Sentencia nº 00607 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 25 de Abril de 2007

MAGISTRADA PONENTE: Y.J.G.

EXP. Nº 2005-3269

Los abogados E.Z.S. y M.M.F. deR., inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nros. 8.574 y 16.988, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano Maestro Técnico Supervisor (Av.) V.A.P.N., en situación de retiro y con la cédula de identidad Nº 3.514.185, mediante escrito presentado en esta Sala el 27 de abril de 2005, interpusieron recurso de nulidad en virtud del silencio administrativo producido por la falta de respuesta al recurso jerárquico ejercido ante el ciudadano MINISTRO DE LA DEFENSA hoy Ministro del Poder Popular para la Defensa, contra el acto administrativo Nº 320301-0275, de fecha 5 de julio de 2004, dictado por el Presidente de la Junta Administradora del Instituto de Previsión Social de las Fuerzas Armadas, adscrito al Ministerio de la Defensa, mediante el cual se “notifica a nuestro poderdante de los BENEFICIOS SOCIO-ECONÓMICOS que le corresponden según la Ley de Seguridad Social de las Fuerzas Armadas Nacionales por su pase a situación de retiro y la ORDEN DE OTORGAMIENTO DE PENSIÓN correspondiente”.

El 3 de mayo de 2005, se dio cuenta en Sala y se ordenó oficiar al Ministerio de la Defensa, solicitándole la remisión del expediente administrativo correspondiente, de conformidad con lo establecido en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.

Mediante diligencia de fecha 16 de junio de 2005, el apoderado judicial del recurrente, solicitó se ordenara el envío del expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines de que se pronunciare sobre su admisión, lo cual se cumplió en fecha 28 del mismo mes y año.

El citado Juzgado, mediante auto del 14 de julio de 2005, admitió el recurso interpuesto y ordenó notificar a los ciudadanos Fiscal General de la República, Ministro de la Defensa y a la ciudadana Procuradora General de la República. Asimismo, ordenó librar el cartel de emplazamiento a que se refiere el aparte once del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela y acordó solicitar al ciudadano Ministro de la Defensa la remisión del expediente administrativo relacionado.

En fechas 9 de agosto, 19 y 23 de septiembre de 2005, fueron notificados, respectivamente, los ciudadanos Fiscal General de la República, Ministro de la Defensa y la ciudadana Procuradora General de la República.

En diligencia de fecha 20 de octubre de 2005, el recurrente solicitó que se expidiese el cartel de emplazamiento a los interesados.

El 25 de octubre de 2005 se libró el cartel de emplazamiento a los terceros interesados, el cual fue retirado el 3 de noviembre de 2005 por el apoderado judicial del recurrente y consignada su publicación en tiempo hábil.

En fecha 14 de diciembre de 2005, la abogada A.L.V.B., inscrita en el INPREABOGADO bajo el Nº 42.223, actuando con el carácter de sustituta de la Procuradora General de la República, consignó escrito de promoción de pruebas.

El 15 de diciembre de 2005, el apoderado judicial del recurrente consignó escrito de promoción de pruebas.

Mediante auto de fecha 12 de enero de 2006, el Juzgado de Sustanciación admitió, salvo su apreciación en la sentencia definitiva, las pruebas promovidas por la representante de la República

Por auto de la misma fecha, es decir, 12 de enero de 2006, el Juzgado de Sustanciación admitió, salvo su apreciación en la sentencia definitiva, las documentales indicadas en los capítulos I, II y IX del escrito de promoción de pruebas presentado por el apoderado judicial del recurrente. En lo atinente al Capítulo III, en el cual el promovente solicitó se oficie al Ministerio de la Defensa, para que remitiera el expediente administrativo, no obstante que tal petición no se refiere a la promoción de prueba alguna, se ordenó ratificar esa solicitud por oficio. En relación a los informes requeridos en los capítulos IV, V, VI y VII, de acuerdo con jurisprudencia de la Sala de fecha 24 de septiembre de 2002, se declaró la inadmisibilidad de las mencionadas pruebas. En lo que respecta a la documental promovida en el capítulo VIII, referida a la copia de la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38216, de fecha 27 de junio de 2005, que contiene el Reglamento Parcial de la Ley de Seguridad Social de las Fuerzas Armadas Nacionales, el Juzgado declaró que no tenía materia sobre la cual decidir, por cuanto el aludido instrumento no constaba en autos. Finalmente, ordenó la notificación de la ciudadana Procuradora General de la República, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 84 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

El Juzgado de Sustanciación, por auto de fecha 24 de enero de 2006, visto el oficio Nº MD CJ 5856 de fecha 28 de diciembre de 2005, mediante el cual el Ministerio de la Defensa remitió copias certificadas del expediente administrativo, acordó formar pieza separada con el mismo.

