Decisión nº IG012012000179 de Corte de Apelaciones de Falcon, de 5 de Marzo de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón

S.A.d.C., 5 de Marzo de 2012

201º y 153º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-R-2012-000030

ASUNTO : IP01-R-2012-000030

JUEZA PONENTE: G.Z.O.R.

PARTES INTERVINIENTES

IMPUTADA: OSMALY M.F.M., venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad personal Nro. V-18.156.820, soltera, de oficio estudiante, domiciliada en el sector Libertador, calle Miracielos, casa n° 12, Intercomunal A.P., entrando por el Hotel California, a seis cuadra a mano izquierda, segunda casa, teléfono 0416-369.85.01, Punto Fijo, estado Falcón.

DEFENSORA: ABOGADA L.C.B., venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° 16.438.070, inscrita en el INPREABOGADO bajo el N° 124.847, domiciliada en la calle Mariño, entre calles Brasil y Perú, N° 53-A, Punto Fijo, estado Falcón.

MINISTERIO PÚBLICO: ABOGADO B.T., Fiscal Décimo Sexto del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, con sede en la ciudad de Punto Fijo.

Procede esta Corte de Apelaciones a resolver el recurso de apelación interpuesto por la Abogada L.C.B., en su carácter de Defensora Privada de la ciudadana: OSMALY M.F.M., ambas identificados anteriormente, contra el auto dictado en fecha 07 de Noviembre de 2011 por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Control de este Circuito Judicial Penal, con sede en la ciudad de Punto Fijo,, mediante el cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad contra la mencionada ciudadana, librando ORDEN DE APREHENSIÓN POR RAZONES DE NECESIDAD Y URGENCIA, por la presunta comisión de los delitos de EXTORSIÓN, SECUESTRO Y ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR, tipificados en los artículos 459 y 460 del Código Penal y 6 y 16 numerales 12 y 13 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, medida de coerción personal impuesta conforme a lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

El cuaderno separado contentivo del recurso se recibió en esta Corte en fecha 23 de febrero de 2012, dándose cuenta en Sala y designándose Ponente a la Jueza quien, con tal carácter, suscribe la presente decisión.

En fecha 27 de febrero de 2012 el recurso de apelación fue admitido a trámite ante la sala, motivo por el cual, estando en la oportunidad de decidir el fondo de la situación planteada, procede a hacerlo esta Sala, previa las consideraciones siguientes:

RAZONES Y FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

Manifestó la Abogada L.C.B. como primer motivo del recurso que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 447 ordinal 5, del Código Orgánico Procesal Penal ejercía el recurso de apelación, ya que hubo la violación directa de los artículos: 26, 44 Ord. 1; y 49 Ord 1 de la Constitución de República Bolivariana de Venezuela en concordancia con los Artículos de los artículos 8, 9, 12, 13, 250, 283 y 300 todos del precitado Código, así como la indebida apreciación y aplicación de los artículos 459 y 460 del Código Penal y los artículo 6 y 16 numerales 12 y 13 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, en virtud que la jueza de la causa de una forma infundada, ordena la privación judicial preventiva de libertad, sin que conste en autos suficientes elementos de convicción incorporados lícitamente que, concatenados entre sí permitan suponer comprometida la responsabilidad penal de la Ciudadana OSMALY M.F.M..

Expresó que la jueza de la causa, en su decisión, solo se limita a transcribir las actas de investigación llevadas por el fiscal del Ministerio Público sin adminicularlas unas con otras, denotando un inminente grado de parcialidad con la Vindicta Pública para dejar a un lado los vicios de efectos de nulidad absoluta denunciados por la defensa y así otorgarle la medida cautelar de privación judicial de libertad al justiciable que peticionaba el Fiscal del Ministerio Público, sin que imperan el control judicial, el cual se genera no solo por el hecho de la inexistencia del Auto de Inicio de la Investigación, el cual no corre inserto en la causa por lo que se hace inexistente en el mundo jurídico, pues todo acta procesal debe constar en la causa, debe estar agregado para que las partes tengan acceso a ellas, sino también por la aceptación de un vicio de nulidad absoluta como lo es el hecho de que la Orden Judicial no fue ratificada dentro del lapso de 12 horas y que realmente su defendida fue detenida el día 04 de noviembre de 2011, cuando no estaba ni solicitada ni acordada la orden de aprehensión, ya que esta fue peticionada por el representante Fiscal en fecha 05 de noviembre de 2011, vulnerándose el debido proceso y el derecho a la defensa, dispuesto en el artículo 44 ordinal 1, 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al igual que el artículo 197 del Código Orgánico Procesal Penal, que regula el principio de licitud de las pruebas, al expresar: “Los elementos de convicción sólo tendrán valor sin han sido obtenidos por un medio lícito e incorporado al proceso conforme a las disposiciones de este Código...”

Destacó, que así las cosas, se hace evidente que la Juzgadora, en lo que respecta a la nulidad absoluta por la falta del auto de INICIO DE LA INVESTIGACIÓN en el asunto, porque primeramente los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalística usurparon las funciones del director de la investigación, y por eso es que se evidencia que su representada, primero fue aprehendida y luego fue cuadrada la orden de aprehensión para darle apariencia de legal, estimando señalar que el ordenamiento Jurídico dispone de un conjunto de leyes que determinan las competencias de cada organismo de la administración de justicia, así como los deberes, los derechos de cada órgano del Estado para actuar dentro del proceso, para evitar que se cometan arbitrariedades en los derechos y garantías constitucionales como también para impedir el abuso de autoridad o la usurpación de funciones.

Citó el artículo 285 ordinal 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que consagra que le corresponde al Ministerio Público: “Ordenar y dirigir la investigación penal de la perpetración de los hechos punibles para hacer constar su comisión con todas las circunstancias que pueden influir en la calificación y responsabilidad de los autores y demás participes, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración. ». Igualmente lo establece el Código Orgánico Procesal en su artículo 108 en sus ordinales 1 y 2, que disponen respectivamente que: “1.- Dirigir la investigación de los hechos punibles y la actividad de los órganos de policía de investigación para establecer la identidad de sus autores o autoras y participes. 2.- Ordenar y supervisar las actuaciones de los órganos de policía de investigación en lo que se refiere a la adquisición y conservación de los elementos de convicción”.

No obstante manifiesta que, aprehendida su defendida, es sometida a la Audiencia de Presentación sin que en sala se le imputen debidamente, pues, si bien es cierto que la audiencia de presentación se equipara al acto formal de imputación, tal como lo estableció de forma vinculante el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional en Sentencia N° 1381, de fecha 30 de Octubre del 2009; no es menos cierto que dicha imputación comprende que debe hacerse, cumpliéndose inexorablemente con requisitos esenciales, como lo es que aquellos elementos incriminatorios deben ser obtenidos lícitamente, siendo que el caso contrario fue que los mismos fueron incorporados al proceso al margen de la ley, lo que conlleva a la defensa a concluir que el propio acto de imputación está revestido del vicio de nulidad y en consecuencia debe declararse su nulidad absoluta, y así lo solicita.

La Corte de Apelaciones para decidir observa:

En el presente motivo del recurso de apelación se denuncia ante la sala que el Tribunal de Control no ejerció el debido control de la actividad del Ministerio Público, al no declarar la nulidad de las actuaciones solicitada por la defensa, concretamente, por la inexistencia del Auto de Inicio de la Investigación, el cual no corre inserto en la causa.

