Sentencia nº 1252 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Social de 31 de Julio de 2008

SALA DE CASACIÓN SOCIAL

Ponencia de la Magistrada Dra. C.E.P.D.R.

En el juicio por cobro de diferencia de prestaciones sociales e indemnización por accidente profesional, incoado por el ciudadano R.A.F.P., titular de la cédula de identidad número V-7.485.685, representado judicialmente por los abogados M.C.G., M.D.J.C.M., J.C., M.C.N.L., N.G., J.D.C.M. y A.V., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 2.217, 115.112, 83.213, 61.025, 34.393, 69.285 y 18.426, respectivamente, contra la sociedad mercantil ZARAMELLA & PAVAN CONSTRUCTION COMPANY, C.A. (Z.& P. CONSTRUCTION CO., C.A.), inscrita ante el Registro de Comercio llevado por el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil del Segundo Circuito Judicial del Estado Zulia, en fecha 15 de marzo de 1951 bajo el Nº 10, folio 12, representada judicialmente por los abogados Joanders J.H.V. y M.J.V.R., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 56.872 y 113.446; el Juzgado Superior Segundo del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, mediante sentencia publicada el 06 de junio de 2007, declaró sin lugar el recurso de apelación ejercido por la parte actora, parcialmente con lugar la demanda y confirmó la sentencia dictada por el a quo.

Contra la sentencia de alzada, la parte actora anunció y formalizó oportunamente recurso de casación. No hubo impugnación.

En fecha 4 de octubre de 2007, se dio cuenta en Sala y se designó ponente a la Magistrada doctora C.E.P.D.R., quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Mediante auto de fecha 20 de mayo de 2008, se fijó la audiencia oral, pública y contradictoria para el día 29 de julio de 2008, la cual se realizó oportunamente, y pronunciada la sentencia de manera inmediata, pasa esta Sala a reproducir la misma en la oportunidad que ordena el artículo 174 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en los términos siguientes:

RECURSO DE CASACIÓN

RECURSO POR DEFECTO DE ACTIVIDAD

-I-

De conformidad con lo establecido en el numeral 3, del artículo 168 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, denuncia que la recurrida habría incurrido en el vicio de inmotivación por silencio de pruebas.

Señala que el ad quem, habría silenciado la prueba de informes emanada de la sociedad mercantil Administración de Servicios C.A. (Adserca), relativa a la historia médica del demandante, la cual, a pesar de ser mencionada, no es analizada ni valorada bajo el fundamento de que la acción derivada del accidente profesional sufrido por el actor habría prescrito. Estima que dicho vicio, influyó determinantemente en el dispositivo del fallo, debido a que con dicha prueba la parte actora pretendía demostrar que la prescripción de la acción había sido interrumpida civilmente, toda vez que en fecha 22 de junio de 1998 la parte demandada habría reconocido el crédito que tenía en su contra el trabajador, al aprobar y ordenar a la sociedad mercantil Administración de Servicios C.A. (ADSERCA) que le practicase al actor una operación de implante de prótesis de cadera izquierda, reconociendo así su responsabilidad en relación al infortunio laboral sufrido por el demandante en fecha 12 de marzo de 1998.

Aduce:

‘Cabe destacar, que con la referida prueba silenciada, se comprueban los hechos alegados por el actor en su escrito libelar, es decir, que fue operado en el Hospital Coromoto de la Ciudad de Maracaibo del Estado Zulia en fecha 22 de junio de 1998, operación ésta, denominada artoplastía de cadera izquierda, en la cual, se le implantó una Prótesis tipo Mallory Head, siendo que, los gastos quirúrgicos, de hospitalización y honorarios médicos, fueron costeados por la empresa demandada, sociedad mercantil ZARAMELLA & PAVAN CONSTRUCTION COMPANY, C.A. (Z & P CONSTRUCTION COMPANY, C.A.), hecho éste, que fue admitido tácitamente por la demandada en su contestación al fondo de la demanda y que implica un reconocimiento por parte de la accionada, tanto del crédito que tenía el ciudadano R.A.F.P. en su contra, como de la naturaleza laboral del accidente laboral sufrido por éste y así como las secuelas del mismo.’

Considera que de haber sido valorada dicha probanza, y de haberse adminiculado a los documentos administrativos denominados “Ficha para declaración de accidentes (forma ‘A’)” y “Evaluación de incapacidad residual”, también silenciadas por el Tribunal de alzada, ésta habría declarado que en fecha 22 de junio de 1998 se habría interrumpido civilmente la prescripción de la acción derivada del accidente laboral sufrido por la parte actora, conforme a lo establecido en el artículo 1973 del Código Civil. Refiere el reconocimiento que habría hecho la parte demandada, al expresar: “…Todos esos diagnósticos médicos, Ciudadano Juez, fueron el tratamiento recibido por el demandante con lo cual se demuestra la atención médica que la empresa le proporcionó”.