En auto del 7 de febrero de 2006, concluida como se encontraba la sustanciación de la causa, ordenó pasar el expediente a la Sala.

El 21 de febrero de 2006, se dio cuenta en Sala, se designó ponente a la Magistrada Y.J.G. y se fijó el tercer (3er) día de despacho par comenzar la relación.

En fecha 01 de marzo de 2006, comenzó la relación y se fijó la oportunidad para que tuviese lugar el acto de informes.

El 23 de marzo de 2006, se dejó constancia del diferimiento del acto de informes para el 01 de junio de 2006, el cual se realizó en dicha fecha, comparecieron las partes, expusieron sus argumentos y consignaron por Secretaría sus conclusiones escritas.

En la misma fecha, la abogada E.M.T.C., inscrita en el INPREABOGADO bajo el Nº 39.288, en su carácter de Suplente Especial de la Fiscalía Primera del Ministerio Público, consignó su escrito de opinión.

El 25 de julio de 2006, terminó la relación y se dijo “Vistos”.

Mediante diligencia de fecha 29 de noviembre de 2006, el apoderado judicial del recurrente solicitó se dictase la correspondiente sentencia.

En fecha 7 de febrero de 2007, fue elegida la nueva Junta Directiva del Tribunal Supremo de Justicia, quedando conformada la Sala Político-Administrativa de la siguiente forma: Presidenta, Magistrada Evelyn Marrero Ortíz; Vicepresidenta, Magistrada Y.J.G.; y Magistrados L.I.Z., Hadel Mostafá Paolini y E.G.R..

En la oportunidad para decidir, pasa la Sala a hacerlo, conforme a las consideraciones que a continuación se exponen:

I

ALEGATOS DEL RECURRENTE

Los apoderados judiciales del recurrente señalan que el acto recurrido comprende la orden de otorgamiento de pensión a la cual tenía derecho su representado, conforme lo dispuesto en la Ley de Seguridad Social de las Fuerzas Armadas Nacionales y la asignación de antigüedad.

De igual manera exponen que la seguridad social de los integrantes de la Fuerza Armada Nacional se rige y fundamenta en dos leyes: la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales, promulgada el 22 de febrero de 1995 y la Ley de Seguridad Social de las Fuerzas Armadas Nacionales, promulgada el 13 de julio de 1995, que no han sido derogadas, sin embargo “los artículos que se aplican para determinar el pago de la recompensa por la ANTIGÜEDAD en el servicio, así como la correspondiente orden de pensión por los años de servicio, han perdido vigencia, por cuanto que contrarían el espíritu y razón de la Constitución de 1999…”.

Al respecto, expresan que el hecho de ser su representado un integrante de la Fuerza Armada Nacional no puede significar ello una desigualdad y discriminación con los demás ciudadanos y ciudadanas del país, de tal manera que “no puede el Estado fundamentar sus Actos Administrativos dándole plena y total vigencia, y carácter constitucional a unas Leyes en cuyo contenido existen normas que son contrarias a los nuevos postulados constitucionales, esto resulta desde todo punto de vista inaceptable”.

En tal sentido, invocan la protección del Estado y la aplicación de los principios desarrollados tanto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como en Leyes especiales que regulan el hecho social del trabajo, así como los acuerdos contenidos en el Convenio Nº 95 de la Organización Internacional del Trabajo, suscrito por la República y muy especialmente, el contenido de las previsiones legales de la Ley Orgánica del Trabajo, el Decreto Ley del Estatuto de la Función Pública y la Ley del Estatuto de la Función Pública, para corregir la situación jurídica de su representado como trabajador integrante de la Fuerza Armada Nacional.

Denunciaron que el acto administrativo Nº 320301-0275 de fecha 5 de julio de 2004, dictado por el Presidente de la Junta Administradora del Instituto de Previsión Social de las Fuerzas Armadas, mediante el cual se notifica a su poderdante los beneficios socio-económicos y orden de otorgamiento de pensión, de conformidad con la Ley de Seguridad Social de las Fuerzas Armadas Nacionales, como consecuencia de su pase a situación de retiro, viola las siguientes disposiciones legales y constitucionales:

- La garantía constitucional de igualdad ante la Ley, prevista en los numerales 1 y 2 del artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Al respecto, sostienen que su representado ha sido discriminado, al no reconocerle los mismos beneficios socio-económicos asignados a los trabajadores del sector público o privado que cumplen el mismo tiempo de servicio (30 años) que él ha prestado dentro de la Fuerza Aérea Venezolana.