Desde esta perspectiva, valga advertir que en esta denuncia la vulneración de los artículos de la Constitución de República Bolivariana de Venezuela, los cuales establecen:

Artículo 26. Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente. El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.

Por su parte los artículos del Código Orgánico Procesal Penal que la defensa denuncia, como infringidos por la Juzgadora, disponen:

Artículo 8. Presunción de inocencia. Cualquiera a quien se le impute la comisión de un hecho punible tiene derecho a que se le presuma inocente y a que se le trate como tal, mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme.

Artículo 9. Afirmación de la libertad. Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado o imputada, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta.

Las únicas medidas preventivas en contra del imputado o imputada son las que este Código autoriza conforme a la Constitución de la República.

Artículo 12. ART. 12.—Defensa e igualdad entre las partes. La defensa es un derecho inviolable en todo estado y grado del proceso.

Corresponde a los jueces y juezas garantizarlo sin preferencias ni desigualdades.

Los jueces y juezas profesionales, escabinos y escabinas y demás funcionarios y funcionarias judiciales no podrán mantener, directa o indirectamente, ninguna clase de comunicación con alguna de las partes o sus abogados o abogadas, sobre los asuntos sometidos a su conocimiento, salvo con la presencia de todas ellas.

Artículo 13. Finalidad del proceso. El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el Juez o Jueza al adoptar su decisión.

Artículo 250. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

   Dentro de las veinticuatro horas siguientes a la solicitud fiscal, el Juez o Jueza de Control resolverá respecto al pedimento realizado. En caso de estimar que concurren los requisitos previstos en este artículo para la procedencia de la privación judicial preventiva de libertad, deberá expedir una orden de aprehensión del imputado o imputada contra quien se solicitó la medida.

   Dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a su aprehensión, el imputado o imputada será conducido ante el Juez o Jueza, quien en audiencia de presentación, con la presencia de las partes y de las víctimas, si las hubiere, resolverá sobre mantener la medida impuesta, o sustituirla por otra menos gravosa.

   Si el Juez o Jueza acuerda mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad durante la fase preparatoria, el o la Fiscal deberá presentar la acusación, solicitar el sobreseimiento o, en su caso, archivar las actuaciones, dentro de los treinta días siguientes a la decisión judicial.

   Este lapso podrá ser prorrogado hasta por un máximo de quince días adicionales sólo si el o la Fiscal lo solicita por lo menos con cinco días de anticipación al vencimiento del mismo.

   En este supuesto, el o la Fiscal deberá motivar su solicitud y el Juez o Jueza decidirá lo procedente dentro de los tres días siguientes a la solicitud de prórroga, cuyas resultas serán notificadas a la defensa del imputado o imputada.

   Vencido este lapso y su prórroga, si fuere el caso, sin que el o la Fiscal haya presentado la acusación, el detenido o detenida quedará en libertad, mediante decisión del Juez o Jueza de Control, quien podrá imponerle una medida cautelar sustitutiva.

   En todo caso, el Juez o Jueza de Juicio a solicitud del Ministerio Público decretará la privación judicial preventiva de la libertad del acusado o acusada cuando se presuma fundadamente que éste o ésta no dará cumplimiento a los actos del proceso, conforme al procedimiento establecido en este artículo.

   En casos excepcionales de extrema necesidad y urgencia, y siempre que concurran los supuestos previstos en este artículo, el Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, autorizará por cualquier medio idóneo, la aprehensión del investigado o investigada. Tal autorización deberá ser ratificada por auto fundado dentro de las doce horas siguientes a la aprehensión, y en lo demás se seguirá el procedimiento previsto en este artículo.

   Artículo 283. Investigación del Ministerio Público. El Ministerio Público, cuando de cualquier modo tenga conocimiento de la perpetración de un hecho punible de acción pública, dispondrá que se practiquen las diligencias tendientes a investigar y hacer constar su comisión, con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación y la responsabilidad de los autores o autoras y demás partícipes, y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración.

   Artículo 300. Inicio de la investigación. Interpuesta la denuncia o recibida la querella, por la comisión de un delito de acción pública, el o la Fiscal del Ministerio Público, ordenará, sin pérdida de tiempo, el inicio de la investigación, y dispondrá que se practiquen todas las diligencias necesarias para hacer constar las circunstancias de que trata el artículo 283.

   Mediante esta orden el Ministerio Público dará comienzo a la investigación de oficio.

   En caso de duda, razonable sobre la naturaleza del hecho denunciado, el o la Fiscal del Ministerio Público procederá conforme a lo establecido en el encabezado del artículo 301.

   Estos artículos los consideró como violados, conforme se estableció, porque en la causa seguida contra su representada no existe ORDEN DE APERTURA A LA INVESTIGACIÓN dictada por el Ministerio Público, por lo cual procedió esta Sala a la revisión de las actuaciones procesales, pudiendo constatar que en las mismas no existe una orden de apertura de la investigación dictada por el Ministerio Público; no obstante, sí se aprecia que al folio 26 corre agregado un oficio expedido por la Fiscalía Sexta del Ministerio Público, por órgano del Abogado B.T., dirigido al Comisario Jefe de la Subdelegación Punto Fijo, del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, de fecha 02 de Noviembre de 2011, en virtud del cual le ordena la práctica de diligencias de investigación que guardan relación con varios expedientes, cuyas nomenclaturas aportó: K-11-075-01908 y K-11-0175-01742 (11-F16-0294-2011) instruida contra la ciudadana YANNIXIA N.M. y OTROS, por la presunta comisión del delito de CONTRA LA PROPIEDAD, en perjuicio de la ciudadana JUNESKA RODRÍGUEZ y FAMILIA, consistentes en:

1. Ampliación eventual de declaración de las víctimas y testigos

2. Inspección Técnica en el sitio de los sucesos.

3. Experticia de Reconocimiento Legal y Avalúo Real a las evidencias colectadas.

4. Pesquisas e identificación plena de los coautores y partícipes.

5. Individualización de los investigados.

6. Identificación y cruce de llamadas telefónicas.

7. Vaciados de contenidos telefónicos.

   Dichas diligencias de investigación ordenadas practicar por el Ministerio Público al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas el 02 de noviembre de 2011, comportan la ejecución de una orden que previamente tuvo que haber sido dictada en los aludidos asuntos, por ser tal requerimiento al órgano de investigación penal principal una consecuencia de la apertura de una investigación, que a la par constató esta Corte de Apelaciones, que se trataba de tres investigaciones abiertas, conforme se extrae de las señaladas nomenclaturas de los expedientes, lo que ameritaría sus revisiones; no obstante, vista la etapa del proceso en la que se plantea esta circunstancia, concluye esta Sala que dicho oficio permite inferir que sí existe la orden de apertura de la investigación que derivó en el mandato de práctica de las aludidas diligencias de investigación y que, valga señalarlo, el expediente en el que se investigó a la imputada de autos a nivel del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas es el correspondiente al N° K-11-075-01908, paralelamente a los numerados K-11-0175-01742 y 11-F16-0294-2011, no desprendiéndose de las actuaciones que el Fiscal del Ministerio Público haya desconocido dichas actuaciones de investigación efectuadas por el CICPC, sino que por el contrario, se verifica del acta de audiencia de presentación para oír a la aprehendida que el Represente Fiscal manifestó: “… estos funcionarios informan al Ministerio Público todos los elementos de convicción, es el caso que una vez que se inicia la investigación, el CICPC va recabando elementos… que quedan asentados en actas policiales…” (Folio 109 del presente asunto)

   Además, resulta importante señalar que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha ilustrado sobre la improcedencia de la nulidad de actuaciones por carecer el proceso de orden de apertura de investigación por parte del Ministerio Público:

   … por cuanto la norma contenida en el artículo 285.3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela fue desarrollada por el numeral 3 del artículo 16 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, al señalar como competencia de ese organismo: “ordenar, dirigir y supervisar todo lo relacionado con la investigación y acción penal; practicar por sí mismo o por el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas o por los órganos de competencia especial y de apoyo en materia de investigaciones penales , las actividades indagatorias de los actos punibles; hacer constar su comisión con todas las circunstancias que puedan influir en la calificación jurídica y establecer la responsabilidad de los autores o las autoras y demás partícipes, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con su perpetración.

