Sentencia nº 1119 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Social de 7 de Noviembre de 2016

SALA DE CASACIÓN SOCIAL

Ponencia del Magistrado Dr. E.G.R.

Visto el procedimiento que por impugnación de reconocimiento de paternidad siguen los ciudadanos O.J.D.D. y Y.J.D.D., representados judicialmente por los abogados J.M.R. y L.C.O., contra la ciudadana J.D.L.P.D.D.N. y la adolescente H.D.M.D.D. (cuya identidad se omite de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), asistidas judicialmente por el abogado Henay A.D.N.; el Tribunal Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, publicó sentencia el 28 de septiembre de 2015, mediante la cual declaró sin lugar el recurso de apelación ejercido por la parte demandante, en consecuencia, confirmó el fallo emitido 27 de abril de 2015, por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la referida Circunscripción Judicial, que declaró sin lugar la demanda.

Contra la decisión emitida por la alzada, la parte demandante anunció recurso de casación, el cual, una vez admitido, fue remitido el expediente a esta Sala de Casación Social.

El recurso fue oportunamente formalizado. No hubo contestación.

Recibido el expediente, el 10 de noviembre de 2015, se dio cuenta en Sala, designándose ponente al Magistrado Edgar Gavidia Rodríguez.

Por auto de Sala del 1° de agosto de 2016, se fijó la realización de la audiencia oral, pública y contradictoria para el día martes veinticinco (25) de octubre de 2016, a la una y treinta minutos de la tarde (1:30 p.m.), todo en sujeción a lo regulado por el artículo 489-F de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Celebrada la audiencia oral y habiendo esta Sala pronunciado su decisión de manera inmediata, pasa a reproducir la misma en la oportunidad que ordena el artículo 489-G de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes bajo las siguientes consideraciones:

DEL RECURSO DE CASACIÓN FORMALIZADO

POR LA PARTE DEMANDANTE

-I-

La parte formalizante denuncia que la juez que dictó la sentencia recurrida incurre inexcusablemente en las infracciones de normas jurídicas de carácter orgánico y constitucional, todas de orden público absoluto.

Señala, que la controversia versa en la impugnación del reconocimiento efectuado por el ciudadano H.J.D.C. (+), -padre de los co-demandantes-, quien en vida reconoció como “hija” a la co-demandada H.D.M.D.D., nacida el 7 de junio de 1995.

Arguye, que en el falaz reconocimiento plasmado en el acta de nacimiento número 395 emanada de la Prefectura del Municipio Autónomo Bolívar del estado Barinas de fecha 26 de junio de 1995, también se dice que es hija la ciudadana Josefina de la P.D.N., colocándose falsamente en dicha acta, que esta última era de estado civil “soltera”, cuando para el momento del nacimiento de la niña, se encontraba “casada” con el ciudadano O.J.F.A., desde el 1° de agosto de 1989.

Manifiesta que partiendo de los dichos de los prenombrados ciudadanos Josefina de la P.D.N. y O.J.F.A., al momento de solicitar el divorcio, apoyados en el artículo 185-A del Código Civil indicaron tener más de cinco (5) años separados y según sus dichos no procrearon hijos, pero teniendo en cuenta la fecha de nacimiento de la adolescente, ésta tenía dos (2) años de haber nacido (7 de junio de 1995) para el momento de iniciado el supuesto proceso de separación.

Sostienen, que de conformidad con el artículo 201 del Código Civil, “El marido se tiene como padre del hijo nacido durante el matrimonio o dentro de los trescientos (300) días siguientes a su disolución o anulación”.

Entonces afirman, que la controversia ha estado circunscrita en determinar la real identidad biológica de la co demandada –adolescente- y la de los co demandantes, para de esta forma respetarle sus derechos.

Para los co-demandantes recurrentes surgen las siguientes interrogantes:

1. ¿El simple reconocimiento de un tercero ajeno al matrimonio, del nacimiento de la niña o niño dentro de la existencia de ese vínculo matrimonial, es suficiente hoy en día para desvirtuar la presunción de paternidad del “marido” prevista en el artículo 201 del Código Civil?

2. ¿El simple reconocimiento voluntario de un niño o niña nacido fuera del matrimonio, manifestado por quien se dice ser su padre, contenido en un acta de nacimiento (Art. (sic) 209 y 230 CC), debidamente impugnado conforme lo autoriza el Artículo (sic) 221 del Código Civil, por quienes también tiene el derecho de saber su identidad biológica (impugnantes), es suficiente hoy en día, para establecer filiación?

La parte recurrente acude al criterio de la Sala Constitucional, la cual señala que respecto al “principio general de la verdad de la filiación, los Tribunales deben establecer jurídicamente aquella filiación que les parezca más verosímil, en atención a la posesión de estado (…) y deberá coincidir con la identidad biológica”.

Arguyen los formalizantes, que la misma Sala Constitucional al resolver el recurso de interpretación de los artículos 56 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (sentencia número 1443 del 14 de agosto de 2008, caso: C.N. de derechos del Niño y del Adolescente), estableció “que sobre la identidad legal establecida mediante presunciones legales -priva la identidad biológica vínculo consanguíneo entre el progenitor y su hijo-, siempre que exista disparidad entre ambas; es decir, debe prevalecer la realidad sobre la filiación jurídica”.

