Decisión nº 11.025-DEF-CIV de Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 14 de Febrero de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL

Y DEL T.D.L.C.J.

DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

VISTOS

, con sus antecedentes.

1. IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

   PARTE ACTORA: ciudadanos A.J.P.O. y A.T.C.D.P., mayores de edad, venezolanos, cónyuges entre sí, ambos de profesión abogado y titulares de las cédulas de identidad Nros. 5.299.410 y 8.037.447, respectivamente.

   APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: abogados en ejercicio R.A.S., J.L.F.G., J.S.G., V.J.F., A.R., J.A., T.N.A.-Larrain, V.J.T.P., B.W.H. e I.C.B., G.S.H. y R.J.P., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 26.304, 731, 19.700, 60.905, 92.670, 107.011, 98.663, 66.393, 81.406, 117.854, 55.950 y 149.093, respectivamente.

   PARTE DEMANDADA: sociedad mercantil CLÍNICA EL ÁVILA, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 17 de diciembre de 1986, bajo el Nº 9, Tomo 81-A-Sgdo.

   APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: abogados en ejercicio R.C., S.E.C., I.R.O. y D.R.H.G., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 7.577, 31.405, 36.189 y 104746, respectivamente.

2. ACTUACIONES ANTE ESTA INSTANCIA

   Suben los autos a esta Alzada, en virtud de la apelación ejercida en fechas 19.02.2008, 20.02.2008 y 26.02.2008 (f.447-448-449, 2ª p) por los abogados D.R.H.G. y D.R.H.G., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, sociedad mercantil CLÍNICA ÁVILA, C.A., contra la sentencia definitiva dictada el 18.12.2008 (f.353, 2ª p) por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del T.d.l.C.J. del Área Metropolitana de Caracas, que declaró Parcialmente Con lugar la demanda por Daños materiales y morales incoada por los ciudadanos A.J.P.O. y A.T.C.D.P. contra la sociedad mercantil CLÍNICA ÁVILA, C.A..

   Cumplida la insaculación legal, por auto de fecha 26.07.2010 (f.481, 2ª p) este Juzgado Superior Primero lo dio por recibido, entrada y trámite de definitiva.

   Y, por auto del 15.10.2010 (f.567, 2ª p), este tribunal ordenó la apertura de nueva pieza principal en el expediente. En esa misma fecha la parte demandada presentó sus informes (f.484 al 566, 2ª p), y la actora hizo lo propio (f.02 al 65, 3ª p).

   Finalmente, en fecha 12.11.2010 (f.66, 3ª p) la parte actora presentó sus Observaciones a los Informes de su contraria.

   Siendo ésta la oportunidad para decidir, se hace tomando en cuenta las siguientes consideraciones.

3. BREVE RELACIÓN DE LOS HECHOS.-

   Se inició el presente juicio de Daños y Perjuicios materiales y morales mediante demanda incoada por los ciudadanos A.J.P.O. y A.T.C.D.P. contra la sociedad mercantil CLÍNICA ÁVILA, C.A., por ante el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial.

   Por auto del 07.03.2005 (f.375, 1ª p) el Tribunal de la causa admitió a sustanciación la demanda, y en consecuencia, ordenó la citación de la parte demandada en la persona de su representante legal.

   Citada la parte demandada, en fecha 20.05.2005 (f.381, 1ª p) opuso las cuestiones previas 6º y 11º contenidas en el artículo 346 del Código de Procedimiento Civil. En fecha 27.05.2005 (f.392 y 393, 1ª p) la parte actora da contestación a las cuestiones previas opuestas. Y el 14.06.2005 (f.394, 1ª p) presenta un escrito de conclusiones en la incidencia de cuestiones previas.

   El tribunal de la causa en fecha 29.09.2005 (f.399, 1ª p) dictó sentencia en la incidencia de cuestiones previas, y al efecto ordenó la subsanación del libelo de demanda en la parte correspondiente.

   La parte demandada apeló de dicha sentencia en fecha 30.11.2005 (f.445, 1ª p). Y, el día 05.12.2005 (f.467, 1ª p), solicita la extinción del proceso.

   En fecha 08.12.2005 (f.473 al 495, p.1) la parte demandada dio contestación al fondo de la demanda y reconvino a la parte actora por Daños y Perjuicios materiales y morales.

   Y, en fecha 09.12.2005 (f.496 y 497, 1ª p) el tribunal de la causa proveyó sobre la apelación ejercida por la parte demandada en fecha 30.11.2005. Por auto separado del mismo día (f.498 al 499, 1ª p) proveyó con relación a la extinción del procedimiento solicitada por la parte demandada, peticionándose el día 12.12.2005 (f.500, 1ª p) aclaratoria del último de los autos.

   Por sentencia del 14.12.2008 (f.503, 1ª p) el Juzgado de la causa profirió la aclaratoria peticionada por la parte demandada.

   En fecha 20.12.2005 (f.529, 1ª p) la parte actora alegó la confesión ficta de la demandada y solicitó la inadmisibilidad de la reconvención propuesta en la contestación a la demanda.

   Por auto de fecha 22.03.2006 (f.546, 1ª p) el tribunal de la causa declaró inadmisible la reconvención propuesta, siendo apelado por la demandada en fecha 05.04.2006 (f.549, 1ª p) y oído dicho recurso en ambos efectos el 05.04.2006 (f.550, 1ª p).

   En fecha 06.04.2006 (f.552, 1ª p) se revocó la audición de la apelación al solo efecto devolutivo, y de dicho auto se recurrió de hecho correspondiendo su conocimiento al Juzgado Superior Noveno, quien en fecha 18.05.2006 (f.725, 1ª p) dictaría decisión declarando inadmisible dicho medio recursivo.

   Abierta la causa a pruebas, la parte actora en fecha 20.04.2006 (f.555, 1ª p) presentó su escrito de promoción de pruebas, y en fecha 03.05.2006 (f.598, 1ª p) la demandada hizo lo propio.

   La parte actora el día 08.05.2006 (f.103, 1ª p), hizo oposición a las pruebas ofrecidas por la parte demandada, y ésta en fecha 09.05.2006 (f.613, 1ª p) hizo lo propio.

   La primera instancia en fecha 18.05.2006 (f.618, 1ª p) proveyó sobre la admisibilidad de las pruebas promovidas por ambas partes. Y la parte demandada el 03.10.2006 (f.04, 2ª p) apeló de dicho pronunciamiento.

   El día 03.10.2006 (f.10, 2ª p) la parte demandada solicitó la reposición de la causa al tiempo de haberse dictado el auto que inadmitió la Reconvención. Y, el tribunal de la causa rechazó la solicitud por auto del 06.10.2006 (f.12, 2ª p), el cual fue apelado.

   En fecha 10.10.2006 (f.21, 2ª p) el apoderado judicial de la parte demandada recusó a la Jueza a quo, la cual sería declarada sin lugar en fecha 01.11.2006 (f.90 2ª p) por el Juzgado Superior Séptimo.

   La parte demandada en fechas 23.01.2007, 25.01.2007, 29.01.2007, 30.01.2007 y 28.02.2007 (f.154 al 212 y 267 al 302, 2ª p) presentó informes en la causa. Y, la parte actora en fecha 30.01.2007 (f.213, 2ª p) hizo lo propio, y el 28.02.2007 (f.303, 2ª p) presentó observaciones a los informes de su contraria.

   En fecha 18.12.2007 (f.353, 2ª p) el tribunal de la primera instancia dictó sentencia definitiva declarando parcialmente con lugar la demanda por daños y perjuicios materiales y morales, siendo apelada la misma en fechas 19.02.2008, 20.02.2008 y 26.02.2008 (f.447-448-449, 2ª p).

   Oída la apelación por el Juzgado de la causa en fecha 19.05.2010 (f.478, 2ª p), se ordenó la remisión de los autos al Juzgado Superior Distribuidor de turno a los fines legales consiguientes.

4. MOTIVACIONES PARA DECIDIR.-

   1. - Punto/s previo/s.

      1. De la acumulación de apelaciones.

         En la actividad procesal, en primera instancia, surgieron varias incidencias, que ante esta Alzada la parte demandada las quiere hacer valer, y que por vía de acumulación exartículo 291 del Código de Procedimiento Civil le sean resueltas. Estas incidencias que se quieren hacer valer son: (a) la apelación de 30.03.2006 (f. 548, 1ª p) de la decisión dictada el 22.03.2006, f. 546, 1ª p), la cual fue oída mediante auto del 05.04.2006 (f. 550, 1ª p); (b) la apelación del 03.10.2006 (f. 4, 2ª p) de la decisión del 18.05.2006 (f. 617, 1ª p), la cual fue oída mediante auto del 15.12.2006 (f. 113, 2ª p); y (c) la apelación de fecha 10.10.2006 (f. 20, 2ª p) de la decisión del 06.10.2006 (f. 12, 2ª p), oída mediante auto del 15.12.2006 (f. 114, 2ª p).

         Conviene hacer unas consideraciones liminares acerca de lo que será la materia bajo revisión en el presente fallo, dada la acumulación de apelaciones peticionada por la apelante y cuya cognición correspondería a este Tribunal de Alzada, conforme lo establecido en el aparte primero del artículo 291 del Código de Procedimiento Civil, que dispone en su primer acápite que: “Cuando oída la apelación, ésta no fuere decidida antes de la sentencia definitiva, podrá hacérsela valer nuevamente junto con la apelación de la sentencia definitiva, a la cual se acumulará aquella.”

         En función del criterio de desplazamiento competencial por accesoriedad que prevé el artículo 48 del Código de Procedimiento Civil, se prevé esta acumulación de apelaciones de incidencias a la apelación de la sentencia definitiva, y que según R.H.L.R. (vid. aut. cit. Comentarios al Código de Procedimiento Civil Tomo 2, p. 463) es imperativa, en el sentido de que no pueden alegarse contra ella ninguno de los casos en los cuales no procede la acumulación conforme el artículo 81 eiusdem; o el forum praeventionis que pudiera alegarse a favor del Juez de alzada ante quien pende el cuaderno de la apelación incidental conforme el artículo 51 ibidem.

         Sin embargo, la acumulación de autos que permisa el artículo 291 del Código de Procedimiento Civil, en concepto de la Sala de Casación Civil en sentencia de fecha 26.03.1992 (tomada de PIERRE TAPIA, CSJ, tomo Nº 3, p.235-236), está condicionada a los siguientes parámetros: a) que la apelación haya sido oída por el Juzgado a quo, dado que de lo contrario, de haberse negado o de no haberse proveído sobre la misma por omisión del tribunal, no habría una apelación en alzada que podría acumularse al expediente principal; y, b) que oída la apelación, el apelante haya sido diligente en la consecución de su medio impugnativo, es decir, que se haya encargado de suministrar las expensas necesarias para la reprografía de las actas procesales que se han de certificar a los fines de elevarse al Juzgado Superior respectivo. Así, de no cumplirse esas condiciones, se jugaría a la emboscada procesal, donde el recurrente que le fue adversa la sentencia definitiva del tribunal de primera instancia, haría valer con la apelación de ésta ante el Tribunal Superior, todas aquellas apelaciones sobre incidencias que no movilizó durante la fase cognoscitiva de primer grado, y ello con el único fin desleal de provocar una potencial reposición.

         Cabe aclarar que no se trata de tener como desistido o decaído el recurso de apelación, en razón a que, dada la naturaleza de los recursos impugnativos, para hacer una afirmación de ese tipo, sería necesario que así expresamente lo estableciera el ordenamiento procesal. Pero, sí son cargas que de no cumplirse harán imposible la acumulación recursiva por ante el Tribunal de Alzada, que permisa el preindicado artículo 291 del Código adjetivo.

         En efecto, la Sala Civil en la sentencia señalada ut supra estableció:

         (…) Y en relación con esta norma (artículo 291), la propia Sala ha sentado en la materia otra doctrina acertada, según lo estima Rengel Romberg (Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, Tomo II, Pág. 405). En efecto, la posibilidad de acumulación de la apelación de la interlocutoria con la anunciada contra definitiva, si dictada ésta aún no ha sido resuelta en la alzada aquella, implica, por una parte que el recurso contra la interlocutoria haya sido oído en el solo efecto devolutivo; y que efectivamente se hayan elevado ante el Superior las copias de las actas conducentes que hayan indicado las partes y el Tribunal, pues de otra manera no podía operar la acumulación; de manera que, si dictada la definitiva el apelante no ha dado cabal cumplimiento con su carga procesal de señalar las copias pertinentes y cancelar el arancel judicial respectivo; no será aplicable la norma del artículo 291 del Código de Procedimiento Civil, porque en este caso no existe ninguna apelación de sentencia interlocutoria que pudiera acumularse a la apelación propuesta contra la sentencia definitiva; y por ello por la conducta omisiva de la parte interesada, que no podría entonces alegar en este caso en su beneficio su propia inactividad (nemo admittitur aut auditur propiam turpitudinem allegans)

         .

         Partiendo de esas bases, se pasa a examinar la cognocibilidad de las apelaciones señaladas por la parte demandada apelante en sus diligencias de fechas 19.02.2008, 20.02.2008 y 26.02.2008 (f.447 al 449, de la p. Nº2), y cuyo estadio procesal fue requerido por este Juzgado Superior Primero mediante auto para mejor proveer del 04.02.2011 (f.98, de la p. Nº3), a los fines de pronunciarse sobre la viabilidad de la acumulación -exartículo 291 CPC-, incurriendo la parte demandada en una conducta omisiva de información, lo que hace presumir que las apelaciones no se encuentra bajo el conocimiento de ninguno de los Juzgados Superiores.

         Es necesario advertir que, ciertamente se evidencia de autos que hubo una serie de decisiones tomadas por el tribunal de primer grado de cognición, contra las que se disponían de recursos legales para su impugnación, los cuales aun cuando fueron oportunamente ejercidos por la parte demandada, no se impulsaron con la debida diligencia. Esa conducta omisiva y descuidada de la apelante, consistente en no impulsar sus recursos impugnativos con la debida diligencia que impone el ordenamiento jurídico adjetivo, conduce a que tales autos o determinaciones tomadas por el Juzgado de primera instancia queden incólumes, por falta de interés, que se pudiera decir se traduce o se equipara a la presunción de conformidad del no apelante. En consecuencia, mal podría la parte demandada redargüir su indefensión por decisiones contra las cuales ejerció los recursos correspondientes, pero no los impulsó debidamente. O dicho de otro modo, por descabelladas que puedan ser esas decisiones del Juzgado a quo, no puede caber la indefensión si éste último le reconoció a la parte el derecho a recurrir de ellas. Hecho de que habiendo sido oída la apelación, y el apelante no haya sido diligente en la consecución de su medio impugnativo, es decir, que se haya encargado de suministrar las expensas necesarias para la reprografía de las actas procesales que se han de certificar a los fines de elevarse al Juzgado Superior respectivo, le niega esa posibilidad de que la instancia superior le provea sobre las mismas via acumulación permisada por el artículo 291.

         Luego, al no haber cumplido el demandante con una de las condicionantes exigidas judicialmente para que proceda la acumulación de apelaciones exartículo 291 del Código de Procedimiento Civil, se impone declarar Improcedente la solicitud de que se provea los medios impugnativos: (a) la apelación de 30.03.2006 (f. 548, 1ª p) de la decisión dictada el 22.03.2006, f. 546, 1ª p), la cual fue oída mediante auto del 05.04.2006 (f. 550, 1ª p); (b) la apelación del 03.10.2006 (f. 4, 2ª p) de la decisión del 18.05.2006 (f. 617, 1ª p), la cual fue oída mediante auto del 15.12.2006 (f. 113, 2ª p); y (c) la apelación de fecha 10.10.2006 (f. 20, 2ª p) de la decisión del 06.10.2006 (f. 12, 2ª p), oída mediante auto del 15.12.2006 (f. 114, 2ª p), señalados por la parte demandada ante esta Alzada. ASI SE DECLARA.

      2. De las reposiciones peticionadas.

         La apelante en sus informes ante esta Alzada, solicita a este Juzgado Superior, como contralor del procedimiento en primera instancia, se decrete la reposición de la causa como consecuencia de la presunta violación de su derecho a la defensa, lo cual, dice, tuvo lugar en las siguientes actuaciones: (1) por la extinción no decretada de la causa al no haberse subsanado oportunamente los defectos libelares señalados por la primera instancia en su sentencia que resolvió sobre las cuestiones previas alegadas (auto del 09.12.2005 que corre inserto a los folios 498 y 499, 1ª pieza); (2) al declarársele la inadmisión de las pruebas promovidas en razón de su extemporaneidad (auto del 18.05.2006 que corre inserto al folio 618, 1ª pieza); y, (3) por la revocatoria del auto que ordenó oír la apelación en ambos efectos de la parte demandada contra la negativa de admisión de la reconvención (auto del 06.04.2006 que corre inserto al folio 552, 1ª pieza).