Asimismo, denuncian que se vulneraron los derechos y garantías sociales previstos en los artículos 88 y 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto lo procedente “era aplicar toda la normativa prevista en la Ley Orgánica del Trabajo, o en su defecto por interpretación analógica y extensiva, y en base a los principios constitucionales de progresividad e intangibilidad, aplicar lo dispuesto en el Decreto-Ley sobre el Estatuto de la Función Pública y la Ley del Estatuto de la Función Pública, y cancelar la ANTIGÜEDAD conforme a los principios establecidos en cualesquiera de éstos (sic) textos legales”.

Sostienen además, que el acto administrativo impugnado atenta contra el derecho social a la prestación por antigüedad, dispuesto en el artículo 92 de la Constitución vigente, por cuanto no recompensa los treinta (30) años de servicios prestados por su representado a la Fuerza Armada Nacional, al resultar inferior a la que en igualdad de condiciones perciben todos los demás trabajadores.

Alegan, la falta de aplicación o errada interpretación de normas de rango legal, las cuales según exponen, resultan aplicables a su representado por expresa remisión del artículo 7 de la Ley Orgánica del Trabajo, norma que excluye a los integrantes de los cuerpos armados de su ámbito de aplicación, siempre que los beneficios otorgados no sean inferiores a los que gozan los trabajadores regidos por esa Ley y en tal sentido, señalan:

Los artículos 59 y 60 de la Ley Orgánica del Trabajo, relativos a la prevalencia de la ley laboral en caso de conflicto de leyes y fuentes del derecho laboral, respectivamente, que ordenan la aplicación íntegra de las normas más favorables al trabajador cualquiera que sea su condición, sin distinción alguna con respecto a los demás trabajadores.

El artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual determina las reglas para calcular el derecho a la prestación de antigüedad a los trabajadores amparados por dicha Ley.

El artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo en concordancia con el artículo 146 eiusdem. Dichos artículos establecen la definición de trabajador permanente y el concepto amplio de salario “de modo que no es salario normal o básico el que se debe tomar en cuenta cuando se va a recompensar el beneficio, sino que este salario debe ser estimado integralmente, o sea adicionarle a aquél las alícuotas correspondientes tanto del bono vacacional como a las utilidades, cuando del sector privado se trate, o el bono de aguinaldo o de fin de año, cuando sea del sector público”.

Exponen igualmente, la violación del régimen legal del fideicomiso, previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. En tal sentido, señalan que según se evidencia del acto impugnado, se le cancela a su representado, una cantidad por concepto de fideicomiso; sin embargo no se le demostró ni entregó la relación de los intereses devengados durante el tiempo de servicio, lo cual lo colocó en desventaja con el resto de los trabajadores, ya que no pudo saber si el cálculo se efectuó conforme a la normativa laboral más favorable para él.

Alegan la falta de aplicación o errada interpretación del artículo 21 de la Ley de Seguridad Social de las Fuerzas Armadas Nacionales, por cuanto según expresan, perdió vigencia una vez promulgada la Constitución de 1999 y por mandato de ésta, debía aplicarse la Ley Orgánica del Trabajo por cuanto su normativa es la que más favorece al trabajador y así también lo prevé la Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 28, que remite a ese texto legal lo referente al pago de la antigüedad y al no hacerlo violó por errada aplicación el citado artículo 21.

Denuncian la incorrecta aplicación del literal “g” del artículo 17 de la Ley de Seguridad Social de las Fuerzas Armadas Nacionales y del artículo 290 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales. Al efecto, sostienen que “en la ORDEN DE OTORGAMIENTO DE PENSIÓN, el monto de la misma se estableció sin tomar en cuenta: la prima de profesionalización aprobada y que alcanza a la ANTIGÜEDAD, la prima de vuelo, así como los bonos de alimentación y vacaciones, los cuales por mandato legal debieron sumarse conjuntamente con los restantes conceptos que forman parte de las ASIGNACIONES que mensualmente y al momento del pase a situación de retiro, le eran canceladas, y que están expresamente contenidas en la DIRECTIVA GENERAL dictada por la Dirección de Planificación del Estado Mayor Conjunto del Ministerio de la Defensa de fecha 10 de octubre de 2003, tales como las correspondientes a bono de fin de año, bono vacacional y bono de alimentación”. (Mayúsculas del original).

Finalmente, solicitaron que se declare la nulidad del acto impugnado y en consecuencia, en aplicación de los artículos 108 y 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, se emita un nuevo acto, en el que se ordene pagarle a su representado la cantidad de ciento catorce millones setenta y ocho mil ciento veintiséis bolívares con setenta y cuatro céntimos (Bs.114.078.126,74), por concepto de diferencia entre el monto efectivamente recibido como prestación de antigüedad y el que debió haber recibido, tomando como base lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; asimismo, solicitaron la revisión de los intereses de fideicomiso y el monto asignado por pensión.