   En ese mismo sentido, el artículo 108 del Código Orgánico Procesal Penal dispone como una de las atribuciones que le corresponde al Ministerio Público en el proceso penal: 2. Ordenar y supervisar las actuaciones de los órganos de policía de investigaciones penales en lo que se refiere a la adquisición y conservación de los elementos de convicción.

   De modo que se aprecia que en el marco de una investigación penal, el Ministerio Público cuenta como auxiliar o apoyo a su labor con el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, organismo que según la ley que lo rige: “… al tener conocimiento de la perpetración de un delito, debe comunicarlo al Ministerio Público dentro del lapso de doce horas establecido en el Código Orgánico Procesal Penal (Vid artículo 17 de la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas )”

   Sin embargo, señala el artículo 18 de esta Ley e igualmente el artículo 284 del Código Orgánico Procesal Penal que, previo a esta Comunicación que debe hacer el Cuerpo Detectivesco a la Representación Fiscal a los fines de que se pueda ordenar el inicio de la investigación, los funcionarios podrán realizar las actuaciones dirigidas al resguardo, la preservación y la recolección de las evidencias, así como las que resultaren urgentes y necesarias para el logro de los fines de la investigación penal.

   De lo expuesto se puede razonar que si bien al Ministerio Público le pertenece en forma principal y determinante el ejercicio de la acción penal y la correspondiente orden de inicio de la investigación de los hechos punibles, los órganos de policía de investigaciones penales pueden legalmente ir adelantando las gestiones investigativas que sean urgentes y necesarias para dar aviso posteriormente al órgano fiscal, sin que ello vicie los actos realizados antes de dicha notificación, pues la práctica común nos conduce a la conclusión que en la mayoría de los casos que se ha cometido un delito, los primeros en ser informados son los órganos policiales y por lo tanto son también los primeros en acudir al lugar donde se cometió el hecho o donde se encontraron elementos que hagan presumir la comisión de un acto injusto punible… (sSC. N° 1.472 del 11/08/2011)

   Con base en esta cita jurisprudencial y de todo lo anteriormente expuesto, concluye esta Sala que en el presente caso no se comprueba el vicio de nulidad absoluta denunciado por la Defensa, de no existir presuntamente orden de inicio de la investigación dictada por el Ministerio Público en el presente asunto, porque las actas procesales dan cuenta de tal orden de práctica de actuaciones investigativas al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en el oficio de fecha 02/11/2011 anteriormente citado parcialmente y de cuyo contenido se desprende que tales investigaciones se habían ordenado desarrollar en tres asuntos conexos relacionados con una misma víctima YUNESKA RODRÍGUEZ y su familia, motivo por el cual no encontró esta Sala vulnerados los artículos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela ni del Código Orgánico Procesal Penal anteriormente citados, concluyéndose con al declaratoria sin lugar de este motivo del recurso. Así se decide.

   Por otra parte, denunció la parte recurrente que también existe un vicio de nulidad no declarado por el Tribunal de Control, por el hecho de que la Orden Judicial de aprehensión no fue ratificada dentro del lapso de 12 horas y que realmente su defendida fue detenida el día 04 de noviembre de 2011, cuando no estaba ni solicitada ni acordada la orden de aprehensión, ya que esta fue peticionada por el representante Fiscal en fecha 05 de noviembre de 2011, vulnerándose el debido proceso y el derecho a la defensa, dispuesto en el artículo 44 ordinal 1, 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al igual que el artículo 197 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales disponen:

   Artículo 44.1: La l.p. es inviolable, en consecuencia:

1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso (…)”

   Artículo 49.1: El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene el derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso…

   ART. 197. —Licitud de la prueba. Los elementos de convicción sólo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio lícito e incorporados al proceso conforme a las disposiciones de este Código.

   No podrá utilizarse información obtenida mediante tortura, maltrato, coacción, amenaza, engaño, indebida intromisión en la intimidad del domicilio, en la correspondencia, las comunicaciones, los papeles y los archivos privados, ni la obtenida por otro medio que menoscabe la voluntad o viole los derechos fundamentales de las personas. Asimismo, tampoco podrá apreciarse la información que provenga directa o indirectamente de un medio o procedimiento ilícitos.

   Ahora bien, en cuanto a esta denuncia verificó esta Corte de Apelaciones en el acta levantada durante la audiencia de presentación, que la Defensa alegó ante la Jueza y el Ministerio Público lo siguiente: “solicito la nulidad… del mismo procedimiento se desprende que no existe una orden de aprehensión solicitada por el Ministerio Público…”, lo cual fue decidido por la Juzgadora en los términos siguientes: “… en cuanto a la orden de aprehensión la misma fue solicitada mediante llamada telefónica realizada por el Ministerio Público, la cual le fue exhibido el Libro Diario Manual llevado por este Tribunal…”, fundamentando este pronunciamiento en el auto recurrido así:

   … En fecha sábado 05 de noviembre del año 2011, el Fiscal Décimo del Ministerio Publico Abg. B.T., solicitó vía telefónica la Orden de Aprehensión Urgente y Necesaria de conformidad con lo establecido el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la ciudadana OSMALY M.F.M., dejándose constancia de la misma en el Libro Diario Manuel llevado por este despacho, en virtud de la falla eléctrica que se había presentado en la sede del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, extensión Punto Fijo, desde las 4:00 de la tarde del referido día, vista la denuncia realizada por la Defensa Privada en la sala de Audiencia le fue exhibido el Libro Diario Manual, a los fines de que constatara que efectivamente si existe la Orden de Aprehensión la cual fue solicitada por el Fiscal Décimo Sexto del Ministerio Publico Abogado B.T., y que posteriormente fue ratificada ante este despacho, una vez practicada la aprehensión de la ciudadana imputada y puesta al orden de este Juzgado de Control a los fines de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, en consecuencia, se declara Sin lugar la denuncia interpuesta por la Defensa Privada. Así se decide.

