Sentencia nº 538 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Constitucional de 17 de Mayo de 2013

SALA CONSTITUCIONAL

Magistrada Ponente: L.E.M.L.

Expediente N° 11-0178

El 8 de febrero de 2011, el ciudadano O.G.P. titular de la cédula de identidad N° 7.723.039, asistido por el abogado M.A.O.S., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 138.441, interpuso ante esta Sala solicitud de revisión de la decisión N° 2009-01971 del 18 de noviembre de 2009, dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo.

El 10 de febrero de 2011, se dio cuenta en Sala y se designó ponente a la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

El 1 de marzo de 2011, el ciudadano O.G.P., asistido por el abogado M.A.O.S., antes identificados, solicitó copia certificada del presente expediente.

El 12 de agosto de 2011, el ciudadano O.G.P., asistido por el abogado M.A.O.S., antes identificados, solicitó pronunciamiento en la presente causa.

Constituida esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia el 8 de mayo de 2013, quedó integrada de la siguiente manera: Magistrada Gladys María Gutiérrez Alvarado, Presidenta; Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López, Vicepresidente y los Magistrados y Magistradas Luisa Estella Morales Lamuño, Marcos T.D.P., Carmen Zuleta de Merchán, Arcadio de Jesús Delgado Rosales y Juan José Mendoza Jover.

Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Sala Constitucional pasa a decidir previas las siguientes consideraciones.

I

DE LOS FUNDAMENTOS DE LA REVISIÓN

La parte solicitante, planteó la solicitud de revisión, en los siguientes términos:

Que se interpone la presente solicitud de revisión de la decisión N° 2009-01971 del 18 de noviembre de 2009, dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante la cual se declaró “(…) CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto (…) REVOCA la sentencia apelada. (…) PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta. (…) ORDENA la reincorporación del ciudadano O.G. en el cargo de de Profesional Tributario Grado 11, o en su defecto a uno de igual o superior jerarquía en el referido Instituto con el pago del sueldo correspondiente contado a partir de la referida reincorporación al cargo, a los fines de que la Administración cumpla con el mencionado procedimiento contemplado por la Ley Orgánica del Trabajo; con la advertencia de que la Administración puede hacer uso de las medidas cautelares administrativas consagradas en el artículo 90 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, mientras se cumple con dicho procedimiento”.

Que “[t]al como lo refirió la sentencia objeto de la presente revisión constitucional, el 21 de diciembre de 2005, hace casi cinco (5) años, interpuse querella funcionarial contra la Resolución N° 0013112 de fecha 27 de septiembre de 2005, mediante el cual el Superintendente Nacional Aduanero y Tributario del SENIAT del Ministerio del Poder Popular de Planificación y Finanzas, en ese tiempo Ministerio de Finanzas, procedió a destituirme del Servicio por presunto abandono injustificado al trabajo durante tres días hábiles dentro del lapso de treinta días continuos, de conformidad con el artículo 86 numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública”.

Que dicha causa fue sustanciada en primera instancia por el Tribunal Superior Primero Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, quien el 26 de marzo de 2008, declaró parcialmente con lugar la querella, declarando la nulidad del acto recurrido, la reincorporación al cargo que ostentaba el actor, así como el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su destitución hasta su efectiva reincorporación; negándose el pago de cesta ticket, así como los intereses de mora.

Que dicha decisión fue apelada, por la representación de la Procuraduría General de la República, en representación del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria.

Que el 18 de noviembre de 2009, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declaró “(…) CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto (…) REVOCA la sentencia apelada. (…) PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta. (…) ORDENA la reincorporación del ciudadano O.G. en el cargo de de Profesional Tributario Grado 11, o en su defecto a uno de igual o superior jerarquía en el referido Instituto con el pago del sueldo correspondiente contado a partir de la referida reincorporación al cargo, a los fines de que la Administración cumpla con el mencionado procedimiento contemplado por la Ley Orgánica del Trabajo; con la advertencia de que la Administración puede hacer uso de las medidas cautelares administrativas consagradas en el artículo 90 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, mientras se cumple con dicho procedimiento”.

Que “[e]l vicio de contradicción de la sentencia se verificó cuando declaró válido el acto de retiro del organismo, sobre la base de que se me respetó mi derecho a la defensa en el procedimiento disciplinario, y luego cuando afirmó que para que procediera el retiro se ha debido atender a mi condición de funcionario público en ejercicio de actividades sindicales, siendo necesario el procedimiento del desafuero sindical, el cual no hizo la Administración, y que al no haberse dado esta circunstancia no se materializó el acto de retiro, y ordenó mi reincorporación al organismo y el inicio del procedimiento de calificación de despido”.

Que “[l]a contradicción es evidente ya que si el acto de retiro es válido, tal declaratoria es incompatible con la declaratoria de que dicho acto no se materializó y que procedía mi reincorporación al organismo.(…) O es una cosa o es otra, pero nunca las dos a la vez, se puede considerar el acto de retiro válido pero nunca ordenar la reincorporación al organismo, ya que la primera es desestimatoria de la querella funcionarial, y la segunda estimatoria de dicha acción, por lo que la misma es inejecutable”.

Que “[p]or estas razones solicito respetuosamente a la Sala declare la nulidad de la sentencia N° 2009-01971 de fecha 18 de noviembre de 2009 dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo”.

Que “[l]a sentencia dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo desconoció y más propiamente desaplicó la sentencia numero 1076 de fecha 2 de junio de 2005 dictada por esta Sala en el caso de J.A. vs la Inspectoría General del Trabajo del Estado Apure, en la que se analizó la figura del procedimiento del desafuero sindical, previo al procedimiento de retiro por causa justificada del trabajador (…)”.

Que “[l]a sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo desconoció la doctrina de la Sala Constitucional y produjo una sentencia contradictoria, ya que a pesar de reconocer que en el procedimiento disciplinario instaurado en mi contra por el SENIAT, no se cumplió la condición previa del procedimiento de calificación de despido ante la Inspectoría del Trabajo, lo que daba lugar a anular el acto de retiro y ordenar mi reincorporación con el pago de los sueldos dejados de percibir, tal como correctamente lo hizo el Tribunal Superior Primero Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en su sentencia número 25-2008 de fecha 26 de marzo de 2008, sin embargo mantuvo el acto de destitución válido y ordenó mi reincorporación al SENIAT sin pago de sueldos dejados de percibir por el ilegal retiro”.

Que “[a]l fallar de esa manera la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, desconoció la inamovilidad como figura de la libertad sindical, validó el acto de retiro condicionando la permanencia del cargo a que se realice la calificación de despido, violando la garantía de no ser despedido sin justa causa, sin que haya sido calificada previamente por el órgano competente”.

Que “[p]or ello la sentencia objeto de la presente solicitud de revisión constitucional me violó el derecho a la defensa, al debido proceso, a la tutela judicial efectiva y el de confianza legítima, al no fallar conforme a la doctrina de esta Sala, por lo que el remedio procesal contra esas infracciones es la nulidad del fallo, que solicito respetuosamente”.