II

ALEGATOS DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA

En la oportunidad de los Informes, la abogada A.L.V.B., inscrita en el INPREABOGADO bajo el Nº 42.223, en su carácter de sustituta de la ciudadana Procuradora General de la República, consignó escrito contentivo de la opinión de ese Despacho, en el que se destaca lo siguiente:

Sostuvo la representante de la República que el legislador constitucional estableció “que la característica fundamental de la Fuerza Armada está en la exclusividad de su actuación; en el sentido de encontrarse al servicio exclusivo de la Nación y la Constitución, y no de una persona o una parcialidad política”.

En tal sentido, afirma que la Ley del Estatuto de la Función Pública, que es un instrumento normativo aplicable a los funcionarios que prestan sus servicios a la Administración Pública Nacional, regula la relación de empleo público, es decir, la prestación de servicios que realiza una persona en forma permanente al servicio de un ente público y recibe a cambio de esto una remuneración, teniendo como destinatario a los funcionarios que sirven a la Administración Pública Nacional. Por otra parte, la Ley Orgánica del Trabajo rige las situaciones y relaciones jurídicas derivadas del trabajo como hecho social, exceptuando de su ámbito de aplicación a los cuerpos armados, de conformidad a lo establecido en el artículo 7 de la mencionada Ley.

Con relación a la presunta violación al derecho a la igualdad denunciada por el recurrente, señaló que para poder alegar la lesión del derecho a la igualdad, el denunciante debe encontrarse en idéntica o similar condición a la de la persona con quien se compara y en tal sentido, concluye dicha representante, que al recurrente no se le puede dar el mismo tratamiento que a los trabajadores del resto del país, ya sea del sector público o privado, porque el Estado para proteger su soberanía, su seguridad interna y externa y para el mejor y eficaz desarrollo de su actividad requiere de una Fuerza Armada organizada especializada en cuanto a su misión, estructura y funcionamiento, por lo cual, le ha asignado una normativa jurídica especial en razón de la función que desempeñan y querer equiparar dicha Institución con el resto de los trabajadores del país, sería desvirtuar la naturaleza para la cual fue creada la Fuerza Armada Nacional.

En lo atinente a la violación de la garantía constitucional del derecho al trabajo, previsto en los artículos 88 y 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, sostuvo que la Fuerza Armada Nacional es una disciplina creada con rango, fines y objetivos especialísimos, destinados al servicio y protección del Estado, por lo que, a los efectivos militares, por encontrarse al servicio del Estado, no pueden calculársele las prestaciones sociales conforme al sistema de seguridad social que rige al resto de los trabajadores del país, por cuanto el legislador consideró que por su cometido le era más beneficioso un régimen exclusivo.

Alega que la Constitución autorizó al Poder Legislativo Nacional para que dictase un régimen especial para la seguridad social del personal activo y retirado que integra la Fuerza Armada Nacional y en cumplimiento de esa potestad, el legislador dictó la Ley de Seguridad Social de las Fuerzas Armadas Nacionales, en cuyo artículo 21 hizo un cálculo muy específico para el pago de la asignación de antigüedad al personal en situación de retiro, como producto de la multiplicación de la última remuneración mensual devengada por los años de servicio. En este caso, para dicha representación, lo que evidencia es la inconformidad del recurrente por el monto recibido, pero los cálculos se efectuaron con estricto apego a la disposición legal aplicada.

Referente a la denuncia de violación del artículo 92 de la Carta Magna, que dispone que todo trabajador tiene derecho al pago de sus prestaciones sociales y la Administración tiene la obligación de liquidar los pasivos laborales al funcionario que egrese, pero debe hacerlo ajustándose a la normativa dispuesta sobre la materia, alegó la representación de la Republica, que en el presente caso “al recurrente V.A.P.N., se le informó sobre el monto de asignación de antigüedad en fecha 5 de julio de 2004, mediante oficio Nº 320301-0275, emanado de la Junta Administradora del Instituto de Previsión Social de las Fuerzas Armadas”, cumpliendo así la Administración con su obligación de pagar al recurrente sus pasivos laborales.