Indica, que de conformidad con lo previsto en el último aparte del artículo 31 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y La Paternidad, “en los procedimientos de filiación el juez o jueza competente podrá ordenar con carácter obligatorio pruebas de filiación biológica (…), y otras experticias pertinente, las cuales deberán ser garantizadas gratuitamente por el Estado”.

Señala, que la prueba de ADN constituye en la actualidad la prueba principal y fundamental para el establecimiento de la filiación, que hoy día es indispensable para garantizar de forma inmediata el derecho a la identidad biológica, y que establecer lo contrario es darle la espalda al avance, evolución y determinación del conocimiento humano, violar flagrante y groseramente los principios más elementales del sentido común (máximas de experiencia), los principios fundamentales, constitucionales y la doctrina establecidos en forma reiterada y pacífica por la Sala Constitucional: sentencia número 1443 del 14 de agosto de 2008, número 1235 del 14 de agosto de 2012 y la sentencia número 829 del 29 de junio de 2015, las cuales son vinculantes para todos los tribunales de la República de conformidad con lo previsto en el artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Dicho esto, denuncia lo siguiente:

En el caso de autos, tanto la Juez A quo (sic) en el fallo apelado, como la Juez A Quem (sic) en el fallo hoy recurrido, sorprendentemente, dejando a un lado, dándole la espalda, apartándose de los principios fundamentales y las doctrinas vinculantes arriba señaladas, declara SIN LUGAR la demanda de IMPUGNACIÓN DE RECONOCIMIENTO, (sic) que hoy nos ocupa, tergiversando el contenido de la Sentencia (sic) N° 868, de fecha 08 de julio de 2013 de la Sala Constitucional y soezmente apoyadas en el argumento insulso que en su decir: ‘en el caso de autos no es aplicable el Artículo (sic) 201 del Código Civil (…) y frente a la negativa, falta de colaboración, falta de lealtad procesal por la obstrucción en la realización de la prueba obligatoria de filiación biológica (…) por parte de la codemandada (…) quien fue notificada dos (2) veces personalmente de su realización por ante el Instituto Venezolano de Investigaciones Científicas (IVIC) (…) la Juez A quo, con un argumento inconsistente en el fallo Apelado (sic), contrario a su proceder en la sustanciación, sostuvo que: “la presunción establecida en el Artículo (sic) 210 del Código Civil, no es aplicable en este caso…que la presunción legal establecida en el artículo 210 de Código Civil, por sí sola no hace plena prueba para conducir a reversar el reconocimiento impugnado, en virtud que de proceder (sic) la presunción legal se requiere de otras pruebas que adminiculadas entre sí, conduzcan a acceder lo demandado (…). Todo lo cual fue debidamente denunciado en Alzada, ero (sic) la Juez A quem (sic) en el fallo atacado en casación, dejando en estado de indefensión a los co-demandantes, incurre en incongruencia negativa, omitiendo pronunciamiento alguno sobre la deleznable contradicción de la sentencia apelada sometida a su conocimiento, y como consecuencia de esta conducta, no aplica la presunción contenida en el Artículo (sic) 210 del Código Civil, como efecto jurídico válido, por la negativa, rebeldía, contumacia, reiterada y reincidente de la co-demandada (…), a colaborar voluntariamente con la realización y evacuación de las pruebas de ADN, los (sic) cual debe considerarse ‘como una presunción en su contra’, en (sic) decir, que no es hija del fallecido H.J.D.C..

Arguye, que el legislador resuelve el problema al disponer que la negativa a practicarse la prueba conlleva a una presunción en su contra.

Que sin desconocer el artículo 46 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la negativa a practicarse la prueba de ADN produce una consecuencia jurídica previamente determinada por el legislador, que en el presente caso es que la ciudadana H.D.M.D.D. no es hija biológica del fallecido, conclusión a la cual debió llegar el juez si hubiese observado los principios y normas fundamentales y de orden público delatadas, así como también si hubiere cumplido el deber que le impone los artículos 17 y 170 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 48 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, aplicable por remisión expresa del artículo 452 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Manifiesta, que todo juez como conocedor del derecho conoce de los deberes de lealtad y probidad procesal de las partes; y que se tienen como un acto de temeridad y mala fe cuando “maliciosamente omitan hechos esenciales a la causa” y “obstaculicen de una manera ostensible y reiterada el desenvolvimiento normal del proceso”. Que estas conductas fueron asumidas en forma reiterada y reincidente por la codemandada H.D.M.D.D, pues a pesar de ser notificada en dos oportunidades para la toma de muestras a los fines de realizarse la prueba heredo-biológica, esta no asistió, resultando que, incluso esta prueba estaba dirigida a su favor, “pues quien más interesada en saber su identidad biológica que la misma”.

Denuncia que la sentencia resulta contradictoria al concluir:

En el caso bajo análisis, no ha quedado develado falta de probidad u obstrucción en la evacuación de los medios probatorios, lo que se ha producido es la inasistencia o falta de comparecencia de la parte demandada a la cita para la toma de la pruebas (sic) hematológica acordada en este juicio, y además de ello no ha habido una explicación acerca de tal incomparecencia.