         Sin entrar a considerar el tema de las nulidades procesales y la reposición, es necesario advertir que, se dice conculcado el derecho a la defensa por una serie de decisiones tomadas por el tribunal de primer grado de cognición, contra las que se disponían de recursos legales para su impugnación, los cuales, en el primero y segundo de los casos, aun cuando fueron oportunamente ejercidos por la parte demandada, no se impulsaron con la debida diligencia, misma razón por la cual se negó su acumulación a estos autos a los fines de que se abracen en la sentencia definitiva –exartículo 291 CPC-, y en el tercero, ejercido como fue igualmente un recurso de hecho, éste sería declarado inadmisible por extemporáneo por el ad quem al que correspondió su conocimiento.

         Esa conducta omisiva y descuidada de la apelante consistente en no impulsar sus recursos impugnativos con la debida diligencia que impone el ordenamiento jurídico adjetivo, conduce a que tales autos o determinaciones tomadas por el Juzgado de primera instancia queden incólumes, por falta de interés, que se pudiera decir se traduce o se equipara a la presunción de conformidad del no apelante. En consecuencia, mal podría la parte demandada redargüir su indefensión por una decisión contra la cual no ejerció los recursos correspondientes, o que habiéndolos ejercido no los impulsó debidamente. O dicho de otro modo, por descabelladas que puedan ser esas decisiones del Juzgado a quo, no puede caber la indefensión si éste último le reconoció a la parte el derecho a recurrir de ellas.

         En tal sentido, se declara Improcedente la reposición de la causa por las distintas causales señaladas por la parte demandada en sus Informes ante esta Alzada. ASI SE DECLARA.

   2. - De la trabazón de la litis.-

      a.- De las alegaciones de la parte actora en su demanda:

      Que “[e]n fecha 05 de octubre de 1999, nació en condiciones normales en la clínica “El Ávila”, ubicada en la Sexta Transversal con Av. San J.B., Urbanización Altamira, Municipio Chacao en Caracas (…) la Niña A.T.P.C., hija de A.J.P.O. y A.T.C.d.P. antes identificados (…). El proceso de parto transcurrió con toda normalidad, sin que se presentara ningún tipo de eventualidad o emergencia alguna, y la Niña nació completamente sana y en buenas condiciones de salud, tal como lo expresó el Dr. L.E.O.F. (…) quien fungió como el médico pediatra que la atendió al nacer (…)”

      Que “en la madrugada del día 14 de octubre de 1999, entre las 12:30 AM y la 01:00 AM, la Niña despertó repentinamente, estaba muy pálida, lloraba incesantemente y presentó problemas aparentemente respiratorios por lo que inmediatamente fue trasladada por sus progenitores a la Clínica El Ávila por haber sido ésta (la Clínica) el lugar de nacimiento y debido a la cercanía existente con la casa de habitación de nuestros Representados. Una vez que llegaron a la Clínica fueron atendidos en emergencia por la pediatra de guardia la ciudadana L.I.L.d.L. (…) quien junto con las enfermeras de guardia le proporcionaron los primeros cuidados y procedieron a comunicarse con la neonatólogo de guardia Dra. Y.J.A.I. (…)”

      Que “[l]uego de que la Dra. Labarca conversara con la Dra. Arias, y requiriese su opinión profesional, y ante la evidente necesidad de que la Niña Palazzi recibiese inmediatamente cuidados intensivos, la prenombrada neonatólogo de guardia, Dra. Arias, decidió transferir a la Niña a la unidad de cuidados intensivos neonatales, haciéndoles énfasis a los padres de que no debían preocuparse porque la Niña estaba estabilizándose y que según la Dra. Arias, la Niña “…tenía mucho mejor color…”

      Asimismo, señalaron que “del análisis posterior de los primeros exámenes, y de acuerdo a la semiótica clínica, se evidenció que la Niña Palazzi presentaba desde el momento de su ingreso a la clínica una “descompensación importante”, tal y como lo manifestó el jefe de la Unidad de Cuidados Intensivos Neonatales, de la Clínica, Dr. J.B. (…) Igualmente, según el análisis post mortem de la historia clínica de la Niña Palazzi hecho por los Doctores C.J.C. y J.R.A. (…) Médicos Forenses adscritos a la División de Medicina Legal del entonces Cuerpo Técnico de Policía Judicial (…)”

      Que, “[a] pesar de que la Niña Palazzi presentaba el cuadro que se viene describiendo, y desatendiendo la intensa angustia de nuestros mandantes quienes constantemente la requirieron de tomar medidas concretas para salvaguardar la salud de su hija, la Dra. Arias no dio ninguna indicación precisa de tratamiento alguno, tan solo se limitó a indicar “hidratación por vía venosa”, y como se desprende del testimonio de las enfermeras que para la madrugada del día 14 de octubre de 1999 se encontraban de guardia la Dra. Arias no solo no indicó tratamiento alguno, sino que se retiró a su habitación a dormir (…)”

      Que “[l]a negligencia profesional antes descrita, consistió en que la Niña no recibiera hasta las 7:35 de la mañana del día 14 de octubre de 1999, el tratamiento requerido para corregir la descompensación metabólica que se había evidenciado, lo que posteriormente se determinó trajo como consecuencia el desenlace fatal para la niña.”

      Que “[e]n efecto, sólo fue aproximadamente a las 7:00 a.m., a más de cinco horas y media después del ingreso de la Niña, que la Dra. Arias se comunicó con el Dr. Briceño, jefe de la unidad de Terapia quien le indicó como tratamiento “doble antibioterapia” por pensar entonces que se trataba de un caso de sepsis neonatal”

      Indicaron que “[s]imultáneamente se produjo un gran revuelo dentro de la Unidad de Cuidados Intensivos Neonatales de la Clínica, se les preguntó a nuestros representados el tipo de sangre de la Niña, pues no se disponía de información sobre ese crucial aspecto hematológico de la Niña, ello a pesar de que el día anterior, es decir el 13 en la mañana, se le había tomado una muestra de sangre en la Clínica, e igualmente al momento de su ingreso en horas de la madrugada también, e incluso había nacido en la Clínica y habían transcurrido muy pocos días desde el nacimiento. –llamativo aspecto que abunda en la displicente negligencia de la Clínica El Ávila en este caso-.”

      Asimismo, señalan que “[a] las nueve de la mañana la Niña estaba totalmente entubada y en gravísimo estado, tenía un color amarillento, y se le comunicó a nuestros representados que el Dr. Briceño quería hablar con ellos. En la reunión el precitado miembro del personal y accionista de la Clínica Dr. Briceño, informó a nuestros Representados que la Niña había fallecido y que la causa de la muerte era “Sepsis Neonatal”. De esta manera muy sucintamente descrita y ante la indiferencia y como consecuencia de la negligencia profesional del personal médico responsable del área de cuidados intensivos neonatales de la Clínica El Á.d.C. se produjo el fallecimiento de la niña A.T.P.C., quien hacía nueve días allí mismo había nacido.”

      Señalan que “[s]e afirma en la Historia Clínica de la Niña Palazzi (…) que la Niña fallecida, al momento de su muerte presentaba “…lesión en ano”. El precitado Dr. Briceño insistió mucho en esos dolorosos momentos en que se le practicase una autopsia a la Niña recién fallecida, a lo cual se negaron nuestros representados. Posteriormente, a solicitud de la Fiscalía General de la República, en el curso de la averiguación penal abierta, previa exhumación del cuerpo, se le practicó autopsia, y según el Informe de Exhumación suscrito por la Dra. J.G.B. (…) se deja constancia entre otras cosas, de lo siguiente: “Se observó orificio anal con esfínter hipotónico, propio de cadáveres en estado de putrefacción avanzada. No se observaron hematomas, fisuras ni desgarros en piel mucosa perianal así como tampoco se evidenciaron lesiones en mucosa rectal.”

      Que “[c]omo puede fácilmente apreciarse, las conclusiones de la actuación forense contrarían y desvirtúan radicalmente la afirmación hecha en la Historia Clínica según la cual la Niña Palazzi presentaba una lesión en el ano. A nuestro entender es obvio que está falsedad asentada en un documento con enorme valor probatorio como es la Historia Clínica fue hecha con la intención de desfigurar la verdad y poder eventualmente atribuir la muerte de la Niña a causas diferentes a la que en verdad la ocasionó, que fue la negligencia manifiesta del personal médico de la Clínica El Ávila.”

      Indicaron que “[c]onsta también en la Historia Clínica, que riela en el expediente del Tribunal Penal que el cultivo bacteriológico hecho a la Niña Palazzi el día de su fallecimiento demostró que la Niña era portadora de un germen denominado “Klebsiella pneumoniar ssp pneumoniae” (…) el cual se conoce en el lenguaje propio a los centros asistenciales como “germen hospitalario”, es decir aquel producido sólo en clínicas u hospitales, propio de esos sitios, en oposición a los denominados “gérmenes comunitarios” que son los existentes en todas partes y ambientes y que afectan a todas las personas por igual. La existencia de gérmenes hospitalarios no se justifica por ninguna razón y presencia se debe a deficientes prácticas de limpieza y antisepsia en algunas clínicas como es el caso de la Clínica El Ávila (…)”

      Que “[e]l fallecimiento de la niña A.T.P.C., y las trágicas circunstancias que rodearon su desaparición produjo en nuestros representados una gran conmoción espiritual, intenso dolor y ha tenido secuelas, sobre todo en la madre, que todavía no han desaparecido, y más bien tendieron a agravarse presentando aspectos nuevos en razón de la situación de nuestra representada A.T.C.d.P., quien el día 12 de septiembre de 2003 después de un embarazo normal de nueve meses, dio a luz a su segundo hijo, un niño varón de nombre Alberto.”

      Del mismo modo señalan que “[s]ubsiguientemente al fallecimiento de su hija nuestra representada A.T.C.d.P. sufrió severos trastornos del sueño y depresión y angustia profundas durante aproximadamente quince meses.”

      Que “[p]osteriormente, el estado anímico que había requerido el tratamiento con fármacos fue poco a poco cediendo. Sin embargo, a partir del mes de enero del año 2003, momento en el cual la Sra. A.T.C.d.P. concibió su segundo hijo, comenzaron inmediatamente situaciones de angustia y miedo, las cuales la llevaron a un estado tal de trastorno que en esta oportunidad debió ser atendida recurrentemente por la Dra. A.C. (…)”

      Señalan “[c]on respecto al efecto inmediato de la tragedia en el padre de la niña, nuestro mandante A.J.P.O., el trauma ocasionado por la pérdida de su hija no se reflejó en trastornos tan severos como los que aquejaron a su esposa, pero experimentó un prolongado estado de angustia, depresión y profunda tristeza que en la realidad de los hechos solamente vino a ceder al momento de tener la certeza de que su esposa estaba embarazada de su segundo hijo. Es de observar que la Niña Palazzi falleció el 14 de octubre de 1999 y el día de nacimiento de su padre fue el 14 de octubre de 1961, por lo que en el hogar Palazzi-Celis está y estará excluida por muchísimo tiempo cualquier celebración de cumpleaños del cabeza de la familia. El día 14 de octubre de 1999, cuando A.P. cumplía 38 años, se veía en la paradójica necesidad de advertir a quienes lo llamaban para felicitarlo, que su hija acababa de fallecer (…)”

      Que los ciudadanos “A.P. Octavio y A.T.C.d.P. (…) acudieron ante la Procuraduría Décima Tercera de Menores € de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, y presentaron denuncia interpuesta para ante la Fiscalía General de la República por la entonces presunta negligencia médica en que habrían incurrido médicos adscritos a la Clínica El Ávila en la atención de su hija A.T.P.C., de 9 días de nacida, quien falleciera en el mencionado centro médico en fecha 14 de octubre del mismo año, tal como se describió: Como consecuencia de dicha denuncia s inició un procedimiento que fue tramitado por la Dra. G.R.M., Fiscal Centésima Séptima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, quien luego de la sustanciación del procedimiento y de la evacuación de todas las pruebas correspondientes, en fecha 24 de abril del año 2002, conjuntamente con la Fiscal Auxiliar, Dra. N.L.C. (…) acudió ante el Juez de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, para acusar a la ciudadana Y.J.A.I. (Dra. Arias) por homicidio culposo, delito tipificado en el Art. 411 del Código Penal (…)”

      Asimismo indican que “[e]s evidente que tal negligencia (culpa por omisión) es equivalente a culpa grave, ya que los hechos que rodearon al fallecimiento de la Niña Palazzi implican que el desempeño profesional de la Dra. Arias fue totalmente contrario a la conducta del buen Padre de Familia.”

      Que “en el caso que nos ocupa la Dra. Arias califica como dependiente de la Clínica. En efecto, i) la Dra. Arias se encontraba contratada por la Clínica para el momento en que ocurrieron los hechos narrados por un contrato de trabajo, tal como consta en el Acta de Despido de fecha 24-01-2000 que corre inserta en el folio doscientos seis (206) de la primera pieza del expediente del Tribunal Penal; ii) la Dra. Arias atendió a la Niña en virtud de haberse presentado mis representados ante la Clínica y no solo ella participó en la atención de la menor, sino que también participó todo el personal de la Clínica a quienes hemos hecho referencia en la narrativa de los hechos del presente libelote demanda; y iii) Las funciones de la Dra. Arias en la Clínica eran precisamente aquellas que desempeñó en este caso como médico neonatólogo adscrita a la Unidad de Terapia Intensiva Neonatal.”

      En consecuencia, “[d]e todo lo expuesto se concluye que la Clínica en su carácter de principal dueño y/o director de la Dra. Arias y de las personas que participaron en los hechos narrados, es responsable civilmente por el hecho ilícito cometido y por cualquier otra responsabilidad en que haya incurrido la Clínica. Por ello, al cumplirse los extremos antes señalados, la Clínica es responsable de los daños y perjuicios que en presente libelo se reclaman”

      Del mismo modo señalan que “[p]ara el supuesto y negado caso que se llegara a considerar que entre nuestros Representados y la Clínica existió un contrato como consecuencia de haberse presentado nuestros representados a solicitar los servicios en emergencia de la Clínica, los daños que son reclamados en el próximo capítulo, también tienen que se indemnizados por la Clínica. En efecto, de haber existido un contrato este sería un contrato bilateral y la prestación de nuestros representados habría estado representada por la cancelación de los honorarios de los médicos participantes en representación de la Clínica. Por su parte, la prestación de la Clínica estaría representada por proveer todos los servicios necesarios a los fines de cumplir con la obligación surgida como consecuencia de dicho contrato.”

      Que “es importante señalar que la existencia de un contrato no excluye la presencia de un hecho ilícito en la relación entre las partes (…)”

      Que “para el supuesto negado que se llegara a considerar que en el caso que nos ocupa la responsabilidad derivada de los hechos narrados es una responsabilidad contractual, no dejaría de coexistir junto con la misma la responsabilidad civil por el hecho ilícito, ya que en la prestación de los servicios de la Clínica hubo culpa grave la cual es equivalente al dolo”

      Así, “[e]n virtud de lo antes expuesto, comparecemos por ante este Tribunal a fin de demandar a CLÍNICA EL ÁVILA, C.A. (…) a fin de que convenga o sea condenada por este Tribunal a cancelar a nuestros representados las siguientes cantidades:

      1.2.1. Daños materiales:

      1.1. Los primeros daños en que se incurrieron fueron los costos de hospitalización de la menor hija de nuestros representados, los cuales no pasaremos a discriminar, ya que fueron sufragados por el seguro de que se disponía para ese momento.

      1.2. Igualmente, se incurrió en los gastos fúnebres, tales como los gastos que implicaron los servicios de entierro de la niña, los cuales a continuación pasamos a discriminar: Traslado del cadáver de la Niña: Doscientos cuarenta y ocho mil trescientos veinticinco bolívares (Bs. 248.325,00); Gastos de elaboración de la lápida: Ciento un mil ochocientos cincuenta y nueve bolívares (Bs. 101.859,00). Lo que suma un total de Quinientos noventa y cuatro mil ciento veintisiete bolívares con sesenta y dos céntimos (Bs. 594.127,62) (…)

      1.3. Demandamos también el daño denominado en la doctrina como pérdida de la oportunidad. En efecto, es evidente que por lo menos la hija de nuestros representados hubiera tenido la “oportunidad” de obtener ingresos propios al momento de empezar a ser productiva, ya que los padres –ambos profesionales-, tenían posibilidades de brindar a su hija una educación adecuada que le hubiera permitido a ella desarrollar una actividad comercial propia, por lo menos de la misma condición económica que la de sus padres. Determinando la edad a que se empieza a ser productiva, la vida de trabajo activo de una persona y el salario promedio de una venezolano profesional. Estimamos dichos daños en la suma de Quinientos Millones de bolívares (Bs. 500.000.000,00), y a todo evento solicitamos que de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del código de Procedimiento Civil se determine por una experticia complementaria al fallo.