En cuanto a la falsa aplicación o errada interpretación de las normas legales de carácter laboral, tales como el artículo 7 de la Ley Orgánica del Trabajo en concordancia con los artículos 1 y 2 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, así como, los artículos 59, 60, 108 y 133 concatenado con el 146 de la citada Ley, sostuvo la sustituta de la Procuradora General de la República que en este caso no se verificó el vicio de falso supuesto de derecho alegado por el recurrente, por cuanto existe una total adecuación y correspondencia entre el supuesto de hecho y la disposición legal aplicada e interpretada por la Administración, que sirvió de fundamento para los cálculos realizados para el pago del bono de asignación de antigüedad del recurrente, además de aplicarse las disposiciones legales previstas en la Ley de Seguridad Social de las Fuerzas Armadas Nacionales.

Finalmente, señaló que la diferencia de prestaciones sociales solicitada por la parte recurrente, carece de fundamento jurídico al utilizar una base exagerada para los cálculos, desconociendo igualmente el método establecido para obtener el monto correcto; razones que considera la representante de la República suficientes para que sea declarado sin lugar el recurso interpuesto.

III

OPINIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO

La abogada E.M.T.C., en su carácter de Suplente Especial de la Fiscalía Primera del Ministerio Público, presentó escrito contentivo de la opinión del Órgano que representa, en los términos siguientes:

Señaló que la Ley Orgánica de Seguridad Social de las Fuerzas Armadas Nacionales data del 4 de julio de 1977 y en ella se establece un régimen de asignación de antigüedad distinto y menos favorecedor que el establecido en la Ley Orgánica del Trabajo que es del 19 de junio de 1997, la cual ha venido progresivamente sufriendo modificaciones a favor del trabajador y como se observa, la ley aplicada al recurrente con respecto a esta, sobrepasa los 20 años, sin alteración alguna.

Sin embargo, indica que la Constitución de 1999 consagra un régimen de seguridad social integral propio para los funcionarios de la Fuerza Armada Nacional, pero mientras este régimen no se adecúe a la nueva Constitución, las normas en ella contempladas y que la contradigan, no pueden ser de preferente aplicación, porque no están en armonía con los principios de obligatorio cumplimiento por parte del Estado, en cuanto a mejorar las condiciones materiales, morales e intelectuales de los trabajadores, tal como lo establece el artículo 89 de la Carta Magna.

Aunado a ello, indicó que la exclusión de los miembros de las Fuerzas Armadas Nacionales a la que hace mención el artículo 7 de la Ley Orgánica del Trabajo, contiene una excepción al consagrar que para el cálculo de tales beneficios se deberá aplicar la ley especial, cuando éstos sean inferiores a los establecidos en la Ley Orgánica del Trabajo para el cálculo de la antigüedad en el servicio prestado, por lo que consideró que el régimen legal aplicable en el caso concreto, debe ser el establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Afirma que la aplicación de los principios orientadores, plasmados en el artículo 89 de la Constitución, no pueden ser obviados por el organismo competente, en el momento de hacer los cálculos para el pago de la antigüedad por servicios prestados, por lo que atendiendo al principio de progresividad en ella contemplado, los beneficios socio-económicos son absolutos, perdiendo el artículo 21 de la Ley de Seguridad Social de las Fuerzas Armadas Nacionales el carácter de preferencia frente a estos postulados.

De acuerdo a lo antes expuesto, la representante del Ministerio Público solicitó que el interpuesto recurso de nulidad fuese declarado con lugar.

IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Previa lectura del expediente administrativo y de los alegatos de las partes, pasa la Sala a decidir el recurso de nulidad incoado, a tal efecto observa:

Denuncian los apoderados judiciales del recurrente, que el acto administrativo Nº 320301 de fecha 5 de julio de 2004, dictado por el Instituto de Previsión Social de las Fuerzas Armadas Nacionales, adscrito al Ministerio de la Defensa, mediante el cual se notifica a su representado los beneficios socio-económicos y orden de otorgamiento de pensión, de conformidad con lo establecido en la Ley de Seguridad de las Fuerzas Armadas Nacionales, que le corresponden con motivo del pase a situación de retiro por el tiempo de servicio cumplido como integrante de la Fuerza Armada Nacional, incurre en “falta de aplicación o errada interpretación” de normas de rango legal, pues el cálculo de la asignación por antigüedad se efectuó siguiendo las disposiciones de los artículos 17, literal “g” y 21 de la Ley de Seguridad Social de las Fuerzas Armadas Nacionales, así como el artículo 290 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales, cuando –a su decir- debieron aplicarse las previsiones contenidas en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo en concordancia con los artículos 7, 59, 60, 113 y 146 de la referida Ley, por ser el régimen de pago de prestaciones de antigüedad establecido en la normativa laboral más favorable para su representado.

En cuanto al vicio de falso supuesto, la Sala ha determinado en reiteradas oportunidades que éste se configura de dos maneras: la primera de ellas, cuando la Administración al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, en estos casos se incurre en el vicio de falso supuesto de hecho; la segunda manera se presenta cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto lo subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentarlo, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, en estos casos se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrea la anulabilidad del acto.