Esta Sala para decidir observa:

En el presente juicio, el Juez Superior consideró que la acción correspondiente al cobro de indemnizaciones derivadas de accidente profesional, se encontraba prescrita. Que el lapso de prescripción de 2 años, previsto en el artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo, comenzó a correr a partir de la ocurrencia del referido accidente, es decir, el 12 de marzo de 1998, por lo que la acción prescribía el 12 de marzo de 2000, debiendo interponerse la demanda antes de esa fecha; que la demanda fue interpuesta el 10 de marzo de 2000 y la notificación de la demandada debía efectuarse antes del 12 de mayo de 2000, lo cual no se materializó sino hasta el 23 de abril de 2001, con la fijación de un cartel de citación. Asimismo dejó por sentado que para interrumpir la prescripción vía registro de la demanda, dicho registro debió efectuarse a más tardar el día 12 de marzo de 2000, pues para el registro no existen los dos meses de prórroga que otorga la ley para notificar o citar.

Estableció:

(…) aún (sic) cuando existen dos demandas registradas a efecto de interrumpir la prescripción de la acción, los registros de las mismas son de fechas 20 de marzo de 2000 y 19 de marzo de 2001, es decir, son posteriores al vencimiento de los dos años que la Ley otorga para interponer la demanda (que en el presente caso vencía el 12 de marzo de 2000), por lo que evidentemente no se logró interrumpir la prescripción de la acción.

Ciertamente, tomado como referencia que el accidente laboral habría ocurrido el 12 de marzo de 1998, el lapso de dos años para el ejercicio de la acción correspondiente, prescribió el 12 de marzo de 2000, conforme al artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo; asimismo, la fecha tope para interrumpir la prescripción en los términos establecidos en el artículo 64, literal a) eiusdem, era el 12 de mayo de 2000, sin que para esa fecha se hubiese logrado la citación de la demandada, la cual se llevó a cabo mediante la fijación de un cartel en las puertas de la empresa el 23 de abril de 2001.

La parte actora procedió a registrar su escrito libelar ante la Oficina Subalterna de Registro de los Municipios Autónomos Lagunillas y Valmore R. delE.Z., en fechas 20 de marzo de 2000 y 19 de marzo de 2001, con lo cual resguardó el ejercicio de la acción correspondiente al pago de diferencia de prestaciones sociales, no así la relativa al referido accidente profesional.

Del mismo modo, no cursan en autos elementos ciertos que señalen de forma unívoca que la empresa Zaramella & Pavan Construction Company S.A., a partir del 22 de junio de 1998, haya asumido formalmente el pago de los gastos médicos correspondientes al accidente profesional sufrido por el ciudadano R.A.F.P., o que haya contratado a la empresa Administración de Servicios C.A. para tales fines. Es decir, sobre tal particular no existen instrumentos de ninguna especie mediante los cuales la parte demandada reconozca y asuma expresamente estar obligada como deudora de la parte actora en los términos establecidos en el artículo 1.973 del Código Civil, por lo que carece de sustento la alegada interrupción de la prescripción.

Con respecto a la señalada prueba de informes, se observa que la recurrida consideró que la misma no debía ser valorada, por cuanto la acción relativa al accidente profesional sufrido por el actor, se encontraba prescrita. En ese sentido, al haberse realizado un señalamiento sobre dicha probanza, no se incurrió en el vicio delatado.

Se desestima la presente denuncia.

-II-

Con fundamento en el artículo 168, numeral 1 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, denuncia el vicio de incongruencia negativa por parte de la recurrida, quebrantamiento del principio de exhaustividad del fallo e infracción de los artículos 12 y 243, ordinal 5, del Código de Procedimiento Civil, por cuanto ésta no se habría atenido a todo lo alegado y probado en autos con respecto a la continuidad de la relación laboral demandada por la parte actora, desde el día 08 de junio de 1987 hasta el día 22 de marzo de 1999.

A juicio del recurrente, el fallo recurrido resulta incongruente por cuanto el ad quem no tomó en consideración que la parte demandada, en su escrito de contestación, habría admitido que el demandante estuvo a su servicio por un período mayor a aquel que fuera condenado a pagar, violentando así el numeral 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, al no dictar sentencia expresa, positiva y precisa, con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas por la demandada.

Señala:

‘(…) la parte accionada en su escrito de contestación, específicamente al folio 153 de éste expediente, alegó que la última de las relaciones laborales que la unió al actor comenzó el 15 de febrero de 1995 hasta el 22 de marzo de 1999, es decir, por espacio de cuatro (4) años, un (1) mes y siete (7) días y no obstante lo anteriormente expuesto, el ad quem, declaró que el trabajador laboró para la demandada en tres (3) períodos diferenciados, condenando a la accionada al pago de diferencias dinerarias con respecto al último de los mismos, comprendido éste entre el 12 de agosto de 1996 hasta el 22-03-1999, es decir, por espacio de dos (2) años, siete (7) meses y diez (10) días, confirmando de ésta manera el fallo dictado por el a quo, quitándoles de ésta manera un (1) año a la antigüedad del actor, circunstancia ésta, que fue determinante en el Dispositivo del fallo, por cuanto de lo contrario, el ad quem habría condenado a la demandada al pago de las Prestaciones Sociales y otros conceptos laborales correspondientes a cuatro (4) años y un (1) mes de servicios ininterrumpidos.’

