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, por infracción del artículo 49.1 de la Constitución de la República de Venezuela, y los artículos 12 y 304 del Código Orgánico Procesal Penal, y así pedimos expresamente sea declarado por la Corte de Apelaciones. SEGUNDA DENUNCIA: De violación al debido proceso por infracción del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 125.1 y 131 del Código Orgánico Procesal Penal. La imputación, como acto procesal, se encuentra reglamentado en forma general, en el artículo 124 del Código Orgánico Procesal Penal… Como puede observarse, a los fines de la imputación penal, la ley no hace mención ni alude a un acto procesal específico, esto es, predeterminado o restringido en alguna norma de procedimiento, sino que, de manera abierta, estatuye tal resultado y la condición de imputado a la persona que, a través de cualquier medio legal realizado por la autoridad competente, se le atribuya la comisión de un hecho punible. Por tanto, se colige que la naturaleza, así como las formalidades o características del acto, en cuanto individualice, inequívocamente, a una persona como autora de un hecho punible, constituye el componente determinante o indispensable para producir el efecto previsto en la norma, (art. 124 COPP) En este sentido, de acuerdo con su definición (hecho punible), el proceso de individualización de un hecho punible implica de suyo, la descripción de una conducta, sea por acción o omisión, que se encuentre especialmente establecida como delito o falta en nuestro ordenamiento jurídico (art. 1 del Código Penal), y de allí que, para imputar formalmente a una persona sea necesario indicar tanto el hecho material del que se le inculpa, como establecer su correspondencia jurídica con la ley penal respectiva. Dicho de otra manera, la imputación, para que pueda cumplir las finalidades que persigue, como acto atributivo de responsabilidad criminal, debe abarcar, por lo menos, dos elementos imprescindibles: la determinación del hecho o questo facti, que es inmutable y constituye el objeto del proceso; y la calificación de derecho del hecho, esto es, el examen de su antijuricidad conforme a la Ley, que es variable, sujeto al cumplimiento de una serie de formalidades. En consecuencia, es forzoso concluir, que la delimitación clara del hecho o questo facti es vital, tanto para cumplir con la finalidad del acto de imputación, como para fijar el objeto del proceso, de suerte tal, que su conocimiento conforma un módulo esencial del debido proceso y para ejercitar cabalmente el derecho a la defensa, pues de modo contrario, su destinatario no podría enervar o resistir eficazmente durante el iter penal la acción punitiva del Estado. Tal requisito del acto, deriva específicamente del contenido de los artículos 125.1 y 131 del Código Orgánico Procesal Penal… Así lo ha establecido reiteradamente la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, como por ejemplo, en la sentencia No. 348, del 25 de julio de 2006:…También, en la sentencia No. 468 del 6 de agosto de 2007 y con ponencia del Magistrado Doctor E.R.A.A., …En el mismo tenor, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Dr. M.T.D.P., sentencia No. 1901, del día 1/11/2008, reiteró … La tesis contraria, tan ilegal cuan absurda, propendería a la proliferación de acusaciones sorpresivas durante las fases correlativas del procedimiento, ya que sobre los hechos deducidos y debidamente especificados en la ‘audiencia de formalización de la investigación’ por el Ministerio Fiscal, y no por otros, en la medida inciden tanto en la fijación del objeto del proceso como en la graduación de la responsabilidad penal, girarán preponderantemente todas las actividades defensivas con que cuenta el imputado dentro del iter penal. Y al respecto, y con el objeto de cumplir con ‘el acto de imputación formal’, el Ministerio Público presentó una voluminosa solicitud de aprehensión en contra de mis defendidas, en la cual les atribuyó de modo genérico la comisión, en calidad de ‘coautoras’, del delito de ‘Distracción de Fondos de los Ahorristas’, previsto y sancionado en el artículo 432 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras (en lo adelante LGB), de acuerdo a la siguiente relación fáctica: … Por la aprobación y otorgación de sesenta y un (61) créditos en contravención al artículo 110 de la LGB (objeto social del Banco), pero sin discriminar cuándo, cómo o de qué forma lo hicieron, así como sin identificar los créditos cuestionados o sus destinatarios, y sin determinar tampoco en ejercicio de la función que cumplían en ‘Banco Real Banco de Desarrollo’, esto es, si en el desempeño del cargo de ‘directoras suplentes’ (que nunca ejercitaron), o desarrollando las actividades de Gerencia asignadas en dicha entidad financiera. … Por la celebración de un contrato de ‘opción de compra-venta’ de noventa y seis mil (96.000) acciones de ‘SEGUROS PREMIER’, en contravención a los artículos 110 y 115.2 de la LGB, pero sin discriminar cuándo, cómo o de qué forma lo hicieron, y sin determinar tampoco en ejercicio de la función que cumplían en ‘Banco Real Banco de Desarrollo’, esto es, si en el desempeño del cargo de ‘directoras suplentes’ (que nunca ejercitaron), o desarrollando las actividades de Gerencia asignadas en dicha entidad financiera. Posteriormente, y durante la audiencia de presentación ante el Juez de Control, los delegados fiscales le endilgaron adicionalmente en forma oral, coautoría en los siguientes hechos: … Por la aprobación y otorgación de dos (2) créditos a empresas pertenecientes al ciudadano R.F.B., y otros a empresas propiedad del ciudadano J.G.U., en contravención al artículo 110 de la LGB (objeto social del Banco), pero sin discriminar cuándo, cómo o de qué forma lo hicieron, así como sin identificar los créditos cuestionados o sus destinatarios (nombre de las empresas), y sin determinar tampoco en ejercicio de la función que cumplían en ‘Banco Real Banco de Desarrollo’, esto es, si en el desempeño del cargo de ‘directoras suplentes’ (que nunca ejercitaron), o desarrollando las actividades de Gerencia asignadas en dicha entidad financiera… Por la colocación de doscientos cincuenta mil bolívares fuertes (250.000Bsf) en títulos valores en Baninvest, en contravención al artículo 110 de la LGB (objeto social del Banco), pero sin discriminar cuándo, cómo o de qué forma lo hicieron, y sin determinar tampoco en ejercicio de la función que cumplían en ‘Banco Real Banco de Desarrollo’, esto es, si en el desempeño del cargo de ‘directoras suplentes’ (que nunca ejercitaron), o desarrollando las actividades de Gerencia asignadas en dicha entidad financiera… Por otras operaciones de intermediación financiera no especificadas con las Casas de Bolsa ‘UD21’ e ‘Interbursa’. Como puede observarse de la relación anterior, el Ministerio Público no cumplió en el acto de la ‘instructiva de cargos’ con el mandato normativo que le impone, en garantía del derecho de defensa de las ciudadanas GIUSEL MILEIRA AVENDAÑO y M.V.M., una comunicación pormenorizada y clara de todas las circunstancias de tiempo, modo y lugar de los hechos que se le atribuyen, sino que se limitó a enunciarlos abstractamente de forma tal, que le impiden conocer con certeza cuál es el objeto del proceso, esto es, dicho de otra manera, las conductas específicas que se le cargan y subsumen el tipo calificado. Pero más grave aún, a las actas pudo constatarse que salvo por las acciones sedicentemente atribuidas por la fiscalía descritas en los puntos (2.1) y (2.2) del presente capítulo (únicas nombradas en el informe de la SUDEBAN comprendido en el expediente), ninguna fue soportada o apoyada en elemento preconstitutivo de prueba alguno, sino ‘a palo seco’ en el dicho de los fiscales, y siendo ello así, es claro incumplieron igualmente con el deber de indicarles los fundamentos de la imputación, es decir, los elementos de convicción y demás datos asidos durante la investigación que sostienen o brindan asidero legal a sus conclusiones, (vid. art. 131 del COPP) Ahora bien, de seguidas conviene destacar que todas estas consideraciones fueron alegadas oportunamente por esta defensa durante la audiencia realizada el día 8/12/2009, y sin embargo, fue declarada SIN LUGAR la solicitud de nulidad interpuesta, … De conformidad con los argumentos producidos por el Juez de Control ut supra transcritos, se colige que, por un lado, el derecho de defensa de las ciudadanas GIUSEL MILEIRA AVENDAÑO y M.V.M. para controvertir el objeto acusatorio nace a partir de la fase intermedia del proceso, pues la carga fiscal de individualizar la conducta que se le atribuye únicamente le es exigible a este funcionario cuando formula una acusación en su contra (!); por el otro, que comoquiera la investigación apenas se iniciaba, a los fines de esa audiencia, bastaba que en la documentación de las actuaciones se acreditara, a través de "fundados elementos de convicción", su participación en el hecho punible (¿?); y finalmente, que el Ministerio Fiscal satisfizo los requerimientos del acto cuando narró pormenorizadamente, no los hechos que se le atribuían a las imputadas, sino los que generaron la intervención a puertas cerradas de Banco Real Banco de Desarrollo. En respuesta, debe recordarse que las obligaciones estatuidas en los artículos 125.1 y 131 del Código Orgánico Procesal, aplican justamente a la fase preliminar del proceso, pues tratan de prerrogativas indispensables que tienen los imputados durante la investigación para ejercer cabalmente su defensa y desvirtuar la pretensión punitiva del Estado, y ello, con el fin de precaver, precisamente, el avance del procedimiento a etapas ulteriores, pero para lo cual, huelga repetir otra vez, es menester lógicamente que tal pretensión aparezca perfectamente delimitada desde la instrucción, que es lo que salvaguardan dichas normas como expresión de la garantía de defensa, y de allí que, mal puedan haber sido satisfechos los requisitos del acto con la mera expresión de los hechos que ‘...generaron la intervención a puertas cerradas de Banco Real Banco de Desarrollo...’, ni con la consignación del informe técnico de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, cuyo fin no es otro, a los fines del acto, que soportar jurídicamente, bajo la forma de los denominados ‘elementos de convicción’, las conclusiones fácticas vertidas en la ‘imputación’. No obstante la gravedad de los vicios ya explicados, debe denunciarse también, que el verbo rector de la acción típica comprendido en la calificación jurídica dada por los acusadores públicos durante la audiencia a la que se contrae el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, fue reformado por la Juez de Control al final de la misma sin ningún comentario o motivación, y por ende, resulta que aún cuando dentro del proceso, hipotéticamente, existe identidad en los hechos investigados, en opinión de la fiscalía mis defendidas pudieren ser responsables criminalmente de la distracción de recursos de instituciones financieras, pero para la autoridad judicial, por la apropiación de fondos de los ahorristas (!), conductas que, si bien aparecen consagradas conjuntamente en el artículo 432 de la LGB, constituyen supuestos de hecho manifiestamente distintos. Tal desbarajuste en el procedimiento, aunado a la indeterminación de los hechos endilgados en el "acto de imputación formal", impiden fijar el objeto del proceso, y sucesivamente, ejercitar cabalmente las facultades defensivas con que cuentan las ciudadanas GIUSEL MILEIRA AVENDAÑO y M.V.M.. Finalmente, y en apoyo de todos los planteamientos ya expresados, transcribimos extractos de la sentencia 1381 con efectos VINCULANTES dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 30/10/2009, con ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López,… Así las cosas, y considerando que el Ministerio Público transgredió durante la celebración del ‘acto de imputación formal’ realizado en la audiencia de presentación, los preceptos normativos establecidos en los artículos 125.1 y 131 del Código Orgánico Procesal Penal, en los términos suficientemente analizados anteriormente, y subsiguientemente, el derecho a la defensa de las ciudadanas GIUSEL MILEIRA AVENDAÑO y M.V.M., solicitamos respetuosamente a la Corte de Apelaciones revoque la decisión del aquo, y en consecuencia, ANULE el referido acto procesal, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal. Capítulo IV De la Privación Judicial Preventiva de L.E. opinión de la representación de la defensa, en la investigación en curso no están llenos los extremos concurrentes previstos en los artículos 250.2.3, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, con base a las siguientes consideraciones: PRIMERO: En lo que concierne a la existencia de elementos de convicción para estimar que las ciudadanas GIUSEL MILEIRA AVENDAÑO y M.V.M., son autoras o partícipes en la comisión de los delitos de DISTRACCIÓN DE RECURSOS DE INSTITUCIONES FINANCIERAS, previsto en el artículo 432 de la LGB, se evidencia, talmente (sic) como ha sido cuestionado a lo largo del libelo impugnatorio, que el único elemento traído a los autos por el Ministerio Público lo constituye el informe técnico de la SUDEBAN contenido en el anexo marcado con la letra "C" del expediente, del cual no se desprende indicios incriminatorios que permitan determinar actuaron o siquiera coadyuvaron a la concreción de los resultados expresados, a título de conclusiones, en su texto. Ciertamente, el mencionado informe, según transcribió el Juez de Control en la decisión, establece: … Como puede apreciarse, el dictamen técnico bajo análisis se limita a señalar una serie de aseveraciones sobre la situación financiera del Banco, y a su vez, de las razones que motivaron su intervención, mas en ninguna parte de su contenido, se deduce la responsabilidad, ni siquiera indiciariamente, de nuestras defendidas en la producción de tales resultados (aún en el caso sean constitutivas de delito), en la medida no deduce la fecha o identifica a los miembros de la junta directiva responsables de las operaciones de intermediación financiera objetadas. Lo anterior cobra más relevancia, cuando constatamos que la Junta Directiva actual, fue nombrada el 31 de mayo de 2009, aprobado su nombramiento por la SUDEBAN posteriormente el día 31 de julio de los corrientes, pero no fue hasta el 12 de agosto del mismo año que asumió formalmente sus funciones y comenzó a reunirse, y a las cuales, NUNCA FUERON CONVOCADAS nuestras defendidas, quienes en tal virtud, jamás han cumplido el cargo de Directoras suplentes del Banco, y mutatis mutandi, no existen bases para atribuirle participación, mucho menos ‘autoría’ en el delito que se investiga, lo cual niega el requisito de procedibilidad dispuesto en el artículo 250.2 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Finalmente, y en lo que respecta a la existencia de peligro de fuga y peligro de obstaculización, es menester recordar, por un lado, que las ciudadanas GIUSEL MILEIRA AVENDAÑO y M.V.M., tienen arraigo en el país, no cuentan con bienes de fortuna apreciables y se entregaron inmediata y voluntariamente a las autoridades el mismo día fueron informadas había sido librada una orden de aprehensión en su contra, lo cual demuestra su intención inequívoca de someterse a los rigores de su enjuiciamiento, de acuerdo a los preceptos a los que se contrae el artículo 251.1.4 del Código Orgánico Procesal Penal; y por el otro, que es absolutamente espuria la afirmación de que ellas puedan obstaculizar la investigación, ya que, no sólo no hay prueba alguna que haga presumir objetivamente al juzgador incurrirán en los comportamientos señalados en el artículo 252.1.2 ejusdem, sino que Banco Real Banco de Desarrollo, C.A., se encuentra sometido a un proceso de intervención a puertas cerradas por funcionarios de la SUDEBAN. En fuerza de todo lo anterior, solicitamos respetuosamente a la Corte se sirva revocar la medida de coerción personal dictada en contra de nuestras defendidas, y en consecuencia, las SUSTITUVA por una menos gravosa, de conformidad con el catálogo establecido en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal…

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Emplazados los representantes del Ministerio Público, los Fiscales Quincuagésimo Tercero, Quincuagésimo Sexto, Quincuagésimo y Septuagésimo Tercero a Nivel Nacional y Septuagésimo Sexto del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dieron contestación al recurso interpuesto por los abogados Defensores de las imputadas G.M.A. y M.V.M., mediante escrito en el cual expusieron:

…CAPITULO SEGUNDO DE LAS DENUNCIAS INVOCADAS En primer lugar, señalan los recurrentes que hubo una violación al derecho a la defensa, consagrado en el artículo 49 numeral 1ro., de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación con los artículos 304 y 12 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto que toda persona tiene derecho a ser notificada de los hechos por los cuales se investiga; de acceder a las pruebas. En ese sentido, las ciudadanas GIUSEL MILEIRA AVENDAÑO y M.V.M., como a su defensa técnica no les fue permitido revisar previo acto de imputación, los anexos del expediente principal marcados con las letras “A” y “B”, ya que según la juzgadora el acceso a dichas piezas estaba restringido a las partes por encontrarse reservadas a tenor del artículo 304 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia a su criterio la juzgadora actuó fuera del ámbito de su competencia al haber decretado per se “la reserva de las actuaciones” pues dichas (sic) potestad esta (sic) reconocida exclusivamente al Ministerio Público, a tenor de lo establecido en el artículo 304 ejusdem, en tal sentido solicitan la nulidad del acto por usurpación de autoridad. La reserva de estas actuaciones, en concreto los anexos A y B, viola el derecho a la defensa del ciudadano ARNE CHACON ESCAMILLA, habida cuenta que tales hechos guardan conexidad con los hechos imputados por el Ministerio Público, lo cual constituye un grave estado de indefensión. En segundo lugar, denuncian la violación del debido proceso por infracción del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 125.1. y 131 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto que el Ministerio Publico, si bien realizo (sic) la imputación de las ciudadanas GIUSEL MILEIRA AVENDAÑO y M.V.M., sin embargo, no cumplió el acto de la “instructiva de cargos”. Estas alegaciones fueron plateadas en la audiencia oral de presentación de imputados; no obstante, fueron declaradas SIN LUGAR. En tal sentido, a su criterio el Ministerio Público transgredió los artículos 125.1 y 131 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que solicitan la NULIDAD del referido acto procesal, con fundamento en los artículos 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal. Por ultimo (sic), en cuanto a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, señalan que no se encuentran llenos los extremos concurrentes previstos en los artículos 250.2.3, 251 y 252 ejusdem, por cuanto que no existen suficientes elementos de convicción para estimar que las ciudadanas GIUSEL MILEIRA AVENDAÑO y M.V.M., son autoras o partícipes en la comisión de los delitos de DISTRACCION DE LOS RECURSOS DE INSTITUCIONES FINANCIERAS, previsto y sancionado en el artículo 432 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, solo lo (sic) existe el Informe de la SEDEBAN. Sin embargo, sus defendidas jamás han asumido cargos de Directoras suplentes del Banco. De igual forma alegan que no existe PELIGRO DE FUGA, por cuanto que tienen arraigo en el País, no cuentan con bienes de fortuna y se entregaron voluntariamente a las autoridades. A este respecto, la Representación Fiscal considera que no le asiste razón a los recurrentes, por los siguientes motivos: De la decisión objeto de revisión por parte de esta honorable Corte de Apelaciones, se observa que no hubo violación al Debido Proceso, previsto en el artículo 49 numeral 1ro. De la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como erróneamente lo afirman los abogados recurrentes, ya que, si bien es cierto que la ciudadana Juez Decimoprimero en Funciones de Control, al momento de realizarse la audiencia de presentación de sus defendidas GIUSEL MILEIRA AVENDAÑO y M.V.M., no les permitió tanto a ellas, como a sus defensores, el acceso a las actas, específicamente los anexos A y B; sin embargo, en la decisión, se dejó claramente expresada las razones de hecho y de derecho por las cuales, no se les permitió el acceso a esas actuaciones. La juzgadora para decidir sobre la presente solicitud, realizó una revisión de las actas contenidas en los anexos A y B antes referidos, considerando que tales actuaciones no estaban vinculadas con BANCO REAL, BANCO DE DESARROLLO, entidad financiera por las cual (sic) se estaba presentando a las ciudadanas GIUSEL MILEIRA AVENDAÑO y M.V.M. y otros; siendo lógico, que no se les haya permitido el acceso a las mismas, más aún cuando existía una solicitud de reserva de las actuaciones por parte del Ministerio Público conforme a los previsto (sic) en el artículo 304 del Código Orgánico Procesal Penal, acordada por el Tribunal; estos anexos contienen actuaciones relacionadas con BANINVEST Y CENTRAL, tal como lo afirmó la ciudadana juez. Por lo que la juzgadora no actuó fuera de su competencia, ni pretendió usurpar las atribuciones del Ministerio Público, ya que la solicitud de reserva de las actuaciones, había sido autorizada a solicitud del titular de la acción penal, tal como lo exige la norma penal. En consecuencia esta representación fiscal considera que no es procedente la declaratoria de nulidad de la audiencia de presentación conforme a lo previsto en el artículo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, en razón a que no hubo violación del derecho a la defensa, como lo afirman los recurrentes, ya que las actuaciones que pretendían examinar no guardan relación con los hechos imputados. En tal sentido, solicitamos que este argumento sea declarado sin lugar, en virtud que no existe violación al derecho la defensa. En cuanto a la situación de la violación de los artículos 125.1 y 130 de la Ley Adjetiva Penal, esta representación fiscal comparte plenamente la opinión de la ciudadana juez, cuando indica que en el acto de presentación de los imputados, la norma exige que se enuncie los ‘fundados elementos de convicción´ para estimar que el imputado ha sido el autor o participe (sic) en la comisión de un hecho punible; y en cuanto ello esta parte fiscal dio cabal cumplimiento a esa norma procesal, lo cual se corrobora, no solo del escrito de solicitud de imposición de medida, sino igualmente en el acto de la audiencia de presentación donde de forma oral, se expuso de manera detallada tanto los hechos atribuidos, las normas que los contemplan, así como los elementos de pruebas que sustentan su participación. En ese orden de ideas, solicitamos que este argumentos (sic) sea declarado SIN LUGAR por cuanto que en el acto de presentación se le indicó a estas imputadas cuales son los hechos, la calificación jurídica y los elementos de convicción con los cuales se sustentan la solicitud de medida de privación en su contra y que fue acordada por el órgano jurisdiccional. Por otro lado, en relación a que no se encuentran llenos los extremos del artículo 250 de la Ley Adjetiva Penal, para decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, observa el Ministerio Público que sí constan en las actas, hasta esta etapa de la investigación, ‘Fundados’ elementos de convicción para demostrar la comisión del delito imputado y la participación de estas ciudadanas en la ejecución del mismo. A este respecto, estimamos pertinente traer a colación el artículo 22 ejusdem, relativo a la apreciación de las pruebas, para estimar que efectivamente los elementos de convicción llevados por el Ministerio Público, si causaron en el juzgador el convencimiento de la existencia de fundados elementos de convicción. En relación a ello es importante observar que el Ministerio Público menciona como elementos de pruebas para sustentar la comisión del delito así como participación de las ciudadanas GIUSEL MILEIRA AVENDAÑO y M.V.M., los siguientes: Considera el Ministerio Público que existen suficientes elementos de convicción que fundamentan la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, en contra de los ciudadanos ARNE CHACÓN ESCAMILLO,… MIGUEL VAZ… ORLANDO SUÁREZ… LUÍS SUÁREZ M…. J.C.M.,… ALEJANDRO UZCATEGUI …R.M.… D.F.… M.V.,… GUIZEL AVENDAÑO… los cuales se indican a continuación: INFORME DE BANCO REAL, BANCO DE DESARROLLO C.A. con sus respectivos anexos, realizado por la Superintendecia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, en el cual entre otras cosas se observa lo siguiente: … Esta representación fiscal estima, que ciertamente luego que la juez examinó los elementos de convicción, cumplió con su deber de explicar las razones y motivos que la condujeron a Decretar la Medida de Privación Judicial Privativa de Libertad, en contra de estas ciudadanas, ya que de actas se desprende que se hace procedente su imposición, estos argumentos fueron debidamente explanados en la decisión. El Ministerio Público a través de su escrito de solicitud de medida en relación a la situación del Banco Real, Banco de Desarrollo, C.A, señaló que los accionistas principales de Banco Real, Banco de Desarrollo, C.A. son las empresas Banreal Holding S.L. y Banreal Holding C.V., propietarias del ochenta y dos coma treinta y cinco por ciento (82,35%) y doce coma treinta y cinco por ciento (12,35%), respectivamente, del capital de dicho Banco, a su vez el único accionista de dichas compañías es la empresa Banvelca & Company 1890 Limited, la cual tiene como único accionista al ciudadano J.M.H.V.. En Asamblea General Extraordinaria de Accionistas celebrada en fecha veintinueve (29) de mayo del año 2009, se designó una nueva Junta Directiva, la cual quedó conformada de la siguiente manera: Directores Principales: Arné Chacón Escamilla, M.V.M., O.S.C., L.S.M., J.C.M.V., A.U.P., R.M.L.; Directores Suplentes: D.F., M.V., Giuzel Avendaño y Presidente Arné Chacón Escamilla. Adicionalmente, es importante señalar que el 6 de agosto de 2009, se recibió en la SUDEBAN una comunicación suscrita por el ciudadano J.M.H.V. en representación de Banvelca & Company 1890 Limited, donde manifiesta que en el mes de abril del presente año recibió de los ciudadanos Arné Chacón Escamilla y P.T. una oferta de adquisición de las participaciones que tiene esa empresa en Banreal Holding S.L. y Banreal Holding C.V., antes mencionadas, es decir de adquisición de Banco Real. Al cierre de septiembre de 2009, la Institución Financiera adquirió acciones en la empresa Premier Seguros, C.A. por Bs.F. 463.394.634, lo que representa un porcentaje de propiedad del noventa y seis por ciento (96%) de dicha empresa, y el doscientos sesenta y nueve por ciento (269%) del patrimonio de la Institución Financiera, que se ubica en Bs.F. 172.148.653, por lo que incumple con el límite máximo establecido en el numeral 2 del artículo 115 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, siendo por esto que la SUDEBAN mediante oficio N° SBIF-DSB-II-GGI-GI7-17086 del 5 de noviembre de 2009, instruyó al Banco disminuir su porcentaje de participación accionaria en el capital de la referida empresa de Seguros al límite máximo permitido según lo indicado en el artículo antes citado, el cual no debe exceder del veinte por ciento (20%) del capital social de la empresa, que se ubica en Bs.F. 58.882.032 al mes de septiembre del presente año. El Banco mantiene inversiones en Baninvest Banco de Inversión, C.A. por Bs.F. 250.896.129, Mi Casa Entidad de Ahorro y Préstamo, C.A. por Bs.F. 8.250.000 y en Microfin por Bs.F. 371.000., en tal sentido, se observa que una alta concentración de las inversiones en títulos valores en un solo Ente Económico, (Baninvest Banco de Inversión, C.A.), por Bs. F. 465.435.606, las cuales representan el 83,33% del total de las inversiones y el 270,37% del patrimonio del Banco. La SUDEBAN efectuó inspección de la cual se desprende que en cuarenta y ocho (48) de ellos, de sesenta y un (61) clientes analizados, que totalizan Bs.F. 195.919.385, los recursos de los préstamos concedidos fueron destinados a sociedades mercantiles, Casas de Bolsa y otras Entidades Bancarias, por lo que se presume que están dirigidos al mercado de valores, lo que desvirtúa el objeto social del Banco y no contribuye con el desarrollo de sectores específicos del país; y en consecuencia, incumple con el artículo 110 del citado Decreto Ley. En los trece (13) restantes, que representan un monto de Bs.F. 39.345.389, no fue posible evidenciar el destino dado a los fondos otorgados, por cuanto no se localizó en los expedientes de crédito la información que permitiera determinar donde fueron aplicados los recursos correspondientes a la Pequeña y Mediana Empresa (PYME). De todo lo anterior, se desprende, tal como concluye la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras que el Banco desvirtuó su objeto social, los cuales motivaron la autorización de operación que le diera este ente supervisor, y que se dedicó a realizar operaciones incompatibles con este, y en los casos antes señalados con empresas relacionadas con sus accionistas Arné Chacón Escamilla y P.T.. En virtud de todo lo antes expuesto, Banco Real fue intervenido, y se encuentra actualmente intervenido, con suspensión de sus actividades de intermediación, por las siguientes razones: …. Todos los elementos de convicción señalados por el Ministerio Público, en el escrito de solicitud de imposición de Medida de Privación Judicial de Libertad, en contra de estas ciudadanas, nos llevan a considerar que efectivamente surgen serios fundamentos para estimar demostrada la comisión de hechos punibles que merecen pena privativa de libertad como lo fue la Apropiación de los Recursos de los Ahorristas, por haberse distraído (desviados) los recursos de los ahorristas, vinculando a las ciudadanas GIUSEL MILEIRA AVENDAÑO y M.V.M., como participes en los mismos, en atención a que formaba parte de la Junta Directiva y que es evidente el PELIGRO DE FUGA Y DE OBSTACULIZACION DE LA INVESTIGACION, en atención a la magnitud del daño causado, independientemente que ellas se hayan puesto a derecho de forma voluntaria, ya que esto no es indicativo de que no se van a ausentar de la administración de justicia. A este respecto debemos significarle que, si bien es cierto, que toda persona inculpada de la comisión de un hecho punible, tiene derecho a que se presuma legalmente su inocencia y a que se le trate como tal, mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme, la regla debería ser su juzgamiento en libertad, ya que de esta forma se impide la afectación de sus derechos, no obstante, los códigos y leyes de procedimiento penal admiten, por estrictas razones de orden procesal la limitación de algunos derechos del imputado, cuando ello resulte imprescindible para garantizar la finalidad del proceso, de allí que no siempre que ocurra esta limitación se debe entender que existe una violación a sus derechos y a la presunción de inocencia, más aún cuando es evidente el peligro de fuga, como en el caso de marras donde a sido evidente la cantidad de personas vinculadas a este caso que han salido del País. Por lo que en razón a lo antes expuesto, podemos estimar que aún cuando el Código Orgánico Procesal Penal, tiene una tendencia a favorecer la regla de la libertad, sin embargo, contiene dos mecanismos para afectarla, los cuales se convierten en garantía de ese derecho privilegiado, y que por excepción se puede decretar esta medida cuando sea fundamental para garantizar las resultas del proceso penal, en aras de la búsqueda de la justicia y en el caso de marras se justifica, la imposición de una Medida de Privación Judicial Privativa de Libertad, pues se trata de uno de los delitos previsto en el Decreto con rango, Valor y Fuerza de Ley de la reforma parcial de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, tal como lo estimo el órgano jurisdiccional, donde sus autores poseen recursos que les permitan abandonar el País. Por otro lado, las medidas de coerción personal, están consagradas en nuestra legislación adjetiva penal, como mecanismos para garantizar las resultas de un proceso penal y evitar que el investigado se sustraiga de la misma y su imposición no necesariamente indica que se esté violentando el PRINCIPIO DE AFIRMACION DE INOCENCIA, AFIRMACION DE LIBERTAD Y ESTADO DE LIBERTAD…En cumplimiento a la norma procesal antes aludida, esta representación fiscal solicitó tal medida, la cual previo análisis de todos los elementos de convicción que constan en las actas, fue acordada por la juez de control, quien efectivamente cumplió con su labor de fundamentar la decisión, que la llevó a decretar la medida, por ello afirmamos que no le asiste la razón a los apelantes. De todo lo anterior, podemos concluir que las ciudadanas GIUSEL MILEIRA AVENDAÑO, M.V.M. y los demás imputados en el caso de Banco Real, no sólo contravinieron la normativa que rige la actividad bancaria en el país, sino que realizaron las inversiones que deben soportar los recursos y fondos depositados en sus instituciones, en exclusivo interés personal al financiar con ellos, no las operaciones más rentables, menos riesgosas que tendieran a preservar los ahorros que administraban así como la integridad patrimonial del Banco, sino las operaciones que les interesaban personalmente a ellos a los fines de incursionar y manejar mercados financieros, tanto bancarios como de seguros. Las violaciones a la normativa que regula la intermediación financiera, en principio, crea una situación de riesgo para el Banco, es decir, el legislador al prever algunas de las prohibiciones que en estos casos fueron quebrantadas, busca impedir, precisamente, que los recursos de los ahorristas sean administrados por los Bancos a la ligereza, evidentemente se quiere evitar poner en riesgo dichos fondos, no sólo, como ya ha sido explicado en líneas precedentes, en protección de los intereses patrimoniales de los ahorrista, sino en aras de proteger el Sistema Económico en general, en el cual, indiscutiblemente la Banca y sus operaciones de captación e intermediación financiera juegan un papel trascendental. Por ello el Ministerio Público considera que la presente acción delictiva formaba parte de un Plan estructurado, en el cual mantenían conocimiento de lo que se estaba llevando a cabo las ciudadanas GIUSEL MILEIRA AVENDAÑO y M.V.M., conjuntamente con los demás funcionarios que formaban parte de la Junta Directiva de esa entidad financiera, realizando acciones individual que les eran inherentes de acuerdo con sus distintas posiciones en el grupo económico que efectuó la operación objeto de investigación, en virtud de lo cual les es imputable el delito antes señalado, así como el de Asociación para delinquir. En tal sentido, entendemos que distraer resulta como ya lo dijeran los clásicos tratadistas de origen italiano MANZINI y MAGGIORE dar otro destino o dirigir a otro uso, cosas de que se tiene que responder en especie, Destinar para otro objeto, pasar una cosa a un fin distinto de aquel que estaba destinado, o como es expresado en el DICCIONARIO DE LA LENGUA ESPAÑOLA,”DESVIAR”. En este supuesto afirmamos de tal manera, que la conducta criminalizada consiste en desviar el manejo de fondos, pudiendo afirmar nosotros que distraer implica la utilización de los recursos para propósitos distintos, por mecanismos no previstos y en fines diversos a los lícitamente aceptados. En virtud de ello afirmamos que en el delito de DISTRACCION DE RECURSOS también llamado DISTRACCION DE FONDOS DE LA ENTIDAD FINANCIERA, el hecho constitutivo de la actividad criminosa debe ser ilegitimo, tal y como lo expresa el autor venezolano JESUS R QUINTERO en su libro LOS DELITOS BANCARIOS, señalando que la ilegitimidad objetiva va implícita en la acción que constituye el núcleo del tipo, siendo esta antijuridicidad un carácter esencial del hecho incriminado. Y al darse a estos recursos un destino distinto, se comprueba de la comisión del delito. Esta situación quedó plenamente demostrada a través del Informe de la Superintendencia de Bancos, donde dejan constancia que los recursos de esta entidad financiera se les dio un destino distinto al previsto en la ley, cuando concluyen entre otras cosas lo siguiente: Las Inversiones en títulos valores representan al 31 de octubre de 2009 el 30,99% del activo y las Inversiones en empresas filiales, afiliadas y sucursales el 25,71% del citado rubro, las cuales en conjunto suman el 56,7% del activo total, mientras que la cartera de créditos representa el 27,44% del activo. El Banco no ha cumplido desde su creación con el objeto social para el cual fue constituido, establecido en el artículo 110 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras. Mantiene una concentración de Inversiones en títulos valores en Baninvest Banco de Inversión, C.A. por Bs.F. 250.896.129 aproximadamente; Banco que a su vez presentó déficit de encaje entre las semanas del 24 de noviembre a 01 de diciembre del año en curso, hasta por Bs. F. 131.893.233. Presenta baja proporción de microcréditos y alto nivel de financiamiento a la Pequeña y Mediana Empresa (PYME) (destinados a actividades de carácter comercial) por lo que incumple con su objetivo principal. En atención a lo antes expuesto, solicitamos que la presente denuncia sea declarada sin lugar por considerar que la presente decisión cumple con los requisitos exigidos por el legislador, ya que se encuentra debidamente fundada, pues se llenan los extremos del artículo 250 numerales 1,2 y3 en relación con el artículo 251 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal, exigidos para decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, tal como se desprende de las actas y del análisis realizado por el Ministerio Público en su solicitud y por el órgano jurisdiccional al momento de acordarla, no hubo violación al debido proceso, ni es objeto de nulidad la audiencia de presentación de estas imputadas. CAPITULO TERCERO PETITORIO…Que al fondo se DECLARE SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los defensores de las imputadas GIUSEL MILEIRA AVENDAÑO y M.V.M., en contra de la decisión de fecha 08 de Diciembre de 2009 que acordó la medida de privación judicial preventiva de libertad y se mantenga la misma por cuanto se encuentra ajustada a derecho y no han variado las circunstancias por las cuales fue decretada en su oportunidad…”

Por su parte los abogados B.H., Rafael y A.T., en su condición de Defensores del imputado Arné Chacón Escamilla, en escrito contentivo de la impugnación señalaron lo siguiente:

...PRIMERO.- La norma del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal señala que el Juez de Control podrá, a solicitud del Ministerio Público, decretar la privación preventiva de libertad al imputado, siempre que se acredite un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita. Comenzamos esta exposición haciendo hincapié en el primer requisito de la norma citada, sin subestimar, por supuesto, los otros, es decir, los requisitos referidos a los fundados elementos de convicción y la presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización de la verdad respecto de un acto concreto de investigación, y esto lo hacemos así porque la tipicidad en la teoría del delito, y concretamente en el contexto del tipo objetivo, es lo que más importa en la procedencia o no de una privativa de libertad al imputado, sin negar la relevancia que acreditan los otros requisitos concurrentes. Pero se trata realmente de hacer sentir con todo su peso el principio de legalidad, sin el cual el derecho penal no tendría sentido, a no ser que el tiempo nos devuelva a un derecho penal dominado por el prejuicio de la venganza privada o el prejuicio de la venganza divina. En fin, estos fundamentos en que descansaba la justicia entre los hombres, incluyendo el poder del absolutismo, en distintas épocas de la historia de la humanidad, no dieron otra cosa que lamentables aberraciones de la justicia punitiva. Pues bien, en la audiencia de presentación de nuestro defendido ARNÉ CHACÓN ESCAMILLA, de fecha ocho (8) de diciembre de 2.009, la representación del Ministerio Público, en la persona del fiscal W.G.S., expuso: ... Por su parte, el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas emitió el siguiente pronunciamiento:... En el tipo objetivo del delito a que se refiere el artículo 432 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, el elemento material viene dado por la conducta de los que se ‘apropien o distraigan’ los recursos de un banco, entidad de ahorro y préstamo, institución financiera o casa de cambio. Dice la norma del 432 ... Se puede observar en las dos transcripciones que anteceden la diferencia de criterios entre la representación del Ministerio Público en su función requirente y el Juzgado de Control en su función jurisdiccional. Por un lado la Fiscalía presenta a nuestro defendido bajo la imputación del delito de DISTRACCIÓN DE RECURSOS DE INSTITUCIONES FINANCIERAS, en tanto la jueza en funciones de Control decreta la privación judicial preventiva de libertad por el delito de APROPIACIÓN DE RECURSOS DE LOS AHORRISTAS. Existe una marcada diferencia entre la acción típica ‘distraer’ y la acción típica ‘apropiar’. La primera comprende aquella conducta del funcionario o empleado bancario, o de una institución financiera o casa de cambio, que da a esos recursos una aplicación diferente en beneficio privado, propio o de un tercero. Repetimos, la aplicación del término distracción a una modalidad de la delincuencia bancaria, en lo fundamental, sólo puede estar encaminada al hecho de dar otro destino o de dirigir a otro uso los recursos de un banco. Distraer significa destinar para otro objeto, pasar una cosa a un fin distinto de aquel a que estaba destinada. Ahora bien, tratándose del término ‘apropiar’, esa acción típica significa algo distinto, o sea, ‘apropiar’ es hacer propia de una persona cualquier cosa; o bien, tomar para sí una cosa haciéndose dueño de ella. Esto traduce una conducta uti dominis del agente activo ante la cosa, pues en el delito de APROPIACION DE RECURSOS DE LOS AHORRISTAS, según la terminología utilizada por la Jueza Undécima de Control, está presente la voluntad consciente del individuo de tener el recurso, el bien o el patrimonio bancario como suyo, se siente verdaderamente propietario de la cosa, subjetivamente vinculado a ella como dueño, animus rem sibi habendi. ¿Qué significa sentirse dueño de los recursos de un banco para entender la acción típica ‘apropiar’? Significa que se produce lo que en el delito de apropiación indebida se conoce como transmutación de títulos, de lo posesorio a lo domínico. Por ejemplo, que los recursos de un banco o los ahorros depositados que se poseen para otro (el ciudadano depositante) se hacen propios de los miembros de la junta administradora, de un director, de un administrador, de quien tiene la custodia, o de cualquier otro funcionario o empleado del banco con todos los atributos del que puede usar y disponer libremente de ellos. Por supuesto, es importante que esos recursos estén en posesión del funcionario o empleado, de los miembros de la junta directiva del banco, del director o el administrador bajo cualquiera de los títulos de depósito, recaudación, administración o custodia y por razón de su cargo o funciones. Pero hay algo más con relación al tipo objetivo en el delito de APROPIACIÓN DE RECURSOS DE UN BANCO, ENTIDAD DE AHORRO Y PRÉSTAMO, INSTITUCIÓN FINANCIERA O CASA DE CAMBIO, o como lo califica el Juzgado de Control Undécimo: APROPIACIÓN DE RECURSOS DE LOS AHORRISTAS. Según la norma del artículo 432 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, para la perpetración de este delito no es suficiente que se produzca la apropiación de los recursos; se requiere, además del dolo, un elemento subjetivo del injusto que viene a completar el tipo penal porque la apropiación sólo es punible si se la hace en provecho propio o de un tercero. Ese provecho es lo que conforma el elemento subjetivo de lo injusto. Existe el dolo representado en el saber y querer apropiarse de los recursos del banco, pero sin ese elemento subjetivo de lo injusto, representado en el ‘provecho propio o de un tercero’, no podrá jamás existir el delito. Si falta el provecho, falta ontológicamente el delito. Como podrá observarse, de una manera caprichosa se le imputa a nuestro defendido ARNÉ CHACÓN ESCAMILLA haber cometido una apropiación de los recursos de los ahorristas del Banco Real. Según la Jueza de Control: ’...de las actuaciones preliminares que ha consignado el Ministerio Público, surgen indicios, plurales, graves y concordantes que hacen presumir que los ciudadanos ARNÉ CHACÓN ESCAMILLO, M.A.V.M., O.S.C., L.S.M., GIUZEL MILEIRA AVENDAÑO, M.V.M....’, perpetraron el delito de APROPIACIÓN DE LOS RECURSOS DE LOS AHORRISTAS cuando aprobaron el otorgamiento de créditos, en el orden del 62% de la cartera crediticia del Banco, sin garantía alguna. Luego señala que igualmente se evidencia del informe de SUDEBAN que los imputados a través de actos de disposición del patrimonio del banco, presuntamente dieron un uso ilícito a sus capitales por cuanto otorgaron 61 créditos, estimados en el 62% de la totalidad de la cartera del banco a empresas de reciente constitución que no otorgaron garantía alguna como contraprestación. Igualmente el Juzgado de Control hace el planteo de que se dio un uso distinto para el cual fue autorizada su operatividad y desvió su objeto social, dado que mantiene una concentración de inversiones en títulos valores equivalentes al 60% del total de las inversiones en títulos valores. Y agrega, finalmente, que los imputados, entre ellos nuestro defendido, giraron fondos por encima del patrimonio del Banco y que, del mismo modo, con la pretendida inversión de compra de una compañía de seguros, se presume que la junta directiva del Banco realizó una operación imposible de encajar dentro del balance contable del Banco, dado que no contaba con dinero suficiente en sus haberes para adquirirla. Estas apreciaciones de la Jueza de Control no tienen certeza, no tienen verdad. Todo banco tiene una estructura ejecutiva y órganos decisorios como el Comité de Finanzas e inversiones, el Comité Ejecutivo, el Comité de Créditos y otros órganos, como la Unidad de Análisis de Riesgos, el Control de Riesgos, la Unidad de Auditoría y, además, se rige por manuales e instructivos permanentes en su gestión diaria. Entonces, decir o sugerir que la aprobación de otorgamiento de créditos sin garantía; que se aprobaron el otorgamiento de 61 créditos a empresas de reciente constitución, también sin garantía; que se mantuvo o mantiene una concentración de inversiones en títulos valores; que se giraron fondos por encima del patrimonio del Banco o que se hizo una pretendida inversión de compra de una compañía de seguros, sean elementos constitutivos de la acción típica apropiar que define el delito descrito en la norma del artículo 432, es una falta de verdad en lo que se dice, se cree o se piensa. Un crédito se otorga con la obligación, de quien lo recibe, de devolver en el plazo convenido ese capital y de pagar los intereses pactados en los lapsos establecidos. Igual sucede cuando se hace una inversión, es decir, se invierte en negocios, en compra de títulos valores o en la adquisición de empresas con el fin de producir ganancias, fines muy propios de los bancos y otras instituciones financieras. Son acciones que se diferencian de lo que en materia delictual se conoce como acción típica, que en el caso que nos ocupa se concreta, según el criterio del Juzgado de Control, en el acto de ‘apropiarse’ recursos de un banco. Pues bien, apropiarse de una cosa es distinto a la acción de prestar dinero o invertir ese dinero o concentrar ese dinero en la obtención de títulos valores o utilizarlo en la compra de otros bienes bajo el sentido de la inversión. Nos explicamos: cuando nos apropiamos de algo, hacemos que ese algo que significa dinero, bienes o sencillamente cosa, pase a ser propia de una persona, haciéndose esa persona dueño de ella, o sea, lo que poseo para otro lo convierto en cosa mía, en una conducta uti dominis ante esa cosa. En cambio, los recursos del banco o los ahorros de los ahorristas no dejan de ser recursos del banco o ahorros de los ahorristas si se utilizan en préstamos que da o concede el banco, o bien se usan para colocarlos en inversiones o en la compra de otros bienes, independientemente de que esos préstamos o esas inversiones estén signadas por la irregularidad o se realicen con violación de los manuales, prohibiciones e instructivos que rigen permanentemente la gestión diaria de un banco o de cualquier otra institución financiera. Queremos simplemente decir que en esos actos de préstamo o de inversión no hay apropiación, porque no se traducen en la voluntad consciente del funcionario o empleado bancario, administrador o director, de tener el recurso o ahorro como suyo, o de sentirse verdaderamente propietario de la cosa, subjetivamente vinculado a ella como dueño. En fin, esa cosa, ese recurso o ese ahorro, cuando se da en préstamo o se invierte, nunca pasa al dominio, como dueño, del funcionario o empleado bancario que lo administra, lo custodia o lo guarda en depósito por razón de su cargo y funciones. No se produce la acción típica de apropiación. Más aún, la acción típica ‘apropiarse’ precisa de un provecho propio o de un tercero para que se complete la figura de la APROPIACIÓN DE LOS RECURSOS DE LOS AHORRISTAS y que esa persona que se apropió de esos recursos los tenga bajo depósito, recaudación, administración o custodia por razón de su cargo o funciones. Ninguno de los elementos del tipo objetivo aquí señalados se dan en los hechos que conforman la presente investigación porque ARNÉ CHACÓN ESCAMILLA, M.A.V.M., O.S.C., L.S.M., GIUZEL MILEIRA AVENDAÑO, M.V.M., no tienen absolutamente nada que ver con los 61 créditos aprobados sin garantía alguna, puesto que esos créditos fueron otorgados por la Junta Directiva anterior del Banco Real. Decimos: anterior a la Junta Directiva designada en Asamblea General de Accionistas del Banco Real, de fecha 29 de mayo de 2009, y presidida por nuestro defendido ARNÉ CHACÓN ESCAMILLA. Por su parte, los actos de inversión y promesa de compra de una empresa de seguro que no llegó a ejecutarse tampoco son actos de apropiación en los términos exigidos por la norma del artículo 432 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley de Bancos y otras Instituciones Financieras y todos los créditos que otorgó la Junta Directiva presidida por nuestro defendido ARNÉ CHACÓN ESCAMILLA, en el corto tiempo de su gestión, fueron otorgados con garantía y apego a la normativa bancaria y hasta el momento ninguno de esos créditos ha sido cuestionado por SUDEBAN. Ciudadanos Jueces que en su oportunidad conocerán de la presente apelación, en la exposición que antecede se observa que no hay nexo de causalidad entre la conducta de nuestro defendido ARNÉ CHACÓN ESCAMILLA y el supuesto resultado de APROPIACIÓN DE RECURSOS DE LOS AHORRISTAS del Banco Real y, por consecuencia de ello, se produce una ausencia de tipicidad objetiva que se traduce en la falta del primer requisito establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal cuya norma exige que se acredite la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita. Por tanto, no era procedente decretar la privación preventiva de libertad de nuestro defendido ARNÉ CHACÓN ESCAMILLA y así lo planteamos para que sea declarada con lugar esta apelación. SEGUNDO.- En su pronunciamiento para decretar la privación preventiva de libertad de ARNÉ CHACÓN ESCAMILLO y otras personas, el Juzgado de Control le imputa el delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, en relación con el numeral ‘4’ del artículo 16 de la misma Ley. Dice, entonces, la Jueza de Control que ‘...dado la complejidad de las operaciones financieras y bancarias, evidenciadas con la investigación que se adelanta, ello conlleva a presumir que necesaria y lógicamente, para llevarlas a cabo, deben estar asociados un grupo numeroso de personas...’ No dice mas nada, pero lo señalado por el Juzgado de Control es la mayor manifestación de responsabilidad objetiva que pueda darse en este caso, criterio totalmente abandonado por la dogmática penal e inaplicable en los demás países del mundo. Es importante señalar que la asociación ilícita para delinquir responde a la idea de grupo estructurado que abarca diferentes delitos en el mundo globalizado, como el narcotráfico, el blanqueo de dinero, la trata de personas, el terrorismo, el tráfico ilícito de armas y otras modalidades del denominado crimen organizado que exige aptitudes empresariales, una especialización considerable y una capacidad de coordinación. A esto último es a lo que se refiere la ‘asociación ilícita’ en el campo de la delincuencia organizada. Esto no significa que por el hecho de considerar el legislador los delitos bancarios o financieros como delitos de delincuencia organizada, pueda un juez o fiscal pensar o presumir que se está cometiendo al mismo tiempo con el delito de bancario o financiero, dentro del mismo hecho, el delito de asociación ilícita para delinquir. No es que se excluyan, pero tampoco hay que interpretar que en todo delito bancario o financiero se está perpetrando la asociación ilícita. Siempre se ha dicho que hay argumentos que no son verdaderos, aunque lo parecen... Esto está sucediendo con la interpretación que hacen algunos jueces y fiscales de la figura de la ‘asociación ilícita’. Es la lucha por el sentido que termina en una política de la equivocación, como es el caso de la figura de la ‘Asociación ilícita’ establecida por la Convención de Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional y que la acoge Venezuela en la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada. Pues bien, en nuestro caso no existe ni asociación ilícita ni el viejo agavillamiento. Sencillamente se trata -como se dijo anteriormente- de una entidad bancaria con una estructura ejecutiva y órganos decisorios como el Comité de Finanzas e inversiones, el Comité Ejecutivo, el Comité de Créditos y otros órganos, como la Unidad de Análisis de Riesgos, el Control de Riesgos, la Unidad de Auditoría y, además, regida por manuales e instructivos permanentes en su gestión diaria. Se trata de personas, empleados o funcionarios bancarios, dentro de las funciones propias de un banco, como otorgar créditos o hacer inversiones. Ciudadanos Jueces que conocerán el presente recurso: no existe en el planteamiento de los hechos que hacen el fiscal y la jueza de Control ningún elemento o supuesto que acredite la existencia del delito de asociación ilícita para delinquir y, por tanto, no era procedente decretar la privación preventiva de libertad de nuestro defendido ARNÉ CHACÓN ESCAMILLA y así lo planteamos para que sea declarada con lugar esta apelación. TERCERO.- Para evitar una medida menos gravosa, el Juzgado de Control se acoge al peligro de fuga de nuestro defendido cuando, ciertamente, no existe ni existió tal peligro porque, precisamente, ARNÉ CHACÓN ESCAMILLO se presentó personalmente ante el organismo policial el día sábado, 5 de diciembre de 2009, cuando supo que existía en su contra una medida de aprehensión a raíz de la situación bancaria que presentaba la entidad que presidía... Ciudadanos Jueces que conocerán de esta apelación: ¿Cómo un juez o una jueza puede pensar en peligro de fuga de ARNE CHACON ESCAMILLA, si él se presentó voluntariamente al saber que le dictaron una medida privativa de libertad? La Jueza de Control ha debido realmente valorar la conducta, el comportamiento de nuestro defendido, y actuar conforme al dictado de la ley que, en su artículo 251, numeral 4, le dice que para decidir acerca del peligro de fuga se tendrá en cuenta, especialmente, la circunstancia del comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. Pero ese pronunciamiento nunca llegó a ponderar tal circunstancia y mucho menos el arraigo en el país que tiene nuestro defendido, por su tiempo de residencia habitual, por su familia, por su trabajo y por su deseo de mantenerse en el país y no ocultarse nunca. Por supuesto, no existe daño que haya provocado su conducta en la entidad bancaria y en eso nos remitimos a lo expuesto en el numeral ‘PRIMERO’ de este escrito. Y todo esto lleva en sí un elemento de valoración para no tener que aplicar la presunción de peligro de fuga por el término máximo de la pena a que se refiere el parágrafo primero del mismo artículo 251 según el cual ‘a todo evento, el Juez podrá, de acuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición Fiscal e imponer al imputado una medida cautelar sustitutiva’. Igualmente, es importante expresar que está distante del comportamiento de nuestro defendido una supuesta obstaculización para averiguar la verdad, por todas las razones que hemos invocado y por todos los alegatos aquí consignados. CUARTO.- Constituye el ‘derecho a la defensa’ uno de sus postulados esenciales del proceso penal, pues de él se desprenden todas las garantías procesales y siendo ello así, la noción de derecho de defensa aparecerá en la explicación de todos los principios reconocidos al hombre... Este derecho comporta, entre otros de igual entidad, el deber del Estado de garantizar a los administrados a disponer de los medios adecuados para preparar y ejercer su defensa, a cuyo fin, es indispensable que tengan la posibilidad de acceder a los elementos preconstitutivos de prueba insertos en la documentación del expediente, pues, de otro modo no tendrían la posibilidad de desvertebrar sus pretensiones y hacer valer las propias. Y esto es así, por cuanto la prueba, en tanto ‘...consiste en la actividad de comparación entre las afirmaciones efectuadas por las partes en sus alegaciones...’, está dirigida a producir el convencimiento de un juez dentro del procedimiento, siendo obligatorio que las partes, en garantía a su ‘derecho de defensa’, puedan dentro del proceso, conocer el contenido del expediente y, especialmente, de los elementos de convicción producidos por el Ministerio Fiscal para fundamentar sus pretensiones, lo cual cobra mayor relevancia en el presente caso, dada la gravedad de la medida de coerción personal que fue decretada en contra de nuestro defendido, con las consecuencias en la esfera de sus derechos civiles y económicos... Tal naturaleza de las cosas, se deduce expresamente en materia procedimental penal del artículo 49.1 constitucional... Así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia No. 1885, de fecha 02/09/2004, con ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta, ... Más recientemente, en sentencia No. 1340, de fecha 22/06/2005, así: ... Por su parte, la Sala de Casación Penal, en sentencia pronunciada el día 1 de abril de 2004 (caso CAPRILES RADONSKY), expuso ... En este sentido, consta en las actas que al ciudadano ARNE CHACON ESCAMILLA, como a sus defensores técnicos, no les fue permitido revisar, previo al acto de imputación, los anexos del expediente principal marcados con las letras ‘A’ y ‘B’, pues, por un lado, tal y como adujo la juzgadora, el acceso a dichas piezas estaba restringido a las partes por encontrarse reservadas a tenor del artículo 304 del Código Orgánico Procesal Penal, según auto producido por esa misma autoridad judicial el día 07/12/2009; y por el otro, en razón de que los referidos anexos no guardaban relación con las investigaciones adelantadas por la fiscalía acerca de las operaciones de intermediación financiera realizadas por los directivos de Banco Real, sino que se referían a otras entidades financieras desvinculadas con los hechos que se le atribuían al imputado. En efecto, la decisión objetada expresa textualmente que: ‘(...) PUNTO PREVIO: ... A la luz de los argumentos antes resumidos, llegamos a dos conclusiones importantes: 1.1): Que la juez actuó confesadamente fuera del ámbito de su competencia substancial, al haber decretado per se ‘la reserva de las

actuaciones’, pues dicha potestad está reconocida exclusivamente al Ministerio Público, a tenor del artículo 304 del Código Orgánico Procesal Penal, de suerte tal, que mediando simplemente una solicitud por los delegados de la fiscalía a dicho fin, y no ‘un acta motivada que estableciera el alcance del referido instituto procesal dentro de la investigación’, como lo ordena explícitamente la norma citada y se desprende de la decisión, es evidente no podía la juzgadora de primera instancia impedir el acceso a los imputados y sus defensores de todas las actas y piezas que componen el expediente, lo cual vicia de nulidad el acto de la audiencia de presentación de nuestro defendido. 1.2): Que la reserva de las actuaciones, y en concreto de los anexos marcados con las letras "A" y "B", viola el derecho de defensa del

ciudadano ARNÉ CHACON ESCAMILLA, habida cuenta de que

tales actuaciones sí guardan conexidad con los hechos imputados por los representantes del Ministerio Público, quienes, y aún cuando lo hicieron de forma parcial e incompleta, relataron durante la audiencia que la causa estaba relacionada con la otorgación de créditos fraudulentos, entre otras, a empresas propiedad del ciudadano R.F., y a su vez, que Banco Real Banco de Desarrollo, entre otras operaciones bajo observación, tenía altas colocaciones de capital en bonos y otros instrumentos financieros precisamente con BANINVEST, y de allí que, ninguna de las acciones antes mencionadas aparecen reflejadas en el expediente revisado por los imputados y su defensa, ni soportadas en el informe de la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, en el anexo identificado con la letra "C". Así las cosas, es innegable que nuestro defendido fue colocado en un grave estado de indefensión, en la medida en que no pudieron, él y sus abogados examinar los elementos de convicción utilizados por el Ministerio Público para imputarle las conductas constitutivas del delito de ‘Distracción de Fondos de los Ahorristas’, lo cual es causal válida de nulidad de la ‘audiencia de presentación’ celebrada el día 08/12/2009, según lo dispuesto en los artículos 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, por infracción del artículo 49.1 de la Constitución de la República de Venezuela, y los artículos 12 y 304 de la ley adjetiva penal, APELAMOS, de la negativa de nulidad declarada por el Juzgado de Control. Así lo solicitamos expresamente en la oportunidad en la que la Corte de Apelaciones conozca del presente recurso, conforme a lo previsto en el artículo 447,...