En el presente caso, la Sala aprecia que ha sido denunciado un vicio de falso supuesto de derecho, por cuanto la parte recurrente sostiene que es errónea la aplicación del régimen de leyes especiales que rigen a la Fuerza Armada Nacional, para el cálculo de la asignación de antigüedad y pensión que corresponde a los oficiales que pasan a situación de retiro, por haber cumplido el tiempo de servicio de treinta (30) años, siendo lo correcto la aplicación del régimen establecido en la normativa laboral, violándose así los derechos contenidos en los artículos 88 y 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Al respecto, la Sala observa:

Ciertamente, el régimen de las asignaciones de antigüedad, fideicomiso y otorgamiento de pensión, previsto en la Sección Quinta del Capítulo II de la Ley de Seguridad Social de las Fuerzas Armadas Nacionales es distinto al contemplado en el Capítulo VI del Título II de la Ley Orgánica del Trabajo, cuya aplicación solicita el recurrente, por considerarla más beneficiosa.

No obstante, el artículo 7 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece:

Artículo 7.- No estarán comprendidos en las disposiciones de esta Ley los miembros de los cuerpos armados, pero las autoridades respectivas, dentro de sus atribuciones, establecerán, por vía reglamentaria, los beneficios de que deberá gozar el personal que allí presta servicios, los cuales no serán inferiores a los de los trabajadores regidos por esta Ley en cuanto sea compatible con la índole de sus funciones.

Se entenderá por cuerpos armados los que integran las Fuerzas Armadas Nacionales, los servicios policiales y los demás que están vinculados a la defensa y la seguridad de la nación y al mantenimiento del orden público.

(sic).

De la norma supra transcrita se evidencia que, de manera precisa, el legislador excluyó a los miembros de los cuerpos armados (entre los cuales se encuentra la Fuerza Armada Nacional) de las disposiciones de la Ley rectora de las situaciones y relaciones jurídicas derivadas del trabajo como hecho social; sin embargo, también ha dispuesto que los beneficios que deberán gozar los señalados miembros, no serán inferiores a los de los trabajadores regidos por esa Ley, en cuanto sea compatible con la índole de sus labores.

Ahora bien, para determinar cuáles son los beneficios y condiciones laborales “incompatibles” con la índole de las funciones de los cuerpos armados, se hace necesario observar el contenido del artículo 2 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, que establece:

Artículo 2.- Miembros de los cuerpos armados. Los miembros de los cuerpos armados, en los términos del artículo 7 de la Ley Orgánica del Trabajo, estarán sometidos al régimen promulgado por la autoridad respectiva.

En ausencia del referido régimen especial, los miembros de los cuerpos armados gozarán de los beneficios previstos en la Ley Orgánica del Trabajo y el presente Reglamento, en cuanto no fueren incompatibles con la índole de sus labores.

Parágrafo Único: Sin perjuicio de la facultad que asiste a las respectivas autoridades en ejercicio de su función normativa, se estimarán incompatibles con la índole de las labores propias de los cuerpos armados, los beneficios y condiciones de trabajo contemplados en los Capítulos VI y VII del Título II de la Ley Orgánica del Trabajo y en sus Títulos IV, VII y X

. (Negrillas de la Sala).

Al concatenar las normas laborales antes transcritas, se puede concluir que existen materias reguladas en la Ley Orgánica del Trabajo que el legislador por vía reglamentaria ha catalogado de “incompatibles” con la particular naturaleza de las labores propias de los cuerpos armados, entre las cuales se encuentran: el derecho colectivo del trabajo, la representación de los trabajadores en la gestión, higiene y seguridad en el trabajo, estabilidad y terminación de la relación de trabajo.

Dicha “incompatibilidad” se encuentra justificada en la obligación de obediencia y disciplina vertical que caracteriza el funcionamiento de la Fuerza Armada Nacional y su función trascendental como expresión directa del poder coactivo del Estado, lo cual explica por ejemplo que los efectivos militares no pueden disponer de la protección y del poder de negociación colectiva derivados de la legislación del trabajo, como tampoco pueda garantizárseles el no ser expuestos, eventualmente, a la acción de agentes físicos, condiciones ergonómicas adversas y otros riesgos que pudieran suscitarse en las labores de resguardo de la seguridad y defensa de la Nación.