Esta Sala para decidir observa:

A los fines de determinar si la recurrida desatendió alguno de los argumentos esgrimidos por las partes, específicamente lo aducido por la parte demandada en su escrito de contestación respecto a la duración de la relación laboral, se hace necesario contrastar lo siguiente:

La alzada tomó en consideración, que según los alegatos de la parte actora, éste habría comenzado a prestar sus servicios para la empresa demandada el 8 de junio de 1987, desempeñándose como obrero de primera clase en un horario de lunes a sábado de 6:00 a.m. a 2:00 p.m., trabajando tiempo extra hasta las 6:00 p.m., e inclusive estaba a disponibilidad de la empresa las 24 horas. Que habría sido despedido en fecha 22 de marzo de 1999 sin ningún motivo que lo justificara, pese a haber adquirido una enfermedad profesional laborando para la demandada, sin hacerle efectivo el pago de sus prestaciones sociales ni las indemnizaciones por enfermedad profesional, según el Contrato Colectivo Petrolero, por lo que demanda los conceptos de: preaviso, antigüedad legal, antigüedad adicional, antigüedad contractual, antigüedad acumulativa, indemnización sustitutiva del preaviso, indemnización adicional, compensación por transferencia, vacaciones fraccionadas, ayuda para vacaciones fraccionada, bono vacacional fraccionado, utilidades fraccionadas.

Que la demandada negó todos los hechos alegados por el demandante y sólo reconoció: que el actor prestó sus servicios para la empresa, pero no en forma ininterrumpida, sino en varias oportunidades, ya que la primera vez trabajó desde el 01 de marzo de 1989 al 04 de julio de 1989, es decir, 4 meses y 3 días; la segunda vez trabajó desde el 15 de febrero de 1995 al 11 de diciembre de 1995, es decir 9 meses y 27 días; y la tercera vez desde el 11 de diciembre de 1995 hasta el 22 de marzo de 1999, es decir, 3 años, 3 meses y 11 días.

Del mismo modo, en la sentencia impugnada las pruebas fueron valoradas de la siguiente forma:

‘PRUEBAS DEL ACTOR’

(Omissis )

‘(…) Cuatro copias de recibos de pago del actor, de los períodos terminados del 03-01-99, 07-02-99, 07-03-99 y 14-03-99, donde se evidencia que su salario era de 8 mil 993 bolívares diarios. Estas pruebas fueron consignadas una en original que carece de firma alguna y las demás en copia simples, también sin firmas y no pueden ser opuestas a la demandada, por lo que carecen de valor probatorio según el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, aplicable al proceso laboral para el momento en que se sustanció la causa (…).’

‘(…)Consignó copias simples de liquidaciones del actor firmadas en original por él, que rielan de los folios 317 al 335; observando esta Alzada que la mayoría la mayoría (sic) de ellas no son legibles y que incluso una de ellas se encuentra corregida a máquina de escribir (la que riela en el folio 324). Ahora bien, tratándose de copias suscritas sólo por el actor no le pueden ser opuestas a la demandada, observando el Tribunal que tampoco se solicitó la exhibición de las mismas, por lo que no se les otorga valor probatorio.’

PRUEBAS DE LA DEMANDADA

(Omissis)

‘Consignó original de 3 liquidaciones firmadas por el actor de los períodos del 13-06-94 al 15-02-95, del 11-12-95 al 11-02-96 y del 12-08-96 al 22-03-99. Estas documentales están consignadas en original y poseen la firma del actor, sin que fueran desconocidas ni impugnadas o tachadas, por lo que se les atribuye pleno valor probatorio al demostrar que el actor laboró durante los mencionados períodos para la demandada.’

(Omissis)

‘Ahora bien, de las pruebas evacuadas claramente se observa que ha quedado demostrado según las liquidaciones que consignó la demandada, las cuales no fueron impugnadas, la existencia de tres relaciones de trabajo diferenciadas, a saber: Del 13-06-94 al 15-02-95, del 11-12-95 al 11-02-96 y del 12-08-96 al 22-03-99; observando esta Alzada que nada dijo el actor sobre las diferencias adeudadas en los dos primeros períodos, ni sobre el salario con el que fueron canceladas las mismas, por lo que quedan firmes los pagos efectuados. En cuanto al tercer período, claramente se evidencia del libelo de la demanda que si bien el actor alegó que su último salario básico era de 9 mil 033 bolívares con 17 céntimos, y así lo reconoció la demandada, también alegó que su último salario promedio fue de 23 mil 429 bolívares con 97 céntimos, y como la demandada no probó que este salario fuera diferente aunque lo alegó en la contestación de la demanda, el mismo queda firme, y fue el que efectivamente utilizó el a-quo para realizar los cómputos de lo que corresponde al actor.’