      1.2.2. Daño moral

      Además del daño material descrito en los tres capítulos anteriores, existe el daño moral del cual han sido victima nuestros representados como padres de su hija fallecida, como consecuencia de la negligencia de las personas que laboran en la Clínica. En efecto, el articulo 1.196 del Código Civil otorga el derecho no solo a la victima sino que también al padre y la madre para reclamar el daño moral, como consecuencia del dolor sufrido en caso de muerte de la victima. Por lo tanto, como padres de la victima y en nombre de nuestros representados, reclamamos el daño moral que han sufrido como consecuencia del fallecimiento de su hija. A los fines de la determinación de dicho daño, se debe tomar en cuenta lo siguiente: i) el amor que tienen los padres respecto a su primer hijo; ii) la condición de culpabilidad en el proceso penal; ya que la misma fue determinada en contra del dependiente de la Clínica e incluso aceptada por la dependiente de la Clínica; iii) las informaciones contradictorias de las que fueran victimas nuestros representados el proceso de internación de su hija y que fueron descritas en el capítulo I del presente libelo de la demanda; iv) el hecho de que a partir de la muerte de su difunta hija nuestros Representados estuvieron severamente afectados, específicamente hasta el día en que fue dictada la decisión del Tribunal Penal que condenó al dependiente de la clínica; y v) en fin todos aquellos aspectos que rodean a la muerte de su hija como consecuencia de la culpa grave del dependiente de la Clínica, y la Clínica misma, y que fueron objeto de decisión en el procedimiento penal. De conformidad con lo establecido en el articulo 1.196 del Código Civil y a los meros efectos de la exigencia establecida en la referida norma, estimamos dichos daños en la cantidad de DIEZ MIL MILLONES DE BOLÌVARES CON 00/100 (Bs. 10.000.000.000,00). A los fines de la procedencia del daño aquí reclamado alegamos a favor de nuestros representados la tesis sostenida y ampliada por el Tribunal Supremo de Justicia en virtud de la cual se considera que la existencia de un contrato no excluye la responsabilidad por hecho ilícito, tesis ésta que se refiere a la sentencia citada en el capítulo II de la presente demanda.”

      b.- De las alegaciones de la parte demandada con su Contestación:

      Que “[e]n primer lugar y a todo evento rechazamos y contradecimos la demanda en su totalidad, tanto en los hechos en ella narrados, así como en el derecho que de los mismo pretende derivarse.-”

      Que “[l]a parte actora en su relación, muy peculiar, de los hechos en que funda su demanda, se desdice en forma permanente, pues en su intento por tratar de mostrar una actitud “indolente” que no “negligente” por parte del personal de la Clínica El Ávila, señala que la niña A.T.P.C. fue atendida inmediatamente al llegar a la sala de emergencias de la Clínica.-”

      Asimismo, “[d]e lo dicho por la parte actora se evidencia la actividad diligente con la cual fue atendida la niña Palazzi Celis, así como se evidencia, que inmediatamente se tomaron las medidas médicas pertinentes, en un intento, vano por cierto, de devolverle su salud afectada.-”

      Que la parte demandada cumplió con “el procedimiento normal que se sigue en estos casos, lo cual demuestra diligencia y profesionalismo en el personal médico y paramédico que atendió a la niña, a la vez que demuestra sensibilidad humana al atenderla inmediatamente, tal y como es el proceder normal de los profesionales que se dedican a las ciencias médicas y afines.-”

      Señalaron que “[n]o tiene base la parte actora para realizar una afirmación de tal envergadura, que solo podría justificarse por el inmenso dolor que produce la muerte de un ser querido y más aun si se trata de un hijo.- Sin embargo, es necesario considerar igualmente, que los profesionales de la salud, son personas que, para decidir dedicarse a una labor tan encomiable, como lo es luchar por la preservación de la salud y la vida de otras personas, han de poseer una vocación de servicio y un nivel de sensibilidad humana y social no común en el resto de los mortales.-”

      Que “[n]o es extraño ver a un profesional de la salud afectado y sufriendo tanto como sus propios pacientes y sus familiares, de allí que resulta injusto, por decir lo menos, ampararse en el dolor propio, para imputarle al profesional que ha fallado, de buena fe, en su intento competente y profesional, de devolverle la salud o preservarle la vida a un paciente.- Una acusación de esta naturaleza agudiza el trauma del profesional y lo podría frustrar en su carrera.- Si resulta injusto realizar este tipo de acusaciones e imputaciones desde el punto de vista humano, mucho peor resulta cuando hay tras todo ello, una motivación económica y se pretende obtener una injusta e inadecuada compensación al dolor sufrido, causándole a la persona o personas que injustamente se señalan como causante del mismo, un daño tanto moral como económico.-”

      Que “no nos explicamos como la parte actora, si lo que pretende es un reparación del daño moral que dice haber sufrido, ataca y pretende cobrarle su monto, solo a la “Clínica El Ávila” y no al ente natural que, según ella, le causó ese daño; y la única explicación que encontramos es su creencia en las posibilidades económicas de la Clínica, de satisfacer su pretensión económica.- No vemos en ninguna parte del libelo una pretensión que apunte a la verdadera reparación del daño moral sufrido, por parte de quien se cree lo causó, solo la traducción del mismo en dinero, que si bien es cierto que la ley así lo prevee y permite, ello es porque la ley no entra en consideraciones verdaderamente subjetivas, por aquello de que “la ley es dura, pero es la ley”.-”

      Que “[l]lama más aun la atención las conclusiones de los médicos forenses que intervinieron en el juicio penal seguido a la Dra. Arias, al decir que la niña tenía una “Acidosis metabólica descompensada” la cual no fue corregido oportunamente” (sic); de manera que los forenses lejos de dar fe de un hecho cierto y científicamente comprobable post-mortem, como lo es diagnóstico de una enfermedad o dolencia, hacen un juicio de valor al calificar que esa enfermedad o dolencia no fue corregida oportunamente.-”

      Indicaron que “[l]a Dra. Arias al aceptar los absurdos argumentos de la parte actora y al adoptar una posición perjudicial para su carrera profesional, de manera muy peculiar, solo sufrió una condena, si se quiere irrelevante, si tomamos en cuenta la magnitud del delito que se le imputaba (homicidio calificado) y el dolor inmenso que padecían los acusadores, quienes se conformaron con tal decisión.-”

      Que la parte actora alega “que, en la Clínica no sabían el tipo de sangre de la niña (?), lo cual consideramos que es una afirmación total y absolutamente falsa y la rechazamos categóricamente pero sirve para dramatizar, así como también la narración sobre el hecho de haber bautizado a la niña, practica esta muy común, cuando los familiares de un paciente, no bautizado creen prudente hacerlo, en base a su formación religiosa; pero que en todo caso no tiene relación alguna con los hechos que se discuten.-”

      Afirmaron que “la parte actora de una situación que se presentó, según su dicho, sobre la afirmación de unas lesiones que presentaba la niña y que posteriormente se comprobó, según su dicho que no eran ciertas.- La narración de este episodio, de por si muy lastimoso, no guarda en absoluto relación con los hechos, ya que la sola sospecha de una lesión o de alguna dolencia, justifica médicamente, cualquier examen y más aun cuando se trata de situaciones como las planteadas en la demanda, de allí que no se entiende como la parte actora alega y describe ese hecho, y que lo justificaría un afán sensibilizador a costa de la reputación y honor de la parte demandada.- La propia parte actora reconoce el enorme valor probatorio de “las historias Clínicas” sin embargo fue capaz de, para tratar de sensibilizar al juzgador, impugnarla en una forma tan absurda y llevar a su escrito una narrativa fuera de todo contexto, que por otra parte dan pie a que los Forenses dicten unas conclusiones al respecto que no sabemos como las logran sobre un cuerpo en total estado de descomposición orgánica, donde se han borrado todas las huellas de cualquier lesión sobre partes blandas.-”

      Asimismo niegan y contradicen “la afirmación de que el área de Terapia Intensiva Neonatal, no cumpla con las previsiones sanitarias y médicas normales ya que esta afirmación solo busca lesionar a la Institución y sus integrantes, buscando sólo una satisfacción económica que nada tiene que ver con lo moral o espiritual.-”

      Del mismo modo rechazan y contradicen “todas y cada una de las pretensiones de la parte actora, tanto en el orden de la reparación de daños materiales, basada en estadísticas de expectativas de vida, y promedios de producción que carecen de vigencia y validez científica en la actualidad.- Así como en el orden de reparación de daños morales, basado en la explotación del dolor sufrido por los padres de la niña Palazzi Celis, cuando hablan sobre la fecha de cumpleaños del padre, así como el embarazo de la madre y otras situaciones de naturaleza sentimental, con un valor innegable; pero que resultan inaceptables para justificar pretensiones de causar daños a otras personas y retribuciones pecuniarias a todas luces exageradas y absurdas.-”

      Que “cabría perfectamente rebatir la pretensión de la parte actora, de hacer extensivos los nocivos resultados del juicio penal incoado contra de la Dra. Arias, hasta hacerlos llegar a Clínica El Ávila, C.A., la cual no fue llamada a comparecer ni a defender sus derechos en ese extraño juicio, donde como ya dijimos anteriormente, sin haber razón de peso, la Dra. Arias admite en contra suya los hechos que la señalan como “homicida” y luego la pena que se le impone parece bastante suave, dando a entender que en ningún momento hubo de su parte “culpa grave” en la comisión de tales hecho y mucho menos “DOLO”.-”

      Que “es traído por los cabellos el pretender involucrar en la obligación de indemnizar un daño mora, a un persona jurídica que no hizo nada alejado de su obligación principal, en el contrato de prestación de servicios médicos a la niña Palazzi Celis.-”

      Que “[n]o puede pretender la parte actora que, por el hecho de que la Dra. Arias, la cual es una profesional de la medicina, condición no cuestionada en ningún momento, graduada en una Universidad Nacional y por ende con certificación oficial de sus condiciones profesionales, por alguna razón inexplicable haya aceptado las imputaciones que se le hicieron y que cuestionaron su calidad profesional, alcanzar a Clínica El Ávila, C.A., que en todo al aceptarla en sus instalaciones para que ejerciera esa profesión para la cual estaba certificada, también quedaría constituida en víctima, pues su ingreso a la Clínica estuvo determinado por sus credenciales, que en todo caso las certifica el Estado.-”

      Asimismo rechazan el “pretender derivar los efectos de un juicio penal “entre terceros” hacia la Clínica El Ávila, C.A., la cual de ninguna forma participó en ese juicio y por ende no podrían aplicársele sus aspectos y consecuencias,-”

      Señalan “que la Clínica El Ávila, C.A. por medio de su personal médico, paramédico y técnico, asumió el problema médico, atendió a la niña y brindó los cuidados que, según el criterio médico, eran necesarios.- O sea, Clínica El Ávila, C.A. cumplió con sus obligaciones contractuales, siendo que sus obligaciones son de medio no de resultado.-”

      Que “[n]o habiendo pues ningún hecho responsable en base al contrato de servicios, se pretende la vía del 1.191 que de hecho no procede, pues no le fue dada la defensa en ese juicio, para demostrar que se hizo todo lo posible como consta en las Actas.- Si acaso fue cierto que la Dra. Arias se retiró a dormir, ello no fue la causa de la muerte, de allí que no existe la relación entre la conducta del sirviente y el resultado o sea la relación de causalidad.-”

      Que “[d]e todos los exámenes realizados a la niña tanto antes de su muerte como posteriormente a ella, no resulta ninguna evidencia de que la muerte fue debido a negligencia, impericia y menos aun dolo de parte del personal de Clínica El Ávila, C.A.- Mal pueden pretender los actores achacar incumplimiento de contrato a Clínica El Ávila, C.A., la cual como ellos mismos exponen realizó todo lo humano y técnicamente posible en el tratamiento de la niña Palazzi Celis.-”

      Que “dentro de una relación contractual mal podría una de las partes que crea que la otra no le va a cumplir, pactar una indemnización exagerada y grosera, pues ello haría inviable las reclamaciones contractuales, pues nadie contraría a sabiendas de que, en el caso que llegare a incumplir, la otra parte la arruinaría al exigirle una indemnización exagerada.- A tales efectos invocamos contra la demanda el artículo 1.274 del Código Civil, donde se establece claramente la previsibilidad del daño, en las relaciones contractuales.-“

      Que “[l]a responsabilidad solo puede derivarse de un incumplimiento absoluto, cumplimiento defectuoso, cumplimiento parcial o cumplimiento tardío o moroso y todo ello derivado de una conducta culposa por parte del deudor.-”

      Que “[e]n el presente caso nada de ello ocurrió pues como lo dice la propia parte actora, Clínica El Ávila, C.A. cumplió y siendo su obligación una obligación de hacer, cumplió bien, pues no le era dado garantizar un resultado.-”

      Que “[l]a parte actora funda indebidamente esta parte de su demanda en el artículo 1.191 del Código Civil, lo cual es inadmisible dada la relación contractual antes referida.-”

      Por tales motivos “se deduce que el daño moral al solo poder derivarse de un hecho ilícito, solo es posible ser causado, por una persona natural y si con ella existe una relación contractual se requiere que esa persona haya incurrido en culpa grave, vale decir “DOLO”.-”

      Así quedó trabada la litis, correspondiendo a cada parte la carga de sus afirmaciones (art. 506 CPC). ASÍ SE DECLARA.

   3. - Aportaciones probatorias.

      a.- De la parte actora.

      * Recaudos acompañados al escrito libelar:

      (i) Marcados con las letras “B” y “C”, copia certificada de expediente penal emanado del Juzgado Cuadragésimo Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, contentivo de la acusación penal presentada por las doctoras G.R.M. y N.L.C., actuando como fiscal principal y auxiliar de la Fiscalía Nonagésima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, contra la ciudadana Y.J.A.I., por la comisión del delito de homicidio culposo. (f.25 al 369, 1ª p).

      En orden a la valoración de un expediente penal, debe señalarse, que las actuaciones procesales contenidas en un expediente judicial son esas elaboradas durante un iter procesal en determinado juicio, y que comúnmente se denominan documentos procesales –latu sensu-, los cuales se acostumbra asimilarlos a los documentos públicos dada la mediación del Juez y Secretario del Tribunal en su constitución (arts. 1357, 1359 y 1360 Cciv). Sin embargo, afirma la Sala Civil que en rigor técnico el documento procesal no es un documento público, sino una actuación judicial documentada que merece fe pública, lo cual es distinto (sent. 10.06.1994, CSJ, tomada de PIERRE TAPIA O., Nº 10, p. 265).

      Al respecto, se impone hacer dos consideraciones acerca de su valor como medio probatorio. Uno, la autoridad de la cosa juzgada criminal cuando deriva de una sentencia de condena, tiene carácter irrefutable en cualquier otro proceso judicial, a contrario sensu de la cosa juzgada civil, lo cual, nos enseña J.M.O. (vid. aut. cit. La Responsabilidad Civil por Hechos Ilícitos, Tomo I, p. 268) se funda “en la idea de que la jurisdicción penal, esencial al buen funcionamiento del organismo social, exige para obtener la colaboración y merecer la confianza de la colectividad que las decisiones que emanen de ella no puedan ser contradichas por sentencias que estatuyen simplemente sobre intereses privados”. Continúa señalando el mismo autor (ibídem, p. 269) que el “que la sentencia penal tenga autoridad aún respecto de personas que no fueron partes en el proceso penal se explica, porque ella fue dictada en un proceso en que todos los componentes del cuerpo social tenían el derecho aún el deber de intervenir para asegurar el respeto de un interés general a toda la colectividad. Poco importa, pues, que quien invoque la autoridad de la sentencia penal sea el propio procesado, la víctima del delito penal o cualquier otro tercero que haya resultado afectado civilmente por el mismo. La decisión definitiva de la jurisdicción penal no puede ser contradicha oficialmente por un juez del orden civil, por muy importante que sea el interés privado que se debata en el mismo.”