Por las mismas razones, señala la Sala que el Estado ha consagrado en las leyes aplicables a los militares, un régimen laboral distinto al resto de los trabajadores de la Administración Pública, tomando en cuenta las funciones que cumple la Fuerza Armada Nacional, entre las cuales se pueden mencionar la de garantizar la independencia y la soberanía de la Nación, asegurar la cooperación en el mantenimiento del orden interno y la defensa del ejercicio democrático de la voluntad popular.

De igual manera, la inteligencia de la norma reglamentaria precedentemente transcrita, no ha estimado como compatibles la terminación de la relación laboral prevista para el común de los trabajadores con la de los miembros de la Fuerza Armada Nacional, por la cualidad de los efectivos castrenses y por su particular vinculación con el Estado; e incluso, deja incólume la potestad de las autoridades superiores de esos cuerpos armados de disponer por vía de su propio reglamento los beneficios mínimos de su personal, como ocurre en otros ámbitos de la Administración Pública.

Así, el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, que consagra el derecho de prestación de antigüedad del trabajador y el fideicomiso, cuya aplicación por vía supletoria pretende la parte recurrente, está previsto en el Título II, Capítulo VI de la citada Ley, que de acuerdo con el Parágrafo Único del artículo 2 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, anteriormente citado, es un supuesto específico de incompatibilidad con la índole de las labores propias de la Fuerza Armada Nacional.

De tal manera, que formando parte el recurrente para el momento de su pase a situación de retiro por tiempo de servicio cumplido, del personal de Sub-Oficiales de las Fuerzas Armadas Nacionales, desempeñándose como Maestro Técnico Superior de la Aviación, se concluye que el régimen aplicable para el cálculo de su prestación por antigüedad, es el establecido en el artículo 21 de la Ley de Seguridad Social de las Fuerzas Armadas Nacionales, tal como lo dispuso el Presidente de la Junta Administradora del Instituto de Previsión Social de las Fuerzas Armadas, en el acto administrativo impugnado.

De acuerdo a lo expuesto, la Sala desestima el alegato sostenido por los apoderados judiciales del recurrente, referente al vicio de falso supuesto de derecho de la Resolución Nº 320301 de fecha 5 de julio de 2004, por medio del cual notificó al recurrente los beneficios socio-económicos derivados de su pase a situación de retiro. Así se declara.

Por otra parte, denuncian los apoderados actores que el acto administrativo impugnado viola la garantía constitucional a la igualdad ante la Ley, prevista en los numerales 1 y 3 del artículo 21 de la Carta Magna, al no otorgársele a su representado los mismos beneficios socio-económicos asignados a los trabajadores tanto del sector público como del privado, que cumplen con el mismo tiempo de servicio (30 años) que su mandante ha prestado dentro de la Fuerza Aérea Venezolana.

En tal sentido, el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece:

Artículo 21: Todas las personas son iguales ante la ley; en consecuencia:

1. No se permitirán discriminaciones fundadas en la raza, el sexo, el credo, la condición social o aquellas que, en general, tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio en condiciones de igualdad, de los derechos y libertades de toda persona.

2. La Ley garantizará las condiciones jurídicas y administrativas para que la igualdad ante la ley sea real y efectiva; adoptará medidas positivas a favor de personas o grupos que puedan ser discriminados, marginados o vulnerables; protegerá especialmente a aquellas personas que por alguna de las condiciones antes especificadas, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan. (…)

.

Al respeto, la Sala en sentencia Nº 01450 del 7 de junio de 2006 (caso: Refrigeración Master Metropolitana C.A., vs. Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales Renovables, hoy Ministerio del Poder Popular para el Ambiente), señaló lo siguiente:

“…el derecho a la igualdad debe interpretarse como aquel que tienen todos los ciudadanos de que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que se les concede a otros; asimismo, ha precisado que la discriminación existe también cuando situaciones análogas o semejantes se deciden, sin aparente justificación, de manera distinta o contraria.

Ahora bien, en reiteradas oportunidades ha sostenido esta Sala que para acordarse la tutela requerida en caso de violación del derecho a la igualdad, resulta necesario que la parte que se dice afectada en su derecho demuestre la veracidad de sus planteamientos, toda vez que sólo puede advertirse un trato discriminatorio en aquellos casos en los cuales se compruebe que ante circunstancias similares y en igualdad de condiciones, se ha manifestado un tratamiento desigual.

De la revisión de las actas que conforman el expediente, aprecia la Sala que el apoderado de la parte recurrente, se limita a alegar la violación del derecho a la igualdad afirmando que la “(…) agraviante, al haber concedido el debido permiso de importación del gas refrigerante CFC-12 a las demás compañías (tres en total), y al haber dejado de lado a Refrimaster, violó y conculcó su derecho constitucional a la igualdad y al derecho a no ser discriminado”, sin traer a los autos algún elemento probatorio que demostrara lo alegado. Aunado a esto, la sociedad mercantil recurrente afirma en su denuncia hechos y situaciones genéricas, sin concretar ni identificar los casos ni las empresas que encontrándose en igualdad de condiciones que su representada no han sufrido el mismo trato -a su decir- discriminatorio, por lo que la Sala debe desechar este alegato. Así se declara”. (Negrillas del original).