   De este extracto del fallo recurrido se observa que la orden de aprehensión cuestionada por la Defensa y cuya nulidad alega, fue pronunciada con ocasión a una solicitud efectuada por el Ministerio Público vía telefónica por razones de necesidad y urgencia, en fecha 05 de noviembre de 2011, señalando la Juzgadora que se dejó constancia de tal petición en el Libro Diario llevado de forma manual por problemas en el sistema de energía eléctrica; no obstante aprecia esta Sala que la oposición que se realiza a tal orden de aprehensión es por el hecho que la detención preventiva de la encartada de autos fue anterior a dicha solicitud y a dicha orden judicial expedida, ya que manifiesta que su representada quedó detenida por el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas en fecha 04 de noviembre de 2011, por lo cual procedió esta Corte de Apelaciones a revisar los términos en que el Tribunal Tercero de Control acordó librar tal orden de aprehensión en contra de la imputada, la cual aparece agregada a la causa y de cuyo contenido se evidencia que fue expedida por escrito el día 07 de noviembre de 2011, en la cual se lee:

   … En fecha 04 de noviembre del año 2011, siendo la 1:00 de la tarde, se recibió llamada vía móvil N° 0414-947.31.32, del Fiscal 16 del Ministerio Público, solicitando ORDEN DE APREHENSIÓN en contra de la ciudadana OSMALY M.F.… por estar presuntamente incursa en uno de los delitos contra la L.I. y Contra la Propiedad. Se acordó la orden de aprehensión de conformidad con lo establecido en el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, posteriormente en fecha 06-11-2011, siendo las 6:21 de la noche, se recibieron actuaciones por parte de la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Publico de esta Circunscripción Judicial, Abogado B.T., quien solicitó de conformidad con el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, se decrete la PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, y en consecuencia de ello, se libre ORDEN DE APREHENSION JUDICIAL en contra de los ciudadanos OSMALY M.F.ES…por estar presuntamente incursa en uno de los delitos contra la L.I. y Contra la Propiedad, todo conforme a lo dispuesto en el articulo 250 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal…

   Según todo lo anteriormente especificado, las actas procesales relativas al auto recurrido y al auto en virtud del cual se libró la orden de aprehensión, dan cuenta que la solicitud de orden de aprehensión fue solicitada por el Ministerio Público en fecha 04 de noviembre de 2011 por vía telefónica y por razones de necesidad y urgencia y que el día 06 compareció ante el Tribunal solicitando su ratificación, expidiéndola el Tribunal por escrito el día 07 del mismo mes y año, siendo además que de las actuaciones se desprende un acta policial levantada en fecha 05/11/2011 por el Agente MAYKEL VÁSQUEZ, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, que desvirtúa lo reflejado en el auto recurrido, en la que deja constancia de lo siguiente:

   En esta misma fecha, siendo las 09:20 horas de la Mañana, compareció por ante este Despacho, e/funcionario: AGENTE M.Y.V.Q., adscrito a esta Sub-Delegación, quién estando debidamente juramentado y de conformidad con lo establecido en los artículos 169 y 303 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 21 de la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, deja constancia de la siguiente diligencia policial practicada en la presente averiguación y en consecuencia expone: “En esta misma fecha, continuando con las averiguaciones relacionadas con la causa penal número K-11-0175- 01908, la cual se instruye por ante este Despacho por la comisión de uno de los delitos PREVISTO EN LA LEY ORGANICA SOBRE LA EXTORSION Y SECUESTRO y encontrándome en la sede de este Despacho, se deja constancia que luego de leídas y analizadas las actas procesales así como las entrevistas tomadas a los testigos del presente hecho y debido a la existencia de suficientes elementos de convicción, se le surgiere al Representante del Ministerio Público, tramitar con el Tribunal Competente la respectiva ORDEN DE APREHENSION, a la ciudadana: M.F.M., Venezolano, natural de Coro Estado Falcón, de 24 años de edad, estado civil soltera, de profesión u oficio Estudiante, reside en la calle Miracielo casa número 13 del sector Libertador de esta ciudad, Titular de la cédula de identidad V-18.15&820, quien figura como Investigada en la presente causa… (Subrayado de la Corte de Apelaciones)

   Así mismo, consta de las actuaciones oficio N° 9700-175-08666, de fecha 05/11/2011, dirigida a la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público por el Sub-Comisario Jefe del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, donde le solicita:

   … Me dirijo a usted, en la oportunidad de solicitar de sus buenos oficios a objeto se sirva tramitar ante el Juez de Control correspondiente, ORDEN DE APREHENSIÓN, a la ciudadana: M.F.M., Venezolano, natural de Coro Estado Falcón, de 24 años de edad, estado civil soltera, de profesión u oficio Estudiante, reside en a calle Miracielo casa número 13 del sector Libertador de esta ciudad, Titular de la cédula de identidad V-18.158.820, quien figura como investigada en la comisión de uno de Los delitos Previsto en la Ley Orgánica Sobré La Extorsión y Secuestro, según la causa penal número K-1i- 0175-01908, de la cual tiene conocimiento esa representación fiscal.

   Según se desprende de estas actuaciones policiales, tal solicitud presentada ante el Ministerio Público por parte del órgano de investigación penal para que se gestionara ante el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control la obtención de una orden de aprehensión ocurrió el día 05 de noviembre de 2011, por lo cual no comprende esta Sala cómo en el auto recurrido se establece que la orden de aprehensión fue solicitada el 04 del mismo mes y año y se autoriza por dicho Tribunal el 06/11/2011, siendo que también se comprueba del Acta Policial que corre agregada a los autos al folio 73, de fecha 05/11/2011, levantada a la 01:00 hora de la madrugada por el Subinspector M.A., en la que deja constancia de lo siguiente:

   …En el día de hoy, siendo las once horas de la noche, prosiguiendo con las investigaciones relacionadas con la causa penal número K-11-0175-01908, iniciada por ante esta Unidad Operativa, me traslade en compañía de los funcionarios Sub Comisario A.M., Inspector H.P., Sub Inspector L.H., Detective Carlos A costa, agente J.S., hacía el sector Libertador, calle Mira cielo, numero 13, municipio Carirubana, Punto Fijo, estado Falcón, con la finalidad de ubicar a una persona quien responde al nombre de OSMALY M.F.M. y constatar si la misma, posee un móvil celular, a través del cual haga uso de la línea telefónica numero 0416-567-51-65, una vez en dicha calle, procedimos a realizar un recorrido a lo largo de la misma, pasando así a sostener entrevista con varios de sus vecinos, quienes luego de ser impuestos del motivo de la entrevista, nos señalaron la vivienda, de la ciudadana en referencia, por lo que nos dirigimos a ella y luego de tocar varias veces a su puerta principal, fuimos atendidos por una persona del sexo femenino, a quienes luego de identificárnosle como funcionarios activos de este Cuerpo Policial y oficina e imponerla del motivo de nuestra presencia, nos manifestó ser la persona requerida por la comisión, indicándonos que efectivamente poseía en su poder un móvil celular, a través del cual utiliza la línea telefónica antes indicada, haciéndonos seguidamente entrega del aludido artefacto, presentando este las siguientes características, marca BlackBerry, modelo 8900, de color negro y plateado, el cual al ser manipulado e inspeccionado se pudo apreciar, que presenta el serial IMEI 355383030167531, PIN 20F169A0, con su respectiva batería, sin serial visible aparente, un chip, correspondiente a la empresa telefónica MOVILNET, serial 8958060001212651455, numero 0416-567-5165, acto seguido y concluidas las diligencias inherentes a este caso, en esa dirección, optamos en retirarnos de la misma y en regresar a esta Sub Delegación, trayendo con nosotros de conformidad con lo establecido en el articulo 202-A del Código Orgánico Procesal Penal, la evidencia antes descrita, a objeto de ser sometida a las experticias de rigor y una vez las mismas, será depositado en el área de resguardo y custodio de evidencias físicas de esta Sede, de conformidad con lo establecido en el articulo 202-B del Código últimamente nombrado e igualmente fue traída a la oficina, la fémina en cuestión, quien manifestó de forma verbal, ser la titular del numero de cedula de identidad numero V 18.156.820, a objeto de recibirle entrevista por escrito, es todo cuanto tengo que informar al respecto… (Subrayado de la Corte de Apelaciones)

   De esta acta se extrae entonces que la imputada de autos fue colocada a disposición del órgano policial de investigación el día 04 de noviembre de 2011, luego de que se trasladara una comisión de funcionarios a las 11:00 horas de la noche a su residencia, antes de que se solicitara la orden de aprehensión y antes de que el Tribunal la expidiera, tomándosele entrevista a las 03 horas de la madrugada de ese día 05/11/2011 (sin que estuviera además asistida de Abogado Defensor, por lo cual el a quo declaró la nulidad absoluta de esta acta de entrevista) y levantándosele acta de identificación como testigo; lo que en principio demuestra una presunta vulneración de derechos y garantías constitucionales al debido proceso y a la defensa.

   No obstante, verificó esta Corte de Apelaciones que de las actas no se logra apreciar qué pasó con la imputada después de que rindiera tal declaración testifical en la madrugada del día 05/11/2011, porque lo que sí se desprende al folio 86, es que aparece otra Acta de Investigación Policial, de fecha 06/11/2011, en la que dejan constancia los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, que a las 10 horas de la mañana se trasladaron en comisión hacia el sector Libertador, calle Miracielo, casa N° 13 de la ciudad de Punto Fijo, a fin de capturar a la imputada de autos, por orden de captura emanada por el Tribunal Tercero de Control de esta Circunscripción Judicial, a quien encontraron e impusieron de sus derechos, siendo trasladada a la Zona Policial N° 2 por órdenes de la Fiscalía del Ministerio Público, siendo ratificada la orden de aprehensión por auto motivado en fecha 07/11/2011 y presentada en la misma fecha ante el indicado Tribunal, donde le fue mantenida la privación judicial preventiva de libertad, circunstancia que concuerda con lo reflejado en autos, ya que si la orden de aprehensión fue librada por vía telefónica en fecha 04/11/2011, como lo sostiene la Juzgadora en el auto recurrido o el día 05/11/2011, conforme se desprende de las actuaciones y la imputada fue aprehendida el día 06/11/2011, a las diez de la mañana, siendo presentada ante el Tribunal en la misma fecha, fijándose la audiencia oral de presentación para el día 07/11/2011, fecha en la que fue ratificada dicha orden mediante auto fundado, oyendo a la imputada en la misma fecha y manteniéndole la privación judicial preventiva de libertad, todo lo cual indica que en el presente caso no se comprobó la privación ilegítima de libertad de la imputada denunciada por la Defensa, en la que habrían incurrido los funcionarios, amén de haberse constatado que el Tribunal siguió el proceso legal establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para librar la orden de aprehensión por razones de necesidad y urgencia.

   En efecto, el sistema acusatorio que nos rige coloca en el Ministerio Público el ejercicio de la acción penal en los delitos de instancia pública y la consecuente solicitud de medidas de aseguramiento del imputado, lo cual está regulado en el sentido que debe ser dicha representación quien acredite la existencia y concurrencia en un caso determinado, de los presupuestos exigidos por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para la procedencia de una medida de coerción personal, bien sea privativa de libertad o sustitutiva de la misma.

   Sin embargo, se advierte que el proceso penal se encuentra regido por el principio de legalidad de las formas procesales, según el cual “los actos del proceso deben practicarse de acuerdo con las formas consagradas en el ordenamiento jurídico para producir los efectos que la ley le atribuye”, conforme lo ha establecido la doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, por lo que, “… si bien del artículo 257 constitucional deriva el principio antiformalista, según el cual, no se sacrificará la justicia por formalismos inútiles, el mismo no quiere decir que las formas procesales carezcan de significación en la ordenación del proceso, pues no puede dejarse al arbitrio de las partes ni su cumplimiento ni la decisión del momento en que van a cumplirlas”. (Cf.F. Garrido Falla y otros: Comentarios a la Constitución”: M.C.. Edic, 2001. P. 539).

   En este contexto, también ha dispuesto la mencionada Sala que “El Juez, como encargado de regular las actuaciones procesales, tiene como obligación la observancia y cumplimiento de la noción del debido proceso, entendido como aquél proceso que reúna las garantías indispensables para que exista tutela judicial efectiva…”, lo que significa que “le está prohibido subvertir el orden procesal, es decir, separarse del procedimiento establecido expresamente en la ley”. (Sentencia Nº 1107 del 22-06-2001, Caso: J.R.A.P.) negrilla sala apelaciones.

   Estas doctrinas jurisprudenciales se han traído, toda vez que el Código Orgánico Procesal Penal dispuso, a partir del artículo 243, los principios que rigen las Medidas de Coerción Personal, siendo uno de ellos su motivación. Concretamente, dispone: “Las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas conforme a las disposiciones de este Código, mediante resolución judicial fundada…” y su procedencia se encuentra regulada en el artículo 250 eiusdem, el cual consagra el procedimiento a seguir para que sean decretados tanto la Medida Judicial de privación judicial preventiva de libertad como la Orden de Aprehensión, incluyendo los casos excepcionales de extrema necesidad y urgencia.

   Así, establece el artículo 250 del texto adjetivo penal:

   Artículo 250. Procedencia. El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

   Dentro de las veinticuatro horas siguientes a la solicitud fiscal, el Juez de control resolverá respecto al pedimento realizado. En caso de estimar que concurren los requisitos previstos en este artículo para la procedencia de la privación judicial preventiva de libertad, deberá expedir una orden de aprehensión del imputado contra quien se solicitó la medida.

   Dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a su aprehensión, el imputado será conducido ante el Juez, quien, en presencia de las partes y de las víctimas, si las hubiere, resolverá sobre mantener la medida impuesta, o sustituirla por otra menos gravosa.

   Si el Juez acuerda mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad durante la fase preparatoria, el Fiscal deberá presentar la acusación, solicitar el sobreseimiento o, en su caso, archivar las actuaciones, dentro de los treinta días siguientes a la decisión judicial.

   Este lapso podrá ser prorrogado hasta por un máximo de quince días adicionales sólo si el Fiscal lo solicita por lo menos con cinco días de anticipación al vencimiento del mismo.

   En este supuesto, el Fiscal deberá motivar su solicitud y el Juez decidirá lo procedente luego de oír al imputado.

   Vencido este lapso y su prórroga, si fuere el caso, sin que el Fiscal haya presentado la acusación, el detenido quedará en libertad, mediante decisión del Juez de control, quien podrá imponerle una medida cautelar sustitutiva.

   En todo caso, el Juez de juicio, a solicitud del Ministerio Público, decretará la privación judicial preventiva de la libertad del acusado cuando se presuma fundadamente que éste no dará cumplimiento a los actos del proceso, conforme al procedimiento establecido en este artículo.

   En casos excepcionales de extrema necesidad y urgencia, y siempre que concurran los supuestos previstos en este artículo, el Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, autorizará por cualquier medio idóneo, la aprehensión del investigado. Tal autorización deberá ser ratificada por auto fundado dentro de las doce horas siguientes a la aprehensión, y en lo demás se seguirá el procedimiento previsto en este artículo. (Subrayado de la Corte de Apelaciones)

   Esta norma legal le impone al Ministerio Público el deber de acreditar ante el Juez de Control la concurrencia de los tres requisitos dispuestos en los numerales 1, 2 y 3 del mencionado artículo, y en el caso del supuesto del peligro de fuga, si el delito imputado establece una pena privativa de libertad que sea igual o superior a diez años en su límite máximo, rige su presunción legal. Por ello debe decirse, que en el supuesto previsto en el último aparte del artículo 250 del Código, esto es, tanto la orden de aprehensión como el auto que impone la medida judicial preventiva privativa de libertad tienen que ser debidamente motivados por el Tribunal que las dicte, con base a las tres condiciones exigidas por el artículo 250 del texto adjetivo penal, las cuales deben ser concurrentes y, se insiste, acreditados por el Ministerio Público ante el Tribunal de Control, aún en los casos excepcionales, de necesidad y urgencia consagrados en el último aparte del mencionado artículo.

   Ahora bien, respecto al supuesto previsto en el último aparte del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a que “…En casos excepcionales de extrema necesidad y urgencia, y siempre que concurran los supuestos previstos en este artículo, el Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, autorizará por cualquier medio idóneo, la aprehensión del investigado. Tal autorización deberá ser ratificada por auto fundado dentro de las doce horas siguientes a la aprehensión, y en lo demás se seguirá el procedimiento previsto en este artículo.

   Obsérvese que en los casos en que la Fiscalía del Ministerio Público estime la necesidad del aseguramiento del imputado, solicitará ante el Juez de Control el decreto de las medidas de coerción personal, siempre que acredite en el expediente los tres supuestos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, porque de otra forma no podrá constatar el Juez si en el caso específico concurren dichos requisitos, y en este supuesto, por solicitud inaudita parte del Ministerio Público, de encontrarse presentes librará “por cualquier medio idóneo” la correspondiente orden de aprehensión, lo cual en el presente caso se cumplió, ya que si se atiende a que la orden de aprehensión fue solicitada por vía telefónica, como lo dice la Juzgadora en el auto recurrido, se insiste, el día 04/11/2011 y fue el 06/11/2011 que se aprehendió a la imputada y que el Ministerio Público solicitó por escrito que se decretara la privación preventiva de libertad y se expidiera razonadamente la orden de aprehensión; (no obstante verificarse que tales circunstancias ocurrieron respectivamente, el 05/11/2011, a la 1:00 de la tarde y 06/11/2011, a las 6:20 pm), librando el Tribunal la orden de aprehensión por escrito el día 07/11/2011 y oyendo a la imputada en audiencia de presentación donde le fue mantenida la medida cautelar coercitiva en la misma fecha, dicho lapso de 12 horas se cumplió por el Tribunal de Control, ya que la norma legal es muy clara cuando establece que la ratificación de tal orden debe hacerse dentro de las doce horas siguientes a la aprehensión y en este caso la imputada fue aprehendida en ejecución de la orden judicial el día 06/11/2011, siendo ratificada la orden el día 07/11/2011.

   En este contexto, P.S. (2002), en su obra: “Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal”, al analizar el último aparte del artículo 250, opina:

   El aparte final del artículo 250 del COPP, recoge un supuesto de extrema necesidad y urgencia que permite al juez ordenar, incluso por teléfono, fax, telégrafo, correo electrónico o mediante recado oral, la detención de una persona a solicitud del Ministerio Público. Se trata de aquellos casos donde, no existiendo flagrancia, los órganos de policía y la fiscalía reciben información súbita y confiable de que un determinado ciudadano está incurso en un delito grave y existe palpable peligro de fuga y, por tal motivo, el Ministerio Público solicita la orden de aprehensión por cualquiera de las vías señaladas. En este caso, la solicitud no la puede realizar la Policía directamente al juez, sino a través del Ministerio Público, que debe asumir la responsabilidad del entreverso. Ahora bien, cuando el legislador dice que tal autorización para aprehender deberá ser ratificada por el juez mediante auto fundado dentro de las doce horas siguientes, es obvio que tal ratificación solo puede darse cuando el Ministerio Público le presente al Juez los fundamentos o elementos de convicción fehacientes que tuvo en cuenta para solicitar la medida, pues de otra manera, la detención habría sido injustificada y el juez deberá revocarla y denunciar al fiscal ante sus superiores por negligencia e incumplimiento grave de la ley respecto a la detención de personas… Si el juez se deja arrastrar por una solicitud infundada de aprehensión por parte del Fiscal y no le exige los fundamentos que tuvo en el momento aquel de urgencia, cometería una detención ilegal.

   De tal manera, si en las doce horas siguientes a la autorización expedita, el Fiscal no ha aparecido con los fundamentos o con el imputado para la audiencia, el juez la revocará y ordenará la libertad del aprehendido. (Pág. 281)

   Por su parte, la Respecto de esta parte de la norma legal, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha dictaminado: “…De lo anterior se colige que cuando el Fiscal del Ministerio Público solicite la detención del investigado por motivos de extrema urgencia -siempre que concurran los supuestos establecidos por la ley-, el Juez autorizará la aprehensión del investigado, la cual deberá ser ratificada dentro de las doce horas siguientes a dicha aprehensión…”.

   Con base en la disposición legal citada y esta opinión doctrinaria, queda claro que la ratificación de la autorización judicial para la aprehensión de una persona debe fundarse, por parte del juez, mediante auto y previa acreditación del Ministerio Público de los tres extremos a los que se refiere el legislador en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, dentro de las doce horas siguientes a la aprehensión.

   En el caso de autos, se comprobó que tal auto de ratificación se produjo dentro de las doce (12) horas después de aprehendida la imputada, por lo que en el presente asunto no se vulneró el lapso establecido en ese último aparte del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

   El segundo motivo del recurso de apelación lo explicó la Defensa, argumentando que el Auto recurrido carece de fundamentación por ser totalmente Inmotivado, en atención a que la juez de la causa, no indica la relación de esos elementos de convicción que concatenados entre sí le permitieron concluir que se encontraba comprometida la responsabilidad penal de quien juzga, desconociéndose por ende, cuál fue la operación intelectual que hizo para llegar a esa conclusión, ya que solo se limitó a transcribir en su totalidad las actas policiales.

   La Corte de Apelaciones pasa a decidir este motivo del recurso de apelación en los términos siguientes:

   La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra el derecho a la tutela judicial efectiva en su artículo 26, derecho éste que dispone, entre otros, el de respuestas judiciales fundadas en razones jurídicas. En este contexto, el autor español J.G.P., en su obra “El Derecho a la Tutela Jurisdiccional”, indica que:

   …La motivación de las sentencias constituye una exigencia del principio de tutela judicial efectiva, cuya razón última reside en la interdicción de la arbitrariedad y, por tanto, en la necesidad de evidenciar que el fallo no es un simple y arbitrario acto de voluntad del juzgador, sino una decisión razonada en términos de Derecho (STC 24/1990, de 15 de febrero), cumpliendo una doble finalidad: garantizar su eventual control jurisdiccional a través del sistema de recursos y permitir al ciudadano conocer las razones de la resolución…

   Asimismo, respecto a la motivación de los autos señala: “…La motivación no es un requisito sólo de las sentencias, sino que se exige también respecto de los autos…, Omissis… Se exige, con mayor rigor cuando afectan al valor superior que es la libertad,…”. Desde esta perspectiva, la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia en decisión número 1.118 del 10 de Agosto de 2009, estableció:

   El objeto principal de este requisito de motivación es el control frente a la arbitrariedad de los Jueces, por cuanto el dispositivo de sus sentencias debe ser el producto de un razonamiento lógico de todo lo probado y alegado en autos, ya que sólo a través de este razonamiento podrán establecer los verdaderos elementos que le sirvieron de fundamento para decidir, así como el derecho aplicable al caso en concreto, verificándose de esta manera la legalidad de lo decidido. (subrayado de esta Corte).

   Es así como la exigencia de motivación de las decisiones judiciales y la sanción por falta de ésta, en cuanto a autos se refiere, la consagra el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, ello de manera general, pero respecto al auto mediante el cual se acuerda la privación judicial preventiva de libertad de una persona, el legislador patrio es más exigente, por cuanto en el artículo 254, eiusdem, estatuye de manera pormenorizada los requisitos que el mismo debe contener, de este modo, infringe el derecho a tutela judicial efectiva la decisión que contraríe tal formalidad; formalidad que ha de ser entendida como garantía instrumental del debido proceso, en otras palabras, exenta de ritualidad per se.

   Partiéndose entonces de los marcos conceptuales y legales esbozados, se precisa indagar en el auto recurrido cuál fue el análisis crítico-valorativo de las circunstancias fácticas del caso concreto que sustentaron cada uno de los extremos exigidos en el citado artículo 254 y que permitan, a las partes y a esta superior instancia como destinatarios primarios de la decisión, comprender el por qué del criterio judicial, y así se observa que la Jueza de Primera Instancia de Control, luego de establecer los elementos de convicción acreditados por el Ministerio Público, entre ellos Acta Policial levantada el 04/11/2011 a la víctima de autos, donde consta que los días 16 y 17 de Octubre de 2011 comenzó a llamar desde un móvil 269-8086108 a sus números telefónicos un timbre de voz masculino, exigiendo la suma de 50.000,00 bolívares a cambio de no causar daños o secuestrar a algunos de sus familiares; 2) Acta Policial de registros de llamadas entrantes y salientes de las líneas telefónicas 269-808.61.08; 0414-681.78.00; 0414-697.70.03; ; Diagrama de cruce telefónico (DTC) Departamento Antiextorsión y Secuestro, Región Falcón; Acta Policial de fecha 04/11/2011 en la que dejan constancia que mientras el N° 0269-808.61.08 mantenía comunicación el 17/10/2011 con el N° 0414-697.70.03 (a quien estaba extorsionando), mantiene comunicación a su vez con el N° 416-567.51.65, perteneciente a la imputada de autos, entre otros elementos de convicción, acordó mantener la privación judicial preventiva de libertad, decretada contra la imputada de autos, por las razones que siguen:

   … Del análisis de los elementos probatorios aportados por la Vindicta Pública, se establece la comisión de un hecho punible que atenta contra Las Personas puntualmente los delitos de EXTORSION, SECUESTRO Y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previstos y sancionados en los artículos 459 y 460 del Código Penal y artículos 6 y 16 numerales 12 y 13 de la Ley Orgánica Contra ¡a Delincuencia Organizada, todo conforme a lo dispuesto en el articulo 250 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita de acuerdo a lo que establece el artículo 108 del Código Penal venezolano.

   Por otro lado, surge una fundada presunción de que la ciudadana OSMALY M.F., es el autor o participe del hecho punible que se les atribuye, tomando en cuenta que de las actas de investigación que conforman el dossier de la presente causa, se desprende que entre los días Domingo 16 y Lunes 17 de octubre del presente año, un sujeto se comunicó desde el numero celular 269- 8086108, cuyo Radio base presenta una Sectorización orientada y aproximada al Recinto Penitenciario de la ciudad de Coro, Estado Falcón a los números telefónicos celulares 0414-6817800 y 0414- 6977003, respectivamente, exigiendo la suma de cincuenta mil bolívares (50.000 Bs.) a cambio de no causar daños o secuestrar a algunos de sus familiares, llegando al mutuo acuerdo de cancelar la suma de Cuarenta mil Bolívares ( 40.000 Bs.), esto para la fecha del lunes 17 de Octubre del presente año, entre las 10:10 y las 10:30 horas de la mañana, siendo constatado por los funcionarios actuantes que estos números de móvil celular el 0414-6817800, registrada en la telefónica Movistar a nombre de: R.B., y en poder de la ciudadana: YULITZA GONZALEZ (Madre de la Victima), quien recibió, en reiteradas oportunidades desde el día 14/10/2011 y hasta el lunes 17/10/2011 Llamadas amenazantes del numero 0269-8086108 y el móvil 0414 6977003, registrada en la telefónica Movistar a nombre de: P.R.R., quien es dueño y propietario de la referida línea y Padre de la Victima, quien recibió, en reiteradas oportunidades el día lunes 17/10/2011 Llamadas amenazantes del numero 0269-8086108, estos hechos guardan relación con la presente investigación en virtud, de que la penúltima llamada saliente del teléfono 0269-8086108, fue a las 10:10 horas de la mañana, cuando le informaron que saliera su esposa a la parte de afuera de su residencia a entregar el dinero a una mujer que le esperara afuera y luego de efectuar la entrega, nuevamente recibió la última llamada a las 10:30 horas de la mañana cuando llamó el sujeto, confirmando la entrega satisfactoria del dinero, esto coincide con el DIAGRAMA DE CRUCE TELEFONICO (DTC) donde se dejo constancia de que del Numero teléfono 0269-8086108 (Min Sanidad) posee 14 llamada salientes al móvil 0414-6817800 registrada en la telefónica Movistar a nombre de: R.B., y en poder de la ciudadana: YULITZA GONZALEZ (Madre de la Victima) y 10 llamadas salientes al móvil 04146977003, registrada en la telefónica Movistar a nombre : P.R.R. quien es dueño y propietario de la referida línea y Padre de la Victima siendo que desde este numero 0269-80861 era de donde mantenía comunicación con el número telefónico: 0414-697700 a quien estaban extorsionando, también mantiene comunicación en reiteradas” oportunidades con un segundo número telefónico identificado como: 416- 5675165, propiedad de la ciudadana investigada OSMALY FLORES, quien reconoció como de su propiedad la línea telefónica, siendo el elemento mas relevante, el cual quedó demostrado, con las actas que conforman la presente investigación, que desde el teléfono 0269-8086108, se mantenía comunicación el día Lunes 17 de octubre del presente año, en horario comprendido entre las 10:10 y las 10:30 horas de la mañana con el número telefónico: 041 4-6977003 y con el móvil como: 416-5675165, propiedad de la hoy investigada OSMALY FLORES, momento éste, que es cuanto se hace efectivo le pago del dinero por concepto de la extorsión, elementos estos que individualizan a la ciudadana OSMALY FLORES, como autora del hecho punible previsto y sancionado en la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión. ASÍ SE DECIDE.

   De esta transcripción parcial del fallo recurrido se desprende que se establece de manera clara, sencilla y coherente cómo los elementos de convicción descritos previamente por el A quo, daban soporte tanto al fumus boni iuris como al periculum in mora, lo que permitió a esta Alzada poder analizar la justeza, conforme a Derecho, de la decisión impugnada. Por ello, indefectiblemente esta alzada debe declarar sin lugar este argumento de falta de motivación del fallo en cuanto a los elementos de convicción apreciados por la Juzgadora, alegado en el recurso de apelación interpuesto. Así se decide.