      La otra, en relación al conjunto de medios probatorios que engrosan el expediente penal, y que nada tienen que ver con la cosa juzgada. Al respecto, según nos comenta J.E.C.R. (vid. aut. cit. Contradicción y Control de la Prueba Legal y Libre, p.177 y 178) “la prueba simple o judicial se constituye dentro de un proceso contencioso y para ese proceso (salvo excepciones), y su traslado fuera de él, es en principio, muy dificultoso, ya que el valor que se le da a la prueba, va unido a elementos como la posibilidad de contradicción y de control que sobre ella pueden ejercer las partes mientras se constituye, los cuales muchas veces, no se denotan del acto de pruebas en si, sino del tracto procesal”. Empero, el hecho de ser dificultoso el traslado de la prueba de un juicio penal a uno civil en razón de su valoración, no niega, en concepto de nuestra Sala Civil, la factibilidad de dicho traslado, pero condicionado esto a que las partes sean las mismas, que estén en juicio los mismos hechos y que los pedimentos sean idénticos (sent. 02.06.1998, CSJ, tomada de PIERRE TAPIA O., N° 6, p. 286).

      Partiendo de tales parámetros, es que se valorará el expediente penal sub iudice, denotando que se trata de un procedimiento penal iniciado por ante el Juzgado Cuadragésimo Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas contenido en el mencionado expediente signado con el Nº 981-02, a través de acción pública interpuesta por la Fiscal Nonagésima (90º) del Ministerio Público, Dra. G.R.M., a la que se adhirieron las víctimas, ciudadanos A.J.P.O. y A.T.C.d.P., mediante la cual se le imputó a la ciudadana Y.J.A.I. la comisión del delito de homicidio culposo (Art. 411 Cpenal), al haber ocasionado la muerte de la niña PALAZZI de nueve (09) días de nacida, como consecuencia de su conducta negligente y descuidada de brindarle atención y tratamiento médico a la misma; y que derivó en sentencia de condena para la imputada, dada la admisión expresa de los hechos. Por virtud de esa sentencia de condena, oponible a todos los terceros no litigantes en ese proceso, para este sentenciador tiene en calidad de hechos incontrovertibles: (1) el que la médico neonatóloga Y.J.A.I. incurrió en un hecho ilícito; (2) el que el mismo tuvo lugar en la ubicación de la CLÍNICA EL ÁVILA; y, (3) el que el mismo tuvo ocasión durante su jornada laboral como médico del mencionado centro clínico. ASI SE DECLARA.

      Ahora bien, distinta es la situación de las pruebas que constan en el mismo expediente mencionadas por la actora en su libelo de demanda, como lo son las testificales de trabajadores del centro clínico, la comunicación de terminación de relación laboral a la médico Y.J.A.I., el peritaje médico-legal e informe de exhumación de la niña PALAZZI, entre otras más que aparecen en el mismo, las cuales se tienen a priori como inadmisibles al no poderse oponer en este juicio sin el control de la sociedad mercantil CLÍNICA EL ÁVILA, C.A., que no fungió como parte procesal en ese procedimiento penal. Sin embargo, se deja a salvo su valoración mediante la promoción ex novo de las mismas que haya hecho la actora en el lapso de pruebas de este juicio civil. ASÍ SE DECLARA.

      (ii) Marcado con la letra “D”, original factura de laboratorio contentivo de examen de control neonatal practicado en las instalaciones de la sociedad mercantil la CLÍNICA EL ÁVILA, C.A., (f.369, 1ª p).

      En lo relativo a este tipo de probanzas, ha señalado la Sala Político Administrativa que la factura “constituye un documento en el que se registran diversos datos que permiten identificar un negocio jurídico concreto como serían la venta de un bien, el pago de un canon, la prestación de un servicio o la fabricación de un producto; y se describen la naturaleza, calidad y condiciones de una mercancía o de un servicio, el precio, las condiciones de la contraprestación pactada, etc. Se trata entonces de un documento y, dentro de éstos, de un documento privado (…)” (sent., TSJ, Nº 00647, de fecha 14.03.2006). Por lo tanto, siendo las facturas unas documentales privadas, a priori le son aplicables las normas de éstas, como su valor probatorio en copias, el reconocimiento de parte y la ratificación testimonial de terceros, entre otras (arts. 429, 431 y 444 y ss. CPC). Sin embargo, la tasación de las facturas como una documental privada no es exacta, dado que son documentales que no puede negárseles su especialidad comercial y empleo masivo en el área mercantil, que impone en algunos casos una visión más flexible, como en el caso común de las facturas electrónicas.

      En consecuencia, precisado lo anterior, la factura de autos corresponde a la fecha 13.10.1999, emanada de la parte demandada, según se colige del sello de cancelación que aparece en la parte inferior del mismo, donde se lee “Servicio General de Laboratorio de la CLÍNICA EL ÁVILA, C.A.”, la cual no fue desconocido por ésta. Asimismo, la factura es contentiva de la práctica de un examen médico denominado “Control Neonatal” sobre la p.A.T.P.C., por un costo de DIECIOCHO MIL DOSCIENTOS BOLÍVARES (Bs. 18.200,00) –denominación anterior a la reconversión monetaria- hoy DIECIOCHO BOLÍVARES CON VEINTE CÉNTIMOS (Bsf. 18,20). En consecuencia, se le atribuye valor probatorio para acreditar tales hechos ASÍ SE DECLARA.

      (iii) Marcado con la letra “E”, copia fotostática de la Cédula de Identidad del ciudadano A.J.P.O. (f.370 1ª p).

      Consiste este medio probatorio en un documento administrativo admisible en copia simple, a tenor de lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, (sent. de la Sala Plena, TSJ, Nº 51 del 18.12.2003), al tratarse de una Cédula de Identidad expedida a las personas naturales, por órgano del Ministerio de Interior y Justicia, conforme lo establecido en la Ley Orgánica de Identificación (arts. 4 y 12), y que consecuentemente, goza de una presunción de veracidad. El mismo, acredita que el ciudadano A.J.P.O. nació en la misma fecha en que falleció su hija A.T.P.C., esto es, el día 14.10.1961. Esto, en opinión de quien sentencia, sin duda constituye un señalamiento que de acordarse un pago indemnizatorio por daños morales influirá en su estimación. ASÍ SE DECLARA.

      (iv) Marcado con la letra “F”, impresión extraída de la página web del Instituto Nacional de Estadísticas www.ine.gov.ve, donde consta una relación numérica titulada “Esperanza de vida al nacer de ambos sexos, según entidad federal, 1998-2001”, (f.371, 1ª p).

      Al respecto, este sentenciador observa que se trata de una impresión bajada de la página web www.ine.gov.ve de modo que deben hacerse las siguientes consideraciones. En relación a los denominados correos electrónicos, e-mails o páginas web, son medios probatorios atípicos en cuanto a su trámite, pero legalmente reconocidos, como medios con fuerza probatoria en la Ley de Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas, en la que se reputa como mensaje de datos “toda información inteligible en formato electrónico o similar que pueda ser almacenada o intercambiada por cualquier medio” (art. 2 LMDFE), que es el caso de las denominadas páginas web. Y le otorga “la misma eficacia probatoria que la ley otorga a los documentos escritos”, debiendo realizarse “su promoción, control, contradicción y evacuación como medio de prueba conforme a lo previsto para las pruebas libres en el Código de Procedimiento Civil” (art. 4 LMDFE). En el mismo sentido agrega A.R.R. (vid. aut. cit. Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, tomo IV, p.247), que los correos electrónicos, e-mails y las páginas web, hoy por hoy, por mandato legal (art. 395 CPC), se deben admitir y apreciar bajo las reglas de la sana crítica, equiparándose analógicamente a los documentos privados, en cuanto a las regulaciones para su promoción, impugnación y fuerza probatoria. Y ubicados en las impresiones web, debe adicionarse que la autenticidad de éstas se patentiza con la mención en la parte inferior de la misma de la dirección electrónica de donde proviene, que es una nota característica de todas las impresiones web y que vendría a sustituir a la suscripción del documento privado ordinario.

      En consecuencia, en referencia al caso de autos, al ser la página web una prueba que se asimila a los documentos privados, en cuanto a las regulaciones para su promoción, impugnación y fuerza probatoria, debe decirse que al pertenecer a la dirección electrónica www.ine.gov.ve, señalada en la parte inferior del mismo, emanada de un ente administrativo, se le da valor probatorio, y se observa que es una impresión de un ejercicio estadístico que expone unas cifras tentativas acerca de la e.d.v. en el Área Metropolitana de Caracas, apoyado, como toda estadística, en bases muy aleatorias. El mencionado ejercicio se promueve a los fines de fundamentar la indemnización denominada “pérdida de la oportunidad”, lo cual será objeto de examen en el mérito del presente asunto. ASÍ SE DECLARA.

      (v) Marcadas con las letras “G”, “H” e “I”, originales de facturas emanadas la primera de Funeraria Monumental, la segunda del Cementerio Metropolitano Monumental, S.A. y la tercera de Arte Bronce, S.A., (f.372 al 374 1ª p).

      En lo relativo a estas facturas, se da por reproducido con relación a su valor probatorio lo señalado anteriormente, en cuanto a que siendo las facturas unas documentales privadas, le son aplicables con cierta flexibilidad las normas de éstas, como su valor probatorio en copias, el reconocimiento de parte y la ratificación testimonial de terceros, entre otras (arts. 429, 431 y 444 y ss. CPC). En consecuencia, al emanar de un tercero a la causa la promovente dispuso su ratificación testimonial a los fines de conferirles el correspondiente valor probatorio. En tal sentido, se tiene que la ratificación se evacuó en el lapso de pruebas en los siguientes términos.

      * Testifical de la ciudadana Rosamy La Bruzzo Yépez (f. 29 de la p. Nº2):

      En horas de Despacho del día de hoy, veintitrés (23) de octubre de dos mil seis (2006), siendo las 10:00 a.m., oportunidad fijada para que tenga lugar acto de declaración de la testigo promovida, ciudadana ROSAMY LA BRUZZO YEPEZ, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-11.195.600, debidamente autorizada para reconocer facturas en este acto por las siguientes Sociedades Mercantiles: 1.-Cementerio Metropolitano Monumental, S.A. (CEMEMOSA), según se evidencia en Acta de Junta Directiva de la referida Sociedad Mercantil de fecha 10 de octubre de 2006, 2.- Funeraria Monumental, C.A., según se evidencia en Acta de Junta Directiva de la referida Sociedad Mercantil de fecha 10 de octubre de 2006 y 3.- Servicios de Memorialización Ecuménica Semeca, C.A., según se evidencia en Acta de Junta Directiva de fecha 10 de octubre de 2006, conforme a lo previsto en el Artículo 431 del Código de Procedimiento Civil. Se anunció dicho acto a las puertas del Tribunal por el Alguacil del mismo. Acto seguido, se deja expresa constancia de la comparecencia al presente acto de la ciudadana ROSAMY LA BRUZZO YEPEZ, antes identificada, quien juramentada en la forma legal e impuesta del motivo de su comparecencia y de las generales de ley referente a testigos manifestó no tener impedimentos algunos para declarar. De igual forma, se deja constancia de la presencia al presente acto de la abogada en ejercicio, I.C.B., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 117.854, en su carácter de de apoderada judicial de la parte demandante en el presente asunto, ciudadanos A.J. PALAZZI Y A.T.C.d.P.. Seguidamente, se deja expresa constancia de la inasistencia al presente acto de la parte demandada, ni por sí, ni por medio de apoderado judicial alguno. En este estado la representación judicial de la parte demandante, pasa a formular las siguientes preguntas a la testigo promovida, PRIMERA: Diga la testigo si ratifica el documento que se le exhibe el cual corre inserto en el folio trescientos setenta y dos (372) de la Pieza Nº 1 del expediente 06-8932, emanado de la Sociedad Mercantil Funeraria Monumental, C.A. – el Tribunal deja constancia de que puso de vista y manifiesto a la deponente el documento expedido el día 14 de octubre de 1999. CONTESTO: Si reconozco y ratifico la factura Nº 02530. SEGUNDA: Diga la testigo si ratifica el documento que se le exhibe el cual corre inserto en el folio trescientos setenta y tres (373) de la Pieza Nº 12 del expediente 06-8932, emanado de la Sociedad Mercantil Cementerio Metropolitano Monumental, S.A. – el Tribunal deja constancia de que puso a la vista y manifiesto a la deponente el documento expedido el día 14 de octubre de 1999 CONTESTO: Si reconozco y ratifico la factura, identificada con Nro. De Control 082826, TERCERO: Diga la testigo si ratifica el documento que se le exhibe el cual corre inserto en el folio trescientos setenta y dos (374) de la Pieza Nº 1 del expediente 06-8932, emanado de la Sociedad Mercantil Arte Bronce, C.A. – el Tribunal deja constancia de que puso de vista y manifiesto a la deponente el documento expedido el día 20 de octubre de 1999. CONTESTO: Si reconozco y ratifico la factura Nº 19771, copia de la cual reposa en los archivos de mi representada. Consigno en este acto originales de Acta de Junta Directiva, de las Sociedades Mercantiles: Cementerio Metropolitano Monumental, S.A. (CEMEMOSA), Funeraria Monumental, C.A. y Servicios de Memorialización Ecuménica Semeca, C.A., todas de fecha 10 de octubre de 2006, como fotostatos de Acta de Documento Constitutivo de las referidas Sociedades Mercantil (…)

      En consecuencia, al ser ratificadas las facturas bajo examen por una persona facultada legalmente por las sociedades mercantiles Cementerio Metropolitano Monumental, S.A. (CEMEMOSA), Funeraria Monumental, C.A. y Servicios de Memorialización Ecuménica Semeca, C.A. -según se evidencia de los documentos acompañados al acto de reconocimiento-, se les conceden valor probatorio; y se observa que se trata de unas facturas de fechas 14.10.1999 y 20.10.1999, las cuales emanan de las sociedades mercantiles anteriormente señaladas, contentivas de la prestación de unos servicios funerarios y de sepultura, por un costo global de QUINIENTOS NOVENTA Y CUATRO MIL CIENTO NOVENTA Y SIETE BOLÍVARES CON SESENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 594.127,62) –denominación anterior a la reconversión monetaria- hoy QUINIENTOS NOVENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON TRECE CÉNTIMOS (Bsf. 594,13). ASÍ SE DECLARA.

      ** Probanzas en el lapso probatorio:

      (i) En el Capítulo I, se promovió el mérito favorable de los autos.

      En relación a esta promoción probatoria, este Tribunal observa que el mérito favorable de los autos constituye una simple invocación usada en la práctica forense, que no requiere pronunciamiento del Tribunal, dado que éste tiene la obligación inexorable de examinar todos los elementos probatorios que cursen en autos (art. 509 CPC). ASÍ SE DECLARA.

      (ii) En el Capítulo II, se promovieron las Posiciones Juradas del ciudadano F.O.I., en su carácter de Presidente de la Clínica El Ávila.