.

Ahora bien, la Sala ratifica el criterio antes transcrito y observa de la revisión de las actas procesales, que los apoderados judiciales del recurrente, se limitaron a denunciar la violación del derecho a la igualdad, omitiendo consignar en el expediente algún elemento probatorio que demuestre que situaciones similares a la de su representado hayan sido resueltas de manera distinta, es decir, que se haya calculado la prestación de antigüedad al personal Sub-Oficial de la Fuerza Armada Nacional aplicando el régimen de la Ley Orgánica del Trabajo y no la Ley de Seguridad Social de las Fuerzas Armadas Nacionales.

Asimismo, la Sala en sentencia Nº 307 de fecha 22/02/2007, señaló “Tampoco pueden invocar los apoderados actores la violación del derecho a la igualdad ante la Ley y no discriminación, contenido en el artículo constitucional antes transcrito, respecto al resto de los trabajadores tanto del sector público como privado pues, como quedó sentado anteriormente, los supuestos de hecho son completamente distintos entre sí. En efecto, la normativa aplicable para determinar el monto de los beneficios socio-económicos otorgados a un Oficial de la Fuerza Armada Nacional producto de su pase a situación de retiro por tiempo de servicio cumplido, es especial y, en consecuencia, diferente al conjunto de leyes aplicables al trabajador regido por la Ley Orgánica del Trabajo”. (Negrillas del original).

Por lo antes expuesto, la Sala desestima la denuncia de violación del derecho a la igualdad. Así se declara.

Por otra parte, plantea la representación judicial del recurrente, que el acto administrativo impugnado atenta contra el derecho social establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, porque no se aplicó la norma más favorable al trabajador, lo cual, a su decir, constituye una discriminación y va en contra de los principios constitucionales de la intangibilidad y progresividad de los derechos y beneficios laborales.

El citado artículo dispone:

Artículo 92. Todos los trabajadores y trabajadoras tienen derecho a prestaciones sociales que les recompensen la antigüedad en el servicio y los amparen en caso de cesantía. El salario y las prestaciones sociales son créditos laborales de exigibilidad inmediata. Toda mora en su pago genera intereses, los cuales constituyen deudas de valor y gozarán de los mismos privilegios y garantías de la deuda principal

. (Negrillas de la Sala).

De igual manera, los apoderados actores denunciaron la violación de los derechos contemplados en los artículos 88 y 89 de la Carta Magna, así como de los artículos 59 y 60 de la Ley Orgánica del Trabajo.

La Sala advierte que al examinar las actas procesales que componen el expediente, pudo constatarse que el Ministerio de la Defensa, ciertamente cumplió con el dispositivo normativo transcrito y así se evidencia de la “Orden de Otorgamiento de Pensión”, que cursa al folio 7 del expediente administrativo y de acuerdo con lo señalado en el escrito recursivo. Efectivamente, la Administración Castrense calculó y procedió al pago de las prestaciones sociales del recurrente y en ningún momento, le negó su derecho a recibir o retardó injustificadamente la asignación de antigüedad, razón por la cual la Sala desestima el alegato esgrimido en tal sentido. Así se declara.

Desechados como han sido los alegatos esgrimidos por la parte recurrente, esta Sala debe declarar sin lugar el recurso de nulidad. Así finalmente se declara.

V

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por el ciudadano Maestro Técnico Supervisor (Av.) V.A.P.N., en situación de retiro, contra el acto administrativo Nº 320301-0275 de fecha 5 de julio de 2004, dictado por el Instituto de Previsión Social de las Fuerzas Armadas Nacionales, adscrito al MINISTERIO DE LA DEFENSA, hoy Ministerio del Poder Popular para la Defensa.

Publíquese, regístrese, comuníquese. Archívese el expediente judicial y devuélvase el administrativo. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los veinticuatro (24) días del mes de abril del año dos mil siete (2007). Años 197º de la Independencia y 148º de la Federación.

La Presidenta

EVELYN MARRERO ORTÍZ

La Vicepresidenta - Ponente

Y.J.G.

Los Magistrados,

L.I. ZERPA

HADEL MOSTAFÁ PAOLINI

E.G.R.

La Secretaria,

S.Y.G.

En veinticinco (25) de abril del año dos mil siete, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00607.

La Secretaria,

S.Y.G.