Que “[a]dicionalmente la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo también desatendió la doctrina de la Sala Constitucional contenida en su sentencia 555 de fecha 28 de marzo de 2007, caso: A.d.J.D.G., en la que también a la referida Corte le fue revisada su sentencia por los mismos motivos de la presente solicitud, incurriendo de esta manera en una conducta reiterada contraria a los dictámenes de la Sala Constitucional, cuando en aquél caso confundió el procedimiento del desafuero sindical con el procedimiento de destitución, al igual que en este, al menos a la inversa, ya que validó el procedimiento de destitución sin el allanamiento del fuero sindical, en tanto que en aquél, consideró válido la destitución con el desafuero, sin el procedimiento disciplinario de destitución”.

Que “[p]or todas las razones expuestas, solicito respetuosamente a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, declare ha lugar la presente solicitud de revisión constitucional, anule la sentencia N° 2009- 01971 de fecha 18 de noviembre de 2009 dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo. Asimismo, conforme al artículo 35 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de 2010, visto que el motivo que generó la revisión constitucional fue la omisión del procedimiento de calificación de despido o desafuero sindical, previo al procedimiento disciplinario de destitución, siendo ello de mero derecho, que no supone actividad probatoria, para evitar una dilación inútil e indebida, solicito a la Sala falle el mérito de la presente causa, y declare con lugar la querella funcionarial, nulo el acto de destitución y la respectiva condena a la Administración, con el pago de los sueldos dejados de percibir desde el ilegal retiro hasta la efectiva reincorporación”.

II

DEL FALLO OBJETO DE REVISIÓN

El 18 de noviembre de 2009, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, decidió en los siguientes términos:

(…) Del recurso de apelación interpuesto:

Declarada como ha sido la competencia para conocer de la presente apelación, este Órgano Jurisdiccional observa que el objeto del caso bajo análisis lo constituye la solicitud de nulidad del acto de destitución contenido en la Resolución Nº 0013112 de fecha 27 de septiembre de 2005, dictada por el Superintendente Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, por considerar que desconoce el fuero sindical y la licencia sindical otorgada al ciudadano O.G., a través del mecanismo establecido en la Convención Colectiva Marco suscrita entre la Administración Pública Nacional y la Federación Nacional de Trabajadores del Sector Público (FENTRASEP), pues para el momento en que se alegó sus inasistencias injustificadas ya llevaba varios meses gozando tanto de la referida licencia sindical como de la otorgada en su condición de miembro directivo de la Asociación Sindical Nacional de Profesionales, Técnicos y Administrativos del SENIAT Ministerio de Finanzas (ASINPROTECA).

…omissis…

De modo pues que la denuncia del apelante se refiere al silencio de pruebas en que presuntamente incurre el Juzgado a quo al no emitir pronunciamiento alguno en cuanto a las inasistencias injustificadas imputadas al querellante, y por las cuales fue destituido, en razón de no contar con el permiso sindical ni circunstancia que justifique la separación de sus funciones y que no avalan sus ausencias

…omissis…

Precisado lo anterior esta Corte advierte que el recurrente fue retirado de la Administración a través de un procedimiento disciplinario por presuntamente incurrir en la causal de destitución establecida en el numeral 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que se refiere a las inasistencias injustificadas a lo que el Juzgado a quo se limitó a señalar que en razón de no haberse tramitado ante las Inspectorías del Trabajo el procedimiento establecido en la Ley Orgánica del Trabajo para aquellos funcionarios que tienen un fuero especial, resultaba nula la Resolución Nº 0013112 de fecha 27 de septiembre de 2005, dictada por el Superintendente Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, por considerar que conculcó el derecho al debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En tal sentido, esta Corte observa que en el caso sub examine, el recurrente prestaba servicios en el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT); y que le fue aplicado para su destitución lo previsto en el numeral 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en este sentido es importante indicar que la organización y funcionamiento del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) se encontraba regulado en la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria –Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.320 del 08 de noviembre de 2001-.

De tal manera que las relaciones de empleo público de los funcionarios al servicio del citado organismo, se regían, en primer término en la señalada Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, por las disposiciones especiales que a tal efecto se dicten, y por el Estatuto del Sistema Profesional de Recursos Humanos del Servicio Nacional Tributario Integrado de Administración Tributaria –Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 36.863 del 05 de enero de 2000, éste último reformado el 23 de septiembre de 2005, mediante P.A. Nº 0866.

…omissis…

Precisado lo anterior, pasa esta Corte (sic) observa que el ciudadano O.G.P., ocupaba el cargo de Profesional Tributario, Grado 11 adscrito a la División de Tramitaciones de la Gerencia Regional de Tributos Internos Región Capital, para el momento de su retiro, evidenciándose del expediente judicial de la causa los siguientes documentos:

…omissis…

Así pues, este Órgano Jurisdiccional con base en las consideraciones precedentes, así como del acervo probatorio determina que el ciudadano O.G. era dirigente sindical, toda vez que se constató de autos que el aludido ciudadano para la fecha en que fue retirado del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanara y Tributaria (SENIAT), formaba parte del Directorio Nacional de Asociación Sindical Nacional de Profesionales Técnicos y Administrativos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanara y Tributaria (SENIAT), Ministerio de Finanzas y Organismos dependientes (ASINPROTECA) ya que había sido designado para ocupar el cargo Presidente de dicha organización sindical, así como miembro de la Junta Directiva de la Federación Nacional de Trabajadores del Sector Público (FENTRASEP), bajo el cargo de Coordinador Nacional - Jefe del Departamento de Desarrollo de la Gestión Pública, de allí que se establezca al igual que el querellante en efecto gozaba de fuero sindical (…).

Ahora bien, precisado como ha sido que el ciudadano estaba investido de fuero sindical esta Corte, visto que estaba en discusión, si el recurrente gozaba de permiso sindical, ya que su destitución se debió a la causal establecida en el numeral 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, relativo a las inasistencias injustificadas, pasa a analizar y si lo decido (sic) por el Juzgado a quo está ajustado a derecho, y al efecto se observa de las actas del expediente administrativo:

• Que el procedimiento administrativo sancionatorio se inició mediante Memorándum RCA/DA-RH-2004 de fecha 10 de diciembre de 2004, suscrito (sic) el Gerente Regional de Tributos Internos de la Región Capital del SENIAT al Gerente de Recursos Humanos de ese Organismo, mediante el cual le remite la cantidad de noventa y un (91) actas de inasistencias levantadas al funcionario O.G., en el lapso comprendido del 16 de julio hasta el 19 de noviembre de 2004. (…)

• Controles de asistencia y actas levantadas por al funcionario O.G. en las fechas antes indicadas en las que se evidencia que el recurrente no suscribió las mismas. (…).

• Auto de apertura del procedimiento disciplinario de fecha 19 de enero de 2005, mediante el cual se estableció que dicho procedimiento se llevaría a cabo de conformidad con lo establecido con la Ley del Estatuto de la Función Pública (…).