De lo anterior se desprende, que ciertamente la recurrida omitió pronunciarse de forma positiva sobre los hechos admitidos por la parte demandada, y que por tanto estaban relevados de prueba. A pesar de estar en cuenta de los argumentos de la parte demandada respecto a la duración de la relación laboral, no tomó en consideración las fechas que debió tener por admitidas para adminicularlas a las constancias de liquidación presentadas en juicio.

En efecto, la parte demandada expresamente señaló, y no fue tomado en cuenta por la alzada:

‘Es cierto que el demandante le prestó sus servicios a mi representada, pero no en forma ininterrumpida como él alega en el libelo, sino en varias oportunidades, ya que, como se demostrará oportunamente la primera vez trabajó desde el 01 de marzo de 1989 al 04 de julio de 1989, es decir, cuatro meses y tres días; la segunda vez trabajó desde el 15 de febrero de 1995 al 11 de diciembre de 1995, es decir, nueve meses y veintisiete días; y la tercera vez desde el 11 de diciembre de 1995 hasta el 22 de marzo de 1999, o sea tres años, tres meses y once días’

En tal sentido, no existe congruencia entre los alegatos y defensas opuestas por las partes y lo decidido en la sentencia, situación que se traduce en la existencia del vicio de incongruencia negativa, cuya entidad incide directamente en la parte dispositiva del fallo, al no condenarse al pago de cantidades dinerarias correspondientes a determinado lapso de la relación laboral, que aun cuando fue admitido, no fue tomado en cuenta.

Se declara procedente la presente denuncia.

Vista la anterior declaratoria, esta Sala de Casación Social de conformidad con lo dispuesto en el artículo 175 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, descenderá a las actas procesales y pasa a resolver el fondo de la controversia en los siguientes términos:

SENTENCIA DE MÉRITO

En su escrito libelar, la parte actora adujo que en fecha 8 de junio de 1987 comenzó a prestar servicios para la empresa Zaramella & Pavan Construction Company, S.A., contratista petrolera, desempeñándose como obrero de primera clase, hasta el 22 de marzo de 1999, cuando fue despedido injustificadamente; que laboró bajo el siguiente horario: de lunes a sábado de 6:00 a.m. a 2:00 p.m., trabajando sobre tiempo hasta las 6:00 p.m., estando a disponibilidad de la empresa las 24 horas; devengando como último salario promedio diario la cantidad de Bs. 23.429,97. En ese sentido reclama los siguientes conceptos: preaviso: Bs. 2.108.697,30; antigüedad legal: Bs. 8.434.789,20; antigüedad adicional: Bs. 4.217.394,60; antigüedad contractual: Bs. 4.217.394,60; antigüedad acumulativa: Bs. 2.460.146,90; indemnización sustitutiva del preaviso: Bs. 2.108.697,30; indemnización adicional: Bs. 3.514.495,50; compensación por transferencia: 7.028.991,00; vacaciones fraccionadas: Bs. 527.174,33; ayuda para vacaciones fraccionada: Bs. 702.899,10; bono vacacional fraccionado: Bs. 263.587,16; utilidades fraccionadas: Bs. 252.903,51.

Asimismo, alega que el 12 de marzo de 1998, siendo aproximadamente las 2:30 p.m., cuando se encontraba laborando en el patio o muelle de la empresa demandada, al momento que procedía a abordar la Unidad Traco VII, propiedad de la empresa Trasporte Lacustre (empresa contratista para la cual le prestaba servicios la patronal), le dio un fuerte dolor en ambos pies y perdió el equilibrio, cayendo contra la defensa del muelle, golpeándose fuertemente la pierna y la cadera izquierda. Inmediatamente fue atendido, y enviado a la Clínica Adserca, donde le fueron recetadas unas medicinas y lo remitieron a un médico traumatólogo. Al día siguiente, el 13 de marzo de 1998 se dirigió al Hospital Coromoto, donde le ordenaron que se realizara unas placas de la cadera y pierna izquierda, y cuando se las hizo le ordenaron su inmediata hospitalización.

Que el 4 de abril de 1998, le fue practicada una biopsia en cuyo informe se diagnosticó: “… INFARTOS OSEOS (NECROSIS ISQUEMICA), EXTERMO PROXIMAL DE LA TIBIA IZQUIERA (5)…”. Posteriormente, el 21 de junio de 1998, le fue realizado un examen de RX de Tórax y de Pelvis, previo a la operación que se le practicó ese mismo día de “IMPLANTE DE PRÓTESIS DE CADERA”, quedando hospitalizado durante 12 días más, dándosele de alta al cumplirse dicho período.