      * Posiciones juradas del ciudadano F.O.I.R. (f.119 y 120, 2ª p):

      “PRIMERA: Diga como es cierto que la niña A.T.P., hija de A.T.C.D.P. y A.P., ingresó por emergencia a la Clínica El Ávila C.A., el 14-10-1999, entre las (12:30 a.m. y 1:00 a.m.).- CONTESTO: Si tengo entendido que esa es la hora aproximada en que ingresó.- SEGUNDA: Diga como es cierto que la niña A.T.P. fue recibida en emergencia por la Dra. I.L.d.L..- CONTESTO: Es cierto.- TERCERA: Diga como es cierto que la referida Dra. Labarca y las enfermeras de la Clínica El Ávila se comunicaron con la Neonatólogo de turno, ciudadana Y.A., a los fines de que ésta examinara y prestara atención médica a A.T..- CONTESTO: Por lo que conozco la llamaron después de haber atendido a la niña.- CUARTA: Diga cómo es cierto que según informó el Dr. J.B., A.T. ingresó a la Clínica El Ávila, C.A. en un estado de descompensación importante.- CONTESTO: Yo lo desconozco.- QUINTA: Diga cómo es cierto que la Dra. Arias “neonatóloga de turno de la Clínica El Ávila, C.A.” no dio una instrucción precisa acerca del tratamiento a ser aplicado a la niña A.T. después de haber examinado a la misma.- CONTESTO: por lo que conozco de la historia médica, indicó su hospitalización en terapia neonatal, solicitó una cantidad de exámenes de laboratorio, ratificó lo que ya le estaban haciendo.- SEXTA: Diga como es cierto que dicho tratamiento solo consistió en aplicarle una vía intravenosa con una solución intravenosa.- CONTESTO: lo que conozco es que le tomaron una vía, la hidrataron, le hicieron las correcciones electrolíticas apropiadas y le solicitaron los exámenes necesarios, además recibió oxígeno colocado en oxihood.- SEPTIMA: Diga como es cierto que el Dr. M.G., médico pediatra del Hospital de Clínicas Caracas, se presentó en la Clínica El Ávila el 14 de octubre de 1999 aproximadamente a las 7:30 a.m. debido a la insistencia de nuestros representados.- CONTESTO: tengo entendido que el doctor Gruszca asistió aproximadamente a esa hora, lo que desconozco es la razón asistió.- OCTAVA: Diga cómo es cierto que el referido doctor Gruszka le informó a nuestros representados y al personal de la clínica que se encontraba allí presente, que la niña A.T. se encontraba en gravísimas condiciones generales.- CONTESTO: No tengo conocimiento de eso.- NOVENA: Diga cómo es cierto que fue sólo después de la salida del Dr. Gruszka de la Unidad de Terapia Intensiva Neonatal en donde se encontraba A.T., cuando el personal de la Clínica El Ávila, C.A. procedió a colocarle el sistema de respiración asistida a A.T..- CONTESTO: Lo desconozco.- DÉCIMA: Diga cómo es cierto que fue sólo después de ocurridos los eventos anteriores (presencia del doctor Gruszka en la Unidad de Terapia Intensiva Neonatal y requerimiento de atención) cuando el personal de la Clínica El Ávila, C.A. procedió a preguntarle a nuestros representados el tipo de sangre de A.T..- CONTESTO: Lo desconozco.- DÉCIMA PRIMERA: Diga cómo es cierto que desde las 12:30 a.m., hora aproximada de ingreso por emergencia a la Clínica de A.T., hasta las 7:30 de la mañana, A.T. no recibió el tratamiento necesario para corregir la descompensación metabólica que presentaba.- CONTESTO: lo que yo conozco de la historia no es eso, ella se estaba hidratando desde que llegó al servicio de emergencia, así como fue asistida con oxigeno.- DÉCIMA SEGUNDA: Diga como es cierto el tratamiento para corregir una descompensación metabólica como la que presentaba A.T., no consiste únicamente en suministro de oxigeno e hidratación.- CONTESTO: bueno la condición que tenía esa niña no puedo yo certificar cual era, eso es un criterio que establecen los médicos que la estaban tratando en ese momento, lo que conozco de la historia médica es que el tratamiento inicial luce apropiado, la necesidad de ampliarlo tendría que ver con los resultados de los exámenes pedidos.- DÉCIMA TERCERA: Diga como es cierto que los exámenes de gases arteriales que fueron realizados en la clínica estuvieron listos desde aproximadamente a las 2:00 a.m..- CONTESTO: hasta donde conozco alrededor de esa hora fueron reportados.- DÉCIMA CUARTA: Diga como es cierto que la doctora Arias se negó a informar sobre el estado de saludo de A.T. a nuestros representados, hasta tanto llegara el doctor Briceño.- CONTESTO: No tengo ninguna constancia de eso.- DÉCIMA QUINTA: Diga como es cierto que el doctor Briceño, Jefe de la Terapia Intensiva Neonatal, no se apersonó en la Clínica ese día sino aproximadamente a las 9:30 a.m., después de múltiples solicitudes de nuestros representados y del personal de la Clínica.- CONTESTO: Eso tampoco me consta.- DÉCIMA SEXTA: Diga cómo es cierto que la doctora Arias prestó sus servicios para la Clínica El Ávila desde el 1 de febrero de 1993 hasta el 15 de diciembre de 1999, como médico neonatólogo adscrita al Departamento de Gerencia Médica de la Clínica El Ávila.- CONTESTO: La doctora Arias fue neonatólogo de planta adscrita a la unidad de cuidado intensivo neonatal de la Clínica El Ávila durante varios años, lo que no recuerdo ahora es la fecha exacta.- DÉCIMA SÉPTIMA: Diga cómo es cierto que contra la referida Dra. Arias se intentó un juicio penal como consecuencia de la muerte de A.T. en la mañana del 14 de octubre de 1999.- CONTESTO: No me consta eso.- DÉCIMA OCTAVA: Diga cómo es cierto que el fallecido Dr. Briceño, la Dra. Labarca (ambos médicos de la Clínica El Ávila, C.A.) y diversas enfermeras de la referida Clínica declararon en el decurso del juicio penal seguido contra la Dra. Arias.- CONTESTO: A mi no me consta eso.- DÉCIMA NOVENA: Diga cómo es cierto que el Ministerio Público le imputó a la ciudadana Y.A. el delito de homicidio culposo por haber ocasionado la muerte de A.T..- CONTESTO: tengo conocimiento que la doctora fue inculpada no sé más nada.- PREGUNTA VEINTE: Diga cómo es cierto que la ciudadana Y.A. admitió en el juicio penal todos los hechos como fundamento del delito de homicidio culposo.- CONTESTO: No me consta que la Doctora haya admitido.- PREGUNTA VEINTIUNO: Diga cómo es cierto que el motivo de la terminación de la relación laboral de la doctora Arias con la Clínica fue “el despido”.- CONTESTO: Tenga entendido que fue despedida.- PREGUNTA VEINTIDOS: Diga cómo es cierto que en la historia clínica de A.T. se hizo mención a que la referida niña presentaba una lesión en el ano al momento de su muerte.- CONTESTO: Desconozco eso.- PREGUNTA VEINTITRES: Diga cómo es cierto que la afirmación realizada en la historia clínica de A.T. en relación a la lesión anal fue desvirtuada en el decurso del juicio penal seguido contra la Dra. Arias.- CONTESTO: Yo desconozco de eso.- PREGUNTA VEINTICUATRO: Diga cómo es cierto que en el cultivo que se le hizo a A.T. en el Laboratorio de la Clínica, se evidenció la presencia de un germen denominado “klebsiella pneumoniae”, el cual es uno de los gérmenes hospitalarios que se encuentran en Clínicas y hospitales.- CONTESTO: tendría que saber cual cultivo, porque hay tres en la historia que yo conozca.- PREGUNTA VEINTICINCO: Diga como es cierto que en alguno de los cultivos que usted se refirió anteriormente se evidenció la presencia del mencionado germen.- CONTESTO: en el de heces; tiene un hemocultivo, que es un cultivo de sangre y es negativo, otro de líquido Céfalo Raquídeo; que también es negativo (es lo que consta en la historia).- (…)”

      Estas posiciones juradas deben ser anuladas, al formularse en franca violación de lo dispuesto por el artículo 411 del Código de Procedimiento Civil, que no permite formular más de veinte posiciones. ASI SE DECLARA.

      ** Posiciones juradas absueltas a la recíproca de los ciudadanos A.J.P.O. y A.T.C.d.P. (f.121 al 123, 2ª p):

      “PRIMERA: Diga como es cierto que la niña A.T.P. estuvo al cuidado de la enfermera M.d.L.R.M., desde el día en que fue dada de alta en la Clínica El Ávila, luego de su nacimiento hasta el día 13 de octubre de 1999.- CONTESTO: Es cierto que la niña estuvo al cuidado de la niña y junto conmigo, su madre, hasta el momento en que la entregamos en emergencia en la Clínica El Ávila.- SEGUNDA: Diga como es cierto que la enfermera M.d.L.R.M. se encargaba de vigilar y cuidar la alimentación, aseo y sueño de la niña Palazzi constantemente.- CONTESTO: Bueno, la alimentación, no es cierto porque yo la amamanté hasta que la llevé a la Clínica el 13, a las doce de la noche y fue amamantada a las 11 de la noche del día 13 por última vez y luego con respecto al sueño y aseo lo compartíamos.- TERCERA: Diga como es cierto que la niña Palazzi desde horas tempranas del día 13 de octubre de 1999, presentaba signos de inapetencia y no ingería líquidos.- CONTESTO: Eso lo niego rotundamente, de hecho acabo de contestar que la última vez que amamanté a mi hija fue a las once de la noche del día 13 de octubre de 1999, y quiero dejar claro que ninguna de esas cosas presentó mi hija durante todo el día; para dejar sentado que jamás me separé de mi hija hasta que me la quitaron en cuidados intensivos neonatales, porque en emergencia también estuve con ella. Quiero dejar claro que en cuidados intensivos no estuve con ella porque me lo impidieron, aunque en reiteradas oportunidades lo solicité.- CUARTA: Diga como es cierto que la niña Palazzi a finales del día 13 de octubre de 1999 y comienzo del día 14 de octubre 1999, presentaba un estado de deterioro físico tan grave, que hizo que le sacara de su casa en la noche con tan solo nueve días de nacida y se le trasladara a la Clínica El Ávila.- CONTESTO: Mi hija a las once de la noche, luego de amamantarla, no presentaba ningún signo que pudiera aparentemente escandalizar, de hecho se acostó a dormir y a las doce de la noche empezó a llorar. Cuando prendimos la luz a ver por qué lloraba, notamos que tenía algunas deficiencias respiratorias, porque las alitas de su nariz aleteaban, de una vez llamé a un doctor que fue el que la había recibido en la Clínica El Ávila el día que nació, llamado Odreman, el apellido, no sé como se llamaba, que me había dado una tarjeta para que luego a los 15 días la llevara a consulta por primera vez, de inmediato nos calzamos y agarramos a la niña, María, Alberto -mi esposo- y yo, para llevarla al centro más cercano que era la Clínica El Ávila, que está a tres cuadras de mi casa. Lo que el señor pregunta lo podría responder la doctora que la vio por emergencia, puesto que eso fue lo último que tenía para el momento en que lloró, yo la había amamantado hacía una hora.- QUINTA: Diga como es cierto que la enfermera Maestre en ningún momento del día 13 de octubre de 1999, informó sobre algún signo de malestar grave, en la niña Palazzi.- CONTESTO: Es cierto y también quiero dejar en claro que yo no me separé de mi hija y que como madre, como ser humano soy lo suficientemente inteligente como para haber detectado algo anormal que presentare mi hija.- SEXTA: Diga como es cierto que la enfermera M.d.L.R.M. es empleada de confianza de los esposos Palazzi Celis, en el momento que ocurrieron los hechos que motivan este juicio.- CONTESTO: No es cierto, de hecho tenía exactamente los días que tenía mi hija en la casa, desde que nació hasta que murió y la había visto en dos oportunidades anteriores, un día para entrevistarla y me presentara sus credenciales y recomendaciones de donde había trabajado anteriormente, y luego de evaluarla la llamé y volví a tener una cita con ella para darle el trabajo.- SÉPTIMA: Diga como es cierta que a la llegada a la Clínica la niña Palazzi fue atendida de inmediato por el personal que estaba allí presente.- CONTESTO: Yo podría decir que si de inmediato es esperar que la doctora de guardia de emergencia la despertarán, se incorporara y llegara. Si al criterio del que me lo pregunta es así, se lo dejó a él; igualmente cuando fue a trasladarse a cuidados intensivos neonatal, no puedo precisar el tiempo pero fueron entre unos 15 y 25 minutos sin poder tener exactitud, en que también esperé que la doctora Arias despertara de su sueño, bajara del piso donde estaba cuidados neonatal y pudiera recogerla al sótano donde estaba en emergencia. Quiero dejar constancia que nunca se me va a olvidar que en medio de mi desesperación hubo alguien que dijo “despiértenla con mucho cuidado y despacio”, que mi respuesta quede a criterio. Creo que está contestada.- OCTAVA: Diga como es cierto que la enfermera contratada por la familia Palazzi Celis para cuidar a la niña Palazzi Celis, señora Maestre, le manifestó a los señores Palazzi Celis y a otras personas que la dificultad respiratoria que presentaba la niña Palazzi no era grave según su criterio.- CONTESTO: la señora Maestre no tuvo tiempo de dar su parecer sobre el estado que presentaba mi hija, puesto que lo que tardamos desde que la niña lloró hasta la Clínica fueron escasos entre 6 y 8 minutos en lo que hicimos pañalera y nos calzamos.- NOVENA: Diga como es cierto que a la niña Palazzi se le diagnosticó una acidosis metabólica.- CONTESTO: Yo no puedo contestar esa pregunta, en vista de que el doctor Briceño cuando me llamó, no puedo precisar la hora, pero fue después de pasadas las 9 de la mañana del 14 de octubre de 1999, junto con mi esposo y me dijo “¿qué fue lo que pasó?; yo le hice fondo de ojos cuando llegué y no tenía fondo de ojos, ustedes me pueden explicar que pasó”; así me comunicó el doctor Briceño, Jefe para ese entonces de cuidados intensivos neonatales y de guardia para la madrugada del 14 de octubre de 1999; en vista de que siendo él quien me pregunta a mi de qué murió y posteriormente habiéndose negado en reiteradas ocasiones a firmar el acta de defunción de mi hija porque no sabía que colocar, qué más puedo decir.- DÉCIMA: Diga como es cierto que los exámenes de laboratorio de la niña Palazzi y que aparecen en la historia clínica no revelaron la presencia de infección alguna en la sangre, ni en el líquido encéfalo raquídeo.- CONTESTO: Quiero recordarle a quien me hace las preguntas que mi profesión no es médico de ninguna especie, ni que tengo nada que ver con la salud; de lo poco que me recuerdo porque traté por cosas afectivas meramente de no ver la autopsia de mi hija que creo que a ningún padre de madre le gustaría ver, en algún examen había algo, un germen que no sé como se llama en este momento, que era hospitalario, según dicen los médicos y que eso sólo se transmite en un hospital, clínica o algo así por el estilo.- DÉCIMA PRIMERA:” El Juez relevó de esta absolución a la deponente. “DÉCIMA SEGUNDA:” El Juez relevó de esta absolución a la deponente. “DÉCIMA TERCERA: Diga como es cierto que Clínica El Ávila, C.A. nunca fue llamada al juicio penal que se le instauró a la Dra. Y.A..- CONTESTO: Eso se lo puede contestar la Fiscalía del Ministerio Público no yo.- DÉCIMA CUARTA: Diga como es cierto que la niña Palazzi Celis al llegar a la clínica el 14 de octubre de 1999, no respondía a ningún estímulo táctil.- CONTESTO: eso no es cierto, mi hija estaba solo con la dificultad respiratoria, tal como lo expliqué en la pregunta anterior, de hecho entró llorando; ella cuando se calmaba se reía conmigo.- DÉCIMA QUINTA: Diga como es cierto que la señora Alvins de Disilvestro fue informada por la familia Palazzi que la niña Palazzi no había sido bien atendida en la clínica.- CONTESTO: Eso no es cierto, cuando a las seis de la mañana del 14 de octubre de 1999, no tuve respuesta alguna del estado de salud de mi hija, porque la doctora Arias insistía en esperar al doctor Briceño, que solo llegó pasadas las nueve de la mañana, llamé a la señora Pipina en vista de que yo tenía conocimiento de que ella tuvo dos hijos que gracias a Dios se salvaron. Uno había tenido un problema en un pulmón con un mes de nacimiento, y la niña tuvo un problema ovárico al nacer; y quien había visto a ellos dos había sido el doctor M.G., de Clínicas Caracas. Me permití llamar a pedirle que por favor el doctor M.G. se acercase a la clínica para que viera el estado de mi hija, para que me diera alguna parte de lo que estaba pasando con ella, en vista de que nadie me informaba que estaba pasando; ella muy amablemente no solo llamó al doctor Gruszka, sino que se apersonó a la clínica como lo habría hecho cualquier madre, por lo tanto lo que la señora Pipina dice o ellos dicen -no lo digo yo-, lo vio ella pues ella estaba allí.- DÉCIMA SEXTA: Diga como es cierto que la señora Alvins de Disilvestro fue informada por la familia Palazzi que la niña Palazzi no había sido bien atendida en la clínica.- CONTESTO: es cierto con la salvedad de que los suministros de oxígeno fue solo con mascarillas hasta que el doctor M.G. al día siguiente cuando llegó a la clínica la mandó a entubar.- DÉCIMA SÉPTIMA:” El Juez relevó de esta absolución a la deponente. “DÉCIMA OCTAVA: Diga como es cierto que la doctora Y.A. tiene una condición económica bastante precaria.- CONTESTO: no le puedo contestar a eso, porque estoy esperando que la doctora Arias tenga un gesto por lo menos para darme disculpas, aunque con eso no va a remediar nada, en el juicio penal la tuve al frente y dijo que se había quedado dormida y por eso se murió mi hija y jamás me miró a los ojos, no la he vuelto a ver mas nunca en mi vida, solo le pido a Dios que la perdone, y si tiene hijos que se los proteja.- DÉCIMA NOVENA: Diga como es cierto que la Clínica El Ávila tiene más de cincuenta años funcionando y prestando sus servicios médicos asistenciales.- CONTESTO: le recuerdo a quien me hace la pregunta que mi edad es de 39 años, de los 39, 26 transcurrieron en la ciudad de Mérida, y por lo tanto no puedo constatar algo que no estaba en su defecto.- VEINTE: Diga como es cierto que el doctor Briceño no era empelado de la Clínica El Ávila.- CONTESTO: quiero recordar que no trabajo, trabajé ni trabajaré en la clínica, por lo tanto la condición de las personas que allí laboran no son de conocimiento público, ni la cargan en la chapita de los médicos donde dice el nombre, solo estoy segura que el doctor Briceño era el jefe de guardia de cuidados intensivos neonatales de la Clínica El Ávila el 14 de octubre de 1999, y que no se presentó en la madrugada para ver a mi hija, sino pasadas las nueve de la mañana para decirme que le había hecho fondo de ojos y que estaba muerta, y que ¿Qué era lo que había pasado?, como si yo fuera la médico, y que necesitaba que yo le diera permiso para hacerle la autopsia a mi hija para saber de que había muerto.- (…)”

      Estas posiciones juradas formuladas conjuntamente a los ciudadanos A.J.P.O. y A.T.C.d.P. se anulan, porque es un absurdo judicial que puedan rendirse de manera conjunta las posiciones, dado que la admisión o confesión que de su estampamiento deriva debe darse de manera individual, por ser personal a quien la brinda. ASI SE DECLARA.