Delata, que la alzada no aplicó el principio del interés superior del niño, toda vez que se trata de investigar y definir su identidad biológica; arguye que se violan los derechos del niño, niña o adolescente si para amparar dicho principio se impone una identidad falsa, una filiación falsa, y que “vale más tener presente lo dispuesto en los artículos 56 y 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”.

Para decidir la Sala observa:

Se ha denunciado la infracción de los artículos 210 del Código Civil, artículos 450 literales “j”, “k”, “l” y 452 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, norma esta que ordena la aplicación supletoria de los artículos 48, 109 y 110 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, los artículos 17, 170, 504 y 505 del Código de Procedimiento Civil, así como delata la infracción de la doctrina pacífica y reiterada de la Sala Constitucional a tenor de los dispuesto en el artículo 335 constitucional.

En el presente caso, la parte actora pretende la impugnación del reconocimiento de paternidad del de cujus, ciudadano H.J.D.C. respecto de H.D.M.D.D., con la sola presunción legal que emana del artículo 201 del Código Civil, y posteriormente, en el decurso del proceso, con la presunción ante la supuesta negativa de la adolescente de someterse a la prueba heredo-biológica –artículo 210 eiusdem-.

Con relación a la presunción que se encuentra contenida en el artículo 201 del Código Civil, arguyen los co-demandantes, que en el “falaz” reconocimiento plasmado en el acta de nacimiento número 395 emanada de la Prefectura del Municipio Autónomo Bolívar del estado Barinas de fecha 26 de junio de 1995, se dice que H.D.M.D.D. es hija de la ciudadana Josefina de la P.D.N., colocándose falsamente en dicha acta, que esta última era de estado civil “soltera”, cuando para el momento del nacimiento de la adolescente, se encontraba “casada” con el ciudadano O.J.F.A., desde el 1° de agosto de 1989.

Manifiestan los peticionantes, que partiendo de los dichos de los prenombrados ciudadanos Josefina de la P.D.N. y O.J.F.A., al momento de solicitar el divorcio, apoyados en el artículo 185-A del Código Civil indicaron tener más de cinco (5) años separados y según sus dichos no procrearon hijos, pero teniendo en cuenta la fecha de nacimiento de la adolescente, ésta tenía dos (2) años de haber nacido (7 de junio de 1995) para el momento de iniciado el supuesto proceso de separación.

Según el prenombrado dispositivo técnico legal, “el marido se tiene como padre del hijo nacido durante el matrimonio o dentro de los trescientos (300) días siguientes a su disolución o anulación”.

Partiendo de ello, y visto que la adolescente H.D.M.D.D. nació antes de iniciado del procedimiento que culminó en el divorcio de los ciudadanos Josefina de la P.D.N. y O.J.F.A., los accionantes pretenden impugnar el reconocimiento efectuado por el padre de estos, ciudadano H.J.D.C..

A este argumento libelar, se sumó en el decurso del proceso, otra presunción de índole legal de la cual los demandantes también se sirven para cuestionar la recurrida, por no aplicar la consecuencia jurídica de la negativa a someterse a la prueba de ADN que le fue solicitada a la adolescente H.D.M.D.D., dispuesto ello en el artículo 210 del Código Civil, el cual reza así:

Artículo 210: A falta de reconocimiento voluntario, la filiación del hijo concebido y nacido fuera del matrimonio puede ser establecida judicialmente con todo género de pruebas, incluidos los exámenes o las experticias hematológicas y heredo-biológicas que hayan sido consentidos por el demandado. La negativa de éste a someterse a dichas pruebas se considerará como una presunción en su contra.

Estos son los principales alegatos que determinan la suerte de la sentencia recurrida, y más aún del proceso. Con fundamento en estos elementos se ciñe la explicación que ha dado pie para denunciar todos y cada uno de los dispositivos técnicos mencionados inicialmente: la infracción del artículo 210 del Código Civil, artículos 450 literales “j”, “k”, “l” y 452 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que ordena la aplicación supletoria de los artículos 48, 109 y 110 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, los artículos 17, 170, 504 y 505 del Código de Procedimiento Civil, así como la doctrina pacífica y reiterada de la Sala Constitucional a tenor de los dispuesto en el artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Ahora bien, con respecto a la interpretación de la norma recientemente transcrita, artículo 210 del Código Civil, se ha dicho que en efecto la misma está destinada para la determinación de la filiación, pero cuando ésta no ha sido legalmente establecida, es decir, en aquellos juicios de inquisición de paternidad o maternidad.

En relación al supuesto de hecho establecido en el artículo 210 del Código Civil, en sentencia n° 186 de fecha 26 de julio de 2001, expediente n° 01-019, (caso: L.L.L. contra A.M.I.L. y otro) esta Sala resolvió:

Por su parte el artículo 210 del Código Civil dispone:

A falta de reconocimiento voluntario, la filiación del hijo concebido y nacido fuera del matrimonio puede ser establecida judicialmente con todo género de pruebas, incluidos los exámenes o las experticias hematológicas y heredo-biológicas que hayan sido consentidos por el demandado. La negativa de éste a someterse a dichas pruebas se considerará como una presunción en su contra.