Que el 21 de septiembre de 1998, la demandada le entregó una orden médica para que se practicara un examen de cadera izquierda AP. LAT y Tobillo Izquierdo AP, el cual le fue practicado el día 22 de septiembre de 1998, dictaminándose en el informe correspondiente: “…PROTESIS TOTAL DE CADERA IZQUIERDA EN APARENTE ALINEAMIENTO ANATÓMICO SATISFACTORIO…”. Posteriormente, el 13 de octubre de 1998, se le realizó una tomografía de tobillo bilateral, cuyo informe arrojó lo siguiente: “…DEFORMACIÓN DE PORCIÓN ANTERIOR DE ASTRAGALO CON PÉRDIDA DEL ESPACIO ARTICULAR TIBIO ASTRAGALINO CON CAMBIOS DE ASPECTO DEGENERATIVO PROBABLEMENTE POST TRAUMATICO, LADO DERECHO…”. Que esa misma fecha, la empresa demandada le entregó otra orden médica para que lo examinaran en el Hospital Coromoto, donde en fecha 15 de octubre de 1998, se le dictaminó lo siguiente: “… P.A. CIRUGÍA DEL TOBILLO DERECHO POR DESTRUCCIÓN Y ARTROSIS TIBIO ASTRAGALINO Y ESCAFOCUNEANA…”.

Que según la descripción médica explanada en la planilla de evaluación de incapacidad, el médico traumatólogo certificó una incapacidad parcial y permanente: “…LIMITACIÓN FUNCIONAL CADERA DERECHA 41%, LIMITACIÓN FUNCIONAL CADERA IZQUIERDA 5%, LIMITACIÓN TOBILLO DERECHO 53%, LIMITACIÓN TOBILLO IZQUIERDO 14%, LO CUAL REPRESENTA UNA INCAPACIDAD PARCIAL Y PERMANENTE EQUIVALENTE AL 97% DE PÉRDIA TOTAL…”.

Por ello reclama: por concepto de indemnización por incapacidad parcial y permanente: Bs. 6.178.688,30; indemnización por readaptación de trabajadores incapacitados por accidentes industriales: Bs. 7.028.991,00; gastos de hospitalización: Bs. 3.135.690,40; conceptos que sumados a lo adeudado por las prestaciones sociales, da como resultado la cantidad de Bs. 52.180.540,00, y teniendo en consideración que la empresa canceló la cantidad de Bs. 2.899.051, 70, el quantum total adeudado es de Bs. 49.281.488,00.

Por su parte, la representación judicial de la empresa demandada reconoció como cierto, que el actor prestó sus servicios para la empresa, como obrero, pero no en forma ininterrumpida, sino en varias oportunidades: desde el 1º de marzo de 1989 al 4 de julio de 1989, es decir, 4 meses y 3 días; la segunda vez desde el 15 de febrero de 1995 al 11 de diciembre de 1995, es decir, 9 meses y 27 días; y la tercera vez desde el 11 de diciembre de 1995 hasta el 22 de marzo de 1999, es decir, 3 años, 3 meses y 11 días.

Negó que el demandante prestara sus servicios de lunes a sábado, y que tuviera horario corrido. Señaló que su horario siempre fue de 7:00 a.m. a 12:00 m., y de 12:30 p.m. a 3:00 p.m., de lunes a viernes; negó que el demandante trabajara horas extras, y que estuviese a la disponibilidad de la empresa las 24 horas del día; que es cierto que el último salario básico del actor fue la cantidad de Bs. 9.033,17, y niega que el actor pudiera tener como último salario promedio diario la cantidad de Bs. 23.429,97; negó que el actor haya devengado la cantidad de Bs. 9.033, 17 por concepto de un feriado trabajado; que en el salario y el bono vacacional pudieran ser tomados en cuenta para conformar el salario base de cálculo para el pago de las prestaciones sociales, porque las vacaciones se cancelan una vez al año y no se devengan en ele último mes efectivamente devengado, y rechazó que se debiera tomar en cuenta para el cálculo de las prestaciones, o cualquier otro beneficio, la cantidad de Bs. 4.014,74.

Negó que el demandante sea acreedor del pago de Bs. 252.903,51, por concepto de utilidades correspondientes al tiempo trabajado en 1999; rechazó que el demandante tuviese derecho a que se le computara la cantidad de Bs. 8.430,96, por concepto de utilidades para conformar el salario promedio a ser tomado en cuenta para el cálculo de las prestaciones sociales.

Señaló como salario promedio integral, la cantidad de Bs. 9.355,78; reconoció que la empresa es contratista petrolera, y que despidió injustificadamente al demandante el 22 de marzo de 1999.

Negó que el actor haya adquirido una enfermedad profesional estando laborando para la demandada, aduciendo que el actor lo que hizo fue simular un accidente de trabajo que nunca existió, desconociendo en cada una de sus partes los diagnósticos y tratamientos médicos incoados por el actor. Finalmente, alegó la prescripción de la acción.