      (vii) En el Capítulo III, se promovieron las Testificales de los M.d.L.R., J.A., A.M.J.I., A.P. y Rosamy La Bruzo.

      * Testifical de M.d.L.R. (f.14 y 15 de la p. Nº2):

      PRIMERO: ¿Diga la testigo cual es su nombre completo? CONTESTO: M.D.L.R.M. MAESTRE; SEGUNDO: ¿Diga la testigo cual es su profesión; CONTESTO: Enfermera Auxiliar; TERCERA: ¿Diga la testigo cuanto tiempo tiene ejerciendo la profesión de la enfermería; CONTESTO: Más de quince (15) años; CUARTA: ¿Diga la testigo a qué tipo de pacientes presta atención. CONTESTO: Normalmente son pacientes Neonatales que son los bebés; QUINJTA: ¿Diga la testigo si mantiene o mantuvo alguna relación profesional con los señores A.P. y A.T.C.d.P.; CONTESTO: Si en el cuidado de la nene; SEXTA: Diga la testigo para que específicamente fue contratada por los señores antes señalados; CONTESTO: Fui contratada para el cuidado y atención de A.T.P.C.; SÉPTIMA: Diga la testigo como estuvo A.T. durante el día del 13 de octubre de 1999; CONTESTO: estuvo bien, se le hizo su bañito, comió, durmió, estuvo feliz, una niña que estuvo llena de vida; OCTAVA: Diga la testigo que sucedió en la noche del 13 de octubre de 1999. CONTESTO: A las 11:00 p.m. de la noche, la señora Ana le dio de comer, se le sacaron los gases y nos acostamos a descansar, como a las 12:00 a.m., la gorda presentó un problema respiratorio e inmediatamente nos dirigimos a la Clínica El Ávila, en menos de Cinco (05) minutos estuvimos allí; NOVENA: Diga la testigo que síntomas presentaba A.T. en la madrugada del 14 de octubre de 1999; CONTESTO: Como ya indiqué en la parte anterior, la bebé tuvo un problema respiratorio y nos dirigimos a la Clínica el Ávila; DÉCIMA: Diga la testigo quien atendió a A.T. a su llegada a la Clínica el Ávila; CONTESTO: Entramos por el área de Emergencia, nos recibieron dos enfermeras que e.d.G., llamaron a la pediatra que estaba de turno, no se su nombre, pero sé que estaba embarazada. Ella, le mandó a colocar oxigeno y que llamaran a la Neonatólogo de turno, ella demoró como treinta minutos aproximadamente para llegar a donde estábamos nosotros, en la emergencia. Vio a la bebé y dijo que tenían que hospitalizarla y la llevaron al área de Neonatología: ONCE: Diga la testigo si recuerda el nombre de la Médico Neonatólogo que se encontraba en emergencia en la Clínica el Ávila en la madrugada del 14 de octubre de 1999, y que atendió a A.T.; CONTESTO: Sé que es apellido Arias, más su nombre no lo sé. Sé que ella es morena, de cabello corto, un poco gordita; DOCE: Diga la testigo si conoce cual fue el tratamiento que aplicó la Doctora Arias a A.T.; CONTESTO: No, se que tenía la mascarilla de oxigeno puesta, le tomaron una vía para pasarle una solución. No se que tratamiento le estaban pasando a la niña, sin embargo, sé que le sacaron la sangre para hacerle muestras de laboratorio. No sé más nada sobre eso; TRECE: Diga la testigo si estuvo toda la madrugada del 14 de octubre de 1999 con A.T.; CONTESTO: No nos dejaron quedarnos. La doctora Arias nos mandó a descansar ya que Ana estaba en condiciones estables, según ella. Todo el tiempo nos decía que se encontraba bien, nos dirigimos a casa de los padres de la niña, como a las dos y media de la madrugada ya que ellos se encontraban en pijama y necesitaban cambiarse de ropa, regresamos nuevamente a la clínica antes de las cuatro de la mañana. Posteriormente, preguntamos sobre el estado de la bebé y la Doctora nos respondía siempre lo mismo que se encontraba bien, que no nos preocupáramos, le preguntaba cual era el estado de la bebé y me respondía siempre lo mismo; CATORCE: Diga la testigo si recuerda exactamente qué le dijo la doctora Arias sobre el estado de A.T.; CONTESTO: Que no nos podía dar ninguna clase de información, hasta que no llegara su jefe que se encontraba en los Teques, el Doctor Briceño, o algo así; QUINCE: Diga la testigo si a su llegada a la Clínica el Ávila aproximadamente a las cuatro de la mañana vio a la doctora Arias o a cualquier otro pediatra de la Clínica el Á.A. a Tatiana; CONSTESTO: No. Supuestamente estaba dormida y no había ningún otro pediatra atendiendo a la niña. Es más la abandonaron completamente, ya que digo porque varias veces que entre a la terapia intensiva y nunca vi a nadie al lado de la bebé. De hecho, a la doctora Arias no la volví a ver sino hasta después de las seis de la mañana que salió a decir que la gorda se encontraba bien y que tenía mejor color, que los exámenes de laboratorio habían salido perfectamente y que todo había salido bien; DIECISEIS: Diga la testigo si entró a ver a A.T. a la unidad de terapia intensiva neonatal; CONTESTO: Si, estuve allí la vi; DIECISIETE: Diga la testigo por que podía entrar a la unidad de terapia intensiva neonatal; CONTESTO: Por mi uniforme de enfermera todo el tiempo, por eso podía entrar a la terapia; DIECIOCHO: ¿Diga la testigo si conoce a la señora J.A.; CONTESTO: Si. DIECINUEVE: ¿Diga la testigo que relación tiene con la Señora J.A.? CONTESTO: Yo no tengo ninguna, la conozco por los señores Palazzi Celis; VEINTE: ¿Diga la testigo si sabe y le consta que la señora J.A. llamo al Doctor M.G.; CONTESTO: Si; VEINTIUNO: ¿Diga la testigo si conoce por que la señora J.A. llamo al doctor Gruszka; CONTESTO: Lo llamó por ser él, el pediatra de los niños de ella. El llegó a la Clínica como a las 7 u 8, no estábamos pendiente de la hora; VEINTIDOS: ¿Diga la testigo si le consta que el doctor Gruszka entró a ver a A.T. a la terapia intensiva neonatal; CONTESTO: Si; VEINTITRES: ¿Diga la testigo que sucedió después de la salida del doctor Gruszka de la unidad de terapia intensiva neonatal; CONTESTO: Entró, estuvo dentro de la terapia intensiva aproximadamente veinte minutos. Posteriormente, nos informó –porque habían familiares y amigos de Ana- que estaba delicada. Aproveche la salida de él, entre, vi a la gorda ya entubada y con una bolsa de plasma o sangre, me hicieron salir; VEINTICUATRO: Diga la testigo cual fue la actitud del personal de la clínica después de la salida del doctor Gruszka; CONTESTO: Se formó un alboroto, solicitaron a la mamá de Ana pruebas de laboratorio ya que ellos habían tomado muestras de sangre y no sabían el tipo de sangre de la bebé, por eso solicitaron a la mamá la prueba anterior; VEINTICINCO: Diga la testigo si la mañana del 14 de octubre de 1999, entró a la unidad de terapia intensiva neonatal a ver a A.T. cuando todavía estaba viva; CONTESTO: Si se veía delicada pero estaba viva todavía. VEINTISEIS: Diga la testigo si cuando paso a la unidad de terapia intensiva neonatal a ver a A.T. tuvo un gesto con ella; CONTESTO: Si, entre lagrimas le pedía que se aliviara, que se recuperara para volver a casa, le puse una estampilla de la R.M.; VEINTISIETE: Diga la testigo si conoce las condiciones generales en las cuales nació A.T.; CONTESTO: Si: nació por parto normal y muy bien de salud en todo, en buenas condiciones físicas también. VEINTIOCHO: Diga la testigo como le consta la situación anterior; CONTESTO: No estuve presente en el área de parto, pero si estuve con ella y su mamá en la clínica hasta el momento de darle de alta, salimos con una bebe llena de vida y una salud excelente. VEINTINUEVE: Diga la testigo atendiendo a su condición profesional de enfermera, si la dificultad respiratoria que presentó A.T. en la madrugada del 14 de octubre de 1999, era suficientemente grave para causarle la muerte; CONTESTO: No, no era tan grave como para causarle la muerte; TREINTA: Diga la testigo que hizo después de enterarse de la muerte de A.T.; CONTESTO: Me puse a llorar me sentí mal, deje de trabajar un tiempo, después de las declaraciones que hice me fui a mi país de origen; TREINTA Y UNO: Diga la testigo especifique que hizo exactamente el 14 de octubre de 1999, después de haberse enterado de la muerte de A.T.; CONTESTO: Yo fui la primera en enterarme de la muerte de la bebé, ya que me encontraba dentro de la terapia, me entero porque le escuche al doctor Briceño decirle al ginecólogo de la señora Ana el cual se encontraba allí también –que la bebé Palazzi Celis había muerto de Meningitis. Salí sin decirle nada a sus padres, me senté en las escaleras a llorar, hasta que salió el médico y le informó a los padres y a todos los presentes en ese momento de la muerte de A.T.. TREINTA Y DOS: Diga la testigo si habló con el doctor Briceño después de la muerte de A.T.; CONTESTO: No, antes si hable con el, cuando la bebé estaba viva, le pregunte que presentaba la bebé y no me dio respuesta. Sólo escuche, después de la muerte de A.T., cuando le informó al ginecólogo de la señora Ana que la bebé había muerto por meningitis. Lo anterior me sorprendió, porque tengo entendido que la meningitis es producida por una fiebre muy alta y convulsiones. Sin embargo, vi que desatendieron a A.T. completamente hasta la hora en que llegó el doctor Gruszka. TREINTA Y TRES: Diga la testigo si sabe y le consta que el doctor Briceño, socio y jefe accionista de la unidad de cuidados intensivos neonatales de la Clínica El Ávila para la fecha de la muerte de A.T., estaba reacio o no quería firmar el acta de defunción de A.T.; CONTESTO: Si me consta que no quería firmar el acta de defunción ya que me encontraba al lado del doctor Briceño y del ginecólogo de la señora Ana el cual se negó, ya que a el no le correspondía dicha tarea o certificación (…)

      Se aprecia la deposición pretrascrita rendida por la enfermera personal de la familia PALAZZI CELIS, donde se hace un recuento detallado de los hechos acaecidos en la madrugada del 14 de octubre de 1999, fecha en que falleció la niña PALAZZI, la cual fue llevada a la CLÍNICA EL ÁVILA por haber presentado complicaciones respiratorias, que en la opinión de la testigo, que tiene cierta experiencia en el área al ser de profesión enfermera, no eran de tal gravedad como para ocasionarle la muerte; asimismo, señala la actitud vacilante y engañosa que tenían los empleados de la clínica demandada en la referida madrugada cuando se les preguntaba la condición de la niña PALAZZI. ASÍ SE DECLARA.

      ** Testifical de A.M.J.I. (f.17 y 18 de la p. Nº2):

      PRIMERO: Diga el testigo cual es su profesión? CONTESTÓ: Soy médico.- SEGUNDA: Diga el testigo cual es su especialidad? CONTESTÓ: Soy pediatra y neumonólogo infantil.- TERCERO: Diga el testigo cuanto tiempo tiene ejerciendo la profesión de médico pediatra? CONTESTO: Catorce (14) años.- CUARTA: Diga el testigo si su opinión como médico experto fue consultada por la Fiscalía Centésima Séptima del Área Metropolitana de Caracas con ocasión del procedimiento penal seguido contra la doctora Y.A.? CONTESTO: Si.- QUINTO: Diga el testigo de acuerdo a su experiencia como médico cual es la importancia del documento denominado historia clínica?.- CONTESTO: Es el documento donde se asienta el diagnóstico, la solución y los tratamientos aplicados al paciente por el o por los médicos tratantes.- SEXTA: Diga el testigo a quien le corresponde llenar la historia clínica de los pacientes? CONTESTO: El o los médicos tratantes.- SÉPTIMA: Diga el testigo si ha tenido acceso a la historia clínica de la niña A.T.P.C., levantada por el personal de la CLÍNICA EL ÁVILA poco antes de su muerte? CONTESTO: Si, si tengo conocimiento.- OCTAVA: Diga el testigo cual fue el diagnóstico de entrada de la niña A.T. PALAZZICELIS A LA Clínica El Ávila de acuerdo a su historia clínica? CONTESTO: el diagnóstico shock séptico.- NOVENA: Diga el testigo que es un shock séptico, sepsis neonatal y acidosis metabólico? CONTESTO: Shock es el colapso de todos los sistemas corporales para mantener las funciones del organismo; shock séptico: es el ocasionado por una sepsis; sepsis; es una infección generalizada a todo el organismo; sepsis neonatal es aquella que ocurre a los primeros 28 días de la vida es decir al período neonatal; y acidosis metabólico: es una condición donde se pierde el equilibrio ácido básico del organismo con producción o donde hay exceso de producción o déficit de eliminación de ácido y por ende baja del ph normal en un organismo; puede ser o es la consecuencia de múltiples procesos patológicos o enfermedades entre ellos el shock séptico.- DÉCIMA: Diga el testigo como se manifiesta el shock séptico, la sepsis neonatal y la acidosis metabólica? CONTESTO: El shock séptico se manifiesta con piel fría, sudoración profusa hipotensión arterial, taquicardia, oliguria, (disminución de cantidad de orina), puede haber llanto, hipotonía generalizada, hipotermia o fiebre, estado de la conciencia alterado, rechazo del alimento, vómito, diarrea, alteración de la coloración de la piel, ictericia, (aumento de la bilirrubina, lo cual colorea la piel y mucosa de amarillo), distensión abdominal. Acidosis metabólica: aumento de la frecuencia y profundidad de las respiraciones por minuto, alteración del color de la mucosa y piel, alteraciones neurológicas.- DÉCIMA PRIMERA: Diga el testigo que origina la sepsis neonatal? CONTESTO: Una infección. DÉCIMA SEGUNDA: En base al examen del cultivo que se le practicaron a la niña A.T.P.C. se determinó que una bacteria denominada Klebsiella pneumoniae estaba presente en su organismo. Diga la testigo si pudo ser esta la causa de la sepsis neonatal y del shock séptico.- En este estado el Tribunal dejó constancia que se puso a al vista de la testigo el mencionado examen el cual corre inserto al folio 56 del expediente, pieza I.- CONTESTO: Pudo haber sido la causa.- DÉCIMA TERCERA: Diga la testigo donde y como puede adquirirse la bacteria denominada Klebsiella pneumoniae? CONTESTO: Las bacterias existen distribuidas en todos los ámbitos, puede adquirirse en cualquier lugar, sin embargo, predominantemente del ámbito hospitalario o nosocomial, la puerta de entrada de las bacterias es diversa, ésta puede ser vía inhalatoria o digestiva, a través de la piel, por heridas o sitios de toma de muestras. DÉCIMA CUARTA: Diga el testigo si de acuerdo a su experiencia como médico pediatra y de acuerdo a la historia clínica de la niña A.T.P.C. el plan diseñado por la Clínica El Ávila para contrarrestar el estado de la niña al momento de su ingreso a la referida institución médica fue correcto o adecuada? CONTESTO: No fue el adecuado debido a que no se realizaron todos los procedimientos y tratamientos que deben hacerse en casos de shock séptico.- DÉCIMA QUINTA: Diga el testigo de acuerdo a su experiencia como médico pediatra cual hubiese sido el tratamiento que le hubiera aplicado a la niña A.T.P.C. ante la situación que presentaba y que había sido descrita en su historia clínica? CONTESTO: Ante casos de shock séptico el cual es una condición grave se deben aplicar todos los procedimientos conocidos como soporte avanzado de vida, es decir, ingresar a la paciente en una unidad de cuidados intensivos para aplicar terapia para contrarrestar el colapso cardiovascular (ventilación asistida, apoyo dopaminérgico, (son drogas que se utilizan para mantener las funciones cardiovasculares), terapias sustitutivas: hidratación, sangre, plasma, etc., de acuerdo al caso), monitoreo adecuado de sus funciones corporales, para vigilar el progreso del tratamiento y el estado del paciente, lo cual permitiría tomar y corregir acciones terapéuticas adecuadas al caso, oportunamente para prevenir complicaciones o la muerte; antibioterapia de amplio espectro (uso de antibióticos que elimine la mayor variedad de bacterias que pudieron estar ocasionando la sépsis neonatal).- DÉCIMA SEXTA: Diga el testigo si la historia clínica de la niña A.T.P.C. evidencia la realización de los precitados procedimientos médicos? CONTESTO: No, no lo describe.- (…)

      Se aprecia esta testifical rendida por una profesional en la medicina que depuso también en el juicio penal que se le siguió a la médico Y.A.I., para acreditar que de acuerdo a su opinión profesional y teniendo a la vista la historia clínica de la niña PALAZZI, el personal laboral de la CLÍNICA EL ÁVILA no le aplicó el tratamiento idóneo que ameritaba su salud y condición en la madrugada de su fallecimiento. ASÍ SE DECLARA.