Consagra la prenombrada disposición el principio de libertad probatoria en los juicios para la determinación de la filiación, cuando ésta no ha sido legalmente establecida, es decir, en aquellos juicios de inquisición de paternidad o maternidad. Además también consagra la referida norma la obligación del juez de extraer, si fuere posible, un indicio grave de la conducta de la parte demandada que sea renuente a colaborar injustificadamente en la práctica de dicha prueba.

En el caso de autos la demanda incoada no es por inquisición de paternidad intentada por el hijo en contra del padre, sino por impugnación del reconocimiento de hijo que realizara el actor, supuesto de hecho totalmente distinto al establecido en la norma, porque en este caso la filiación está legalmente establecida por el reconocimiento y lo que pretende el actor es impugnar el reconocimiento voluntario, por considerar que éste no se corresponde con la filiación biológica, razón por la cual no es aplicable la norma jurídica denunciada al caso de autos. (Subrayado de la Sala).

Como puede observarse, en un asunto con características similares al de autos, la Sala consideró que la norma no le era aplicable al caso, por cuanto el supuesto de hecho (impugnación del reconocimiento del hijo), era totalmente distinto al establecido en la norma (juicios de inquisición de paternidad o maternidad).

En igual sentido resulta interpretada la norma citada por la Sala Constitucional de este m.T., y ello puede observarse en la sentencia número 748 del 12 de agosto de 2016, (caso: M.R.D.d.S., N.R.d.S.D. e I.C.d.S.D.), en cuyo caso la parte solicitante del recurso de revisión constitucional, acusó que la decisión recurrida violó los principios de necesidad, pertinencia y carga de la prueba, toda vez que, “relajó la obligación que tenía la demandada de realizarse la prueba de ADN a los efectos de la determinación efectiva de su filiación biológica”.

En dicho asunto –también de impugnación de reconocimiento voluntario de paternidad-, la Sala Constitucional desechó lo denunciado por el solicitante, siendo este el criterio que le sirvió de fundamento:

Al respecto, es de señalar que el criterio asentado en la sentencia N° 548, dictada el 23 de julio de 2013, en el caso: Elikengerfel Marwvin Subero Marcano, se dictó con ocasión al artículo 210 del Código Civil, es decir, un juicio de inquisición de paternidad, dicha decisión señala la obligación de prestar la colaboración para la realización de la prueba de ADN, lo cual no quiere decir que el señalado para realizársela tenga que ir en contra de su voluntad, pues dicha negativa también generará una consecuencia jurídica.

En el caso que nos ocupa se trata de un juicio de impugnación de reconocimiento voluntario conforme a lo previsto en el artículo 221 eiusdem, el cual consiste en la pretensión de enervar el reconocimiento voluntario del hijo extramatrimonial, cuya norma sustantiva que la rige es el mencionado artículo, el cual dispone: “el reconocimiento es declarativo de filiación y no puede revocarse pero podrá impugnarse por el hijo y por quien quiera que tenga interés legítimo en ello”.

Así lo expuso la Sala de Casación Social en su sentencia N° 0002 del 29 de enero de 2008, caso: Y.M.M.:

[…] En este sentido, es necesario recalcar el objeto de las acciones tendientes a desvirtuar el elemento paternidad:

a) Acción de desconocimiento: Persigue desvirtuar la presunción según la cual, se tendrá como padre del hijo de una mujer casada al marido de ésta, y rige sólo para los casos en los que se impugna una filiación derivada de una unión matrimonial.

b) Acción de impugnación de reconocimiento: Pretende enervar el reconocimiento voluntario del hijo extramatrimonial, por considerarse que dicha manifestación no se corresponde con la realidad de los hechos.

Así pues, al tratarse de una demanda que persigue desvirtuar el reconocimiento voluntario de un hijo nacido fuera del matrimonio (impugnación de reconocimiento), la norma sustantiva que regirá la causa será el artículo 221 del Código Civil, el cual dispone: “el reconocimiento es declarativo de filiación y no puede revocarse pero podrá impugnarse por el hijo y por quien quiera que tenga interés legítimo en ello”, norma ésta que no limita el ejercicio de la acción a un lapso de caducidad”.

Expuestos los criterios jurisprudencias que contienen una interpretación de las normas recogidas en los artículos 201 y 221 del Código Civil, esta Sala se remite al contenido de la sentencia recurrida, siendo evidente que al decidir no hizo referencia alguna al artículo 210 del Código Civil, sino que se centró en a.l.c.d.l. persona a realizarse la prueba de ADN (la adolescente H.D.M.D.D), a la luz de los artículos 504 y 505 del Código de Procedimiento Civil.

La selección normativa resulta apropiada al caso, pues el juicio se circunscribe a una impugnación que realizaran los causahabientes del de cujus al reconocimiento de una hija; no es una inquisición de paternidad intentada por el hijo en contra del padre, el presente caso es un supuesto de hecho completamente distinto al establecido en el artículo 210 del Código Civil, toda vez, que la filiación está legalmente establecida por el reconocimiento que hiciera el causante y lo que procuran los demandantes es impugnar el reconocimiento voluntario, por suponer que éste no se corresponde con la filiación biológica, razón por la cual no es aplicable la consecuencia jurídica denunciada al presente caso. Así se decide.