De las pruebas de la parte demandada:

1. - Formas de liquidación final, las cuales no fueron objeto de impugnación y merecen pleno valor probatorio, de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. A través de las mismas se puede comprobar que el accionante en fechas 15 de febrero de 1995, 11 de febrero de 1996 y 22 de marzo de 1999, recibió pagos por concepto de prestaciones sociales.

2. - Prueba de informes requerida a la sociedad mercantil Administración de Servicios, Compañía Anónima, de la cual se desprende que el ciudadano R.F. fue atendido en fecha 26 de marzo de 1998, en el Hospital Coromoto, por presentar dolores articulares múltiples, siendo atendido intrahospitalariamente; que durante los controles posteriores se acentuó la “necrosis avascular de la cabeza femoral izquierda” y signos precoces de “necrosis avascular de la cabeza femoral derecha”; que el 22 de junio de 1998, se le practicó artoplastia de cadera izquierda con colocación de prótesis total de tipo “Mallory Head”. La cual se valora de conformidad con lo establecido en el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   Pruebas aportadas por la parte demandante:

1. - Copia fotostática de la Convención Colectiva de la Industria Petrolera 1997-1999, la cual por ser equiparable a un acto normativo, y como tal fuente de derecho laboral, no es objeto de prueba.

2. - Recibos de pago de fechas 3 de enero de 1999, 7 de febrero de 1999, 7 de marzo de 1999 y 14 de marzo de 1999, los cuales se desechan por carecer de valor probatorio alguno, al no estar suscritos por el obligado, en los términos exigidos por el artículo 1.368 del Código Civil.

3. - Planilla de Declaración de Accidentes o “Forma ‘A’”, presentada ante la Dirección de Estadísticas del Trabajo, del Ministerio del Trabajo, instrumento público administrativo que se valora de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el cual da fe que la empresa reportó en fecha 12 de marzo de 2008, que el demandante, cuando procedía a abordar la unidad de transporte lacustre “Traco VII”, resbaló, cayendo contra la defensa del muelle, golpeándose fuertemente la pierna y cadera izquierda, quedando lesionado.

4. - Copia fotostática de Informe de Biopsia Nº 98-B0803, de fecha 4 de abril de 1998, emanado del Servicio de Anatomía Patológica del Hospital Coromoto.

5. - Copia fotostática de Informe de RX de tórax de fecha 21 de junio de 1998, emanado del Departamento de Imágenes del Hospital Coromoto.

   6- Copia fotostática de Informe de RX de cadera, de fecha 22 de junio de 1998, emanado del Departamento de Imágenes del Hospital Coromoto.

   Instrumentos emanados de terceros, que no fueron ratificadas en juicio, por lo que no se les otorga valor probatorio.

7. - Copias fotostáticas de órdenes médicas identificadas con los números 150900, 152418, 152930, de fechas 13 de octubre de 1998, 28 de octubre de 1998 y 3 de noviembre de 1998, suscritas por la parte demandada, y que no fueron impugnadas por ésta, otorgándoseles valor probatorio, de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de las cuales se evidencia que el accionante realizaba controles médicos en el Hospital Coromoto.

8. - Copia fotostática de planilla de Evaluación de Incapacidad Residual para la solicitud o asignación de pensiones, presentado ante la Dirección de Afiliación y Prestaciones en Dinero, División de Prestaciones, del Ministerio del Trabajo, instrumento público administrativo que se valora de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la cual se evidencia que al accionante se le diagnosticó incapacidad parcial y permanente equivalente al 97% de pérdida total.

   9- Formas de liquidación de fechas 8 de junio de 1987, al 22 de marzo de 1999, instrumentos privados que no están suscritos por la parte demandada, y por tanto no le pueden ser opuestas en juicio.

10. - Copias certificadas del libelo de la demanda y auto de admisión, registradas ante la Oficina Subalterna de Registro de los Municipios Lagunillas y Valmore R. delE.Z., de fecha 16 de marzo de 2000 y 19 de marzo de 2001, registradas bajo los números 42 y 2, Tomos 3 y 5, respectivamente, las cuales hacen plena prueba, de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a través de las cuales se logró interrumpir civilmente la prescripción de la acción por cobro de diferencia de prestaciones sociales.

11. - Prueba de informes requerida a la sociedad mercantil Pdvsa, S.A., con sucursal en el sector El Menito, Municipio Lagunillas del Estado Zulia, cuyas resultas no constan en autos, por lo que no existen datos que valorar.

12. - Testimonial de los ciudadanos E.Q., C.Z.P., J.G.P., F.G.C., C.G.C., J.G.L., E.E.M., E.J.G., R.M., J.A., R.E.N., G.S.C., Jolfran Díaz Martínez, K.D.A., A.A.A.Á., H.T., L.M., J.M. y A.S..