• Declaración testimonial de la ciudadana N.R., Jefa de la División de Tramitaciones de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital, de fecha 21 de febrero de 2005, donde señala que el ciudadano O.G. no asistió sus labores durante los días 16, 19, 20, 21, 22, 23, 26, 27, 28, 29 y 30 de julio; 02, 03, 04, 05, 06, 09, 10, 11, 12, 13, 16, 17, 18, 19, 20, 23, 24, 25, 26, 27, 30 y 31 de agosto; 01, 02, 03, 06, 07, 08, 09, 10, 13, 14, 15, 16, 17, 20, 21, 22, 23, 24, 27, 28, 29 y 30 de septiembre; 01, 04, 05, 06, 07, 08, 11, 13, 14, 15, 18, 19, 20, 21, 22, 25, 26, 27, 28 y 29 de octubre y 01, 02, 03, 04, 05, 08, 09, 10, 11, 12, 15, 16, 17 y 19 de noviembre del año 2004, y que no conocía si poseía reposo médico o alguna constancia que justificara sus inasistencias. (…).

• Declaración testimonial de la ciudadana L.L., Especialista Administrativo Grado 11, adscrita a la División de Tramitaciones de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital, de fecha 22 de febrero de 2005, donde señala que el ciudadano O.G. no asistió sus labores durante los días 16, 19, 20, 21, 22, 23, 26, 27, 28, 29 y 30 de julio; 02, 03, 04, 05, 06, 09, 10, 11, 12, 13, 16, 17, 18, 19, 20, 23, 24, 25, 26, 27, 30 y 31 de agosto; 01, 02, 03, 06, 07, 08, 09, 10, 13, 14, 15, 16, 17, 20, 21, 22, 23, 24, 27, 28, 29 y 30 de septiembre; 01, 04, 05, 06, 07, 08, 11, 13, 14, 15, 18, 19, 20, 21, 22, 25, 26, 27, 28 y 29 de octubre y 01, 02, 03, 04, 05, 08, 09, 10, 11, 12, 15, 16, 17 y 19 de noviembre del año 2004, y que no conocía si poseía reposo medico o alguna constancia que justificara sus inasistencias. (…).

• Declaración testimonial del ciudadano D.V., Profesional Administrativo Grado 13, adscrito a la División de Tramitaciones de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital, de fecha 21 de febrero de 2005, donde señala que el ciudadano O.G. no asistió sus labores durante los días 16, 19, 20, 21, 22, 23, 26, 27, 28, 29 y 30 de julio; 02, 03, 04, 05, 06, 09, 10, 11, 12, 13, 16, 17, 18, 19, 20, 23, 24, 25, 26, 27, 30 y 31 de agosto; 01, 02, 03, 06, 07, 08, 09, 10, 13, 14, 15, 16, 17, 20, 21, 22, 23, 24, 27, 28, 29 y 30 de septiembre; 01, 04, 05, 06, 07, 08, 11, 13, 14, 15, 18, 19, 20, 21, 22, 25, 26, 27, 28 y 29 de octubre y 01, 02, 03, 04, 05, 08, 09, 10, 11, 12, 15, 16, 17 y 19 de noviembre del año 2004, y que no conocía si poseía reposo medico o alguna constancia que justificara sus inasistencias. (…).

• Oficio de notificación Nº GRH/DRNL 973 de fecha 4 de febrero de 2005, mediante el cual se le informa al ciudadano recurrente que debía comparecer en fecha 26 de abril de 2005, a rendir declaración en la averiguación disciplinaria que se inició en su contra.(…).

• Auto de Determinación de Cargos en el procedimiento disciplinario instaurado al funcionario O.G.. (…).

• Oficio de notificación Nº GRH/DRNL 5181 de fecha 28 de junio de 2005, mediante el cual se le informa al ciudadano recurrente acerca de la determinación de los cargos en su contra, a los efectos del acceso al expediente y consignación del escrito de descargos. (…).

• Copia del Cartel de Notificación al ciudadano O.G., publicado en el diario ‘Últimas Noticias’ el 7 de julio de 2005. (…).

• Auto de Formulación de Cargos en el procedimiento disciplinario instaurado al funcionario O.G.. (…).

• Escrito de descargos presentado por el ciudadano O.G., en fecha 25 de julio de 2005. (…).

• Auto de inicio del lapso probatorio de fecha 27 de julio de 2005. (…).

• Auto de fecha 3 de agosto de 2005, mediante el cual se dejó constancia que el funcionario investigado no consignó documento probatorio alguno en el lapso de promoción y evacuación de pruebas. (…).

• Escrito de Opinión de la consultoría Jurídica, mediante el cual señaló estar a favor de la destitución del recurrente. (…).

• Acto de destitución de fecha 27 de septiembre de 2005. (…).

Ahora bien, se observa que el Acta de formulación de cargos de fecha 19 de julio de 2005, dictado por la Gerencia de Recursos Humanos del Órgano recurrido (…) señala lo siguiente:

‘Vistas las actuaciones practicadas en el procedimiento disciplinario que se le instruye al funcionario O.G., (…) y, por cuanto de las misma se evidencia que incurrió en inasistencias injustificadas al trabajo (…) tal como consta en las hojas de controles de asistencia diaria, en las actas levantadas a tal efecto y en las declaraciones de los testigos que suscribieron las misma; (…) considera que la conducta desplegada por el prenombrado funcionario se subsume en la causal establecida en el numeral 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, (…) Abandono injustificado al trabajo durante tres días hábiles dentro del lapso de treinta días continuos (…)’.

En este sentido las declaraciones testimoniales rendidas por los funcionarios N.R., L.L. y D.V., de fechas 21 y 22 de febrero de 2005, fueron contestes ante la pregunta formulada por el funcionario instructor del procedimiento en la que señaló: CUARTA PREGUNTA: ¿Diga usted, si el funcionario O.G. asistió a su puesto de trabajo durante los días 16, 19, 20, 21, 22, 23, 26, 27, 28, 29 y 30 de julio; 02, 03, 04, 05, 06, 09, 10, 11, 12, 13, 16, 17, 18, 19, 20, 23, 24, 25, 26, 27, 30 y 31 de agosto; 01, 02, 03, 06, 07, 08, 09, 10, 13, 14, 15, 16, 17, 20, 21, 22, 23, 24, 27, 28, 29 y 30 de septiembre; 01, 04, 05, 06, 07, 08, 11, 13, 14, 15, 18, 19, 20, 21, 22, 25, 26, 27, 28 y 29 de octubre y 01, 02, 03, 04, 05, 08, 09, 10, 11, 12, 15, 16, 17 y 19 de noviembre del año 2004? RESPUESTA: No. SEXTA PREGUNTA: ¿Diga usted, si tiene conocimiento de alguna consignación de constancia o justificativo médico por parte del funcionario O.G., a fin de justificar sus presuntas inasistencias causadas durante los días 16, 19, 20, 21, 22, 23, 26, 27, 28, 29 y 30 de julio; 02, 03, 04, 05, 06, 09, 10, 11, 12, 13, 16, 17, 18, 19, 20, 23, 24, 25, 26, 27, 30 y 31 de agosto; 01, 02, 03, 06, 07, 08, 09, 10, 13, 14, 15, 16, 17, 20, 21, 22, 23, 24, 27, 28, 29 y 30 de septiembre; 01, 04, 05, 06, 07, 08, 11, 13, 14, 15, 18, 19, 20, 21, 22, 25, 26, 27, 28 y 29 de octubre y 01, 02, 03, 04, 05, 08, 09, 10, 11, 12, 15, 16, 17 y 19 de noviembre del año 2004?; a la cual respondieron ‘No ha consignado nada’, ‘No, en la Oficina no se ha presentado constancia de reposo que justifique sus inasistencias’, ‘Desconozco.