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Respecto a este recurso de apelación, los Fiscales Quincuagésimo Tercero, Quincuagésimo Sexto, Quincuagésimo, Septuagésimo Tercero a Nivel Nacional y Septuagésimo Sexto de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dieron contestación en los siguientes términos:

...CAPITULO TERCERO DE LAS DENUNCIAS INVOCADAS Los recurrentes en su escrito, apelan de la decisión que decreta la medida de Privación Judicial Preventiva en contra del ciudadano ARNE CHACON ESCAMILLA, por cuanto que no cumple con los parámetros del articulo (sic) 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en razón a que esta procede cuando se acredita un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal, no se encuentre evidentemente prescrita, sin entrar a analizar los otros requisitos; no obstante, a su criterio no se encuentra acreditada el tipo objetivo del delito de Apropiación de Recursos de Ahorristas, previsto y sancionado en el artículo 432 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, ya que la conducta viene dada por la apropiación o distracción de los recursos de un banco, entidad de ahorro y préstamo, institución financiera o cada de cambio. En consecuencia alegan que no existe nexo de causalidad entre la conducta del ciudadano ARNE CHACON ESCAMILLA, y el supuesto resultado de Apropiación de Recursos de los Ahorristas del Banco Real, lo cual se traduce en falta del primer requisito del artículo 250 ejusdem. En segundo lugar, alegan que no existen elementos para comprobar el delito de Asociación para Delinquir, pues de trata de una entidad bancaria con una estructura ejecutiva y órganos decisorios como el Comité de Finanzas e inversiones, el Comité Ejecutivo, el Comité y otros órganos; por lo que trata de empleados o funcionarios bancarios, con sus funciones propias de un banco, como otorgar créditos y hacer inversiones. En tercer lugar, alegan que no existe Peligro de Fuga, por cuanto que su defendido, en fecha 5 de Diciembre de 2009, cuando se enteró se existía (sic) una medida de privación judicial de libertad en su contra, se presentó de forma voluntaria a la DISIP, a fin de dar al cara; la juez ha debido valorar la conducta y el comportamiento de este ciudadano, para decidir acerca del Peligro de Fuga. En cuarto lugar, señalan que hubo violación al derecho a al defensa, consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto que toda persona tiene derecho a ser notificada de los hechos por los cuales se investiga, de acceder a las pruebas. En ese sentido, al ciudadano ARNE CHACON, como a su defensa técnica no les fue permitido revisar previo acto de imputación, los anexos del expediente principal marcados con las letras ‘A’ y ‘B’, ya que según la juzgadora el acceso a dichas piezas estaba restringido a las partes por encontrarse reservadas a tenor del artículo 304 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia a su criterio la juzgadora actuó fuera del ámbito de su competencia al haber decretado per se ‘la reserva de las actuaciones’ pues dicha potestad esta (sic) reconocida exclusivamente al Ministerio Público, a tener de lo establecido en el artículo 304 ejusdem. Por lo que la reserva de estas actuaciones, en concreto los anexos A y B, viola el derecho a la defensa del ciudadano ARNE CHACON ESCAMILLA, habida cuenta que tales hechos guardan conexidad con los hechos imputados por el Ministerio Público. Estimando que su defendido se encuentra en grave estado de indefensión, siendo esto causal de nulidad de la ‘audiencia de presentación’, según lo dispuesto en el artículo 191 y 195 de la Ley Procesal Penal, por infracción del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 12 y 304 de la Ley Adjetiva penal. A este respecto, estas Representaciones Fiscales consideran que no le asiste la razón a los recurrentes, por los siguientes motivos: De la decisión objeto de revisión por parte de esta honorable Corte de Apelaciones, se observa que no hubo violación al Debido Proceso, previsto en el artículo 49 numeral 1ro. De la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. como erróneamente lo afirman los abogados recurrentes, ya que, si bien es cierto que la ciudadana Juez Undécimo en Funciones de Control, al momento de realizarse la audiencia de presentación de su defendido ARNE CHACON ESCAMILLA, no les permitió tanto a él como a sus defensores, el acceso a los anexos A y B antes mencionados; sin embargo, en la decisión, se dejó claramente expresada las razones de hecho y de derecho, por las cuales n se les permitió el acceso a esas actuaciones. La juzgadora para decidir sobre la presente solicitud, realizó una revisión de las actas contenidas en los anexos A y B, considerando que las mismas no estaban vinculadas con BANCO REAL, BANCO DE DESARROLLO, entidad financiera por al cual estaba presentando el ciudadano ARNE CHACON y otros; por lo que siendo de esta manera es lógico, que no se les haya permitido el acceso a las mismas, más aun cuando existía una solicitud de reserva de las actuaciones por parte del Ministerio Público conforme a los previsto (sic) en el artículo 304 del Código Orgánico Procesal Penal, acordada por el Tribunal; estos anexos contiene actuaciones relacionadas con BANINVEST Y CENTRAL, tal como lo afirmó la ciudadana juez. Por lo que la juzgadora no actuó fuera de su competencia, ni pretendió usurpar las atribuciones del Ministerio Público, por cuanto que la solicitud de reserva de las actuaciones ya había sido autorizada a solicitud del titular de la acción penal, tal como lo exige la norma penal. En consecuencia esta representación fiscal considera que no es procedente la declaratoria de nulidad e la audiencia de presentación conforme a lo previsto en el artículo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, en razón a que no hubo violación del derecho a la defensa, como lo afirman los recurrentes, en virtud que las actuaciones que pretendían examinar no guardan relación con los hechos imputados. En tal sentido, solicitamos que este argumento sea declarado sin lugar, en virtud que no existe violación al derecho a la defensa. Por otro lado, en relación a que la ciudadana juez considera cumplidas las exigencias del artículo 250 de la Ley Adjetiva Penal, y que no existen suficientes elementos de convicción para demostrar la comisión del delito atribuido como lo es, el de Apropiación de Recursos de los Ahorristas, previsto y sancionado en el artículo 432 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, observa el Ministerio Público que sí constan en las actas, hasta esta etapa de la investigación, ‘Fundados’ elementos de convicción para demostrar la comisión del delito imputado. A este respecto, estimamos pertinente traer a colación el artículo 22 ejusdem, relativo a la apreciación de las pruebas, para estimar que efectivamente los elementos de convicción llevados por el Ministerio Público, si causaron en el juzgador el convencimiento de la existencia de fundados elementos de convicción. En relación a ello es importante observar que el Ministerio Público menciona como elementos de pruebas para sustentar la comisión del delito así como participación del ciudadano A RNE CHACON ESCAMILLA, los siguientes: Considera el Ministerio Público que existen suficientes elementos de convicción que fundamentan la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, en contra de los ciudadanos ARNE CHACÓN ESCAMILLO, ... MIGUEL VAZ, ... ORLANDO SUÁREZ, ... LUÍS SUÁREZ M. ... J.C.M.... ALEJANDRO UZCATEGUI ... R.M. ... D.F., ... M.V., ... GUIZEL AVENDAÑO, ... los cuales se indican a continuación: INFORME DE BANCO REAL, BANCO DE DESARROLLO C.A. con sus respectivos anexos, realizado por la Superintendecia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, en el cual entre otras cosas se observa lo siguiente:... De lo anteriormente expuesto, esta representación fiscal estima que la juez cumplió con su deber de explicar las razones y motivos que la condujeron a Decretar la Medida de Privación Judicial Privativa de Libertad, en contra de este ciudadano, ya que de actas se desprende que surgen serios elementos de convicción de la (sic) hacen procedente, los cuales fueron debidamente examinados en su decisión. El Ministerio Público a través de su escrito de solicitud de medida en relación a la situación del Banco Real, Banco de Desarrollo, C.A, señaló que los accionistas principales hasta la presente fecha, de Banco Real, Banco de Desarrollo, C.A. son las empresas Banreal Holding S.L. y Banreal Holding C.V., propietarias del ochenta y dos coma treinta y cinco por ciento (82,35%) y doce coma treinta y cinco por ciento (12,35%), respectivamente, del capital de dicho Banco, a su vez el único accionista de dichas compañías es la empresa Banvelca & Company 1890 Limited, la cual tiene como único accionista al ciudadano J.M.H.V.. En Asamblea General Extraordinaria de Accionistas celebrada en fecha veintinueve (29) de mayo del presente año, se designó una nueva Junta Directiva, la cual quedó conformada de la siguiente manera: Directores Principales: Arné Chacón Escamilla, M.V.M., O.S.C., L.S.M., J.C.M.V., A.U.P., R.M.L.; Directores Suplentes: D.F., M.V., Giuzel Avendaño y Presidente Arné Chacón Escamilla. Sin embargo, ya con anterioridad el ciudadano ARNE CHACON venia (sic) ejerciendo funciones y actividades dentro de ese (sic) institución que condujeron a la desviación de los fondos. Adicionalmente, es importante señalar que el 6 de agosto de 2009, se recibió en la SUDEBAN una comunicación suscrita por el ciudadano J.M.H.V. en representación de Banvelca & Company 1890 Limited, donde manifiesta que en el mes de abril del presente año recibió de los ciudadanos Arné Chacón Escamilla y P.T. una oferta de adquisición de las participaciones que tiene esa empresa en Banreal Holding S.L. y Banreal Holding C.V., antes mencionadas, es decir de adquisición de Banco Real. Al cierre de septiembre de 2009, la Institución Financiera adquirió acciones en la empresa Premier Seguros, C.A. por Bs.F. 463.394.634, lo que representa un porcentaje de propiedad del noventa y seis por ciento (96%) de dicha empresa, y el doscientos sesenta y nueve por ciento (269%) del patrimonio de la Institución Financiera, que se ubica en Bs.F. 172.148.653, por lo que incumple con el límite máximo establecido en el numeral 2 del artículo 115 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, siendo por esto que la SUDEBAN mediante oficio N° SBIF-DSB-II-GGI-GI7-17086 del 5 de noviembre de 2009, instruyó al Banco disminuir su porcentaje de participación accionaria en el capital de la referida empresa de Seguros al límite máximo permitido según lo indicado en el artículo antes citado, el cual no debe exceder del veinte por ciento (20%) del capital social de la empresa, que se ubica en Bs.F. 58.882.032 al mes de septiembre del presente año. El Banco mantiene inversiones en Baninvest Banco de Inversión, C.A. por Bs.F. 250.896.129, Mi Casa Entidad de Ahorro y Préstamo, C.A. por Bs.F. 8.250.000 y en Microfin por Bs.F. 371.000., en tal sentido, se observa que una alta concentración de las inversiones en títulos valores en un solo Ente Económico, (Baninvest Banco de Inversión, C.A.), por Bs. F. 465.435.606, las cuales representan el 83,33% del total de las inversiones y el 270,37% del patrimonio del Banco. La SUDEBAN efectuó inspección de la cual se desprende que en cuarenta y ocho (48) de ellos, de sesenta y un (61) clientes analizados, que totalizan Bs.F. 195.919.385, los recursos de los préstamos concedidos fueron destinados a sociedades mercantiles, Casas de Bolsa y otras Entidades Bancarias, por lo que se presume que están dirigidos al mercado de valores, lo que desvirtúa el objeto social del Banco y no contribuye con el desarrollo de sectores específicos del país; y en consecuencia, incumple con el artículo 110 del citado Decreto Ley. En los trece (13) restantes, que representan un monto de Bs.F. 39.345.389, no fue posible evidenciar el destino dado a los fondos otorgados, por cuanto no se localizó en los expedientes de crédito la información que permitiera determinar donde fueron aplicados los recursos correspondientes a la Pequeña y Mediana Empresa (PYME). De todo lo anterior, se desprende, tal como concluye la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras que el Banco desvirtuó su objeto social, los cuales motivaron la autorización de operación que le diera este ente supervisor, y que se dedicó a realizar operaciones incompatibles con este, y en los casos antes señalados con empresas relacionadas con sus accionistas Arné Chacón Escamilla y P.T.. En virtud de todo lo antes expuesto, Banco Real fue intervenido, y se encuentra actualmente intervenido, con suspensión de sus actividades de intermediación, por las siguientes razones: . El Banco Real, Banco de Desarrollo, C.A. en el período del 26 de noviembre al 3 de diciembre de 2009, presentó déficit de encaje legal hasta por BS. F. 123,7 Millones, lo que revela problemas de liquidez para hacer frente a sus compromisos inmediatos. . Las Inversiones en títulos valores representan al 31 de octubre de 2009 el 30,99% del activo y las Inversiones en empresas filiales, afiliadas y sucursales el 25,71% del citado rubro, las cuales en conjunto suman el 56,7% del activo total, mientras que la cartera de créditos representa el 27,44% del activo. . El Banco no ha cumplido desde su creación con el objeto social para el cual fue constituido, establecido en el artículo 110 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras.. Mantiene una concentración de Inversiones en títulos valores en Baninvest Banco de Inversión, C.A. por Bs.F. 250.896.129 aproximadamente; Banco que a su vez presentó déficit de encaje entre las semanas del 24 de noviembre a 01 de diciembre del año en curso, hasta por Bs. F. 131.893.233. . Presenta baja proporción de microcréditos y alto nivel de financiamiento a la Pequeña y Mediana Empresa (PYME) (destinados a actividades de carácter comercial) por lo que incumple con su objetivo principal.

. Mantiene una inversión en la empresa Premier Seguros, C.A. por Bs. F. 463.394.634, monto que representa el noventa y seis por ciento (96%) del capital social de esa compañía, por lo que incumple con el artículo 115, numeral 2 ejusdem. Todos los elementos de convicción señalados por el Ministerio Público, en el escrito de solicitud de imposición de Medida de Privación Judicial de Libertad, en contra de estos ciudadanos, nos llevan a considerar que efectivamente surgen serios fundamentos para estimar demostrada la comisión de hechos punibles que merecen pena privativa de libertad COMO FUE LA apropiación De los Recursos de los Ahorristas, por haberse distraído (desviado) los recursos de los ahorristas, vinculando al ciudadano ARNE CHACON ESCAMILLA como participe (sic) en los mismos, en atención a que formaba parte de la Junta Directiva y que es evidente el PELIGRO DE FUGA Y DE OBSTACULIZACIÓN DE LA INVESTIGACION, en atención a los recursos económicos, con lo que cuenta, independientemente que el se haya puesto a derecho de forma voluntaria, ya que esto no es indicativo de que no se va a ausentar de la administración de justicia. A este respecto debemos significarle, si bien es cierto, que toda persona inculpada de la comisión de un hecho punible, tiene derecho a que se presuma legalmente su inocencia y a que se le trate como tal, mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme, la regla debería ser su juzgamiento en libertad, ya que de esta forma se impide la afectación de sus derechos, no obstante, los códigos y leyes de procedimiento penal admiten, por estrictas razones de orden procesal la limitación de algunos derechos del imputado, cuando ello resulte imprescindible para garantizar la finalidad del proceso, de allí que no siempre que ocurra esta limitación se debe entender que existe una violación a sus derechos y a la presunción de inocencia, más aún cuando es evidente el peligro de fuga, como en el caso de marras donde a (sic) sido evidente la cantidad de personas vinculadas a este caso que han salido del País. Por lo que en razón de lo antes expuesto, podemos estimar que aún cuando el Código Orgánico Procesal Penal, tiene una tendencia a favorecer la regla de la libertad, sin embargo, contiene dos mecanismos para afectarla, los cuales se convierten en garantía de ese derecho privilegiado, y que por excepción se puede decretar esta medida cuando sea fundamental para garantizar las resultas del proceso penal, en aras de la búsqueda de la justicia y en el caso de marras se justifica, la imposición de una Medida de Privación Judicial Privativa de Libertad, pues se trata de uno de los delitos previsto en el Decreto con rango, Valor y Fuerza de Ley de la reforma parcial de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, tal como lo estimo el órgano jurisdiccional, donde sus autores poseen recursos que les permitan abandonar el País. Por otro lado, las medidas de coerción personal, están consagradas en nuestra legislación adjetiva penal, como mecanismos para garantizar las resultas de un proceso penal y evitar que el investigado se sustraiga de la misma y su imposición no necesariamente indica que se esté violentando el PRINCIPIO DE AFIRMACION DE INOCENCIA, AFIRMACION DE LIBERTAD Y ESTADO DE LIBERTAD. en cumplimiento a la norma procesal antes aludida, esta representación fiscal solicitó tal medida, la cual previo análisis de todos los elementos de convicción que constan en las actas, fue acordada por la juez de control, quien efectivamente cumplió con su labor de fundamentar la decisión, que la llevó a decretar la medida, por ello afirmamos que no le asiste la razón a los apelantes. De todo lo anterior, podemos concluir que el ciudadano ARNE CHACON y os (sic) demás imputados en el caso de Banco Real, no sólo contravienen la normativa que rige la actividad bancaria en el país, sino que realizaron las inversiones que deben soportar los recursos y fondos depositados en sus instituciones, en exclusivo interés personal al financiar con ellos, no las operaciones más rentables, menos riesgosas que tendieran a preservar los ahorros que administraban así como la integridad patrimonial del Banco, sino las operaciones que les interesaban personalmente a ellos a los fines de incursionar y manejar mercados financieros, tanto bancarios como de seguros. Las violaciones a la normativa que regula la intermediación financiera, en principio, crea una situación de riesgo para el Banco, es decir, el legislador al prever algunas de las prohibiciones que en estos casos fueron quebrantadas, busca impedir, precisamente, que los recursos de los ahorristas sean administrados por los Bancos a la ligereza, evidentemente se quiere evitar poner en riesgo dichos fondos, no sólo, como ya ha sido explicado en líneas precedentes, en protección de los intereses patrimoniales de los ahorristas, sino en aras de proteger el Sistema Económico en general, en el cual, indiscutiblemente la Banca y sus operaciones de captación e intermediación financiera juegan un papel trascendental. Por ello el Ministerio Público considera que la presente acción delictiva formaba parte de un Plan estructurado, en el cual mantenía conocimiento de lo que se estaba llevando a cabo por el ciudadano ARNE CHACON, conjuntamente con los demás funcionarios que formaban parte de la Junta Directiva de esa entidad financiera realizando acciones individual que les eran inherentes de acuerdo con sus distintas posiciones en el grupo económico que efectuó la operación objeto de investigación, en virtud de lo cual les es imputable el delito antes señalado, así como el de Asociación para delinquir... En este supuesto afirmamos de tal manera, que la conducta criminalizada consiste en desviar el manejo de fondos, pudiendo afirmar nosotros que distraer implica la utilización de los recursos para propósitos distintos, por mecanismos no previstos y en fines diversos a los lícitamente aceptados ... En atención a lo antes expuesto, solicitamos que la presente denuncia sea declarada sin lugar por considerar que la presente decisión cumple con los requisitos exigidos por el legislador, ya que se encuentra debidamente fundada, pues se llenan los extremos del artículo 250 numerales 1,2 y3 en relación con el artículo 251 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal, exigidos para decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, tal como se desprende de las actas y del análisis realizado por el Ministerio Público en su solicitud y por el órgano jurisdiccional al momento de acordarla, no hubo violación al debido proceso, ni es objeto de nulidad la audiencia de presentación de este imputado. PETITORIO Atendiendo los razonamientos precedentemente expuestos, solicitamos lo siguiente: ... Que al fondo se DECLARE SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los defensores del imputado ARNE CHACON ESCAMILLO en contra de la decisión de fecha 08 de Diciembre de 2009 que acordó la medida de privación judicial preventiva de libertad y se mantenga la misma, por cuanto cumple con los requisitos de ley y esta (sic) ajustada a derecho...