En tal sentido, se desestima la solicitud de nulidad de la sentencia con fundamento en la infracción del artículo 210 de Código de Procedimiento Civil, así se decide.

Dicho lo anterior, corresponde determinar el fundamento de lo decidido en segunda instancia en torno a la supuesta negativa de la accionada en la realización de la prueba de ADN, toda vez que también fueron denunciados los artículos 504 y 505 del Código de Procedimiento Civil.

El primero, se refiere a la evacuación de medios probatorios especiales, verbigracia, radiografías, radioscopias, análisis hematológicos, bacteriológicos y cualesquiera otros de carácter científico; el segundo, a la colaboración material de las partes en juicio.

Estos son los párrafos de la recurrida que interesan a la resolución de la delación:

En el caso que nos ocupa, estamos en presencia de la circunstancia que la evacuación de la prueba de ADN depende de la voluntad de la persona sobre la cual había de practicarse la prueba, y esa incomparecencia injustificada al acto de la toma de la muestra, autoriza al juez (ex artículo 505 CPC) para sacar las conclusiones que según su prudente arbitrio le aconseje; es decir, el juez debe tomar en cuenta las distintas circunstancias que rodeen el caso en concreto, vale decir, considerar otros elementos probatorios que puedan modificar o contrariar los alcances probatorios de la presunción de la incomparecencia a la evacuación de la prueba.

En el caso bajo análisis, no existen otros medios probatorios u otras presunciones (ex artículo 510 del Código de Procedimiento Civil) además de la presunción derivada de la incomparecencia a la cita para la toma de la prueba hematológica, que concatenados o adminiculados demuestren que (…) no sea hija del de cujus H.J.D.C., no se promovieron ni se evacuaron otros medios probatorios que puedan ser unidos unos con otros para desvirtuar el reconocimiento voluntario efectuado por el ciudadano H.J.D.C., solo, repito, solo la presunción derivada de la falta de explicación de la incomparecencia para la toma de la muestra sanguínea.

Como ya se dijo, la alzada se centró en a.l.c.d.l. persona a realizarse la prueba (la adolescente H.D.M.D.D), a la luz de los artículos 504 y 505 del Código de Procedimiento Civil.

En caso de negativa a prestar colaboración en la realización de la prueba que ha de practicarse en la persona, el artículo 505 del Código de Procedimiento Civil señala:

Artículo 505: (…) Si la prueba debiere realizarse sobre la persona humana, y hubiere negativa injustificada de ésta a colaborar en la prueba el Juez dispondrá que se deje sin efecto la diligencia, pudiendo sacar de la negativa a colaborar en la prueba las presunciones que su prudente arbitrio le aconseje.

De la norma se desprende, que nadie puede ser obligado material o físicamente a la práctica de la prueba, por tanto la demandada del caso de autos, no podía ser obligada forzosamente, caso contrario se estarían lesionando sus derechos fundamentales contrariándose la disposición contenida en el artículo 46.3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que consagra:

Artículo 46. Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral, en consecuencia:

(Omissis).

3. Ninguna persona será sometida sin su libre consentimiento a experimentos científicos, o a exámenes médicos o de laboratorio, excepto cuando se encontrare en peligro su vida o por otras circunstancias que determine la ley.

En lo que respecta a la conducta por parte de la demandada de someterse a la práctica de la prueba heredo-biológica, efectivamente ésta no acudió en las dos oportunidades en las que fue citada para la toma de la muestra de sangre sobre la cual debía practicarse la prueba de ADN. No obstante ello, de los extractos de la sentencia recurrida supra citados, es evidente que el juez de segunda instancia decidió evaluando los elementos que constan en el expediente frente a los extremos para constituir la presunción que los co-demandantes solicitaron se aplicara ante la incomparecencia de la coaccionada a la cita en la que debía de realizarse la prueba especial, por lo que en este sentido el juez ad quem procedió ajustado a derecho

Dicho esto en otras palabras, la alzada evaluó la situación en estricta aplicación de la ley, esto es, la incomparecencia de la ciudadana H.D.M.D.D. a las citas pautadas a tal fin, frente a la inexistencia de verdaderos medios probatorios que adminiculados pudieran hacer ver que la accionada “no es hija de la persona que se presentó ante la primera autoridad del municipio Bolívar el 27 de junio de 1995 y manifestó que era su hija y de la ciudadana Josefina de la P.D.N., lo que dio origen al acta de nacimiento 395, Folio 402, Tomo I, del año 1995, mediante la cual se estableció la filiación entre sus progenitores, entre ellos, quien manifestó ser su padre”.

Por el contrario, el juzgador no solo observó que la hija fue reconocida voluntariamente por el de cujus, sino que también gozaba de posesión de estado, e hizo mención que la misma parte actora afirmó en su libelo de demanda que se enteraron de la existencia de la adolescente H.D.M.D.D., luego del fallecimiento del padre, puesto que en la oportunidad de solicitar los beneficios ante la Fuerza Armada Nacional por ser el causante militar retirado, fueron informados por dicho organismo que la accionada era beneficiaria de la pensión de sobreviviente de su padre.