De igual forma, esta Corte estima oportuno acotar que no corre inserto en autos la tramitación por parte el funcionario querellante del correspondiente permiso sindical, para desempeñar sus funciones como miembro directivo de la Asociación Sindical Nacional de Profesionales, Técnicos y Administrativos del SENIAT Ministerio de Finanzas (ASINPROTECA), ni como integrante de la Federación Nacional de Trabajadores del Sector Público (FENTRASEP).

Ahora bien, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo observa en lo que respecta a esta causal de destitución, que tanto la doctrina como la jurisprudencia ha señalado que para que se configure la misma, es necesaria la inasistencia del funcionario al sitio de trabajo durante una jornada completa, sin que exista un fundamento que legalmente la permita y que, además esto, hubiere ocurrido durante tres (03) días hábiles en el curso de treinta (30) días continuos, para que pueda aplicarse la sanción de destitución (…).

De lo anterior se colige que, existen tres (3) requisitos o condiciones de carácter concomitantes para que se aplique tal causal, a saber: a) inasistencia o abandono absoluto del puesto de trabajo; b) que no exista justificación para tal ausencia y c) que hubiere ocurrido durante tres (3) días en un lapso de treinta (30) días continuos, es decir, en un mes, contado a partir del primer abandono injustificado.

En tal sentido, el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa –aplicable al caso de autos- en la Sección Segunda del Título III, de su Primera Parte denominada ‘De la Gestión de la Función Pública y del Estatuto del Funcionario Público’ contempla los hechos que dan origen a que el funcionario pueda ausentarse de su puesto de trabajo justificadamente, y en consecuencia, no esté incurso en la causal de destitución en referencia. Este es el caso de los permisos o licencias, que deben ser solicitados por escrito y otorgados de la misma manera.

…omissis…

De este modo se observa que existen circunstancias en las que el funcionario puede ausentarse de su lugar de trabajo, solicitando el debido permiso ante la Oficina de Recursos Humanos quien tramitará la aprobación del mismo, de igual modo puede ocurrir tal como lo prevé el artículo 55 del aludido Reglamento, en virtud de una circunstancia excepcional, el funcionario se vea imposibilitado de solicitar el permiso, debiendo en estos casos, notificar tal situación a su superior jerárquico a la brevedad posible y al reintegrarse a sus funciones, justificar su inasistencia por escrito, acompañando, de ser el caso, las pruebas correspondientes.

En estos casos, el superior jerárquico deberá hacer uso del principio de proporcionalidad, de conformidad con el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, para valorar si en efecto la causa que provocó la inasistencia del funcionario, es excepcional. Entre las causas que han sido consideradas como excepcionales, tenemos, una enfermedad repentina, un accidente, una diligencia urgente, que le impiden al funcionario asistir a la jornada completa de trabajo.

De igual forma se colige ciertamente que los funcionarios que pertenezcan a organizaciones sindicales les asiste el derecho a gozar del permiso o licencia sindical que les permita no concurrir a sus labores para realizar las actividades inherentes a la actividad sindical (…).

Así pues, con base en la Jurisprudencia y normativas antes señaladas, se tiene que el permiso o licencia sindical debe tramitarse previa solicitud por escrito ante el superior inmediato quien se encargará de tramitarlo ante el funcionario que deba otorgarlo, de allí que esta Corte advierte que el permiso o licencia sindical no opera de pleno derecho por la sola condición de que el funcionario esté investido de fuero sindical o que simplemente haya hecho la solicitud para gozar del mismo, pues debe existir una manifestación o declaración expresa por parte de la Administración mediante la cual emita pronunciamiento sobre la concesión o no del permiso o licencia sindical, del que se evidencie su conformidad o discrepancia con la autorización del mismo.

De manera pues que si bien en el caso de marras de manera cierta el recurrente ejercía funciones de dirigente sindical, y que la cláusula trigésima séptima del Convención Colectiva Marco de la Administración Pública Nacional 2003-2005 prevé el otorgamiento de las licencias sindicales a los miembros de la Federación Nacional de Trabajadores de la Administración Pública, no menos cierto es que deben ser solicitados por escrito y otorgados de la misma manera por el Organismo correspondientes, a los fines que el funcionario pueda ejercer plenamente sus actividades sindicalistas.

En tal sentido, visto que de una revisión exhaustiva de las actas del expediente esta Corte no evidencia que la Administración haya otorgado tal licencia o permiso para el ejercicio de sus actividades como dirigente sindical, por lo cual el recurrente no podía ausentarse de su lugar de trabajo bajo el pretexto de ser beneficiario del fuero sindical de modo que queda plenamente comprobado las inasistencias del querellante a su puesto de trabajo, en los días 16, 19, 20, 21, 22, 23, 26, 27, 28, 29 y 30 de julio; 02, 03, 04, 05, 06, 09, 10, 11, 12, 13, 16, 17, 18, 19, 20, 23, 24, 25, 26, 27, 30 y 31 de agosto; 01, 02, 03, 06, 07, 08, 09, 10, 13, 14, 15, 16, 17, 20, 21, 22, 23, 24, 27, 28, 29 y 30 de septiembre; 01, 04, 05, 06, 07, 08, 11, 13, 14, 15, 18, 19, 20, 21, 22, 25, 26, 27, 28 y 29 de octubre y 01, 02, 03, 04, 05, 08, 09, 10, 11, 12, 15, 16, 17 y 19 de noviembre del año 2004, materializándose el hecho configurado en la causal de destitución prevista en el numeral 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. (…).

En tal virtud, es forzoso concluir para esta Corte que la Administración querellada sustanció un procedimiento disciplinaria conforme a la Ley del Estatuto de conformidad con lo establecido en el Dictamen de la Gerencia General de Servicios Jurídicos de la Superintendencia del Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria (SENIAT) contenido en el Memorándum Nº GGSJ/GDA/DA/2005/037/4039 de fecha 9 de septiembre de 2005, donde se le respetó al accionante su oportunidad para ejercer su derecho constitucional a la defensa, a los fines de que hiciera valer sus derechos e intereses durante todo el procedimiento administrativo; demostró los hechos sancionables sino que aplicó la causal que correspondía todo lo cual a criterio de quien juzga el acto de destitución fue dictado conforme a derecho, por lo que, produce los efectos legales correspondientes que la ley le otorga (…).