      *** Testifical de J.A.D.D. (f.82 y 83 de la p. Nº2):

      AL PRIMERO: Diga el testigo cual es su nombre completo. CONTESTÓ: J.A.D.D.. SEGUNDO: Diga la testigo cual es su profesión. CONTESTÓ: Publicista. TERCERO: Diga la testigo si conoce a los señores A.P. y A.T.C.d.P.. CONTESTÓ: Si los conozco. CUARTO: Diga la testigo si estuvo presente en la Clínica El Ávila, en la mañana del 14 de octubre de 1999. CONTESTO: Si estuve presente. QUINTO: Diga el testigo por que razón se apersono a la Clínica El Ávila en la mañana del 14 de octubre de 1999. CONTESTÓ: Porque la señora A.T. me llamó. SEXTO: Diga la testigo por que razón la señora A.T.C.d.P. la llamó para que se apersonara en la clínica. CONTESTÓ: Porque yo tuve dos hijos que tuvieron muchos problemas al nacer y la situación que se estaba presentando en la clínica con su bebe no era la mas conveniente. SÉPTIMO: Diga la testigo cual era el comportamiento del personal adscrito a la Clínica El Ávila en la Unidad de terapia Intensiva Neonatal que estaba atendiendo a la hija de A.T.C.d.P. (A.T.). CONTESTÓ: Fue nefasto. En ningún momento le prestaron la atención que la niña necesitaba, en mucho tiempo no se presentó ningún médico aunque los llamamos mil veces. Después de cierto momento hubo mucha confusión porque nadie sabía lo que estaba pasando, pero para mi lo mas grave fue que siempre decían que la niña estaba estable y no era así, hasta que se presentaron los médicos y se dieron cuenta que no era así, porque cuando se presentaron los médicos ya era muy tarde para hacer algo con la niña. OCTAVO: Diga la testigo si conoce de vista, trato y comunicación al Doctor M.G.. CONTESTÓ: Si lo conozco. NOVENO: Diga la testigo que relación mantiene o mantuvo con el Doctor M.G.. CONTESTÓ: Es el pediatra de mis hijos. DÉCIMO: Diga la testigo, si ante la situación que se presentó en la Clínica El Ávila el 14 de octubre de 1999 con la hija recién nacida de A.T.C.d.P. (A.T.), usted llamó al Doctor M.G.. CONTESTÓ: Si yo lo llamé. DÉCIMO PRIMERO: Diga la testigo por que llamó al Doctor M.G.. CONTESTÓ: Porque la experiencia que tuve con mis hijos al nacer fue muy mala y considero que el Doctor Gruszca es un excelente pediatra con los niños recién nacidos y en vista de la situación que yo estaba viendo que se estaba presentando con la bebé A.T.C.P., y la poca asistencia médica que estaba recibiendo, me pareció lo mas prudente llamar a mi médico de confianza. DÉCIMO SEGUNDO: Diga la testigo que paso después de haber hablado con el Doctor M.G.. CONTESTÓ: El Doctor Gruszca se presentó en la clínica aproximadamente entre las 7 y 7:30 de la mañana examinó a la bebé y según su opinión el estado de salud de la bebe a.T. era muy crítico y no había nada que hacer para salvarle la vida. Inclusive, la mamá A.T.P. le pidió trasladar a la niña al Hospital Clínicas Caracas, donde el Doctor Gruszca tiene su consultorio pediátrico, pero el estado de la niña era tan grave que era imposible movilizarla hasta ese momento a A.T. no le habían hecho ningún tipo de examen y ya no había nada que hacer porque la niña se estaba muriendo.

      Se aprecia la deposición pretranscrita rendida por una conocida frecuentada de la señora PALAZZI DE CELIS, para acreditar que en su parecer fue pésima la atención y desempeño del personal médico de la CLÍNICA EL ÁVILA, C.A. en la mañana del 14 de octubre de 1999, cuando fallecería la niña PALAZZI, además de engañosa al afirmar que la condición de la mencionada niña era estable; asimismo, señala que fue por ella que el doctor M.G. arribó a la clínica, quien después de observar a la niña les señaló que su condición era de extrema gravedad. ASÍ SE DECLARA.

      (viii) En el Capítulo IV, se promovió la exhibición de las siguientes documentales: Comunicación de la Clínica El Ávila dirigida a la médico Y.A.I.; Acta de liquidación laboral emanada de la Gerencia Médica de la Clínica El Ávila; Transacción laboral celebrada entre Y.A.I. y la Clínica El Ávila firmada ante la Inspectoría del Trabajo del Estado Miranda; y, La Historia Clínica Nº 85540 de la niña PALAZZI.

      La exhibición documental, a decir de J.E.C.R. (vid. aut. cit. Revista de Derecho Probatorio Nº 12, p.294) “no es un medio de prueba sino un mecanismo probatorio, que sirve para traer al proceso un medio de prueba. Ese medio es la prueba documental”. Pero a ese mecanismo probatorio, el legislador procesal le establece pautas a seguir, señalando que para que el tribunal pueda decretar la intimación, el promovente deberá a “la solicitud de exhibición acompañar una copia del documento, o en su defecto, la afirmación de los datos que conozca el solicitante acerca del contenido del mismo”, y una prueba, aun presuntiva, “de que el instrumento se halla o se ha hallado en poder de su adversario.” (art. 436 CPC).

      En el caso bajo litis, se intimó la exhibición de la historia clínica de la niña PALAZZI, a la cual el promovente acompañó fotostato de ésta, y asimismo, por virtud del secreto profesional médico (arts. 123 y 170 del Código de Deontología Médica) se supone que la misma está en poder de la parte demandada CLÍNICA EL ÁVILA, C.A., quien atendió a la niña antes de su fallecimiento. Ahora bien, intimada su exhibición, se presentó por la parte demandada en la oportunidad fijada al efecto por el tribunal de primera instancia, dejándose constancia en autos a través de copias (f.129 al 152, 2ª p).

      En cuanto a las demás documentales cuya exhibición se intimó, las actas procesales revelan que la parte actora acompañó las copias simples correspondientes, y asimismo, se desprende del expediente penal constante en autos, que esos mismos documentos fueron servidos, a solicitud del Ministerio Público, por la CLÍNICA EL ÁVILA, C.A. en ese procedimiento judicial penal (f.202, 1ª p). En efecto, consta en el mencionado expediente judicial: (i) la comunicación emanada de CLÍNICA EL ÁVILA a la médico Y.A.I. (f.203, 1ª p); (ii) acta de liquidación laboral emanada de la Gerencia Médica de la CLÍNICA EL ÁVILA (f.230, 1ª p); y, (iii) la transacción laboral celebrada entre Y.A.I. y la CLÍNICA EL ÁVILA firmada ante la Inspectoría del Trabajo del Estado Miranda (f.231 al 234, 1ª p). Por lo tanto, nace la prueba irrefragable de que dichos documentos están en poder de la parte que se pretende intimar.

      Ahora bien, intimada la exhibición por el tribunal de la causa, con la respectiva advertencia de apercibimiento, no se exhibieron por la parte demandada, tampoco se promovió contraprueba que demuestre que las mismas no estaban en su poder o excusa enervante del deber exhibitorio. De suerte, que se debe tener como exacto el contenido de las copias presentadas por el solicitante (art. 436 CPC). ASI SE DECLARA.

      Precisado lo anterior, se pasa a examinar el mérito probatorio de tales documentales. Por un lado, se valora la Historia Clínica como un documento privado, y se denota que en la misma se mencionó que la niña PALAZZI al momento de su fallecimiento presentaba una lesión en el ano, la cual no fue evidenciada en la experticia e informe de exhumación que se le practicó en el juicio penal, lo que -a decir del promovente- fue un ardid doloso de la CLÍNICA EL ÁVILA, C.A. para poder ulteriormente liberarse de su culpa. Pero, como se advirtió precedentemente esa experticia constituye una prueba inadmisible por no ser posible el traslado de pruebas en este asunto, de modo que se desecha el anterior señalamiento. Luego, corresponde apreciar que la historia clínica señala que al momento del fallecimiento la víctima presentaba una lesión anal. ASI SE DECLARA.

      Asimismo, se valoran la Comunicación de la Clínica El Ávila dirigida a la médico Y.A.I., el Acta de liquidación laboral de la Clínica El Ávila, y la Transacción laboral celebrada entre Y.A.I. y la CLÍNICA EL ÁVILA, C.A. firmada ante la Inspectoría del Trabajo del Estado Miranda, como documentos privados las dos primeras, y como un documento que merece fe pública la tercera al haberse elaborado en presencia de un funcionario estatal. Y sirven todas para acreditar la terminación de una relación laboral que existía entre la médico Y.A.I. y la CLÍNICA EL ÁVILA, C.A., para la época en que se le causó culposamente la muerte a la niña PALAZZI. ASI SE DECLARA.

      b.- De la parte demandada.

      La parte demandada no acompañó pruebas con su contestación y su promoción en el periodo probatorio fue declarada extemporánea por la primera instancia, providencia ésta que quedó incólume en virtud de no haberse impulsado el recurso de apelación ejercido en su contra. Por lo tanto, no tiene juicio valorativo que emitir este sentenciador. ASÍ SE DECLARA.

   4. - Del mérito.

      Aun cuando, ya en el texto de este fallo, se explanaron los términos de la litis, hay que precisar resumidamente que dice la actora que, como consecuencia de ser la CLÍNICA EL ÁVILA, C.A. la principal de la médico neonatóloga Y.A.I., queda responsabilizada civilmente por el homicidio culposo en que incurrió la mencionada profesional en la medicina en fecha 14 de octubre de 1999, lo cual fue demostrado al haberse dictado una sentencia de condena en la Jurisdicción penal. Y agregan que de considerarse que entre las partes había un contrato, ello no excluiría la responsabilidad extracontractual en virtud de que la CLÍNICA EL ÁVILA, C.A. incurrió en una culpa grave que equivale a dolo, por lo que su indemnización se extiende aun a los daños imprevisibles. Y bajo esas afirmaciones reclaman unas indemnizaciones por daño material, pérdida de la oportunidad y daño moral con ocasión de la muerte de la menor A.T.P.C..

      Por su parte, la demandada, cuyos términos de respuesta ya fueron explanados anteriormente, de manera resumida, señala que no puede oponérsele la sentencia de condena penal impuesta a la médico neonatólogo Y.A.I., dado que fungió como parte procesal en ese juicio, y por ende, no pudo ejercer su defensa para demostrar que se hizo todo lo posible por salvar la vida de la niña PALAZZI. Asimismo, señalan que la CLÍNICA EL ÁVILA, C.A., por medio de su personal laboral asumió con diligencia el problema médico presentado y atendió a la niña PALAZZI, cumpliendo con su obligación contractual, que es de medio no de resultado. Finalmente acotan que la parte actora pretende fundar su demanda en los fundamentos de la responsabilidad extracontractual, lo cual le está vedado dada la relación contractual existente entre las partes, y que de darse, sería necesario que hubiese existido culpa grave, es decir, dolo del agente, que no se dio en este caso.

      a.- Algunas precisiones doctrinales.

      No cabe la menor duda de que se está ante una reclamación de responsabilidad civil por daños materiales y morales, y por lucro cesante, supuestamente causados a los demandantes, como consecuencia del homicidio culposo en que incurrió una empleada de la demandada, con connotaciones especiales en razón del tipo de responsabilidad -por hecho ajeno-, en virtud de figurar ésta no como el agente inmediato del daño sino como la principal de éste, conforme el amparo del artículo 1191 del Código Civil.

      En cuanto al daño, la doctrina ha afirmado que no hay responsabilidad sin daño (vid. MAZEAUD-TUNC: Tratado Teórico y Práctico de la Responsabilidad Civil Delictual y Contractual. T. I, V. I, p. 294), conceptualizándosele como “toda forma de ofensa a las personas, a los bienes, a los derechos, si produce pérdida de un goce cualquiera garantizado por la ley en provecho del ofendido, o si priva a éste de un goce futuro que habría conseguido si no existiera la ofensa” (vid. GIORGI, GIORGIO: Teoría de las Obligaciones en el Derecho Moderno. V. V, Libro II, p. 248). Y distinguen entre daño material y daño moral, determinándose a éste último como todo daño no patrimonial, dentro de los cuales nuestro legislador, en el artículo 1196 del Código Civil, comprende las lesiones corporales, los atentados al honor, a la reputación, a la libertad personal, y en fin como dicen los MAZEUD es “aquel que no se traduce en una perdida de dinero, porque atenta contra un derecho extrapatrimonial” (vid. aut. cit. Lecciones de Derecho Civil, Vol. II, p.68).

      Se concibe también otro tipo de daño, cual es el lucro cesante conceptualizado como el “no aumento del patrimonio del acreedor por habérsele privado de un incremento que normalmente hubiere ingresado en su patrimonio de no haber incurrido el incumplimiento” (vid. E.M.L., Curso de Obligaciones, Tomo I, Pág. 158).

      El daño, para la doctrina mayoritaria, ha de reunir las siguientes condiciones: debe ser cierto, no debe haber sido reparado, debe ser personal a quien lo reclama y debe atentar contra un derecho adquirido.

      Y en cuanto a la resarcibilidad, prueba y regulación del daño moral, la doctrina judicial ha sentado que el daño moral no necesita ser probado, bastando la demostración del hecho o circunstancia generadora de la responsabilidad por parte del demandado. Se exige que el hecho ilícito alegado como base de la acción quede demostrado, para lo cual son admisibles todos los medios de prueba, incluida la testimonial.

      Con relación al reclamo sobre daños morales la Sala Civil (sent. N° 00090, del 13.03.2003, caso BARRETO Y ASOCIADOS), ha señalado que

      (…) El daño moral, es el daño no patrimonial, es aquel que no recae directamente sobre el patrimonio de una persona, o que cayendo sobre bienes objetivos, ocasione o no una lesión material en los mismos causando una perturbación anímica en su titular, cualquiera que sea el derecho que sobre ellos se obtente. El daño moral es, pues, daño espiritual; daño inferido en derecho de estricta personalidad, o valores que pertenecen más al campo de la afección que de la realidad material o económica. Es la lesión ocasionada en los bienes no económicos de una persona, o la repercusión afectiva desfavorable producida por daños materiales. Es decir no se incluye la circunstancia de que el daño moral pueda originarse y de derecho se origine en multitud de ocasiones, unido como consecuencia de ofensas o daño causados en los bienes económicos del ofendido, pero cuidando de distinguir en todo caso los unos de los otros.

      El daño moral puede afectar una amplísima esfera de valores, muchas veces indefinidos e indefinibles, razón en que se asientan los grandes obstáculos encontrados hasta el presente para la regulación jurídica de estos daños.

      Diversos autores se han ocupado del tema y se sirven para caracterizar el concepto de daño moral de su aspecto de su no-patrimonialidad. Así lo hace Mazeaud, para quienes los daños morales son todos aquellos que no pueden ser considerados como patrimoniales. En resumen el daño moral es la lesión producida en los sentimientos del hombre que, por su espiritualidad no son susceptibles de valoración económica.