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La decisión recurrida estableció:

“...PUNTO PREVIO: En primer lugar, observa esta Juzgadora que los Abogados Defensores, solicitan la nulidad de las audiencia (sic) de presentación, por cuanto no tuvieron acceso a las actas del expediente; en tal sentido, es pertinente dar lectura al artículo 304 del Código Orgánico Procesal Penal, (la juez dio lectura al articulo (sic)). En armonía con la disposición adjetiva citada, debe resaltarse, que en el caso sometido al conocimiento de este Juzgado de Control, se evidencia de las actuaciones, que el Juzgado Trigésimo Sexto (36º) de de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, el día 05-12-2009, decretó medida de privación judicial preventiva de libertad y ordenó la aprehensión de Directivos de Baninvest y Directivos del Banco Real, así como en contra de otros ciudadanos...; ahora bien, consta en el expediente principal, y al que luego le fueron acumuladas las actuaciones provenientes del Juzgado 36º de Control, que existe solicitud de reserva de las actuaciones, la cual fue acordada por este órgano Jurisdiccional en fecha 07-12-2009, conforme a lo establecido en el articulo 304 del Código Orgánico Procesal Penal, al estimar que de tener las partes acceso a la totalidad de las actuaciones, podría estarse poniendo en riesgo, la investigación y la finalidad del proceso, los cuales son principios rectores para el juez, de acuerdo a lo establecido en el articulo 13 del Código Orgánico Procesal Penal; ello es así, por cuanto constan decretos de órdenes de aprehensión contra personas que aún no se encuentran a derecho, al igual que los elementos de convicción que sustentan dichas órdenes de aprehensión. En otro orden de ideas, esta juzgadora revisó detenidamente los anexos identificados con las letras A y B, remitidos por el Juzgado 36º de Control, y constató que las actuaciones en ellos contenida, se refieren a las entidades BANINVEST y CENTRAL; siendo que, por otra parte, si los defensores, no conocen el contenido de estos ¿Cómo pueden alegar violación del derecho a la defensa? Si estas actuaciones no tienen que ver con BANCO REAL, sino que las actas de BANCO REAL cursan en el anexo que todas y cada uno de los Defensores y ahora imputados, desde las nueve de la mañana del día de hoy examinaron al detalle, por cuanto tuvieron pleno acceso a estas actuaciones, mal pueden alegar una violación al derecho a la defensa de sus patrocinados. Al respecto, es pertinente citar el criterio establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Dra. L.E.M.L., mediante sentencia de fecha 02 de abril de 2009, en el caso “Edmundo Chirinos García, cuando señaló que: ’… En el marco de su poder decisorio, el Juez de Control debe ponderar intereses legítimos contrapuestos, por un lado, la garantía del debido proceso y del derecho a la defensa de la persona investigada, y de otro, la efectividad de la ley penal, por medio de la administración de justicia penal…’. Es así, que el acceso a las actuaciones decretada por este Juez de Control el día de ayer, 07 de diciembre de 2009, previa solicitud fiscal, encuentra su fundamenta (sic) en la ponderación de estos intereses contrapuestos, que llevaron a que se verificara previamente el contenido de la totalidad de las actuaciones provenientes del tribunal 36º de Control, para separar las relacionadas con el BANCO REAL, para de esta manera permitirle a las partes hoy en audiencia, su legítimo acceso a estas actas investigativas, y reservar la de los restantes anexos, que se refieren específicamente a los BANCOS BANINVEST y CENTRAL, de lo que resulta, en criterio de esta Juzgadora, que la reserva decretada está ajustada a la norma leída en esta audiencia. En este mismo orden de ideas, se evidencia que la Defensa del ciudadano ARNÉ CHACÓN ESCAMILLO, solicita la nulidad de la audiencia de presentación que hoy se efectúa, alegando que los imputados no fueron advertidos de las medidas alternativas a la prosecución del proceso. En tal sentido, estima quien aquí decide, que por cuanto en esta audiencia no es la oportunidad para acogerse a las medidas alternativas a la prosecución del proceso, no puede ser considerada una causal de nulidad absoluta; lo que si ocurriría en el caso de la audiencia preliminar. Con fundamento en las razones de derecho antes expuestas, debe ser DECLARADA SIN LUGAR la denuncia examinada y la solicitud de nulidad de la Defensa. En relación a la segunda denuncia formulada por los Abogados Defensores, en el cual solicita la nulidad de del (sic) acto de imputación del ciudadano ARNE CHACON, alegando que su defendido no era dueño de BANCO REAL para la fecha de las operaciones que dieron lugar a la investigación; se evidencia que en el folio 23 del informe del BANCO REAL emitido en fecha 04 de diciembre de 2009, por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), cursante en las actuaciones, consta que “… en Asamblea General de Accionistas celebrada el 29 de mayo de 2009, se designó una nueva Junta Directiva, con el consiguiente cambio en el control administrativo del Banco, la cual fue aprobada por esta Superintendencia mediante oficio Nº SBIF-DSB-II-GGI-G17-11525 del 30 de julio de 2009, la cual quedó conformada de la siguiente manera: Directores Principales: Arné Chacón Escamilla, M.V.M., O.S.C., L.S.M., J.C.M.V., A.U.P., R.M.L.; Directores Suplentes: D.F., M.V., Giuzel Avendaño y Presidente Arné Chacón Escamilla. “ Ahora bien, tal información debe ser leída de acuerdo con el contenido del tercer aparte del articulo 19 de La Ley General de Banco, que señala que a los efectos de este articulo (sic) ‘…se considera también adquisición de acciones de un banco, entidad de ahorro y préstamo, otra institución financiera o empresa regida por este Decreto Ley, la obtención del control de una sociedad o empresa propietaria o tenedora de acciones del capital de un banco…’; con lo cual debe tenerse que a partir del 29 de mayo de 2009, con la toma de control administrativo de BANCO REAL, adquirieron también las acciones de esa entidad bancaria; lo cual hace presumir que pudieran ser responsables, a partir de esa fecha, de los posibles ilícitos penales que conoce este juzgado. En relación a la tercera denuncia en la que las defensas se refieren con que al no tener acceso a los actos se violentó el derecho a la defensa, por lo que solicitan la nulidad de la imputación fiscal; de acuerdo con la sentencia de fecha 24 de abril de 2008, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Dr. M.T.D.P., en el caso ‘José María Nogueroles López’, la justificación de la advertencia preliminar,’… no es otra que poner en autos al investigado para que ejerza su defensa…’ Debiendo tenerse en cuenta además que ’…ese acto de imputación fiscal no está consagrado, como tal, en nuestra legislación, ya que el código adjetivo penal sólo consagra en el artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal, ciertas obligaciones que la vindicta pública debe cumplir previa a la declaración del imputado, acto este que ha sido denominado tanto por la doctrina como la jurisprudencia patria, como acto de imputación fiscal.’ En tal sentido, se observa que el Ministerio Publico (sic) cumplió con la carga que le impone el articulo 131 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto realizó una relación pormenorizada de los hechos que se le acreditó a los ciudadanos ARNE CHACON ESCAMILLO, M.A.V.M., O.S.C., L.S.M., GIUZEL MILEIRA AVENDAÑO, M.V.M.. Igualmente, estima esta juzgadora, que las partes tuvieron acceso a las actuaciones relacionadas con BANCO REAL, previa a la realización de este acto, con la cual se cumplió con la finalidad de la imputación; en este orden de ideas, se reitera el criterio establecido con la sentencia de la Sala Constitucional recaída en el caso ‘Edmundo Chirinos García’, cuyos datos fueron antes citados, en la que señala que ‘… En el marco de su poder decisorio, el Juez de Control debe ponderar intereses legítimos contrapuestos, por un lado, la garantía del debido proceso y del derecho a la defensa de la persona investigada, y de otro, la efectividad en la aplicación de la ley penal, por medio de la administración de la justicia penal.’; en relación con la reserva de las actuaciones, esta juzgadora ponderó la garantía del debido proceso y del derecho a la defensa de los investigados, con la finalidad del proceso, que no es otro, que el establecimiento de la verdad de los hechos por la vías jurídicas y la efectividad en la aplicación de la ley penal, por medio de la administración de la ley penal, que pudieran resultar comprometidos de darse un uso indebido a la información contenida en las actas, aunado a que existe un grupo de personas contra quienes fue decretada orden de aprehensión y que, a la fecha, aún no se han puesto a derecho. Por todo lo antes expuesto se DECLARA SIN LUGAR LA SOLICITUD DE NULIDAD, invocada por los defensores. En cuanto a la Nulidad de imputación de los hoy aprehendidos, con fundamento en que el Ministerio Público no individualizó la conducta de los imputados; al respecto, este Juzgado es del criterio, que tal exigencia corresponde hacerla en relación con el libelo acusatorio, específicamente en lo relativo a la relación precisa, clara y circunstanciada de los hechos y no en esta audiencia, donde apenas se está dando inicio a la investigación y sólo se cuenta con indicios respecto a la presunta punibilidad de las conductas que se investigan; dado además que el Código Orgánico Procesal Penal, para presumir la autoría o participación del imputado en los hechos, sólo exige que en las actuaciones llevadas al conocimiento del Juez de Control, aparezca acreditada la existencia de ‘fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible’. Asimismo, se observa que la Defensa hace alusión en relación a la Nulidad a (sic) de Imputación, por cuanto no fueron informados detalladamente acerca de los hechos que se le imputan; en tal sentido, observa quien aquí decide que el Ministerio Publico (sic), en su exposición hizo una narración de los hechos que generaron la intervención a puertas cerradas y el cese de la intermediación financiera del BANCO REAL, con fundamento en los elementos contenidos en los informes de la SUDEBAN, que conforme al artículo 429 de la Ley General de Banco, tienen la fuerza probatoria que les atribuye la ley adjetiva penal, hasta tanto no sea desvirtuado este valor en el juicio oral y público; ello asimismo, por cuanto los administradores de justicia deben ponderar, por una parte los derechos de los imputados y, por la otra, el equilibrio, la paz social y la vigencia de la norma penal, así como los fines del proceso penal; de tal manera que, a la luz de las consideraciones realizadas, debe DECLARARSE SIN LUGAR la denuncia realizada por los Abogados Defensores referida a la NULIDAD DE LA IMPUTACION de los hoy imputados. Resueltas como han sido las peticiones de nulidad de los Defensores, pasa este Juzgado de Control a emitir pronunciamiento en relación con los restantes requerimientos, en los términos que siguen: PRIMERO: Se acuerda que la presente investigación continué (sic) por la vía del procedimiento ordinario, a los fines de practicar los actos investigativos que permitan alcanzar el establecimiento de la verdad de los hechos, así como fundar el acto conclusivo fiscal que corresponda, y la defensa del imputado, tal y como lo establece el último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con lo establecido en los artículos 13, 280, 281 ejusdem. SEGUNDO: En cuanto a la precalificación que ha asignado el Ministerio Público a los hechos que hoy son sometidos al conocimiento de este juzgado de control, este juzgado acoge la de APROPIACION DE RECURSOS DE LOS AHORRISTAS, previsto y sancionado en el articulo (sic) 432 del Decreto Con Rango, Fuerza y Valor de Ley de Reforma Parcial de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras y por el delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo (sic) 6 en relación con el Articulo (sic) 16.4 todos de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, en relación con el articulo (sic) 3 del articulo (sic) 84 del Código Penal, por cuanto de las actuaciones preliminares que ha consignado el Ministerio Público, surgen indicios, plurales, graves y concordantes que hacen presumir que los ciudadanos ARNE CHACON ESCAMILLO, M.A.V.M., O.S.C., L.S.M., GIUZEL MILEIRA AVENDAÑO, M.V.M., aprobaron el otorgamiento de créditos, en el orden del 62% de la cartera crediticia del Banco, sin garantía alguna; igualmente, se evidencia del informe de SUDEBAN, que los imputados a través de actos de disposición del patrimonio del banco, presuntamente dieron un uso ilícito a sus capitales, por cuanto otorgaron 61 créditos, estimados en el 62% de la totalidad de la cartera del banco, a empresas de reciente constitución, que no otorgaron garantía alguna como contraprestación; igualmente, dio un uso distinto para el cual fue autorizada su operatividad y desvió su objeto social, dado que mantiene una concentración de inversiones en títulos valores equivalente al 60% del total de las inversiones en títulos valores; e igualmente, giraron fondos por encima del patrimonio del banco, por lo cual se presume que fueron afectados los fondos captados y depositados de los ahorristas en la referida entidad bancaria. Del mismo modo, con la pretendida inversión de compra de compañía de seguros, se presume que el Banco, a través de su órgano ejecutivo, la junta directiva, realizó una operación imposible de encajar dentro del balance contable del banco, dado que no contaba con dinero suficiente en sus haberes para adquirirla, estimada en (Bs. F. 465.000.000.000,00), dado que este monto excedía el total de su patrimonio. De todo lo expuesto surge entonces, la presunción de la APROPIACIÓN DE LOS FONDOS DE LOS AHORRISTAS; situación ésta prevista como delito en el articulo (sic) 432 del Decreto Con Rango, Fuerza y Valor de la Ley de Reforma Parcial de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras. En cuanto a la precalificación de ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo (sic) 6 en relación con el numeral 4 del articulo (sic) 16 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, esta Juzgadora ACOGE DICHA PRECALIFICACIÓN, en principio, dado el catálogo contenido en la norma del ya mencionado artículo 16 de la ley especial, en el cual se establece que los delitos bancarios o financieros se consideran de delincuencia organizada, y por cuanto se evidencia que en el caso que hoy nos ocupa, observa esta juzgadora que, dado la complejidad de las operaciones financieras y bancarias, evidenciadas con la investigación que se adelanta; ello conlleva a presumir que necesaria y lógicamente, para llevarlas a cabo, deben estar asociados un grupo numeroso de personas. En relación al delito de AGAVILLAMIENTO, debe hacerse la siguiente aclaratoria a la Defensa: la doctrina ha señalado con referencia a este delito, que para que pudiera considerarse configurado este hecho punible, debía quedar evidenciado el concierto previo para llevar a cabo, no sólo un hecho punible, sino dos o más; con la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, se abandona ese criterio, lo cual se desprende del mismo texto del artículo, en el cual se lee: ’QUIEN FORME PARTE DE UN GRUPO DE DELINCUENCIA ORGANIZADA PARA COMETER UNO O MAS DELITOS…’. TERCERO: En cuanto a la solicitud de que en el presente caso se decrete la medida de PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD de los hoy imputados, esta juzgadora debe examinar los hechos traídos al conocimiento de este Órgano Jurisdiccional, a la luz del contenido del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y en tal sentido, esta juzgadora es del criterio, que con los elementos de convicción preliminares recabados por el Ministerio Público, surge acreditada la comisión de dos hechos punibles, perseguibles de oficio, que ameritan pena corporal y cuya acción penal para perseguirlos se encuentra plenamente vigente, dado que, los hechos por el cual se acogió la precalificación de APROPIACION DE RECURSOS FINANCIEROS DE LOS AHORRISTAS previsto y sancionado en el articulo (sic) 432 del decreto con rango y fuerza de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, están fijados en el Informe de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, como vigente al 02 de diciembre del año en curso; y dada la pena establecida para el artículo 432 del la ley especial que rige la materia Bancaria, es evidente que la acción penal se encuentra plenamente vigente para perseguir este delito. La afirmación referente a que se encuentran satisfechas las exigencias del numeral 1 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, está fundamentada en los elementos de convicción que se detallan: 1) RESOLUCIÓN No. 639-09, de fecha 04 de diciembre de 2004, emanada de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, cursante al folio 6 del anexo contentivo de las actuaciones relacionadas con BANCO REAL, mediante la cual se decidió intervenir con cese en la intermediación financiera a dicha entidad, en la que se lee: ‘… Visto que Banco Real, Banco de Desarrollo, C.A., ha experimentado un deterioro de la situación financiera y patrimonial, y refleja situaciones administrativas y gerenciales graves que afectan significativamente su operatividad, liquidez y solvencia de la Entidad Bancaria tales como desviación de su objeto social, al dirigir sus actividades principalmente a las inversiones en títulos valores; mantiene una alta concentración de sus inversiones en títulos valores en un solo Ente Económico, (Baninvest Banco de Inversión, C.A.); y presenta deterioro en la calidad de la cartera de créditos y una baja proporción de microcréditos y alto nivel de financiamiento destinado a actividades de carácter comercial, por lo que incumple con su objeto principal…’. 2) INFORME DEL BANCO REAL, BANCO DE DESARROLLO, emanado de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, en fecha 04 de noviembre de 2009, en el cual se refleja la situación de situación de liquidez al 02 de diciembre de 2009 y la situación financiera al 31 de octubre de 2009, de dicho ente financiero; en el cual se refleja en sus CONCLUSIONES, lo siguiente: ‘1) Banco Real, Banco de Desarrollo, C.A., en el período del 26 de noviembre al 3 de diciembre de 2009, presentó déficit de encaje legal hasta por BS. F. 123, 7 millones, lo que revela problemas de liquidez para hacer frente a sus compromisos inmediatos. 2) Las inversiones en títulos valores representan al 31 de octubre de 2009 el 30,99% del activo y las inversiones en empresas filiales, afiliadas y sucursales el 25,71% del citado rubro, las cuales en conjunto suman el 56,7% del activo total, mientras que la cartera de créditos representa el 27,44% del activo. 3) El Banco no ha cumplido con su creación con el objeto social para el cual fue constituido, establecido en el artículo 110 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras. 4) Mantiene una concentración de Inversiones en títulos valores en Baninvest Banco de Inversión, .C.A., por Bs. F. 250.886.129 aproximadamente… 5) Presenta baja proporción de microcréditos y alto nivel de financiamiento a la Pequeña y Mediana Empresa (PYME) (destinados a actividades de carácter comercial) por lo que incumple con su objetivo principal. 6) Mantiene una inversión en la empresa Premier Seguros, C.A. por Bs. F. 463.394.634, monto que representa el noventa y seis por ciento (96%) del capital social de esa compañía, por lo que incumple con el artículo 115, numeral 2 ejusdem. 7. Presenta una brecha de liquidez inmediata de Bs. F. 64.516.977 y Bs. F. 804.254.223, respectivamente al 30 de noviembre del año en curso, dado que no cuenta con un nivel de activos liquidables suficientes para poder cubrir de forma inmediata los pasivos exigibles. 8) Detenta una brecha estructural negativa de Bs. F. 399.458.000, entre activos productivos y pasivos con costo…’.3) INFORME DE INSPECCIÓN ESPECIAL emanado de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, mediante la cual se reflejan los resultados de las dos Inspecciones de carácter especial realizado en el BANCO REAL, en fechas 30 de abril y 31 de julio de 2009, en la cual se evidencia que dicha entidad bancaria otorgó créditos a empresas relacionadas con el Grupo Fernández. CUARTO: En relación con los fundados elementos de convicción para estimar que los imputados, ciudadanos ARNE CHACON ESCAMILLO, M.A.V.M., O.S.C., L.S.M., GIUZEL MILEIRA AVENDAÑO, M.V.M. CASTRO, son partícipes en los hechos que les atribuye el Ministerio Público, encontramos que los ciudadanos ARNE CHACON ESCAMILLO, M.A.V.M., O.S.C., L.S.M., GIUZEL MILEIRA AVENDAÑO, M.V.M. CASTRO, quienes figuran como Presidente, el primero, y los restantes, integrantes de la Junta Directiva de Banco Real, de acuerdo con el INFORME de fecha 04 de noviembre de 2009, emanado de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, que cursa en el folio 23; presuntamente, a través de actos que realizaron con el patrimonio del banco, dieron un uso ilícito a sus capitales, por cuanto otorgaron 61 créditos, estimados en el 62% de la totalidad de la cartera del banco a empresas de reciente constitución, las cuales no otorgaron garantía alguna como contraprestación; asimismo giraron fondos por encima del patrimonio del banco, afectando los fondos captados y depositados en la referida entidad bancaria, al punto que BANCO REAL hubo de ser intervenido con cese en la intermediación financiera, por presentar problemas graves de iliquidez; ello se desprende del INFORME de Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, a que se hizo anteriormente referencia; aunado al INFORME DE INSPECCIÓN ESPECIAL que cursa en los folios 53 al 73 del anexo contentivo de las actuaciones. QUINTO: En cuanto a la presunción de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, esta juzgadora debe referirse a que el presente caso, los delitos que les son atribuidos a los hoy imputados, tiene establecida una pena que en su límite máximo alcanza los diez (10) años, con lo cual se configura el peligro de fuga, dada la pena que pudiera llegar a imponérsele en caso de una eventual sentencia condenatoria y la presunción legal de peligro de fuga, establecida en el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal; igualmente, se desprende de las actuaciones que los ciudadanos ARNE CHACON ESCAMILLO, M.A.V.M., O.S.C., L.S.M., GIUZEL MILEIRA AVENDAÑO, M.V.M.; aunado a que en el presente caso, el daño patrimonial causado a los ahorristas de los bancos involucrados, hasta ahora, ha sido estimado en una suma aproximada de ochocientos noventa mil millones de Bolívares Fuertes (Bs. F. 890.000.000,00) resultando, en consecuencia, satisfechas las exigencias de los numerales 1, 2 y del ya referido artículo 251 del texto adjetivo penal. En lo que respecta al peligro de obstaculización, se evidencia que los ciudadanos ARNE CHACON ESCAMILLO, M.A.V.M., O.S.C., L.S.M., GIUZEL MILEIRA AVENDAÑO, M.V.M., según consta de las actuaciones consignadas, que este tribunal valora como indicio, fungía (sic) como directivos de BANINVEST y Directivos del Banco Real, con amplias facultades para actuar en representación de dichas entidades financieras. En cuanto al peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, tenemos que, dado que las personas que son presentadas en esta audiencia tienen acceso a la información relacionada con el presente caso, indispensable para el establecimiento de la verdad de los hechos; surge el temor fundado de que, estando éstas en libertad, podrían destruir o alterar la documentación que es fundamental para el establecimiento de la verdad de los hechos; asimismo, existe el temor fundado que puedan coaccionar testigos, expertos y demás investigados para que informen falsamente o se comporten de manera desleal en el curso de la investigación. Por otra parte, observa esta Juzgadora que los defensores de los ciudadanos ARNE CHACON ESCAMILLO, M.A.V.M., O.S.C., L.S.M., GIUZEL MILEIRA AVENDAÑO, M.V.M., alegan en esta audiencia, que una pena privativa de libertad sería un adelanto de la pena o una pena adelantada y que la misma atenta contra el principio de presunción de inocencia; en tal sentido, ha sido criterio reiterado de este Juzgado de Control, sostener que las medidas cautelares sólo tienen como finalidad asegurar la presencia del imputado en un eventual juicio... siendo que en el presente caso no estamos ante una sentencia, sino que se ha dictado una medida precautelativa, donde el tribunal va a decidir conforme indicios, no como en el juicio oral y público, en el cual se debe resolver luego del debate de los elementos probatorios, conforme a la estructura del Código Orgánico Procesal Penal y de nuestro sistema acusatorio en la fase del juicio oral y publico; de tal manera que, demostrado como ha quedado en el presente caso que se encuentran satisfechas de manera concurrente las exigencias del artículo 250, numerales 2, 3 y parágrafo primero del articulo (sic) 251, numerales 1,2 del articulo (sic) 252, todos del Código Orgánico Procesal Penal; asimismo la aprehensión de la ciudadana ARNE CHACON ESCAMILLO, M.A.V.M., O.S.C., L.S.M., GIUZEL MILEIRA AVENDAÑO, M.V.M., se dio en una circunstancia que da la intención de abandonar el país por la circunstancias que fuere pero demuestra que la misma queda autorizado este Juzgado de Control, conforme a la norma del numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, decreta la privación judicial preventiva de libertad, de los ciudadanos, ARNE CHACON ESCAMILLO, M.A.V.M., O.S.C., L.S.M., GIUZEL MILEIRA AVENDAÑO, M.V.M., la cual DECRETA en este acto este Juzgado de Control...”.

En el auto al que se contrae el artículo 254 del COP, la Juez a quo estableció:

“...DEL DERECHO PUNTO PREVIO: En primer lugar, observa esta Juzgadora que los Abogados Defensores, solicitan la nulidad de la audiencia de presentación, por cuanto no tuvieron acceso a las actas que conforman el presente expediente; en tal sentido, es pertinente traer a colación el artículo 304 del Código Orgánico Procesal Penal... En armonía con la disposición adjetiva citada, debe resaltarse, que en el caso sometido al conocimiento de este Juzgado de Control, se evidencia de las actuaciones, que el Juzgado Trigésimo Sexto (36º) de de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 05 de diciembre de 2009, decretó medida de privación judicial preventiva de libertad y ordenó la aprehensión de Directivos de Baninvest y Directivos del Banco Real, así como en contra de otros ciudadanos.

Ahora bien, consta en el expediente principal llevado por este Juzgado, y al que luego le fueron acumuladas las actuaciones provenientes del Juzgado 36º de Control, que existe solicitud de reserva de las actuaciones, la cual fue acordada por este órgano Jurisdiccional en fecha 07 de diciembre de 2009, conforme a lo establecido en el articulo (sic) 304 del Código Orgánico Procesal Penal, al estimar que de tener las partes acceso a la totalidad de las actuaciones, podría estarse poniendo en riesgo, la investigación y la finalidad del proceso, los cuales son principios rectores para el juez, de acuerdo a lo establecido en el articulo (sic) 13 del Código Orgánico Procesal Penal; ello es así, por cuanto constan decretos de órdenes de aprehensión contra personas que aún no se encuentran a derecho, al igual que los elementos de convicción que sustentan dichas órdenes de aprehensión. En otro orden de ideas, esta juzgadora revisó detenidamente los anexos identificados con las letras A y B, remitidos por el Juzgado 36º de Control, y constató que las actuaciones en ellos contenida, se refieren a las entidades BANINVEST y CENTRAL; siendo que, por otra parte, si los defensores, no conocen el contenido de éstos anexos, ¿Cómo pueden alegar violación del derecho a la defensa? Si estas actuaciones no tienen que ver con BANCO REAL, sino que las actas de BANCO REAL cursan en el anexo que todas y cada uno de los Defensores y ahora imputados, desde las nueve (09:00) horas de la mañana del día 08 de diciembre de 2009, por cuanto tuvieron pleno acceso a estas actuaciones, mal pueden alegar una violación al derecho a la defensa de sus patrocinados. Al respecto, es pertinente citar el criterio establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Dra. L.E.M.L., mediante sentencia de fecha 02 de abril de 2009, en el caso “Edmundo Chirinos García, ...

Es así, que el acceso a las actuaciones decretada por este Juez de Control en fecha, 07 de diciembre de 2009, previa solicitud fiscal, encuentra su fundamenta (sic) en la ponderación de estos intereses contrapuestos, que llevaron a que se verificara previamente el contenido de la totalidad de las actuaciones provenientes del tribunal 36º de Control, para separar las relacionadas con el BANCO REAL, para de esta manera permitirle a las partes, su legítimo acceso a estas actas investigativas, y reservar la de los restantes anexos, que se refieren específicamente a los BANCOS BANINVEST y CENTRAL, de lo que resulta, en criterio de esta Juzgadora, que la reserva decretada está ajustada a la norma contentiva en el articulo (sic) 304 del Código Orgánico Procesal Penal. En este mismo orden de ideas, se evidencia que la Defensa del ciudadano ARNÉ CHACÓN ESCAMILLO, solicita la nulidad de la audiencia de presentación que hoy se efectúa, alegando que los imputados no fueron advertidos de las medidas alternativas a la prosecución del proceso. En tal sentido, estima quien aquí decide, que por cuanto en esta audiencia no es la oportunidad para acogerse a las medidas alternativas a la prosecución del proceso, no puede ser considerada una causal de nulidad absoluta; lo que si ocurriría en el caso de la audiencia preliminar. En tal sentido y con fundamento en las razones de derecho antes expuestas, debe ser DECLARADA SIN LUGAR la denuncia examinada y la solicitud de nulidad de la Defensa. Y ASÍ SE DECIDE.- En relación a la segunda denuncia formulada por los Abogados Defensores, en el cual solicita la nulidad de del (sic) acto de imputación del ciudadano ARNE CHACON, alegando que su defendido no era dueño de BANCO REAL para la fecha de las operaciones que dieron lugar a la investigación; se evidencia que en el folio 23 del informe del BANCO REAL, emitido en fecha 04 de diciembre de 2009, por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), cursante en las actuaciones, consta que: ‘… en Asamblea General de Accionistas celebrada el 29 de mayo de 2009, se designó una nueva Junta Directiva, con el consiguiente cambio en el control administrativo del Banco, la cual fue aprobada por esta Superintendencia mediante oficio Nº SBIF-DSB-II-GGI-G17-11525 del 30 de julio de 2009, la cual quedó conformada de la siguiente manera: Directores Principales: Arné Chacón Escamilla, M.V.M., O.S.C., L.S.M., J.C.M.V., A.U.P., R.M.L.; Directores Suplentes: D.F., M.V., Giuzel Avendaño y Presidente Arné Chacón Escamilla. ‘ Ahora bien, tal información debe ser leída de acuerdo con el contenido del tercer aparte del artículo 19 de La Ley General de Banco, que señala que a los efectos de este articulo (sic): ‘…se considera también adquisición de acciones de un banco, entidad de ahorro y préstamo, otra institución financiera o empresa regida por este Decreto Ley, la obtención del control de una sociedad o empresa propietaria o tenedora de acciones del capital de un banco… ‘ Con lo cual debe tenerse que a partir del 29 de mayo de 2009, con la toma de control administrativo de BANCO REAL, adquirieron también las acciones de esa entidad bancaria; lo cual hace presumir que pudieran ser responsables, a partir de esa fecha, de los posibles ilícitos penales que conoce este juzgado. En relación a la tercera denuncia en la que las defensas se refieren con que al no tener acceso a los actos se violentó el derecho a la defensa, por lo que solicitan la nulidad de la imputación fiscal; de acuerdo con la sentencia de fecha 24 de abril de 2008, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Dr. M.T.D.P., en el caso ‘José María Nogueroles López’, la justificación de la advertencia preliminar, ‘… no es otra que poner en autos al investigado para que ejerza su defensa…’ Debiendo tenerse en cuenta además que ‘…ese acto de imputación fiscal no está consagrado, como tal, en nuestra legislación, ya que el código adjetivo penal sólo consagra en el artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal, ciertas obligaciones que la vindicta pública debe cumplir previa a la declaración del imputado, acto este que ha sido denominado tanto por la doctrina como la jurisprudencia patria, como acto de imputación fiscal.’ En tal sentido, se observa que el Ministerio Publico cumplió con la carga que le impone el articulo (sic) 131 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto realizó una relación pormenorizada de los hechos que se le acreditó a los ciudadanos ARNE CHACON ESCAMILLO, M.A.V.M., O.S.C., L.S.M., GIUZEL MILEIRA AVENDAÑO, M.V.M.. Igualmente, estima esta juzgadora, que las partes tuvieron acceso a las actuaciones relacionadas con BANCO REAL, previa a la realización de este acto, con la cual se cumplió con la finalidad de la imputación; en este orden de ideas, se reitera el criterio establecido con la sentencia de la Sala Constitucional recaída en el caso ‘Edmundo Chirinos García’, cuyos datos fueron antes citados, en la que señala que: ‘... En el marco de su poder decisorio, el Juez de Control debe ponderar intereses legítimos contrapuestos, por un lado, la garantía del debido proceso y del derecho a la defensa de la persona investigada, y de otro, la efectividad en la aplicación de la ley penal, por medio de la administración de la justicia penal’ En relación con la reserva de las actuaciones, esta juzgadora ponderó la garantía del debido proceso y del derecho a la defensa de los investigados, con la finalidad del proceso, que no es otro, que el establecimiento de la verdad de los hechos por la vías jurídicas y la efectividad en la aplicación de la ley penal, por medio de la administración de la ley penal, que pudieran resultar comprometidos de darse un uso indebido a la información contenida en las actas, aunado a que existe un grupo de personas contra quienes fue decretada orden de aprehensión y que, a la fecha, aún no se han puesto a derecho. Por todo lo antes expuesto se DECLARA SIN LUGAR LA SOLICITUD DE NULIDAD, invocada por los defensores. En cuanto a la Nulidad de imputación de los hoy aprehendidos, con fundamento en que el Ministerio Público no individualizó la conducta de los imputados; al respecto, este Juzgado es del criterio, que tal exigencia corresponde hacerla en relación con el libelo acusatorio, específicamente en lo relativo a la relación precisa, clara y circunstanciada de los hechos y no en esta audiencia, donde apenas se está dando inicio a la investigación y sólo se cuenta con indicios respecto a la presunta punibilidad de las conductas que se investigan. Dado además que el Código Orgánico Procesal Penal, para presumir la autoría o participación del imputado en los hechos, sólo exige que en las actuaciones llevadas al conocimiento del Juez de Control, aparezca acreditada la existencia de ‘fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible’. Asimismo, se observa que la Defensa hace alusión en relación a la Nulidad a (sic) de Imputación, por cuanto no fueron informados detalladamente acerca de los hechos que se le imputan; en tal sentido, observa quien aquí decide que el Ministerio Publico (sic), en su exposición hizo una narración de los hechos que generaron la intervención a puertas cerradas y el cese de la intermediación financiera del BANCO REAL, con fundamento en los elementos contenidos en los informes de la SUDEBAN, que conforme al artículo 429 de la Ley General de Banco, tienen la fuerza probatoria que les atribuye la ley adjetiva penal, hasta tanto no sea desvirtuado este valor en el juicio oral y público; ello asimismo, por cuanto los administradores de justicia deben ponderar, por una parte los derechos de los imputados y, por la otra, el equilibrio, la paz social y la vigencia de la norma penal, así como los fines del proceso penal; de tal manera que, a la luz de las consideraciones realizadas, debe DECLARARSE SIN LUGAR la denuncia realizada por los Abogados Defensores referida a la NULIDAD DE LA IMPUTACIÓN de los hoy imputados. Y ASÍ SE DECIDE.- Resueltas como han sido las peticiones de nulidad de los Defensores, pasa este Juzgado de Control a emitir pronunciamiento en relación con los restantes requerimientos. PRIMERO: Se acuerda que la presente investigación continué por la vía del procedimiento ordinario, a los fines de practicar los actos investigativos que permitan alcanzar el establecimiento de la verdad de los hechos, así como fundar el acto conclusivo fiscal que corresponda, como la defensa del imputado, tal y como lo establece el último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con lo establecido en los artículos 13, 280, 281 ejusdem. ASÍ SE DECIDE.-SEGUNDO: En cuanto a la precalificación Jurídica que ha asignado el Ministerio Público a los hechos que son sometidos al conocimiento de este juzgado de control, esta juzgadora acoge la de APROPIACIÓN DE RECURSOS DE LOS AHORRISTAS, previsto y sancionado en el articulo (sic) 432 del Decreto Con Rango, Fuerza y Valor de Ley de Reforma Parcial de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, así como la precalificación de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 en relación con el artículo 16.4, ambos de la Ley Contra la Delincuencia Organizada. Esta precalificación deviene, por cuanto de las actuaciones preliminares que ha consignado el Ministerio Público, surgen indicios, plurales, graves y concordantes que hacen presumir que los ciudadanos ARNE CHACON ESCAMILLO, M.Á.V.M., O.S.C., L.S.M., GIUZEL MILEIRA AVENDAÑO, M.V.M., a través de actos de disposición del patrimonio del banco, presuntamente dieron un uso ilícito a sus capitales, por cuanto otorgaron 61 créditos, estimados en el 62% de la totalidad de la cartera del banco, a empresas de reciente constitución, propiedad o relacionadas con sus accionistas, que no otorgaron garantía alguna como contraprestación; las cuales dieron un uso distinto para los cuales fueron otorgado, por cuanto fueron dedicados a la compra de títulos valores; desviando BANCO REAL el objeto social para el cual fue le autorizada su operatividad; dado que mantiene una concentración de inversiones en títulos valores equivalente al 60% del total de las inversiones. Asimismo, giraron recursos por encima del monto del patrimonio del banco, por lo cual se presume, que fueron afectados los fondos captados y depositados por los ahorristas en la referida entidad bancaria; es así que, con la pretendida inversión de compra de una compañía de seguros, se presume que el Banco, a través de su órgano ejecutivo, la junta directiva, realizó una operación imposible de encajar dentro del balance contable del banco, dado que no contaba con dinero suficiente en sus haberes para adquirirla, estimada en (Bs. F. 465.000.000.000,00), dado que este monto excedía el total de su patrimonio. De todo lo expuesto surge entonces, la presunción de la APROPIACIÓN DE LOS FONDOS DE LOS AHORRISTAS; situación ésta prevista como delito en el artículo 432 del Decreto Con Rango, Fuerza y Valor de la Ley de Reforma Parcial de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras. En cuanto a la precalificación de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo (sic) 6 en relación con el numeral 4 del articulo (sic) 16 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, esta Juzgadora ACOGE DICHA PRECALIFICACIÓN, en principio, dado el catálogo contenido en la norma del ya mencionado artículo 16 de la ley especial, en el cual se establece que los delitos bancarios o financieros se consideran de delincuencia organizada, y por cuanto se evidencia que en el caso que hoy nos ocupa, observa esta juzgadora que, dado la complejidad de las operaciones financieras y bancarias, evidenciadas con la investigación que se adelanta. Ello conlleva a presumir que necesaria y lógicamente, para llevarlas a cabo, deben estar asociados un grupo numeroso de personas. En relación al delito de AGAVILLAMIENTO, debe hacerse la siguiente aclaratoria a la Defensa: la doctrina ha señalado con referencia a este delito, que para que pudiera considerarse configurado este hecho punible, debía quedar evidenciado el concierto previo para llevar a cabo, no sólo un hecho punible, sino dos o más; con la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, se abandona ese criterio, lo cual se desprende del mismo texto del artículo, en el cual se lee: “Quien Forme Parte De Un Grupo De Delincuencia Organizada Para Cometer Uno O Mas Delitos…”. Y ASÍ SE DECIDE.- TERCERO: En cuanto a la solicitud de que en el presente caso se decrete la medida de PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD de los imputados, esta juzgadora debe examinar los hechos traídos al conocimiento de este Órgano Jurisdiccional, a la luz del contenido del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. En tal sentido, esta juzgadora es del criterio, que con los elementos de convicción preliminares recabados por el Ministerio Público, surge acreditada la comisión de dos hechos punibles, perseguibles de oficio, que ameritan pena corporal y cuya acción penal para perseguirlos se encuentra plenamente vigente, dado que, los hechos por el cual se acogió la precalificación de APROPIACIÓN DE RECURSOS FINANCIEROS DE LOS AHORRISTAS previsto y sancionado en el articulo (sic) 432 del decreto con rango y fuerza de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, están fijados en el Informe de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, como vigente al 02 de diciembre del año en curso; y dada la pena establecida para el artículo 432 del la ley especial que rige la materia Bancaria, es evidente que la acción penal se encuentra plenamente vigente para perseguir este delito. La afirmación referente a que se encuentran satisfechas las exigencias del numeral 1 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, está fundamentada en los elementos de convicción que se detallan a continuación: 1.- RESOLUCIÓN No. 639-09, de fecha 04 de diciembre de 2004, emanada de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, cursante al folio 6 del anexo contentivo de las actuaciones relacionadas con BANCO REAL, mediante la cual se decidió intervenir con cese en la intermediación financiera a dicha entidad, en la que se lee: ‘… Visto que Banco Real, Banco de Desarrollo, C.A., ha experimentado un deterioro de la situación financiera y patrimonial, y refleja situaciones administrativas y gerenciales graves que afectan significativamente su operatividad, liquidez y solvencia de la Entidad Bancaria tales como desviación de su objeto social, al dirigir sus actividades principalmente a las inversiones en títulos valores; mantiene una alta concentración de sus inversiones en títulos valores en un solo Ente Económico, (Baninvest Banco de Inversión, C.A.); y presenta deterioro en la calidad de la cartera de créditos y una baja proporción de microcréditos y alto nivel de financiamiento destinado a actividades de carácter comercial, por lo que incumple con su objeto principal…’. 2.- INFORME DEL BANCO REAL, BANCO DE DESARROLLO, emanado de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, en fecha 04 de noviembre de 2009, en el cual se refleja la situación de situación de liquidez al 02 de diciembre de 2009 y la situación financiera al 31 de octubre de 2009, de dicho ente financiero; en el cual se refleja en sus CONCLUSIONES, lo siguiente: ‘1) Banco Real, Banco de Desarrollo, C.A., en el período del 26 de noviembre al 3 de diciembre de 2009, presentó déficit de encaje legal hasta por BS. F. 123, 7 millones, lo que revela problemas de liquidez para hacer frente a sus compromisos inmediatos. 2) Las inversiones en títulos valores representan al 31 de octubre de 2009 el 30,99% del activo y las inversiones en empresas filiales, afiliadas y sucursales el 25,71% del citado rubro, las cuales en conjunto suman el 56,7% del activo total, mientras que la cartera de créditos representa el 27,44% del activo. 3) El Banco no ha cumplido con su creación con el objeto social para el cual fue constituido, establecido en el artículo 110 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras. 4) Mantiene una concentración de Inversiones en títulos valores en Baninvest Banco de Inversión, .C.A., por Bs. F. 250.886.129 aproximadamente… 5) Presenta baja proporción de microcréditos y alto nivel de financiamiento a la Pequeña y Mediana Empresa (PYME) (destinados a actividades de carácter comercial) por lo que incumple con su objetivo principal. 6) Mantiene una inversión en la empresa Premier Seguros, C.A. por Bs. F. 463.394.634, monto que representa el noventa y seis por ciento (96%) del capital social de esa compañía, por lo que incumple con el artículo 115, numeral 2 ejusdem. 7)Presenta una brecha de liquidez inmediata de Bs. F. 64.516.977 y Bs. F. 804.254.223, respectivamente al 30 de noviembre del año en curso, dado que no cuenta con un nivel de activos liquidables suficientes para poder cubrir de forma inmediata los pasivos exigibles. 8) Detenta una brecha estructural negativa de Bs. F. 399.458.000, entre activos productivos y pasivos con costo…’. 3.- INFORME DE INSPECCIÓN ESPECIAL emanado de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, mediante la cual se reflejan los resultados de las dos Inspecciones de carácter especial realizado en el BANCO REAL, en fechas 30 de abril y 31 de julio de 2009, en la cual se evidencia que dicha entidad bancaria otorgó créditos a empresas relacionadas con el Grupo Fernández. CUARTO: En relación con los fundados elementos de convicción para estimar que los ciudadanos ARNE CHACON ESCAMILLO, M.Á.V.M., O.S.C., L.S.M., GIUZEL MILEIRA AVENDAÑO, M.V.M. CASTRO, son partícipes en los hechos que les atribuye el Ministerio Público, encontramos que los mismos figuran como Presidente, en el caso del ciudadano ARNE CHACON ESCAMILLO, y los restantes, integrantes de la Junta Directiva de Banco Real, ello se desprende del INFORME de fecha 04 de noviembre de 2009, emanado de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, que cursa en el folio 23 de las actuaciones. Asimismo, se evidencia de las distintas comunicaciones que cursan en el anexo del BANCO REAL, Banco de Desarrollo, que el ciudadano ARNÉ CHACÓN ESCAMILLO, representaba a dicha entidad bancaria, actuando en su carácter de Presidente, ante las distintas instancias, entre ellas, la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras. Igualmente, que los ciudadanos M.Á.V.M., O.S.C., L.S.M., GIUZEL MILEIRA AVENDAÑO, M.V.M. CASTRO, actuaban como integrantes de su Junta Directiva, con lo cual surge la presunción fundada, de que los mismos tenían el control administrativo del Banco, y por ende, que las decisiones relacionadas con los hechos que nos ocupan, eran tomadas en el seno de este órgano ejecutivo. En tal sentido, se presume entonces que fueron los imputados, quienes giraron las instrucciones que conllevaron a que se giraran fondos por encima del patrimonio del banco, afectando los fondos captados y depositados en la referida entidad bancaria, al punto que BANCO REAL hubo de ser intervenido con cese en la intermediación financiera, por presentar problemas graves de iliquidez; ello se desprende del INFORME de Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, a que se hizo anteriormente referencia; aunado al INFORME DE INSPECCIÓN ESPECIAL que cursa en los folios 53 al 73 del anexo contentivo de las actuaciones. QUINTO: En cuanto a la presunción de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, esta juzgadora debe referirse a que el presente caso, los delitos que les son atribuidos a los hoy imputados, tiene establecida una pena que en su límite máximo alcanza los diez (10) años, con lo cual se configura el peligro de fuga, dada la pena que pudiera llegar a imponérsele en caso de una eventual sentencia condenatoria y la presunción legal de peligro de fuga, establecida en el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal. Igualmente, se desprende de las actuaciones que los ciudadanos ARNE CHACON ESCAMILLO, M.Á.V.M., O.S.C., L.S.M., GIUZEL MILEIRA AVENDAÑO, M.V.M.; aunado a que en el presente caso, el daño patrimonial causado a los ahorristas de los bancos involucrados, hasta ahora, ha sido estimado en una suma aproximada de ochocientos noventa mil millones de Bolívares Fuertes (Bs.F. 890.000.000,00) resultando, en consecuencia, satisfechas las exigencias de los numerales 1, 2 y del ya referido artículo 251 del texto adjetivo penal. En lo que respecta al peligro de obstaculización, se evidencia que los ciudadanos ARNE CHACON ESCAMILLO, M.Á.V.M., O.S.C., L.S.M., GIUZEL MILEIRA AVENDAÑO, M.V.M., según consta de las actuaciones consignadas, que este tribunal valora como indicio, fungía como directivos de BANINVEST y Directivos del Banco Real, con amplias facultades para actuar en representación de dichas entidades financieras. En cuanto al peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, tenemos que, dado que las personas que son presentadas en esta audiencia tienen acceso a la información relacionada con el presente caso, indispensable para el establecimiento de la verdad de los hechos; surge el temor fundado de que, estando éstas en libertad, podrían destruir o alterar la documentación que es fundamental para el establecimiento de la verdad de los hechos; asimismo, existe el temor fundado que puedan coaccionar testigos, expertos y demás investigados para que informen falsamente o se comporten de manera desleal en el curso de la investigación. Por otra parte, observa esta Juzgadora que los defensores de los ciudadanos ARNE CHACON ESCAMILLO, M.Á.V.M., O.S.C., L.S.M., GIUZEL MILEIRA AVENDAÑO, M.V.M., alegan en esta audiencia, que una pena privativa de libertad sería un adelanto de la pena o una pena adelantada y que la misma atenta contra el principio de presunción de inocencia. En tal sentido, ha sido criterio reiterado de este Juzgado de Control, sostener que las medidas cautelares sólo tienen como finalidad asegurar la presencia del imputado en un eventual juicio... siendo que en el presente caso no estamos ante una sentencia, sino que se ha dictado una medida precautelativa, donde el tribunal va a decidir conforme indicios, no como en el juicio oral y público, en el cual se debe resolver luego del debate de los elementos probatorios, conforme a la estructura del Código Orgánico Procesal Penal y de nuestro sistema acusatorio en la fase del juicio oral y publico. De tal manera, ha quedado demostrado en el presente caso que se encuentran satisfechas de manera concurrente las exigencias del artículo 250, numerales 1, 2, 3 y parágrafo primero del articulo 251, numerales 1,2 del articulo 252, todos del Código Orgánico Procesal Penal; asimismo la aprehensión de la ciudadana (sic) ARNE CHACON ESCAMILLO, M.Á.V.M., O.S.C., L.S.M., GIUZEL MILEIRA AVENDAÑO, M.V.M., se dio en una circunstancia que da la intención de abandonar el país por la circunstancias que fuere pero demuestra que la misma queda autorizado este Juzgado de Control, conforme a la norma del numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, decreta la privación judicial preventiva de libertad, de los ciudadanos, ARNE CHACON ESCAMILLO, M.Á.V.M., O.S.C., L.S.M., GIUZEL MILEIRA AVENDAÑO, M.V.M.. Y ASÍ SE DECIDE...”.

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Admitidos en su oportunidad los recursos de apelación interpuestos, esta Sala de conformidad con lo dispuesto en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, pasa a resolver las cuestiones planteadas de la siguiente manera:

PUNTO PREVIO

Los abogados Newman M.M.G. y J.P.S., en su condición de Defensores de los imputados M.A.V.M. y O.S.C. en su escrito de apelación, realizan una serie de alegatos referidos a la actuación del Ministerio Público al momento de presentar a sus defendidos ante el Juez de Control, en específico, que la representación Fiscal no estableció la participación de sus defendidos en los hechos, considerando que con ello se viola el derecho a la Defensa; por lo que preciso es advertirle a los apelantes que conforme a lo preceptuado en el artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal, sólo son objeto de impugnación las decisiones judiciales.

A.- La defensa de los imputados M.A.V.M., O.S.C., Giusel Mileira Avendaño, M.V.M. y Arné Chacón Escamilla, aducen que en la decisión recurrida no se encuentran llenos los extremos de los artículo 250, 251 y 252, todos del Código Orgánico Procesal Penal, para la procedencia de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, dictada en contra de sus defendidos, sin embargo incurren en contradicción cuando solicitan en sus petitorios, se les decrete a sus defendidos una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de las consagradas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, en lugar de la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, sin prever que para que proceda alguna de ellas, es necesario que concurran los extremos del precitado artículo 250.

Así las cosas y a pesar de la contradicción antes señalada, pasa esta Alzada a resolver en conjunto los recursos de apelación propuestos por los abogados Newman M.M.G. y J.P.S., H.A.V. y L.D.A. y B.H., R.M. y A.T., en lo referente a la improcedencia de la medida de coerción personal dictada en contra de sus defendidos, por no estar llenos los extremos de los artículos 250, 251 y 252, todos del Código Orgánico Procesal Penal y así tenemos:

De la lectura del acta de audiencia de presentación de imputados, así como el auto que recoge la resolución judicial fundada, se desprende que en efecto, la Juez a quo, cuando fundamenta en audiencia el decreto de la medida de coerción personal dictada en contra de los ciudadanos M.A.V.M., O.S.C., Giusel Mileira Avendaño y M.V.M. y Arné Chacón Escamilla, precalifica los hechos imputados por el Ministerio Público en los tipos penales de Apropiación de Recursos de los Ahorristas, previsto y sancionado en el artículo 432 del Decreto con Rango, Fuerza y Valor de Ley de la Reforma Parcial de la Ley General de Banco y otras Instituciones Financieras; y Asociación para Delinquir, previsto y sancionado en el artículo 6, en relación con el artículo 16, ordinal 4º, de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, en relación con el numeral 3 del artículo 84 del Código Penal.

Así mismo procede a establecer, respecto al primero de los delitos, que de las actuaciones surgen indicios plurales, graves y concordantes que hacen presumir que los ciudadanos M.A.V.M., O.S.C., Giusel Mileira Avendaño y M.V.M. y Arné Chacón Escamilla, efectuaron actos de disposición del patrimonio del banco Real y otorgaron 61 créditos o lo que equivale al 62% de la cartera del banco, a empresas de constitución reciente y que no otorgaron ningún tipo de garantía; que mantienen inversiones en títulos valores correspondientes al 60% de la cartera del banco y giraron fondos mayores al patrimonio de la entidad financiera, dándose un uso distinto para el cual fue autorizada la operatividad del banco, desviando su objeto social, al igual que al pretender invertir en la compra de una compañía de seguros, por lo que se presume que la Junta Directiva del Banco actuó de forma ilegal, pues al intentar adquirirla no contaba con el dinero suficiente.

Y respecto al delito de Asociación para Delinquir, estableció que los delitos bancarios o financieros son considerados como delitos de Delincuencia Organizada y en el presente caso dado la complejidad de las operaciones financieras y bancarias, hace presumir que para que estas se realizaran, debieron estar asociados en un grupo de personas.

En este sentido, se observa que se encuentra lleno el primer numeral del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que el Tribunal de Control, admitió la existencia de los hechos punibles de Apropiación de Recursos de los Ahorristas, previsto y sancionado en el artículo 432 del Decreto con Rango, Fuerza y Valor de Ley de la Reforma Parcial de la Ley General de Banco y otras Instituciones Financieras y Asociación para Delinquir, previsto y sancionado en el artículo 6, en relación con el artículo 16, ordinal 4º de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, en relación con el artículo numeral 3, del artículo 84 del Código Penal.

En cuanto al segundo requisito exigido por el legislador para la procedencia de una medida cautelar, el cual se refiere a fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputados han sido autores o partícipes en la comisión del hecho punible, observa esta Alzada que el Tribunal de Control, fundamentó su decisión en el hecho que se presume que los ciudadanos Arné Chacón Escamilla M.A.V.M., O.S.C., Giusel Mileira Avendaño y M.V.M., fueron partícipes de los hechos precalificados como Apropiación de Recursos de los Ahorristas, previsto y sancionado en el artículo 432 del Decreto con Rango, Fuerza y Valor de Ley de la Reforma Parcial de la Ley General de Banco y otras Instituciones Financieras; y Asociación para Delinquir, previsto y sancionado en el artículo 6, en relación con el artículo 16, ordinal 4º de la Ley contra la delincuencia Organizada, en relación con el numeral 3 del artículo 84 del Código Penal, por cuanto el primero de los ciudadanos mencionados, fungía como Presidente del Banco Real y los otros ciudadanos eran integrantes de la Junta Directiva del mismo Banco y presuntamente fueron quienes giraron las instrucciones para realizar los actos con el patrimonio del Banco, a través de los cuales dieron un uso ilícito a dicho patrimonio, al otorgar el 62% de la totalidad de la cartera del Banco, en créditos a empresas de constitución reciente y que no dieron ninguna garantía para su otorgamiento, de igual forma giraron fondos superiores al patrimonio del Banco afectando los fondos captados y depositados en el banco por los ahorristas, trayendo como consecuencia su intervención por presentar problemas de liquidez.

Todo lo anterior consideró el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, se desprendió de los siguientes elementos de convicción llevados al proceso:

Informe del Banco Real, Banco de Desarrollo, emanado de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, de fecha 4 de noviembre de 2009, en el cual se reflejó la situación de liquidez de dicho Banco al 2 de diciembre de 2009; y la situación financiera al 31 de octubre de 2009, de dicho ente financiero.

E informe de Inspección Especial, emanado de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, en el cual se refleja el resultado de las dos Inspecciones de carácter especial, realizadas en el Banco Real, en fechas 30 de abril y 31 de julio de 2009.

En este sentido, es de señalar que el ordinal 2º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, exige fundados elementos de convicción, los cuales aduce la defensa que no existen en el presente proceso, en este sentido esta Sala considera que si bien es cierto a las actas solo corren insertos sendos informes del Banco Real, emanados de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, no es menos cierto, que tal como lo señala el Tribunal en la recurrida, de dichos informes dimana que los ciudadanos Arné Chacón Escamilla M.A.V.M., O.S.C., Giusel Mileira Avendaño y M.V.M., eran Presidente, el primero de los nombrados y los restantes, integrantes de la Junta Directiva del Banco Real, teniendo los mismos el control administrativo del Banco y presuntamente autorizaron la realización de una serie de operaciones financieras, con los que se afectaron los fondos captados y depositados en dicha entidad bancaria, por lo que el Banco no ha cumplido con el objeto social para el cual fue constituido.

Por consiguiente de los informes en cuestión, se pueden inferir elementos de convicción necesarios y suficientes a los fines de decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad que fue impuesta a los imputados Arné Chacón Escamilla M.A.V.M., O.S.C., Giusel Mileira Avendaño y M.V.M., toda vez que el presente proceso se encuentra en la fase de investigación y habiéndose acordado que la misma se continúe por el procedimiento ordinario, mas adelante podrían ir surgiendo elementos a fin de determinar con certeza y precisión las circunstancias bajo las cuales se presume se cometieron los delitos, así como la individualización y responsabilidad de sus autores o partícipes.

Constatado que la Juez a quo en la resolución impugnada sí dio por satisfechos los presupuestos exigidos en el los ordinales 1º y 2º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, al analizar, comparar y concatenar los elementos de convicción llevados al proceso, toca ahora examinar si concurre lo previsto en el ordinal 3º del mencionado artículo y al efecto se observa:

La Juez Undécimo de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, consideró que los delitos imputados a los ciudadanos Arné Chacón Escamilla M.A.V.M., O.S.C., Giusel Mileira Avendaño y M.V.M., tienen establecida una pena que en su límite máximo alcanza los diez (10) años y también estableció la magnitud del daño causado al señalar que el daño patrimonial causado a los ahorristas de los bancos involucrados es, de un aproximado de Bs. 890.000.000,00; surgiendo así la presunción legal de fuga prevista en los numerales 1 y 2 del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal

E igualmente estimó que en el presente caso se configura el peligro de obstaculización, el cual prevé el artículo 252 eiusdem, por cuanto explicó que los imputados de autos son directivos de Baninvest y del Banco Real, por lo que pueden actuar en representación de estas, aunado al hecho que tiene acceso a la información relacionada con el presente proceso, surgiendo el temor que los mismos, estando en libertad, puedan destruir o alterar la documentación fundamental para el esclarecimiento de los hechos y que puedan coaccionar a testigos, expertos y demás investigados para que se comporten de manera desleal en la investigación.

Por otro lado, a los autos no obran elementos suficientes que desvirtúen la presunción legal de fuga y el peligro de obstaculización y que hagan procedente el ejercicio de la facultad discrecional que concede el artículo 251 de la Ley Adjetiva Penal al Juez, pues en el supuesto que se da en el presente caso, no es suficiente acreditar la residencia, trabajo habitual o afirmar que los imputados de autos al tener conocimiento que contra ellos existía una orden de aprehensión, se hayan dirigido al órgano policial aprehensor, para desvirtuar la presunción iuris tantum, operando por mandato legal fijado por el Legislador en la citada norma, la medida privativa de libertad solicitada en contra de los imputados Arné Chacón Escamilla M.A.V.M., O.S.C., Giusel Mileira Avendaño y M.V.M..

En consecuencia satisfechos los extremos requeridos en los ordinales 1º, 2º y 3º del artículo 250, el artículo 251 y el artículo 252 de la Ley Adjetiva Penal, subsistiendo así el fumus bonis iuri y el periculum in mora, considera esta Alzada que la decisión proferida por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual dictó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de los imputados Arné Chacón Escamilla M.A.V.M., O.S.C., Giusel Mileira Avendaño y M.V.M., se encuentra ajustada a derecho, no asistiéndole la razón a los recurrentes al tratar de enervar la misma, siendo lo procedente y ajustado a derecho declarar sin lugar, en relación a la presente denuncia, los recursos de apelación interpuestos por los abogados Newman M.M.G. y J.P.S., en su condición de Defensores de los imputados M.A.V.M. y O.S.C.; por los abogados H.A.V. y L.D.A., en su carácter de Defensores de las imputadas Giusel Mileira Avendaño y M.V.M. y por los abogados B.H., R.M. y A.T., en su condición de Defensores del imputado Arné Chacón Escamillo, Así se decide.

B.- Respecto al recurso de apelación interpuesto por los abogados Newman M.M.G. y J.P.S., en su carácter de defensores de los imputados M.A.V.M. y O.S.C., en relación al hecho que sus defendidos no fueron impuesto de las Medidas Alternativas a la Prosecución del Proceso, esta Sala, para decidir previamente, observa:

Que la primera denuncia planteada consiste en señalar que la recurrida vulnera los derechos constitucionales de sus defendidos, al establecer que la no imposición de las Medidas Alternativas a la Prosecución del Proceso a sus defendidos no puede ser considerada una causal de nulidad absoluta.

En efecto al revisar la recurrida esta Sala observa que la Jueza a quo declara sin lugar la nulidad solicitada por la defensa de los imputados M.A.V.M. y O.S.C., en razón de haberse omitido informarles de las medidas alternativas a la prosecución del proceso; por considerar que dicha omisión en la audiencia de presentación de los imputados no puede ser causal de nulidad absoluta, lo que si ocurriría si la omisión se produjera en la audiencia preliminar.

A este respecto es oportuno traer a colación que la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en reiterada jurisprudencia (ver, Caso: V.G.R., A.J.R. y otros, del 28 de junio de 2001) ha establecido que:

...El artículo 332 del Código Orgánico Procesal Penal consagra que en la audiencia preliminar el Juez de Control tiene la obligación de informarle al acusado las alternativas a la prosecución del proceso, las cuales le otorgan beneficios o impiden la continuación del proceso. Tales alternativas son: el principio de oportunidad, el acuerdo reparatorio, la suspensión condicional del proceso y la admisión de los hechos, previstos respectivamente en los artículos 31, 34, 37 y 376 del Código Orgánico Procesal Penal. Alternativas que constituyen derechos de rango constitucional, a tenor de lo dispuesto en el artículo 49 de la Constitución.

En el procedimiento por flagrancia se deben aplicar tales medidas alternativas al proceso, aun cuando no lo contempla expresamente el citado código, pues tal negativa implicaría una desigualdad entre el imputado “in fraganti" y el acusado sometido a un procedimiento ordinario. Ello violaría el debido proceso, puesto que los procesados, en ejercicio de su derecho a la defensa, tienen la legítima expectativa de que se les informe cuales son los medios que pueden usar para su defensa. Por consiguiente, se ha de informar a los detenidos en la audiencia de calificación de flagrancia, acerca de esas posibilidades o medidas alternativas...”. (Subrayado de este fallo)

De la jurisprudencia antes transcrita se observa que la Sala de Casación Penal hace referencia a la norma contenida en el artículo 332 (hoy 329) del Código Orgánico Procesal Penal, en la cual se establece que corresponde al juez de Control informar a los imputados de las medidas alternativas de prosecución del proceso durante la audiencia preliminar, cuando se aplique el procedimiento ordinario; y realiza una interpretación extensiva de la misma a la luz de los principios y garantías constitucionales, estableciendo que, aún cuando el Código Orgánico Procesal Penal no lo señala expresamente, en los procedimientos abreviados el juez de control tiene la obligación de informar a los procesados en la audiencia de calificación de flagrancia, acerca de la existencia de las medidas alternativas a la prosecución a fin de garantizar el derecho a la defensa y el principio de igualdad de las partes.

En efecto en el Libro Segundo relativo al procedimiento ordinario se encuentra ubicado el artículo 329 del Código Orgánico Procesal Penal el cual establece:

Desarrollo de la audiencia. El día señalado se realizará la audiencia en la cual las partes expondrán brevemente los fundamentos de sus peticiones.

Durante la audiencia el imputado podrá solicitar que se le reciba su declaración, la cual será rendida con las formalidades previstas en este Código.

El juez informará a las partes sobre las medidas alternativas a la prosecución del proceso.

En ningún caso se permitirá que en la audiencia preliminar se planteen cuestiones que son propias del juicio oral y público.

La norma antes transcrita es la única norma de nuestro texto adjetivo penal en la cual se establece la obligación al Juez de Control de informar al imputado sobre las medidas alternativas a la prosecución del proceso y esto es durante la celebración de la audiencia preliminar.

Como podemos observar, la oportunidad procesal para que el imputado sea impuesto de las medidas alternativas a la prosecución del proceso, dependerá del procedimiento que se aplique en cada una de ellas; así tenemos que en las causas en las cuales se aplique el procedimiento ordinario, será la audiencia preliminar y en las causas en las cuales se aplique el procedimientos abreviado será en la audiencia de presentación o de calificación de flagrancia conforme a lo establecido en las jurisprudencia antes referida.

Ahora bien, en el presente caso, en la audiencia de presentación se acordó continuar el procedimiento por los tramites del procedimiento ordinario, por lo que la oportunidad procesal para que el Juez de Control instruya al imputado de la existencia de las medidas alternativas a la prosecución del proceso es la audiencia preliminar; por lo que el pronunciamiento de la jueza a quo en el cual declara sin lugar la nulidad solicitada por la defensa por no haberse impuesto al imputado en la audiencia de presentación de dichas medidas se encuentra ajustada a derecho; no asistiéndole la razón a la parte apelante en lo que a esta denuncia se refiere. Y así se declara.

C.- En atención a la apelación propuesta por la Defensa de los imputados Giusel Mileira Avendaño, M.V.M. y Arné Chacón Escamila, en contra del pronunciamiento emitido por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante el cual declaró sin lugar la solicitud de nulidad por ellos interpuesta, por no haber tenido estos acceso a los anexos A y B del expediente principal instruido contra los precitados ciudadanos, esta Sala observa lo siguiente:

La Juez a quo, fundamentó su decisión en la ponderación de los intereses contrapuestos por una lado de la garantía del debido proceso y del derecho a la defensa de las personas investigadas y por el otro la efectividad en la aplicación de la ley penal, pues luego de haber revisado el contenido de las actuaciones provenientes del Juzgado Trigésimo Sexto de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, la misma separó las actuaciones relacionadas con la averiguación del Banco Real, de las actuaciones de los bancos Baninvest y Central, para poderle dar acceso a las actas, a las partes involucradas en la investigación que hoy nos toca conocer y declaró con lugar la solicitud de reserva de las actuaciones.

El fundamento legal en el que se basó la Juez de instancia, fue el preceptuado en el artículo 304 del Código Orgánico Procesal Penal y en la sentencia N° 365, de fecha 2 de abril de 2009, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada L.E.M.L., los cuales establecen:

“…Artículo 304. Carácter de las actuaciones. Todos los actos de la investigación serán reservados para los terceros.

Las actuaciones sólo podrán ser examinadas por el imputado, por sus defensores y por la víctima, se haya o no querellado, o por sus apoderados con poder especial. No obstante ello, los funcionarios que participen en la investigación y las personas que por cualquier motivo tengan conocimiento de las actuaciones cumplidas durante su curso, están obligados a guardar reserva.

En los casos en que se presuma la participación de funcionarios de organismos de seguridad del Estado, la Defensoría del Pueblo podrá tener acceso a las actuaciones que conforman la investigación. En estos casos, los funcionarios de la Defensoría del Pueblo estarán obligados a guardar reserva sobre la información.

El Ministerio Público podrá disponer, mediante acta motivada, la reserva total o parcial de las actuaciones por un plazo que no podrá superar los quince días continuos, siempre que la publicidad entorpezca la investigación. En casos excepcionales, el plazo se podrá prorrogar hasta por un lapso igual, pero, en este caso, cualquiera de las partes, incluyendo a la víctima, aún cuando no se haya querellado o sus apoderados con poder especial, podrán solicitar al juez de control que examine los fundamentos de la medida y ponga fin a la reserva.

No obstante, cuando la eficacia de un acto particular dependa de la reserva parcial de las actuaciones, el Ministerio Público podrá disponerla, con mención de los actos a los cuales se refiere, por el tiempo absolutamente indispensable para cumplir el acto ordenado, que nunca superará las cuarenta y ocho horas.

Los abogados que invoquen un interés legítimo deberán ser informados por el Ministerio Público o por la persona que este designe, acerca del hecho que se investiga y de los imputados o detenidos que hubiere. A ellos también les comprende la obligación de guardar reserva.

Sentencia N° 365:

…En el marco de su poder decisorio, el Juez de control debe ponderar intereses legítimos contrapuestos, por un lado, la garantía del debido proceso y del derecho a la defensa de la persona investigada, y de otro, la efectividad en la aplicación de la ley penal, por medio de la administración de la justicia penal…

Así pues, esta Alzada conforme a lo vertido con anterioridad, estima que la decisión proferida por la Juez Undécimo de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual declaró sin lugar la solicitud de nulidad propuesta por los Defensores de los imputados de autos, en razón de la declaratoria de reserva de las actuaciones que conforman los anexos A y B, del presente expediente, se encuentra ajustada a derecho, toda vez que esta se fundamentó en el hecho que las mismas se refieren a la investigación seguida a otras entidades financieras y no a Banco Real y en ella existen órdenes de aprehensión que aun no han sido ejecutadas y al poder tener acceso las partes a dichas actuaciones, se podría poner en riesgo la investigación y sus resultados.

En consecuencia, lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso es declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto por los abogados H.V., L.D.A.; B.H., R.M. y A.T., en lo que este motivo de impugnación se refiere. Así se decide.

D.- En relación al recurso de apelación interpuesto por los abogados H.V. y L.D.A., B.H., R.M. y A.T., mediante el cual aducen que la Juez de la causa precalificó los hechos por Apropiación de Recursos de los Ahorristas, previsto y sancionado en el artículo 432 del Decreto con Rango, Fuerza y Valor de Ley de la Reforma Parcial de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financiera y el Ministerio Público, precalificó los hechos como Distracción de Recursos de Instituciones Financieras, previsto y sancionado en la antes precitado norma, esta Sala verifica lo siguiente:

La Juez Undécimo de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, en el aparte Segundo de la decisión asumida en fecha 8 de diciembre de 2009, expuso lo siguiente: “… En cuanto a la precalificación que ha asignado el Ministerio Público a los hechos que hoy son sometidos al conocimiento de este juzgado de control, este juzgado acoge la de APROPIACION DE RECURSOS DE LOS AHORRISTAS, previsto y sancionado en el articulo (sic) 432 del Decreto Con Rango, Fuerza y Valor de Ley de Reforma Parcial de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras y por el delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo (sic) 6 en relación con el Articulo (sic) 16.4 todos de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, en relación con el articulo (sic) 3 del articulo (sic) 84 del Código Penal, por cuanto de las actuaciones preliminares que ha consignado el Ministerio Público, surgen indicios, plurales, graves y concordantes que hacen presumir que los ciudadanos ARNE CHACON ESCAMILLO, M.A.V.M., O.S.C., L.S.M., GIUZEL MILEIRA AVENDAÑO, M.V.M., aprobaron el otorgamiento de créditos, en el orden del 62% de la cartera crediticia del Banco, sin garantía alguna; igualmente, se evidencia del informe de SUDEBAN, que los imputados a través de actos de disposición del patrimonio del banco, presuntamente dieron un uso ilícito a sus capitales, por cuanto otorgaron 61 créditos, estimados en el 62% de la totalidad de la cartera del banco, a empresas de reciente constitución, que no otorgaron garantía alguna como contraprestación; igualmente, dio un uso distinto para el cual fue autorizada su operatividad y desvió su objeto social, dado que mantiene una concentración de inversiones en títulos valores equivalente al 60% del total de las inversiones en títulos valores; e igualmente, giraron fondos por encima del patrimonio del banco, por lo cual se presume que fueron afectados los fondos captados y depositados de los ahorristas en la referida entidad bancaria. Del mismo modo, con la pretendida inversión de compra de compañía de seguros, se presume que el Banco, a través de su órgano ejecutivo, la junta directiva, realizó una operación imposible de encajar dentro del balance contable del banco, dado que no contaba con dinero suficiente en sus haberes para adquirirla, estimada en (Bs. F. 465.000.000.000,00), dado que este monto excedía el total de su patrimonio. De todo lo expuesto surge entonces, la presunción de la APROPIACIÓN DE LOS FONDOS DE LOS AHORRISTAS; situación ésta prevista como delito en el articulo (sic) 432 del Decreto Con Rango, Fuerza y Valor de la Ley de Reforma Parcial de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras…”.

En este orden de ideas, esta Alzada estima que el acto decisorio emanado de la Juez a quo, concerniente a la precalificación jurídica dado a los hechos aquí investigados, se basta por sí mismo, al estar el mismo suficientemente explicado y motivado, el por qué consideró que las acciones despegadas en el presente caso, configuran al comisión del delito de Apropiación de los Fondos de los Ahorristas, previsto y sancionado en el artículo 432 del Decreto con rango, Fuerza y Valor de Ley de Reforma Parcial de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, en este sentido pertinente es traer a colación el contenido de la sentencia N° 499, de fecha 14 de abril de 2005, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, la cual estableció:

…Si bien es cierto que el referido pronunciamiento judicial debía ser motivado y que tales motivaciones no están expresadas en el objetado auto que dictó el Juez de Control, como culminación de la antedicha audiencia, no lo es menos que tal fundamentación se encuentra suficientemente desarrollada en el auto de imposición de medida de coerción personal que, el 16 de abril de 2002, produjo el legitimado pasivo, conforme lo exigía el último párrafo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Por consiguiente, el Juez de Control sí expresó una motivación, la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral. Por otra parte, estima la Sala que, en el acta de la audiencia de presentación, el legitimado pasivo razonó satisfactoriamente su decisión de sustitución de la medida cautelar privativa de libertad por las menos gravosas que antes fueron mencionadas. Por tanto, concluye esta Sala que, respecto a este punto de impugnación, el legitimado pasivo actuó conforme a derecho y que, en consecuencia, no lesionó derechos constitucionales del supuesto agraviado de autos. En todo caso, habiendo sido suficientemente motivada la decisión de privar preventivamente de su libertad al predicho imputado, se debe concluir que, aun si se considerara que el decreto de sustitución de dicha medida por otras menos gravosas no fue fundado, o lo fue insuficientemente, dicho pronunciamiento fue, más bien, favorable a la preservación de la libertad, incluso con las señaladas limitaciones que impuso el Juez; por tal razón, se estima que, por lo menos, en cuanto toca al amparo constitucional, no hubo agravio que justifique el ejercicio de la presente acción tutelar. Así se declara…

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Conforme entonces, con el fundamento que precede, concluye esta Alzada que en el presente caso la decisión adoptada por la Juez Undécimo de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, en su aparte segundo, referido a la precalificación jurídica dado a los hechos aquí investigados, se encuentra motivada, lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso es declarar sin lugar, el recurso de apelación interpuesto por los abogados H.V. y L.D.A., B.H., R.M. y A.T., en lo que a este motivo se refeire. Así se declara.

En sintonía con todo lo antes expuesto, esta Sala como consecuencia de los anteriores razonamientos, considera que lo procedente en el presente caso es declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto por los abogados Newman M.M.G. y J.P.S., en su condición de Defensores de los imputados M.A.V.M. y O.S.C.; por los abogados H.A.V. y L.D.A., en su carácter de Defensores de las imputadas Giusel Mileira Avendaño y M.V.M. y por los abogados B.H., R.M. y A.T., en su condición de Defensores del imputado Arné Chacón Escamillo, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 8 de diciembre de 2009. Así se decide.

Queda así confirmada la decisión recurrida. Así se decide.

DISPOSITIVA

Por lo antes expuesto, esta Sala Ocho de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de caracas, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO

Declara sin lugar los recursos de apelación interpuestos por los abogados Newman M.M.G. y J.P.S., en su condición de Defensores de los imputados M.A.V.M. y O.S.C.; por los abogados H.A.V. y L.D.A., en su carácter de Defensores de las imputadas Giusel Mileira Avendaño y M.V.M. y por los abogados B.H., R.M. y A.T., en su condición de Defensores del imputado Arné Chacón Escamillo, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 8 de diciembre de 2009.

SEGUNDO

Se confirma la decisión recurrida.

Publíquese, regístrese y notifíquese a las partes. Remítase la presente incidencia al Tribunal de origen.

EL JUEZ PRESIDENTE,

GERARDO CAMERO HERNANDEZ.

LA JUEZ (PONENTE),

ZINNIA BRICEÑO MONASTERIO

LA JUEZ,

A.J. VILLAVICENCIO C

LA SECRETARIA,

C.M. MEZA C.

En la misma fecha se registró la anterior decisión.

LA SECRETARIA,

C.M. MEZA C.

GECH/ZBM/AJVC/CM/IFUH

CAUSA N° 3282-10

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