No obstante, la declaratoria que antecede esta Corte observa que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 555 de fecha 28 de marzo de 2007 (caso: A.d.J.D.G.), al conocer del recurso extraordinario de revisión constitucional interpuesto contra el fallo dictado el 28 de marzo de 2006 por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, consideró necesaria la aplicación, tanto del procedimiento de calificación de despido regulado por la Ley Orgánica del Trabajo, así como del procedimiento disciplinario establecido por la Ley del Estatuto de la Función Pública para proceder a la destitución de funcionarios públicos que a su vez estuvieren amparados por fuero sindical en virtud de ejercer actividades sindicales. En esa oportunidad precisó la Sala lo siguiente:

‘…el artículo 8 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que los funcionarios o empleados públicos Nacionales, Estadales o Municipales se regirán por las normas sobre Carrera Administrativa Nacionales, Estadales o Municipales; y gozarán de los beneficios acordados por la Ley Orgánica del Trabajo en todo lo no previsto en aquellos ordenamientos’.

Cabe destacar que la Ley del Estatuto de la Función Pública por disposición del artículo 144 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece las normas sobre el ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro de los funcionarios de la Administración Pública, y prevé el procedimiento disciplinario de destitución, aplicable al acto administrativo emanado del Ministro de Educación Superior mediante el cual se despide al ciudadano A.D., ya que se dicta en ejercicio de la potestad disciplinaria que afecta la esfera particular de un funcionario público, aun cuando el mismo goce de licencia sindical, porque dicha licencia no separa a la persona de su condición de funcionario público.

[...omissis…]

De la doctrina transcrita, se aprecia que la relación entre los docentes de carrera que prestan sus funciones a la Administración Pública, se rigen por una relación estatutaria. Dicha relación permanece incluso cuando los mismos ejerzan una función sindical, ya que aun cuando gozan de inamovilidad ello no implica que se modifica el régimen de estabilidad que los protege ni las causales de retiro previstas en la ley estatutaria.

Dentro de este marco es importante señalar que el acto administrativo emanado del Ministro de Educación Superior mediante el cual se ‘despide’ al ciudadano A.D., lo afecta no sólo en su condición de representante sindical sino también como funcionario público o mejor dicho como docente de carrera, condición sobre la cual se ejerce la potestad disciplinaria.

Observa la Sala, que el ciudadano A.D. si bien goza de inamovilidad en su condición de dirigente sindical, razón por la cual se le aplicó el procedimiento previsto para la calificación de despido de los funcionarios que gozan de fuero sindical en la Ley Orgánica del Trabajo, por gozar por otro lado de la estabilidad propia de todos los funcionarios al servicio de la Administración Pública, ha debido también utilizarse el procedimiento de la Ley del Estatuto de la Función Pública correspondiente a la destitución, o la normativa prevista en la Ley Orgánica de Educación, ya que la aplicación del procedimiento establecido en la Ley Orgánica del Trabajo no exime al órgano administrativo de la aplicación del procedimiento previsto en la norma estatutaria, ya que todo funcionario público al gozar de estabilidad, ésta debe ser considerada para su retiro, destitución o toma de alguna decisión que afecte su esfera de derechos (…).

Debe insistirse en que no estamos en presencia de una doble estabilidad en sentido estricto. Así como para el despido de un dirigente sindical del sector privado es necesario respetar el fuero sindical, el cumplimiento de lo dispuesto en la Sección Sexta del Capítulo II Título VII de la Ley Orgánica del Trabajo (referido al derecho colectivo del trabajo), no exime al patrono de las obligaciones contenidas, por ejemplo, en el Título II, Capítulo VI eiusdem; o en los decretos de inamovilidad laboral. Asimismo, si el dirigente tiene un régimen laboral o funcionarial especial, debe respetarse adicionalmente la normativa pertinente para la terminación de la relación de trabajo. En estos casos lo previsto en la citada Sección Sexta del Capítulo II del Título VII debe entenderse exclusivamente como un procedimiento para el ‘desafuero’ sindical no para su despido o retiro, cuando se trata de un funcionario de carrera (…).

Planteó el solicitante que la sentencia cuya revisión se solicita infringió el derecho al debido proceso, consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que el mismo debe aplicarse a todas las actuaciones judiciales y administrativas y el hecho de que no se haya aplicado el procedimiento previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública, ni la normativa prevista en la Ley Orgánica de Educación, siendo dicha normativa aplicable de igual modo al caso planteado, tal como se indicó, ello obliga a esta Sala a anular la sentencia dictada el 28 de marzo de 2006 por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo (…).

De la sentencia anteriormente transcrita, se colige que en el caso, en que un funcionario público que esté al servicio de la Administración Pública se encuentre a su vez investido de fuero sindical al momento de ser retirado, debe atenderse tanto al procedimiento de calificación de despido previsto en la Ley Orgánica del Trabajo, como también al procedimiento disciplinario de destitución a que haya lugar de conformidad con lo previsto tanto por la Ley del Estatuto de la Función Pública, así como en la Ley especial en caso de que exista, por ser ésta también aplicable como lo estableció en el caso que dicha Sala revisó.

Así pues, este Órgano Jurisdiccional en atención al criterio ut supra sentado por la referida Sala, precisó en sentencia número 2008-00175 del 8 de febrero de 2008 caso: Segundo I.R.N. contra el Instituto Nacional de Nutrición (INN), que ‘En efecto, del criterio señalado se pueden extraer ciertas premisas, a saber: 1.- El carácter estatutario de la relación de empleo público entablada entre la Administración y sus funcionarios se mantiene aún cuando éstos ejerzan funciones sindicales; 2.- En estos casos, tales funcionarios gozarán de la inamovilidad propia de los dirigentes sindicales (fuero sindical) por un lado y, por el otro, de la estabilidad que les confiere su condición de funcionarios públicos de carrera; 3.- Para proceder a su destitución será necesario llevar a cabo el procedimiento previsto para la calificación de despido de los funcionarios que gozan de fuero sindical conforme a la Ley Orgánica del Trabajo y el procedimiento disciplinario regulado por la Ley del Estatuto de la Función Pública’.

Ciertamente, lo que se debe inferir del artículo 8 de la Ley Orgánica del Trabajo, es que la ley que regule la función pública debe sistematizar todo lo relativo a ‘ingreso, ascenso, traslado, etc.’, pero por ello mismo, su ámbito de aplicación se limita a ello, dejando sin regular otras materias relacionadas con la defensa de los derechos del trabajador, que son reglamentadas directamente (no supletoriamente) por la Ley Orgánica del Trabajo.

Por su parte, el artículo 95 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela prevé que los trabajadores tienen derecho a la constitución de las organizaciones sindicales que crean necesarias, así como el de afiliarse o no a las que ya estén formadas y, por extensión, a la desafiliación de aquella de la cual formaban parte, todo ello cuando lo consideren conveniente para la mejor defensa de sus derechos e intereses (Vid. sentencia N° 149 de fecha 13 de febrero de 2003 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia).

Así las cosas, cabe señalar que en sentencia N° 2007-2014 de fecha 3 de octubre de 2007, caso: O.P.G. contra el Instituto Nacional de Nutrición, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, precisó que la Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 32 remite directamente a la Ley Orgánica del Trabajo en todo lo relativo a la materia sindical, no como cuerpo supletorio, sino como norma de aplicación primaria.