Así las cosas, tampoco procede la solicitud de nulidad de la sentencia con fundamento en la infracción de los artículos 504 y 505 del Código de Procedimiento Civil, ni de las normas de contenido similar previstas en los artículos 109 y 110 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, invocadas a tenor de la remisión expresa del artículo 452 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

Visto que la adolescente H.D.M.D.D. nació antes de iniciado el procedimiento que culminó en el divorcio de los ciudadanos Josefina de la P.D.N. y O.J.F.A., y que los accionantes pretenden impugnar el reconocimiento efectuado por el padre ciudadano H.J.D.C., con fundamento en la norma que formaliza la presunción legal pater is est quem nuptiae demonstrant, la cual se encuentra recogida en el artículo 201 del Código Civil, el cual dispone que el “...hijo nacido durante el matrimonio o dentro de los trescientos (300) días siguientes a su disolución o anulación” se tiene como hijo del marido de su progenitora, es imperativo para esta Sala pronunciarse sobre este argumento también expuesto en el recurso de casación.

Relativo a esta presunción pater is est, cabe referir las particulares características de la misma a tenor de lo que estrictamente dispone el articulado del Código Civil (artículos 201 y siguientes).

Pues bien, se trata de una presunción que no es absoluta, sino iuris tantum, por cuanto puede ser desvirtuable mediante prueba en contrario, y mientras no haya sido legalmente enervada, funciona imperativamente con independencia de las circunstancias de hecho que rodean a la presentación del hijo.

En este sentido, es irrelevante que se atribuya en la partida de nacimiento, la paternidad a una persona que no sea el marido de la madre, o que la madre al momento de la presentación del hijo se identifique como una mujer soltera y única representante de éste.

Ello se explica, por cuanto las normas relativas a la filiación son también de estricto orden público, pues sirven de asiento a la paz familiar y social, de allí que el artículo 212 del Código Civil haya establecido que “la declaración de la madre no basta para excluir la paternidad”.

Pese a que se trata de una presunción iuris tantum, esa demostración requerida para desvirtuarla no se puede lograr de manera extrajudicial ni la puede hacer cualquier persona, siendo ello así, no tiene ningún valor jurídico el desconocimiento extrajudicial, cualquiera sea la forma que al efecto se emplee.

Cuando la norma indica la frase “se tiene”, protege la presunción de una manera general, que no admite sino una contraprueba de excepción para destruirla.

Dicho esto en otras palabras, todo hijo de una mujer casada se considera hijo de su esposo, mientras no sea desvirtuado ese hecho a través de un juicio.

¿Quién lo desvirtúa? La normativa del Código Civil ha legitimado únicamente al marido (o después de su muerte, los herederos) para que éste a través de la acción de desconocimiento de paternidad lleve a cabo la demostración en contrario dirigida a destruir la presunción.

Así, los legitimados podrán dentro de un lapso perentorio que la ley dispone para su admisibilidad, ejercer la acción con sanción de caducidad.

Artículo 206: La acción de desconocimiento no se puede intentar después de transcurridos seis (6) meses del nacimiento del hijo o de conocido el fraude cuando se ha ocultado el nacimiento.

En caso de interdicción del marido este lapso no comenzará a correr sino después de rehabilitado.

.

Artículo 207: Si el marido muere sin haber promovido la acción de desconocimiento, pero antes de que haya transcurrido el término útil para intentarla, sus herederos tendrán dos (2) meses para impugnar la paternidad, contados desde el día en que el hijo haya entrado en posesión de los bienes de cujus o del día en que los herederos hayan sido turbados por aquel en tal posesión.

Luego, del artículo 208 del Código Civil se puede desprender que ni la madre ni el hijo, están legitimados para intentar la acción que tiene por objeto la destrucción de la presunción de paternidad, tanto es así, que por ley son los sujetos pasivos del juicio que se intente con ese objeto.

Dice la norma, lo siguiente:

La acción para impugnar la paternidad se intentará conjuntamente contra el hijo y contra la madre en todos los casos.

Si el hijo está entredicho, el Tribunal ante el cual se intente la acción le nombrará un tutor ad-hoc que lo representen en el juicio.

(Subrayado de la Sala).

¿En qué se fundan tales previsiones en cuanto a la legitimidad activa y pasiva?

Ya en otras oportunidades la Sala Constitucional ha explicado, que el legislador de la época, quizás con la intención de no albergar problemas familiares que devinieran de una situación de infidelidad, sobre todo considerando que ello era concebido como una conducta antijurídica, penada por el Código Penal y vistas las dificultades probatorias que existían para el momento en que se discutió el Código Civil, no contempló expresamente la posibilidad de que fuera el verdadero progenitor (un tercero ajeno al matrimonio), o el propio hijo, quien incoara la acción para desvirtuar la presunción legal dominante (ver sentencia número 1159 del 8 de agosto de 2013, caso: L.A.C.).

Sin embargo, los avances de la ciencia y de la tecnología han hecho que la prueba de ADN (siglas que responden a Ácido Desoxirribonucleico), sea cada vez más fidedigna e incuestionable, pues trata de una experticia científica muy sencilla, con un amplísimo margen de certeza para determinar o establecer la filiación de una persona con respecto a otra o descartar tal.