   Respecto al tercer motivo del recurso de apelación endilgó la defensora que, en cuanto al peligro de Fuga y Obstaculización, se constata que la juzgadora lo quiso dejar por sentado, solo por la pena a imponer, cuando el M.T. ha establecido que esto no es suficiente para que se acredite el supuesto de ley, por lo que se agrede el debido proceso y el derecho a la defensa el que se tenga como motivo la pena imponer, cuando en autos no existe la acreditación del delito precalificado por el Ministerio Público, siendo el juez a quien le corresponde constatar si la Vindicta Pública realiza sus solicitudes conforme a derecho, estableciendo la relación concausal y las subsunciones de los hechos con el derecho, pero jamás acordar lo solicitado por éste, sólo por invocar delitos establecidos en el Código Penal vigente, o en las leyes especiales, sin que estos estén acreditados en autos o que de estarlo, no existan elementos incriminatorios en contra del sujeto activo tenido en el proceso pero que no están presentes en el caso en concreto, o lo que es peor, obviando los vicios que agreden los principios y garantías constitucionales y procesales, al existir vicios inconvalidables, por lo cual citó la Defensa lo que la juzgadora, al querer abordar el peligro de fuga, indica:

   .“Es menester acotar que se configura el presupuesto contenido en el articulo 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que según este dispositivo el peligro de fuga se presume cuando se esta en presencia de hechos punibles que ameritan pena privativa de libertad cuyo termino máximo sea igual o mayor a diez años, aunado a la envergadura del bien jurídico afectado ya que el delito de Secuestro atenta contra la privación de libertad en forma ilegal de una persona, así mismo, conjuntamente con el delito de Extorsión son de los llamados delitos pluriofensivos, por cuanto atentan tanto a la L.P. como al Patrimonio económico...”

   - Asimismo y abundando todavía más sobre el peligro de fuga, vale la pena traer a los autos criterio de la Sala Constitucional respecto al mismo donde se estableció lo siguiente: en sentencia de fecha 15 de mayo de 2001: que “.. .es

   potestad exclusiva del juez determinar cuando existe la presunción razonable del peligro de fuga. - se trata de una apreciación discrecional que dependerá en todo caso de la ponderación de ¡as Circunstancias del caso concreto en los autos...” (Ponencia Dr. A.G.G.E.. 01- 0380; - AS! SE DECIDE.

   De manera que siendo que el Legislador Adjetivo Penal, autoriza la privación judicial preventiva de libertad cuando concurran las circunstancias del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que es precisamente la excepción a la regla de los principios de afirmación de libertad y estado de libertad contenidos en los artículos 9 y 243 eiusdem, y al considerar esta juzgadora que tal medida es necesaria, al menos a este estado, sin perjuicio a la sustitución de la medida al escuchar al aprehendido, siendo que conforme al artículo 244 ibidem, es proporcional a la gravedad del delito, las circunstancias de comisión y la sanción probable, encontrando esta instancia judicial satisfechos los requisitos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y cumpliendo a la vez con el artículo 254 eiusdem, se hace procedente y ajustado a derecho decretar la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD de la ciudadana OSMALY M.F., por estar incursa presuntamente de delito los delitos de EXTORSIÓN, SECUESTRO Y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previstos y sancionados en los artículos 459 y 460 del Código Penal y artículos 6 y 16 numerales 12 y 13 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada). Y así se decide...

   Alega entonces la Defensa que este pronunciamiento judicial es una infundada causa para fundamentar la medida privativa judicial de libertad como se hizo en el presente caso, pues el juez debe decidir sobre lo que conste en autos y no sobre supuestos imaginarios de hecho porque le impide a la parte recurrir sobre lo no cursante en el asunto, constituyendo esto otro vicio que reviste al auto que se recurre, por lo que invocó a favor de su defendida, los siguientes criterios Jurisprudenciales sostenido por nuestro Tribunal Supremo de Justicia: Sentencia 1041 del 23-07-2009 con Ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán; Sentencia N° 1905 de la Sala Constitución por el Magistrada Carmen Zuleta de Merchán de fecha 01 de noviembre de 2006 para solicitar, por último, la nulidad del auto recurrido, por ser contrario a lo dispuesto en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con lo dispuesto en los artículos 190 y 191 eiusdem, por violación expresa de normas y garantías de rango Constitucional (artículo 49.1), solicitando la libertad de su defendida.

   La Corte de Apelaciones para decidir observa:

   En este último motivo del recurso de apelación se cuestiona la fundamentación dada por el A quo al peligro de fuga como tercer extremo de la norma contenida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para el decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad, en contra de su defendida, ya que, opina, sólo se tomó en consideración “la pena a imponer” cuando en autos no existe la acreditación del delito precalificado por el Ministerio Público, evidenciando esta Sala que, como antes se analizó, sí determinó el Tribunal por qué estimó que en el caso de autos concurrían los dos primeros extremos de la norma del artículo 250 del texto penal adjetivo, atinente a la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita y fundados elementos de convicción para estimar que la imputada ha sido partícipe en la comisión del hecho punible; y contrario a este argumento de la no existencia del peligro de fuga, del auto recurrido se vislumbra que el Tribunal de Control apreció, en su conjunto, las siguientes circunstancias:

1. La Presunción Legal del peligro de fuga, el cual: “… se presume cuando se esta en presencia de hechos punibles que ameritan pena privativa de libertad cuyo termino máximo sea igual o mayor a diez años.

2. La magnitud del daño causado, cuando dijo: la envergadura del bien jurídico afectado ya que el delito de Secuestro atenta contra la privación de libertad en forma ilegal de una persona, así mismo, conjuntamente con el delito de Extorsión son de los llamados delitos pluriofensivos, por cuanto atentan tanto a la L.P. como al Patrimonio económico...”.

3. Las circunstancias de su comisión.

4. La sanción probable.

   Estos extremos apreciados por la Juzgadora son suficientes para sustentar la debida fundamentación del fallo, ya que concurren varios de los extremos exigidos en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, motivo por el cual juzga esta Sala que la razón no asiste a la defensora de la procesada, motivo por el cual debe declararse sin lugar el recurso de apelación interpuesto contra el auto que mantuvo la privación judicial preventiva de libertad de la ciudadana OSMALY M.F.M.. Así se decide.

   DECISIÓN

   En suma y con fundamento en las razones que preceden, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada L.C.B., contra el auto dictado en fecha 17 de Noviembre de 2011 por el Juzgado Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal, Extensión Punto Fijo, en su carácter de Defensora de la ciudadana: OSMALY M.F.M., identificadas anteriormente, decisión que declaró conforme a lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, la procedencia de la privación judicial preventiva de libertad, en el proceso que le sigue por la presunta comisión de los delitos de EXTORSIÓN, SECUESTRO Y ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR, tipificados en los artículos 459 y 460 del Código Penal y 6 y 16 numerales 12 y 13 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada. SEGUNDO: SE CONFIRMA el auto recurrido a través del recurso de apelación. Regístrese, déjese copia, publíquese. Notifíquese a las partes intervinientes. Líbrense boletas de notificación.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, a los 05 días del mes de Marzo de 2012. Años: 201° y 152°.

   G.Z.O.R.

   JUEZA PRESIDENTE y PONENTE

   CARMEN NATALIA ZABALETA MORELA FERRER BARBOZA

   JUEZA PROVISORIA JUEZA PROVISORIA

   JENNY OVIOL RIVERO

   SECRETARIA

   En la misma fecha se cumplió con lo ordenado.

   La Secretaria

   Resolución Nº IG012012000179