De igual forma señaló que, ‘el procedimiento de calificación previa ante el Inspector del Trabajo, en el caso concreto de los funcionarios sindicales, agrega una garantía adicional a los funcionarios públicos, y por ello, en atención a la progresividad de los derechos laborales consagrada en la Constitución (artículo 89 numeral 1), dicha calificación previa debe proceder. La garantía adicional que agrega tal procedimiento no es otra que materializar la autonomía sindical’. Posición que ha sido asumida por esta Corte, véase en este sentido la ya mencionada Sentencia número 2008-00175 del 8 de febrero de 2008 dictada por este Órgano Jurisdiccional en el caso: Segundo I.R.N. contra el Instituto Nacional de Nutrición (INN).

Cabe agregar que los funcionarios públicos y la Administración están inmerso en una relación de empleo público, por cuanto recibe la persona natural un nombramiento expedido por una autoridad competente para ejercer una serie de funciones de carácter públicas remuneradas y permanentes, según lo previsto en el artículo 3 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Ello así, debe esta Corte precisar que para poder retirar a un funcionario público que se encuentre investido de fuero sindical del ejercicio del cargo que éste desempeñe dentro de la Administración Pública, ésta última, deberá requerir ante el Inspector del Trabajo respectivo la calificación de despido que permita despojar al funcionario del fuero sindical que lo ampara, de conformidad con lo previsto en los artículos 449 y 453 de la Ley Orgánica del Trabajo, de igual modo deberá realizar el procedimiento administrativo que corresponda a los fines de verificar si procede o no el retiro del funcionario.

Así las cosas, visto que en el criterio establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, acogido por este Órgano Jurisdiccional, el procedimiento de calificación previa ante el Inspector del Trabajo, (en el caso concreto de los funcionarios sindicales), agrega una garantía adicional a los funcionarios públicos, en atención al principio de la progresividad de los derechos laborales consagrado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 89 numeral 1, garantizando de este modo un derecho o garantía laboral otorgada a los trabajadores que gocen de fuero sindical señalado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha en sentencia N° 555 de fecha 28 de marzo de 2007 (caso: A.d.J.D.G.), esta Corte considera que para que procediera el retiro del recurrente se ha debido atender a la condición de funcionario público en ejercicio de actividades sindicales que éste desempeñaba, por lo que, se ha debido observar el procedimiento previsto para la calificación de despido de los funcionarios que gozan de fuero sindical conforme a la Ley Orgánica del Trabajo.

En aplicación al caso de marras, esta Corte observa que el ciudadano O.G. ejerció el cargo de Profesional Tributario Grado 11, adscrito a la División de Tramitaciones de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital y realizaba labores sindicales como Presidente de la Asociación Sindical Nacional de Profesionales Técnicos y Administrativos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanara y Tributaria (SENIAT), Ministerio de Finanzas y Organismos dependientes (ASINPROTECA-SENIAT FINANZAS), así como integrante de la Coordinación Ejecutiva Nacional de la Federación Nacional de Trabajadores del Sector Público (FENTRASEP), para el momento de su destitución, se realizó únicamente el procedimiento disciplinario de destitución previsto en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, siendo que la Administración obvió la realización del procedimiento contemplado por la Ley Orgánica del Trabajo para despojar a un funcionario público que se encuentra amparado con fuero sindical previsto en la Sección Sexta del Capítulo II Título VII de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual ‘debe entenderse exclusivamente como un procedimiento para el ‘desafuero’ sindical no para su despido o retiro’, tal y como lo expresa la sentencia citada ut supra; por lo que este Órgano Jurisdiccional entiende que dado esta circunstancia no se ha materializado el acto de retiro del recurrente, lo cual se traduce en este caso en la desvinculación del funcionario con la Administración, en consecuencia se ordena a la Superintendencia del Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria (SENIAT) que instaure de manera inmediata ante la autoridad administrativa el respectivo procedimiento de calificación de despido.

En consecuencia, se declara ORDENA la reincorporación del ciudadano O.G. en el cargo de de Profesional Tributario Grado 11, o en su defecto a uno de igual o superior jerarquía en el referido Instituto con el pago del sueldo correspondiente contado a partir de la referida reincorporación al cargo, a los fines de que la Administración cumpla con el mencionado procedimiento contemplado por la Ley Orgánica del Trabajo; con la advertencia de que la Administración puede hacer uso de las medidas cautelares administrativas consagradas en el artículo 90 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, mientras se cumple con dicho procedimiento. Así se declara. (…).

Con relación a la solicitud del pago de las remuneraciones dejadas de percibir, y demás beneficios solicitados por el querellante, hasta su definitiva incorporación, esta Corte advierte que procedería dicha pretensión en el caso que el acto administrativo de destitución hubiera sido declarado nulo por los Órganos de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y; visto que los razonamientos de hecho y de derecho expuestos precedentemente declaran válido y ajustado a derecho el mencionado acto, en consecuencia, resulta improcedente dicha solicitud (…).

En consecuencia, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declara con lugar la apelación interpuesta por la abogadas Lianette Gómez y A.F.U., actuando con el carácter de representantes de la República Bolivariana de Venezuela, por órgano del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), revoca por las consideraciones expuestas el fallo dictado en fecha por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 26 de marzo de 2008, y declara parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo cautelar por el abogado R.E.L., en su carácter de apoderado judicial del ciudadano O.G., portador de la cédula de identidad Nº 7.723.039, contra la SUPERINTENDENCIA DEL SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA (SENIAT)

.

(…)”.

III DE LA COMPETENCIA

Esta Sala a los fines de determinar su competencia para conocer de la presente causa, observa lo siguiente:

Debe esta Sala determinar su competencia para conocer la presente solicitud de revisión y al respecto observa que conforme lo establece el cardinal 10 del artículo 336 de la Constitución, la Sala Constitucional tiene atribuida la potestad de “(…) revisar las sentencias definitivamente firmes de amparo constitucional y de control de constitucionalidad de leyes o normas jurídicas dictadas por los tribunales de la República, en los términos establecidos por la ley orgánica respectiva (…)”.

Asimismo, en el fallo Nº 93 del 6 de febrero de 2001 (caso: “Corpoturismo”), esta Sala determinó su potestad extraordinaria, excepcional, restringida y discrecional, de revisar las siguientes decisiones judiciales:

(…) 1. Las sentencias definitivamente firmes de amparo constitucional de cualquier carácter, dictadas por las demás Salas del Tribunal Supremo de Justicia y por cualquier juzgado o tribunal del país.

2. Las sentencias definitivamente firmes de control expreso de constitucionalidad de leyes o normas jurídicas dictadas por los tribunales de la República o las demás Salas del Tribunal Supremo de Justicia.

3. Las sentencias definitivamente firmes que hayan sido dictadas por las demás Salas de este Tribunal o por los demás tribunales o juzgados del país apartándose u obviando expresa o tácitamente alguna interpretación de la Constitución contenida en alguna sentencia dictada por esta Sala con anterioridad al fallo impugnado, realizando un errado control de constitucionalidad al aplicar indebidamente la norma constitucional.