De manera pues, que en este sentido la ciencia avanzó y el derecho de familia venezolano también, puesto que si bien la mencionada prueba heredo-biológica ya se encontraba prevista en el artículo 210 del Código Civil, se encuentra mucho más disciplinada como una prueba determinativa de la filiación en otra ley de más recientemente data, esta es, la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, al grado tal que se considere fundamental la práctica cuando se discute la filiación biológica de una persona, siendo determinante dicho estudio para considerar a una persona descendiente (ascendiente) de otra (ver artículos 27 y ss. de dicha ley especial).

En cuanto al procedimiento de registro civil, en el contenido de los artículos 21 y siguientes de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 38.733 del 20 de septiembre de 2007, se puede observar que el legislador patrio permitió que la madre revelara la identidad del padre biológico sin importar su estado civil.

Véase el contenido de las siguientes disposiciones legales:

Artículo 21. Cuando la madre y el padre del niño o niña no estén unidos por vínculo matrimonial o unión estable de hecho, que cumpla con los requisitos establecidos en la ley, y la madre acuda a realizar la presentación ante el Registro Civil, deberá indicar nombre y apellido del padre, así como su domicilio y cualquier otro dato que contribuya a la identificación del mismo. El funcionario o funcionaria deberá informar a la madre que en caso de declaración dolosa sobre la identidad del presunto padre, incurrirá en uno de los delitos contra la fe pública previsto en el Código Penal (…).

Artículo 22. Realizada la presentación del niño o niña; el funcionario o funcionaria competente elaborará inmediatamente el Acta de Nacimiento respectiva.

(Omissis).

Conforme se desprende de las normas, realizada la presentación por ante el Registro Civil, surge una obligación para el Registrador Civil de elaborar inmediatamente después de su nacimiento el acta de nacimiento del niño o niña, independiente del estado civil de los padres, previa advertencia a la madre de los efectos de una declaración dolosa.

Por otro lado, si el funcionario se negarse a inscribir la declaración realizada por la madre que participa una filiación extramatrimonial, ello implicaría una violación a los artículos 56 y 76 del texto constitucional, así como a la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad.

En cuanto a las interrogantes planteadas por la parte recurrente respecto a la presunción establecida en el artículo 201 del Código Civil, es de suma importancia destacar, que bajo la vigencia de la prenombrada ley especial, la figura jurídica sigue siendo un mecanismo de protección al hijo y el matrimonio sigue conservando su importancia en el terreno de la creación del vínculo, siempre y cuando en la situación de hecho no exista la necesidad de regirse por el procedimiento supra referido (artículos 21 y 22 de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad).

Ante las características del caso, obvian los co-demandantes recurrentes que todo órgano en labor de juzgamiento no puede verse limitado para impartir justicia bien por los vacíos, insuficiencias u obstáculos que pueden surgir de la aplicación estricta de algunas normas. Todos los jueces se hayan compelidos a decidir bien ante cualquier circunstancia, aún en aquellas situaciones casuísticamente atípicas, imprevisibles y sorpresivas ante las leyes, de allí que se prohíba al Juez no absolver la instancia y se le exija una decisión que a su vez garantice una tutela judicial efectiva.

En el caso en concreto, es un hecho que la mencionada ley especial no estaba en vigencia para el momento en que la adolescente H.D.M.D.D. fue presentada ante el Registro Civil, toda vez que nació el 7 de junio de 1995, reconocida por un tercero ajeno al matrimonio en fecha 26 de junio del mismo año. No obstante, “los hechos” que rodean al asunto de autos debían ser interpretados por los órganos de administración de justicia acorde con el texto constitucional y la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, tal como así resolvió la Sala Constitucional de este Tribunal Supremo de Justica en un caso en el que la madre del hijo –en representación de éste-, pretendía inquirir a un tercero ajeno al matrimonio, la paternidad biológica del hijo nacido bajo el imperio de la presunción pater is est:

El primero de los mencionados instrumentos legales, de carácter preconstitucional, persigue esclarecer judicialmente el establecimiento de la filiación, bajo determinadas condiciones, debido a que, como se señaló supra, sus disposiciones precisan ser adaptadas, no sólo a los nuevos postulados constitucionales sino también a los avances científicos y tecnológicos alcanzados en esa materia. Por ello se impone interpretar de manera constitucionalizante el procedimiento previsto en el Código Civil y cualesquier otro instrumento anterior a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que discipline la normativa en esta contenida.

En efecto, el artículo 210 del Código Civil establece:

A falta de reconocimiento voluntario, la filiación del hijo concebido y nacido fuera del matrimonio puede ser establecida judicialmente con todo género de pruebas, incluidos los exámenes o las experticias hematológicas y heredo-biológicas que hayan sido consentidos por el demandado. La negativa de éste a someterse a dichas pruebas se considerará como una presunción en su contra.

Queda establecida la paternidad cuando se prueba la posesión de estado de hijo o se demuestre la cohabitación del padre y de la madre durante el período de la concepción y la identidad del hijo con el concebido en dicho período, salvo que la madre haya tenido relaciones sexuales con otros hombres, durante el período de la concepción del hijo o haya practicado la prostitución durante el mismo período; pero esto no impide al hijo la prueba, por otros medios, de la paternidad que demanda

.

(Omissis).