    Con respecto a las testimoniales de los ciudadanos J.G.P., F.G.C., L.A.M., A.R.S., A.A.A.Á., H.T., C.G.C., E.E.M., E.J.G. y J.A., se observa que sus declaraciones generan suspicacias, debido a que con extrema exactitud señalaron el monto del salario diario devengado por el accionante, así como la cantidad total que éste reclamaba, siendo inusual que un total de 11 personas sean capaces de señalar al unísono datos numéricos que nada tienen que ver con sus rutinas diarias, quedando en entredicho su credibilidad, razón por la cual se desechan.

    En cuanto a las declaraciones de los ciudadanos E.Q., C.Z.P., J.G.L., R.M., R.E.N., G.S.C., J.M., Jolfran Díaz Martínez y K.D.A., las mismas no fueron evacuadas en juicio, por lo que no existe elemento probatorio alguno sobre el cual pronunciarse.

    PUNTO PREVIO

    La parte actora interrumpió la prescripción de la acción correspondiente al pago de diferencia de prestaciones sociales, mediante el registro del libelo de demanda, y de la orden de comparecencia, ante la Oficina Subalterna de Registro de los Municipios Autónomos Lagunillas y Valmore R. delE.Z., en fechas 20 de marzo de 2000 y 19 de marzo de 2001. No obstante, la acción relativa al accidente profesional ocurrido el 12 de marzo de 1998, prescribió el 12 de marzo de 2000, considerando que la fecha tope para interrumpir la prescripción era el 12 de mayo de 2000, sin que para esa fecha se hubiese logrado la citación de la demandada, la cual se llevó a cabo mediante la fijación de un cartel en las puertas de la empresa el 23 de abril de 2001. En consecuencia, resulta improcedente el reclamo correspondiente a la indemnización por accidente profesional.

    Establecido lo anterior se observa:

    Que al haber reconocimiento expreso por parte de la demandada, de la prestación personal del servicio, le correspondía a ésta demostrar que la relación laboral se llevó a cabo en distintos períodos diferenciados, consignando liquidaciones que comprenden los siguientes períodos: desde el 13 de junio de 1994 hasta el 15 de febrero de 1995; del 11 de diciembre de 1995 al 11 de febrero de 1996, y del 12 de agosto de 1996 hasta el 22 de marzo de 1999. No obstante, en su escrito de contestación admitió que el demandante laboró además, desde 15 de febrero de 1995 al 10 de diciembre de 1995, y desde el 11 de diciembre de 1995 al 22 de marzo de 1999, lo que arroja una continuidad en la prestación de servicios desde el 13 de junio de 1994 hasta el 22 de marzo de 1999, respecto a lo cual cabe la aplicación del dispositivo legal contenido en el artículo 68 de la derogada Ley Orgánica de Tribunales y Procedimientos del Trabajo, y que no fue debidamente contabilizado por los Tribunales de Instancia. Por otra parte, hubo reconocimiento expreso por parte de la demandada, respecto a la aplicación de la Convención Colectiva de la Industria Petrolera, para efectuar los cálculos correspondientes.

    En cuanto a los períodos comprendidos desde el 13 de junio de 1994 al 15 de febrero de 1995, y del 11 de diciembre de 1995 al 11 de febrero de 1996, cursa en autos las correspondientes liquidaciones finales, de las cuales se desprende que el accionante recibió cantidades de dinero, y al no haberse alegado un salario distinto al utilizado como base para dichos cálculos, se tienen como pagadas las obligaciones correspondientes a tales espacios de tiempo.

    En cuanto a los períodos laborados del 15 de febrero de 1995 al 10 de diciembre de 1995, y del 12 de febrero de 1996, al 22 de marzo de 1999, resulta aplicable el último salario promedio diario de Bs. 23.429,97, que no fue desvirtuado por la parte demandada, así como la cantidad de Bs. 9.033,17 de salario básico diario admitido por la empresa, pasando de seguidas a calcularse la diferencia correspondiente:

    1) Antigüedad legal: (3 años, 11 meses y 7 días) De conformidad con la cláusula 9, literal b), de la contratación colectiva, corresponden 30 días de salario por cada año o fracción superior a seis meses de servicios ininterrumpidos: 120 días, a razón de Bs. 23.429,97 diarios: Bs. 2.811.596,40.

    2) Antigüedad adicional: (3 años, 11 meses y 7 días) De conformidad con la cláusula 9, literal c), de la contratación colectiva, corresponden 15 días de salario por cada año o fracción mayor a seis meses, por lo que le corresponde el equivalente a 60 días de salario, a razón de Bs. 23.429,97 diarios: Bs. 1.405.798,20.

    3) Antigüedad contractual: (3 años, 5 meses y 7 días) De conformidad con la cláusula 9, literal d), de la contratación colectiva, corresponden 15 días de salario por cada año o fracción mayor a seis meses, por lo que le corresponde el equivalente 60 días de salario, a razón de Bs. 23.429,97 diarios: Bs. 1.405.798,20.