4. Las sentencias definitivamente firmes que hayan sido dictadas por las demás Salas de este Tribunal o por los demás tribunales o juzgados del país que de manera evidente hayan incurrido, según el criterio de la Sala, en un error grotesco en cuanto a la interpretación de la Constitución o que sencillamente hayan obviado por completo la interpretación de la norma constitucional. En estos casos hay también un errado control constitucional (…)

.

Igualmente, la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria N° 5.991 el 29 de julio de 2010, la cual fue reimpresa por error material en la Gaceta Oficial N° 39.552 del 1 de octubre de 2010, en el artículo 25 numeral 10, establece lo siguiente:

Artículo 25.- Son competencias de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia:

…omissis…

10. Revisar las sentencias definitivamente firmes que sean dictadas por los tribunales de la República, cuando hayan desconocido algún precedente dictado por la Sala Constitucional; efectuando una indebida aplicación de una norma o principio constitucional; o producido un error grave en su interpretación; o por falta de aplicación de algún principio o normas constitucionales

.

Ahora bien, por cuanto en el caso de autos se pidió la revisión de un fallo definitivamente firme que emanó de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, esta Sala declara su competencia para el conocimiento de la misma. Así se decide.

IV

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Llegada la oportunidad para decidir, esta Sala observa:

Solicitó la actora a esta Sala Constitucional el ejercicio de la facultad de revisión concedida por el numeral 10 del artículo 336 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, con respecto a la decisión N° 2009-01971 del 18 de noviembre de 2009, dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo mediante la cual se declaró “(…) CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto (…) REVOCA la sentencia apelada. (…) PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta. (…) ORDENA la reincorporación del ciudadano O.G. en el cargo de de Profesional Tributario Grado 11, o en su defecto a uno de igual o superior jerarquía en el referido Instituto con el pago del sueldo correspondiente contado a partir de la referida reincorporación al cargo, a los fines de que la Administración cumpla con el mencionado procedimiento contemplado por la Ley Orgánica del Trabajo; con la advertencia de que la Administración puede hacer uso de las medidas cautelares administrativas consagradas en el artículo 90 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, mientras se cumple con dicho procedimiento”.

En razón de lo anterior, cabe indicar que la revisión de sentencias ha sido concebida como una vía extraordinaria tendiente a preservar la uniformidad de la interpretación de las normas y principios constitucionales y para corregir graves infracciones a sus principios o reglas, estando la Sala en la obligación de considerar todos y cada uno de los fallos que son remitidos para su revisión, pero no de concederla, por tratarse de una potestad discrecional, por lo que su negativa no puede, en caso alguno, constituir violación del derecho a la defensa y al debido proceso de las partes.

Al respecto, la sentencia Nº 93 del 6 de febrero de 2001 (caso: “Corpoturismo”), señaló que la facultad de revisión es “(…) una potestad estrictamente excepcional, extraordinaria y discrecional (…)”, por ello “(…) en lo que respecta a la admisibilidad de tales solicitudes de revisión extraordinaria esta Sala posee una potestad discrecional de admitir o no admitir el recurso cuando así lo considere”, así “(…) la Sala puede en cualquier caso desestimar la revisión ‘(…) sin motivación alguna, cuando en su criterio, constate que la decisión que ha de revisarse, en nada contribuya a la uniformidad de la interpretación de normas y principios constitucionales’ (…)”.

En este sentido, la discrecionalidad que se le atribuye a la facultad de revisión constitucional, no debe entenderse como una nueva instancia y, por lo tanto, la solicitud en cuestión se admitirá sólo a los fines de preservar la uniformidad de la interpretación de normas y principios constitucionales o cuando exista una deliberada violación de preceptos de ese rango, así como cuando se contraríen los criterios vinculantes de la Sala Constitucional del M.T., lo que será determinado por la Sala en cada caso, siendo siempre facultativo de ésta su procedencia.

Es pertinente advertir que esta Sala, al momento de ejercer su potestad de revisión de sentencias definitivamente firmes, está obligada a guardar la m.p. en cuanto a la admisión y procedencia de solicitudes que pretendan la revisión de actos jurisdiccionales que han adquirido el carácter de cosa juzgada judicial; de allí que esta Sala tenga facultad para la desestimación de cualquier solicitud de revisión, sin ningún tipo de motivación, cuando, en su criterio, se verifique que la revisión que se pretende, en nada contribuye a la uniformidad de la interpretación de normas y principios constitucionales, en virtud, pues, del carácter excepcional y limitado que caracteriza a la revisión.

Por otra parte, resulta evidente que el solicitante, dentro de sus argumentaciones, no encuadra sus delaciones en alguno de los supuestos que fueron dispuestos para la procedencia de la solicitud de revisión; pues sólo pretende, mediante este mecanismo de protección constitucional, el cuestionamiento de un acto de juzgamiento que declaró acertadamente con lugar la apelación interpuesta, y parcialmente con lugar la querella funcionarial incoada contra el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria.

Ahora bien, en atención a la doctrina de esta Sala Constitucional sobre el objeto de su potestad discrecional y extraordinaria de revisión, se aprecia que las denuncias que se hicieron no constituyen fundamentación para su procedencia, pues la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declaró, razonadamente, con lugar la apelación, y parcialmente con lugar la querella interpuesta, juzgamiento que fue hecho por dicho Tribunal en cabal ejercicio de su función de juzgar; máxime cuando la revisión constitucional, se reitera, no constituye una tercera instancia, ni una vía para que las partes obtengan una decisión como si esta Sala fuese una Alzada de los Tribunales denunciados, como pretende la solicitante al requerir que esta Sala en uso de la facultad extraordinaria de revisión proceda a declarar “(…) con lugar la querella funcionarial, nulo el acto de destitución y la respectiva condena a la Administración, con el pago de los sueldos dejados de percibir desde el ilegal retiro hasta la efectiva reincorporación”. (Vid. Decisiones de la Sala Nros. 924/2010 y 925/2010).

Como consecuencia de todo lo expuesto y, en virtud de que esta Sala considera que la revisión que se pretendió no contribuiría con la uniformidad jurisprudencial, además de que dicho veredicto no se subsume en ninguno de los supuestos de procedencia que, previa y reiteradamente, ha fijado esta Sala, debe declararse no ha lugar la revisión que fue pretendida. Así se decide.

V

DECISIÓN

Por las razones que anteceden, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad de la ley, declara NO HA LUGAR la solicitud de revisión interpuesta por el ciudadano O.G.P., asistido por el abogado M.A.O.S., antes identificados, de la decisión N° 2009-01971 del 18 de noviembre de 2009, dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo.

Publíquese y regístrese. Archívese el expediente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 17 días del mes de mayo de dos mil trece (2013). Años: 203º de la Independencia y 154º de la Federación.

La Presidenta de la Sala,

G.M.G.A.

El Vicepresidente,

F.A.C.L.

Los Magistrados,

L.E.M.L.

Ponente

M.T.D.P.

C.Z.D.M.

A.D.J.D.R.