Respecto a este texto legal, debe la Sala indicar que si bien entró en vigencia en el iter procesal, el 20 de septiembre de 2007, su eficacia debe ser inmediata aun cuando no regule exactamente los hechos que se plantearon en la controversia y que quedaron fijados en la instancia, no debe soslayarse su contenido al momento de aplicar el Derecho, de valorar los elementos probatorios del caso. En fin, de interpretar y subsumir los hechos en las disposiciones jurídicas aplicables bajo el recurso de la analogía u otros empleados en la hermenéutica jurídica. Incluso es de destacar que la entrada en vigor del aludido dispositivo jurídico ocurrió antes de que se produjera la sentencia de mérito de la segunda instancia, y, desde luego, la sentencia de la Sala de Casación Social cuya revisión se solicita, de tal modo pues que siendo Ley vigente en el territorio los principios que lo inspiran y lo informan resultaban plenamente aplicables a aquellos casos que pendían al momento de su publicación en Gaceta Oficial, como es el presente juicio de inquisición de paternidad. Máxime cuando por la naturaleza procesal de dicha normativa se imponía el principio de aplicación inmediata de la Ley. (Sentencia número del 14 de agosto 2012, caso: A.V.U.F.).

Así las cosas, esta Sala comparte todas las consideraciones realizadas por el juez de alzada, quien en definitiva fue cuidadoso con las normas supra examinadas, y valoró de manera adminiculada los siguientes hechos:

· Que en el procedimiento de disolución de matrimonio de Josefina de la P.D.N. y O.J.F.A., fundamentada en el artículo 185-A del Código Civil, los referidos ciudadanos manifestaron no haber procreado hijos a pesar que para la fecha en que estos iniciaron el procedimiento ya había nacido la adolescente H.D.M.D.D (1995).

· Que en el expediente cursa copia certificada de acta de nacimiento, donde se evidencia que el de cujus, ciudadano H.J.D.C., para el momento de reconocer a la ciudadana H.D.M.D.D., se presentó ante la primera autoridad del Municipio Bolívar, el 27 de junio de 1995 y manifestó que la niña era su hija y de la ciudadana Josefina de la P.D.N., lo que dio origen al acta de nacimiento número 395, Folio 402, tomo I del año 1995.

· Que el de cujus le dio trato de hija a la co-accionada, al punto que incluso ambos co-demandantes manifestaron libelarmente que se enteraron de la hija luego del fallecimiento del causante, pues “en la oportunidad de solicitar los beneficios ante la Fuerza Armada Nacional por ser su padre militar retirado; y en momento (sic) les informaron que H.D.M. es beneficiaria de la pensión de sobreviviente de su padre, lo que devela que la adolescente gozaba de posesión de estado de hija al recibir los beneficios del ente patronal al cual pertenecía el causante…”.

· Que no existen en autos otros medios probatorios que puedan ser enlazadas entre sí para llegar a la conclusión que la adolescente H.D.M.D.D. no es hija de la persona que se presentó a registrarla como su padre.

· Que a falta de presunciones convergentes y otros medios probatorios en autos, y que habiéndose establecido en el presente caso que sobre la parte actora recaía la carga de probar, declaró sin lugar el recurso de apelación y confirmó la sentencia recurrida, con aplicación del artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, según el cual, los jueces no podrán declarar con lugar la demanda sino cuando, a su juicio, exista plena prueba de los hechos alegados en ella, y que en caso de duda, sentenciarán a favor del demandado.

No habiéndose encontrado procedentes las infracciones delatadas en torno a los artículos 210 del Código Civil, 48, 109 y 110 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ni de los artículos 17, 170, 504 y 505 del Código de Procedimiento Civil, y que el juzgador no desatendió en modo alguno la doctrina vinculante de la Sala Constitucional, sino por el contrario decidió acorde al texto constitucional, el recurso de casación se declara sin lugar. Así se decide.

D E C I S I Ó N

Por las razones antes expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de casación anunciado y formalizado por la parte demandante, contra la decisión emitida por el Tribunal Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, el 28 de septiembre de 2015. SEGUNDO: Se CONFIRMA el fallo recurrido.

Se condena en costas a la parte actora recurrente de conformidad con los artículos 175 y 61 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, aplicables por remisión expresa del artículo 452 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

No firma la presente decisión la Vicepresidenta de la Sala, Magistrada Mónica Gioconda Misticchio Tortorella, en virtud de no haber estado presente en la audiencia oral y pública, por causas debidamente justificadas.

Publíquese, regístrese y remítase el expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la Circunscripción Judicial supra mencionada, a los fines consiguientes. Particípese de esta remisión al Juzgado Superior de origen antes mencionado, todo ello conteste con el artículo 489-I de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los siete (07) días del mes de noviembre de dos mil dieciséis (2016). Años 206° de la Independencia y 157° de la Federación.

La Presidenta de la Sala,

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M.C. GUERRERO

La Vicepresidenta, Magistrado Ponente,

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MÓNICA MISTICCHIO TORTORELLA E.G.R.

Magistrado, Magistrado,

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D.A. MOJICA MONSALVO J.M.J.A.

El-

Secretario,

___________________________

M.E.P.

R.C. N° AA60-S-2015-001236

Nota: Publicada en su fecha a

El Secretario,