    4) Preaviso: Correspondiéndole 60 días de salario, de conformidad con la cláusula 9, literales a) y d), de la contratación colectiva, a razón de 15 días de salario por cada año o fracción mayor a seis meses: Bs. 1.405.798,20.

    5) Indemnización sustitutiva de preaviso: Dicha reclamación resulta improcedente, de conformidad con lo establecido en el artículo 672 de la Ley Orgánica del Trabajo, por resultar más favorable la previsión contenida en la cláusula 9 de la contratación colectiva, la cual incluye las indemnizaciones establecidas en el artículo 125 eiusdem, tal y como lo señala la minuta Nº 5 de la referida cláusula.

    6) Compensación por transferencia: La Convención Colectiva de Trabaja para la Industria Petrolera, vigente para el momento de entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo, establecía beneficios laborales superiores a ésta, por lo que no es procedente la reclamación de tal concepto.

    7) Vacaciones fraccionadas: De conformidad con la cláusula 8, literal b), de la contratación colectiva, le corresponden 27.5 días de salario, a razón de 2.5 días de salario normal por cada mes completo de servicios prestados (Bs. 23.429,97), equivalentes a Bs. 644.324,17.

    8) Ayuda de vacaciones fraccionadas: De conformidad con la cláusula 8, literal e), de la contratación colectiva, por cada mes completo de servicio prestado, le corresponden 36,6 días, a razón de Bs. 9.033,17 de salario básico diario alegado por la empresa, equivalentes a: Bs. 330.614,02.

    9) Bono vacacional fraccionado: El pago de dicho concepto resulta improcedente, por cuanto el mismo parte de la misma naturaleza de lo que la convención colectiva denomina ayuda de vacaciones, cuyo monto fraccionado fue debidamente precisado.

    10) Utilidades fraccionadas: Correspondiéndole el 33,33% de los ingresos anuales devengados durante siguientes períodos: desde el 15 de febrero de 1995 al 10 de diciembre de 1995: Bs. 2.108.486,43 (33.33% de Bs. 6.326.091,90) y desde el 1º de enero de 1999 hasta el 22 de marzo de 1999: Bs. 252.903,57 (33.33% de Bs. 758.786,60), totalizan Bs. 2.361.390,00.

    Para un total de Bs. 10.365.319,19 que se condena a pagar a la empresa demandada, monto respecto al cual procede la corrección monetaria, la cual deberá ser calculada desde la fecha de admisión de la demanda hasta la fecha de ejecución de la sentencia, entendida como la fecha del efectivo pago, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor como vacaciones judiciales o huelgas tribunalicias, conforme a la reiterada jurisprudencia de esta Sala (vgr. Sentencia Nº 595 del 22 de marzo de 2007, caso: R.S.F. contra United Airlines). Dicho cálculo será realizado por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieren acordar, para lo cual el tribunal de la causa deberá en la oportunidad de la ejecución, solicitar al Banco Central de Venezuela un informe sobre el índice inflacionario acaecido en el país entre dicho lapso, a fin de que este índice se aplique sobre el monto que en definitiva corresponda pagar al trabajador.

    Con respecto al pago de los intereses moratorios, los cuales también deberán ser cuantificados mediante experticia complementaria del fallo, debe señalarse que los causados antes de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, deberán calcularse a la tasa del tres por ciento (3%) anual, de conformidad con lo establecido en los artículos 1.277 y 1.746 del Código Civil, y los causados después de la entrada en vigencia del texto constitucional, a las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con lo establecido en el artículo 108, literal c), de la Ley Orgánica del Trabajo.

    DECISIÓN

    En mérito de las precedentes consideraciones, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Social, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: 1) CON LUGAR el recurso de casación interpuesto por la parte demandante; 2) ANULA la sentencia recurrida; 3) En atención a lo dispuesto en el artículo 175 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la Sala desciende al estudio de las actas del expediente y declara PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda y condena a la sociedad mercantil Zaramella & Pavan Construction Company S.A. (Z.& P. Construction Co., C.A.) al pago de las cantidades adeudadas.

    No hay condenatoria en costas, dada la naturaleza del presente fallo.

    Publíquese, regístrese y remítase el expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a los fines legales consiguientes. Particípese de esta remisión al Juzgado Superior de origen.

    No firma la presente decisión el Magistrado Dr. A.V.C., quien no estuvo presente en la audiencia por motivos justificados.

    Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en Caracas, a los treinta y uno (31) días del mes de julio del año 2008. Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

    Presidente de la Sala, ___________________________ O.A. MORA DÍAZ
    Vicepresidente, ________________________ J.R. PERDOMO	Magistrado, _______________________________ L.E. FRANCESCHI GUTIÉRREZ
    Magistrado, ______________________________ A.V.C.	Magistrada Ponente, _________________________________ C.E.P.D.R.
    Secretario, ____________________________ J.E.R. NOGUERA

    R.C. N° AA60-S-2007-1888

    Nota: Publicada en su fecha a

    El Secretario,