J.J.M.J.

El Secretario,

J.L.R.C.

Exp. N° 11-0178

LEML/f

Quien suscribe, Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, de conformidad con el artículo 104 de la Ley Orgánica que rige las funciones de este Alto Tribunal y 53 del Reglamento de Reuniones, presenta voto salvado en la decisión dictada por esta Sala Constitucional en el expediente núm. 11-0178, que declaró no ha lugar la revisión constitucional interpuesta por el ciudadano O.G.P. contra la sentencia 2009-01971 dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo el 18 de noviembre de 2009.

En tal sentido, la decisión adoptada por la mayoría sentenciadora se fundamentó en lo siguiente: “Ahora bien, en atención a la doctrina de esta Sala Constitucional sobre el objeto de su potestad discrecional y extraordinaria de revisión, se aprecia que las denuncias que se hicieron no constituyen fundamentación para su procedencia, pues la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declaró; razonadamente, con lugar la apelación, y parcialmente con lugar la querella interpuesta, juzgamiento que fue hecho por dicho Tribunal en cabal ejercicio de su función de juzgar; máxima cuando la revisión constitucional, se reitera, no constituye una tercera instancia, no una vía para que las partes obtengan una decisión como si esta Sala fuese una Alzada de los tribunales denunciados, como pretende la solicitante al requerir que esta Sala fuese una Alzada de los Tribunales denunciados, como pretende la solicitante al requerir que esta Sala en uso de la facultad extraordinaria de revisión proceda a declarar ‘(…) con lugar la querella funcionarial, nulo el acto de destitución y la respectiva condena de la Administración, con el pago de los sueldos dejados de percibir desde el ilegal retiro hasta la efectiva reincorporación’. (Vid. Decisiones de la Sala Nros. 924/2010 y 925/2010)”.

Al respecto, la Magistrada disidente observa que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo determinó en su decisión que el querellante se encontraba investido simultáneamente con la protección del fuero sindical y funcionarial, por lo que no podía ser retirado de la Administración hasta tanto se realizara tanto el procedimiento administrativo sancionatorio como aquel relativo al desafuero sindical, siendo este último, el único practicado como motivo para dar por concluida la relación estatutaria.

Debe advertirse que la sentencia dictada por esa Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo incurrió en un error al considerar que los funcionarios públicos cuentan con un doble régimen de estabilidad cuando alguno de ellos se encuentran amparados adicionalmente por un fuero especial (sindical, maternal, paternal).

Dicho caso fue considerado en sentencia n° 555 del 28 de marzo de 2007, (caso: “A.D.”), cuando en un supuesto análogo al de autos, se asentó lo siguiente:

(…) se aprecia que la relación entre los docentes de carrera que prestan sus funciones a la Administración Pública, se rigen por una relación estatutaria. Dicha relación permanece incluso cuando los mismos ejerzan una función sindical, ya que aun cuando gozan de inamovilidad ello no implica que se modifica el régimen de estabilidad que los protege ni las causales de retiro previstas en la ley estatutaria.

Dentro de este marco es importante señalar que el acto administrativo emanado del Ministro de Educación Superior mediante el cual se “despide” al ciudadano A.D., lo afecta no sólo en su condición de representante sindical sino también como funcionario público o mejor dicho como docente de carrera, condición sobre la cual se ejerce la potestad disciplinaria.

Observa la Sala, que el ciudadano A.D. si bien goza de inamovilidad en su condición de dirigente sindical, razón por la cual se le aplicó el procedimiento previsto para la calificación de despido de los funcionarios que gozan de fuero sindical en la Ley Orgánica del Trabajo, por gozar por otro lado de la estabilidad propia de todos los funcionarios al servicio de la Administración Pública, ha debido también utilizarse el procedimiento de la Ley del Estatuto de la Función Pública correspondiente a la destitución, o la normativa prevista en la Ley Orgánica de Educación, ya que la aplicación del procedimiento establecido en la Ley Orgánica del Trabajo no exime al órgano administrativo de la aplicación del procedimiento previsto en la norma estatutaria, ya que todo funcionario público al gozar de estabilidad, ésta debe ser considerada para su retiro, destitución o toma de alguna decisión que afecte su esfera de derechos. Así se decide.

Debe insistirse en que no estamos en presencia de una doble estabilidad en sentido estricto. Así como para el despido de un dirigente sindical del sector privado es necesario respetar el fuero sindical, el cumplimiento de lo dispuesto en la Sección Sexta del Capítulo II Título VII de la Ley Orgánica del Trabajo (referido al derecho colectivo del trabajo), no exime al patrono de las obligaciones contenidas, por ejemplo, en el Título II, Capítulo VI eiusdem; o en los decretos de inamovilidad laboral. Asimismo, si el dirigente tiene un régimen laboral o funcionarial especial, debe respetarse adicionalmente la normativa pertinente para la terminación de la relación de trabajo. En estos casos lo previsto en la citada Sección Sexta del Capítulo II del Título VII debe entenderse exclusivamente como un procedimiento para el ‘desafuero’ sindical no para su despido o retiro, cuando se trata de un funcionario de carrera; y así se decide.

Planteó el solicitante que la sentencia cuya revisión se solicita infringió el derecho al debido proceso, consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que el mismo debe aplicarse a todas las actuaciones judiciales y administrativas y el hecho de que no se haya aplicado el procedimiento previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública, ni la normativa prevista en la Ley Orgánica de Educación, siendo dicha normativa aplicable de igual modo al caso planteado, tal como se indicó, ello obliga a esta Sala a anular la sentencia dictada el 28 de marzo de 2006 por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo.

En consecuencia, en virtud de las anteriores consideraciones, esta Sala debe declarar ha lugar la solicitud de revisión intentada por el ciudadano A.D. (…)

.

El presente voto se fundamenta en el disenso de agotar un doble procedimiento para la destitución del funcionario. No puede compartirse que el basamento determinado por el fallo dictado por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo parta de la idea que deba establecerse un doble procedimiento para la rescisión de la relación funcionarial, cuando la especialidad de un régimen de protección próxima a la carrera administrativa deba ser incluida dentro de otra, de tipo laboral, estableciendo una doble estabilidad, cuando el fuero especial es suficiente para proteger la funcionario; y no uno doble, como veladamente se está solapando en esta clase de situaciones, por cuanto la realidad que se determina finalmente es que la Administración debe relevar dos (2) tipos de protección antes de poder manifestar su decisión de rescindir de la relación de empleo público, compensando el cumplimiento innecesario, de manera doble, con el ordenamiento jurídico, tanto el atinente a la especialidad, como el relacionado con el sistema general de trabajo.

Por el referido motivo, queda así expresado el disenso en este voto salvado.

Caracas, fecha ut supra.

La Presidenta,

G.M.G.A.

Vicepresidente,

F.A.C.L.

Los Magistrados,

L.E.M.L.

Ponente

MarcoS T.D.P.

C.Z.D.M.

Disidente

A.D.J.D.R.

J.J.M.J.

El Secretario,

J.L.R.C.

V.S.Exp.- 11-0178

CZdM/