      En conclusión aceptando como concepto del daño moral el que recae en el campo de la espiritualidad o de la afección. Es evidente que caben en el todos los que pertenecen a esferas tan distantes como la vida, el honor, la libertad, el crédito, la capacidad o aptitud profesional, el afecto que una persona pueda sentir por otras vivos o muertos o por las cosas, etc.

      El artículo 1.196 del Código Civil, dispone:

      "La obligación de reparación se extiende a todo daño material o moral causado por el acto ilícito.

      El Juez puede, especialmente, acordar una indemnización a la victima en caso de lesión corporal, de atentado a su honor, a su reputación, o a los de su familia, a su libertad personal, como también en el caso de la violación de su domicilio o de un secreto concerniente a la parte lesionada.

      El Juez puede igualmente conceder una indemnización a los parientes, afines, o cónyuge, como reparación del dolor sufrido en caso de muerte de la víctima."

      Esta disposición legal introducida en el Código Civil de 1942, establece la obligación de reparar tanto el daño material como el moral, pero faculta al Juez a acordar una indemnización a la víctima en caso de atentado al honor, a su reputación o los de su familia a su libertad personal, como también en caso de violación de su domicilio o de un secreto concerniente a la parte lesionada. También puede conceder una indemnización a los parientes, afines o cónyuges como reparación del dolor sufrido en caso de muerte de la víctima (…)

      .

      Conviene señalar igualmente que se afirma la existencia de esa responsabilidad extracontractual o aquiliana en un escenario en que se patentiza un contrato entre las partes demandante y demandada, que, hace resurgir el dilema de sí la responsabilidad delictual puede actuar en los dominios de la responsabilidad contractual, o por el contrario si ambas nociones se excluyen. Es decir, se plantea la duda de sí por un mismo hecho único que causa un daño, podrá la persona a la que se le infirió éste, con el doble carácter de acreedor contractual y de víctima, incoar su acción conforme a las normas de la responsabilidad contractual, o si puede hacerlo conforme a las de la responsabilidad extracontractual, lo que se ha denominado en doctrina, con cierta impropiedad como el problema del cúmulo de las responsabilidades, que a decir de MELICH ORSINI (vid. aut. y ob. cit., p. 297) no es la posibilidad de acumular dos acciones por un mismo daño, sino “la posibilidad de una opción entre la acción por responsabilidad contractual y la acción por responsabilidad delictual.”.

      En orden a ese planteo de la compatibilidad o cúmulo de responsabilidades, J.P.F. -citando a FERRON- (vid. aut. cit. Responsabilidad Extracontractual, Segunda Edición, p. 90) afirma que en principio no es posible, dado que “una misma situación jurídica pertenece a uno u otro orden de responsabilidad, pero no puede pertenecer a los dos al mismo tiempo: la responsabilidad aquiliana no se concibe si las partes están vinculadas por los lazos de un contrato, y si el daño se refiere, precisamente, a la inejecución del mismo.”. En ese sentido, se ha señalado que el “cúmulo de responsabilidades”, “acumulación de responsabilidades” o “concurso acumulativo de responsabilidades”, solamente no se le admite, cuando el resultado dañoso es producto de la actividad que el contrato en forma específica y propia regula, en cuyo caso es meramente contractual. (vid. RAMÍREZ Y GARAY, Tomo LXIX, 1980, 2º Trim., Pág. 453)

      Sin embargo, a decir del mismo autor (ibidem, p. 92) las corrientes modernas admiten la posibilidad del cúmulo o compatibilidad entre estos esos dos tipos de responsabilidades, qué, en principio se excluyen la una con la otra, “cuando el hecho dañoso es el resultado de un delito sancionado por la ley penal, de dolo o de falta grave, la víctima tiene la posibilidad de optar entre el camino de la responsabilidad contractual y el de la responsabilidad extracontractual”. La razón o fundamento es que “la responsabilidad contractual debe ser aplicada exclusivamente al contratante normal, pero no al contratante que, con su dolo (y agregaríamos hecho ilícito o falta grave), traiciona la fe del contrato, se despoja de su calidad de contratante y merece, por ende, ser tratado como un tercero”.

      Partiendo de esa prédica, se permisa la actuación o interferencia de la responsabilidad extracontractual o aquiliana en el campo jurídico de los contratos o convenciones, pudiendo afirmarse que se da la doble cualidad de acreedor contractual y de víctima, pero sólo cuando el hecho dañoso es consecuencia o proviene de esas circunstancias de extraordinaria ocurrencia, y no del mero incumplimiento del clausulado contractual, dado que de lo contrario estaría truncado este camino, en razón a que, en un principio, los ámbitos de la responsabilidad contractual y el de la delictual son excluyentes.

      Es decir, que siendo viable en tales casos la posibilidad de interferencia de la responsabilidad delictual en los dominios contractuales, debe admitirse la posibilidad de reclamar la responsabilidad del padre, madre o tutor por los hechos causados por los menores habiten con ellos (art. 1190 Cciv), de los preceptores y artesanos por los hechos causados por sus alumnos y aprendices (art. 1190, 1er ap. Cciv), y de los dueños, principales o directores por los hechos causados por los sirvientes y dependientes en el ejercicio de las funciones en que los han empleado (art. 1191 Cciv), aun cuando medie un nexo contractual entre los primeros (responsables objetivos) y la víctima.

      En consecuencia, hecha esa digresión debe señalarse que el principio atinente a la responsabilidad civil por el hecho del sirviente o dependiente se encuentra consagrado en el artículo 1191 del Código Civil, cuando nos señala: “Los dueños y los principales o directores son responsables del daño causado por el hecho ilícito de sus sirvientes y dependientes, en el ejercicio de las funciones en que los han empleado.”.

      Una nota característica de la responsabilidad civil por hecho propio, es la intervención directa del demandado en la producción del daño, la absoluta identidad entre la persona que causa el perjuicio y la que está obligado a resarcirlo, en el sentido de que el civilmente responsable es el propio agente material del daño. En oposición a la responsabilidad por hecho ajeno o por hecho de las cosas, en la que el demandado no participa activamente en la consumación del daño, puesto que es una persona o una cosa que dependen de él y quien materialmente lo causa. Se diferencian así por el fundamento de la obligación a indemnizar, bien por culpa o por riesgo.

      Es pues, un género de responsabilidad civil consistente en una presunción iuris et de iure, es decir, absoluta, que hace recaer en la persona del dueño, principal o director el deber de indemnizar el daño material y moral causado por el hecho ilícito de sus sirvientes y dependientes, cuando estos los causan en el ejercicio de las funciones en que han sido empleados. Para algunos autores el fundamento de esta responsabilidad, está en que el dueño, principal o director incurre en una culpa in eligendo al momento de seleccionar a sus sirvientes o dependientes, otros afirman que se trata de una culpa in vigilando, en tanto que un último sector de la doctrina la ha basado en la idea del riesgo, en el sentido de que el dueño, principal o director que se aprovecha de los servicios del sirviente o dependiente, debe, en contrapartida responder por los daños causados a terceras personas por aquellos que están a su servicio.

      Doctrinariamente, se ha dicho que las condiciones o presupuestos de procedencia de este tipo de responsabilidad delictual son:

      1. La cualidad de dueño, principal o director del demandado.

      2. El hecho ilícito del sirviente o dependiente. De tal suerte que deberá probarse:

          El hecho ilícito y la existencia de todos sus elementos constitutivos.

          La circunstancia de que el agente material del daño es un sirviente o dependiente del principal. Es decir, que el hecho ilícito fue efectuado por un sirviente o dependiente.

      3. La circunstancia de que el hecho ilícito fue perpetrado por el sirviente o dependiente en el ejercicio de las funciones para las cuales fue empleado.

         b.- De las actas procesales

         En el caso sub litis, los ciudadanos A.J.P.O. y A.T.C.D.P., reclaman la responsabilidad de la CLÍNICA EL ÁVILA, C.A., en su calidad de principal de la médico neonatóloga Y.A.I., por el homicidio culposo en que incurrió, terminando con la vida de la niña A.T.P.C.. En consecuencia, y en una franca ilación con lo expuesto, corresponde examinar las condiciones o presupuestos de procedencia de la responsabilidad civil por los hechos del sirviente o dependiente.

         En efecto, existe una relación de dependencia laboral entre la CLÍNICA EL AVILA, C.A. y la médico neonatóloga Y.A.I., conforme lo evidencia las documentales constantes en autos como la comunicación de trabajo, un acta de liquidación laboral y una transacción laboral firmada ante la inspectoría del trabajo del Estado Miranda, todas entre la médico neonatóloga Y.A.I. y la sociedad mercantil CLÍNICA EL ÁVILA, C.A. ASI SE DECLARA.

         Por otro lado, se tiene en calidad de hecho incontrovertible al desprenderse de una sentencia de condena constante en el expediente signado con el Nº 981-02, que cursa por ante el Juzgado Cuadragésimo Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que no puede este sentenciador civil contradecir en virtud de haber sido dictada por la jurisdicción penal, el hecho ilícito en que incurrió la dependiente consistente en la comisión del homicidio culposo de la niña A.T.P.C., hija de los demandantes A.J.P.O. y A.T.C.D.P., en su calidad de víctimas. Se trata de una sentencia de condena, que tiene carácter irrefutable en cualquier otro proceso judicial, fundada “en la idea de que la jurisdicción penal, esencial al buen funcionamiento del organismo social, exige para obtener la colaboración y merecer la confianza de la colectividad que las decisiones que emanen de ella no puedan ser contradichas por sentencias que estatuyen simplemente sobre intereses privados”. Sentencia penal que tiene autoridad aún respecto de personas que no fueron partes en el proceso penal y se explica, porque ella fue dictada en un proceso en que todos los componentes del cuerpo social tenían el derecho aún el deber de intervenir para asegurar el respeto de un interés general a toda la colectividad. Poco importa, pues, que quien invoque la autoridad de la sentencia penal sea el propio procesado, la víctima del delito penal o cualquier otro tercero que haya resultado afectado civilmente por el mismo. La decisión definitiva de la jurisdicción penal no puede ser contradicha oficialmente por un juez del orden civil, por muy importante que sea el interés privado que se debata en el mismo. Luego, se admite como hecho incontrovertible el hecho ilícito en que incurrió la dependiente consistente en la comisión del homicidio culposo de la niña A.T.P.C., hija de los demandantes A.J.P.O. y A.T.C.D.P., en su calidad de víctimas, y se desestima el alegato de la parte demandada de que no le es oponible esta ilicitud por no haber participado en el proceso penal. ASI SE DECLARA.

         Finalmente, no cabe duda, pues, que el homicidio culposo ocasionado por la médico neonatóloga Y.A.I., lo fue en el ejercicio de las funciones en que la había empleado la empresa mercantil CLÍNICA EL ÁVILA, C.A., esto es, en la prestación de servicios y atención médica, aspecto éste último que no ha sido controvertido por la parte demandada. ASI SE DECLARA.

         Ciertamente puede afirmarse la existencia de un nexo contractual entre la empresa CLÍNICA EL ÁVILA, C.A. y la víctima, ese que se denomina en doctrina como un contrato de asistencia médica hospitalaria. Sin embargo, como se explicó en precedencia, ello no excluye la posibilidad de reclamación de responsabilidad delictual, al haberse extremado la parte demandada en el ejercicio de su función contractual, llegando uno de sus dependientes a ocasionar un delito penal, que sin duda, la debe despojar de su condición de contratante para se juzgada como un tercero.

         De consiguiente, resulta forzoso para este sentenciador declarar la responsabilidad civil objetiva (art. 1191 Cciv) de la sociedad mercantil CLÍNICA EL ÁVILA, C.A., en su carácter de principal de la médico neonatóloga Y.A.I., quien era su dependiente al momento de los hechos, quien incurrió en homicidio culposo, en el ejercicio de sus funciones, ocasionándole la muerte a la niña A.T.P.. ASI SE DECIDE.

         c.- De los daños materiales

         Los actores, reclama a título de daños materiales, el pago de las erogaciones monetarias por la prestación de servicios funerarios y de sepultura, por un costo global de QUINIENTOS NOVENTA Y CUATRO MIL CIENTO NOVENTA Y SIETE BOLÍVARES CON SESENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 594.127,62) –denominación anterior a la reconversión monetaria- hoy QUINIENTOS NOVENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON TRECE CÉNTIMOS (Bsf. 594,13). Las cuales, habiendo sido demostrado mediante las facturas emitidas por las sociedades mercantiles Cementerio Metropolitano Monumental, S.A. (CEMEMOSA), Funeraria Monumental, C.A. y Servicios de Memorialización Ecuménica Semeca, C.A. -según se evidencia de los documentos acompañados al acto de reconocimiento-, datadas en fechas 14.10.1999 y 20.10.1999, se corresponde al monto de indemnización que por daño material acuerda este sentenciador, esto es, es la cantidad de QUINIENTOS NOVENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON TRECE CÉNTIMOS (Bsf. 594,13) y ordena su corrección monetaria conforme a lo solicitado en el libelo de la demanda y a su pago se condena a la parte demandada, la cual deberá calcularse por vía de experticia complementaria del fallo, conforme a lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, una vez que quede definitivamente firme la presente sentencia. Para ello se deberá tener en cuenta que la indexación recaerá sobre las cantidades de dinero demandadas en función del Índice de Precios al Consumidor en el Área Metropolitana de Caracas emitido por el Banco Central de Venezuela. Dicho cálculo se hará sobre el capital adeudado, esto es la cantidad de QUINIENTOS NOVENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON TRECE CÉNTIMOS (Bsf. 594,13), tomando en cuenta la oportunidad en que se interpuso la presente demanda -23.02.2005- hasta el momento en que quede firme el presente fallo. ASI SE ESTABLECE.

         d.- De los daños por pérdida de la oportunidad

         Los actores hacen una reclamación de lucro cesante, que denominan erróneamente “pérdida de la oportunidad”, dado que no se contrasta con esta noción. Ahora bien, se reclaman una indemnización como consecuencia de la pérdida de ingresos económicos que significa la muerte de su hija, dado que la niña en vida hubiera representado eventualmente un ingreso económico para la familia PALAZZI CELIS, que estiman en la cantidad de QUINIENTOS MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 500.000,oo) –denominación anterior a la reconversión monetaria- hoy QUINIENTOS MIL BOLÍVARES (Bsf. 500,oo). Entiende este sentenciador que los reclamantes demandan es una indemnización por lucro cesante, reclamación que se ha de negar su pago de esa cantidad en virtud de no constar la certeza de un ingreso económico pudiera haber quedado disminuido producto de la desaparición física de la víctima, pues en la productividad que una persona pueda tener en vida, juegan infinidad de factores que hacen verosímil acordar una indemnización por tal concepto. Lo que no puede darse en el caso de una neonata, porque resulta harto difícil establecer su potencial. ASI SE DECLARA.

         e.- De los daños morales

         En relación a la indemnización de daños morales se toma en consideración, (1) la gravedad del daño que representa la pérdida de un hijo, y más si se toma en consideración que se trata del primer hijo; (2) el tipo de daño, que en este caso se traduce en la muerte que se le ha causado a un familiar y ser querido lo cual es una de las máximas agravios que puede sufrir una persona; (3) la gravedad de la culpa, que en este caso es relevantemente importante al haber sido expresamente admitida por el agente material del daño –dependiente de la demandada-, de haber actuado negligente consecuenciando la muerte de la neonata; (4) las circunstancias en la ocurrencia del daño, donde debe tomarse en cuenta que la niña A.T.P.C. ingresó con una complicaciones respiratorias y culminó en su muerte, con la actitud del personal de la CLÍNICA EL ÁVILA, C.A., especialmente de la médico Y.A., al mostrarse vacilante y afirmar que la condición de la mencionada niña era estable y además atribuirle el hecho de su muerte a una lesión anal, cuando en la sentencia condenatoria penal, no se estableció ello como la causa de la muerte.

         Luego, tomando en consideración esos elementos, confirmando el criterio estimatorio de la primera instancia, y aun cuando se tenga que decir un hijo no tiene precio, este sentenciador fija como indemnización de daños morales por la muerte de la niña A.T.P.C., ocasionada por la admitida conducta negligente de la médico Y.A., dependiente de la CLINICA EL AVILA C.A., en la cantidad de CINCO MILLONES DE BOLÍVARES (Bsf. 5.000.000,oo). ASI SE ESTABLECE.

5. DISPOSITIVA.-

   En fuerza de las consideraciones precedentemente expuestas, este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y del T.d.l.C.J. del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: