Decisión de Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 27 de Mayo de 2010

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

EL JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL

DE LA REGIÓN CAPITAL

Exp. No. 006402

El ciudadano J.A.P.R., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V- 5.593.494, asistido por el abogado L.O.T.C., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 33.370, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, contra el acto administrativo contenido en la Resolución No. 0023-2009, de fecha 17 de marzo de 2009, suscrito por el Contralor Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital de la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital.

Por la parte querellada actuó la abogada F.M.D.V. CELTA ALFARO, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 66.543.

I

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE

Que fundamenta el recurso en los vicios de nulidad previstos en los artículos 19, 23, 25, 26, 27, 49 numerales: 1, 2 y 4, artículos 93, 95 y 146 de la Constitución Nacional, artículo 2 del Convenio 87 y del artículo primero del Convenio 98 de la OIT, en concordancia con los artículos 2; 30 y 32 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, artículo 19 de Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en virtud de la violación del Derecho a la defensa, al derecho al trabajo, a la estabilidad, al libre ejercicio de los derechos sindicales consagrados en los artículos 87, 89, 95 y 146 de nuestra Carta Magna y los artículos 443, 444, 448, 449 y 469 de la Ley Orgánica del Trabajo, y por el desacato a la P.A.N.. 226-09 de fecha 28 de mayo de 2009, que niega su destitución, al declarar SIN LUGAR la solicitud de Calificación de Falta.

Que el acto administrativo se encuentra viciado de, Falso Supuesto, A.T. y Absoluta de Procedimiento legalmente Establecido, y Desviación de Poder.

Que el acto administrativo impugnado está fundamentado en el falso supuesto de hecho y de derecho, como es la falta de correspondencia de hecho al falsear la verdad y declarar falta injustificada de unos días que no pudieron probar en la sede administrativa, ya que se encontraba en pleno goce de su licencia sindical, en la defensa de los intereses y derechos de los funcionarios de carrera de la Contraloría Municipal, en la discusión del Contrato Colectivo y en el p.d.R. por ante la Inspectoría del Trabajo, por lo que esas supuestas faltas están palmariamente justificadas, debido a la convención existente, a los Estatutos de su Organización Sindical, en la que se establece la obligatoriedad de la Contraloría de permitir ausencias para la realización de las actividades sindicales, por lo que estarían en presencia de una violación de la Carta Magna, al pretender un desconocimiento de las organizaciones sindicales, actividad de la administración que a todas luces es inconstitucional.

Que la pretensión del Contralor Municipal, es de eliminar la estabilidad de los funcionarios públicos de esa institución, establecida en el artículo 146 de la Constitución Nacional y desarrollado en el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, para evadir los concursos de ingresos a la administración pública, y así poder contratar a su antojo a sus incondicionales, de igual forma la de presionar a los actuales funcionarios para que obedezcan ciegamente los lineamientos de la Directiva, aun siendo éstos lineamientos ilegales o inmorales, al establecer en la Resolución No. 006-2009, de fecha 14 de enero de 2009, “Declarar que los cargos desempeñados por los funcionarios que laboran en la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, son de Carrera, salvo los que por la naturaleza de las funciones que ejercen de fiscalización, inspección y vigilancia, en las cuales prevalece el manejo y procesamiento de información confidencial, son de libre nombramiento y remoción, entre estos los de Alto Nivel y de Confianza, al igual que aquellos cuyos titulares están adscritos al Despacho del Contralor, a las Direcciones, a las Oficinas y a las Coordinaciones, como se indica”.

Que del mismo texto se desprende el contrasentido, de declarar que todos los cargos son de carrera, a excepción de los que ejercen funciones de fiscalización, inspección y vigilancia, sin determinar las actividades en el Registro de Información de Cargos (RIC), sin desarrollar las verdaderas actividades que realicen los funcionarios, y más aún, estableciendo además como una supuesta excepción, los que están adscritos al Despacho del Contralor, a las Direcciones, a las Oficinas y a las Coordinaciones, es decir que menciona toda, absolutamente toda la estructura organizativa de la Contraloría, pues quien no labora en el Despacho, debe trabajar en alguna de las Direcciones que conforma a ese órgano contralor, aun en forma indirecta, ya que menciona la segunda división organizativa como son las Oficinas, que dependen directamente de las Direcciones, y aún más, establece que tampoco son de Carrera los funcionarios que estén adscritos a las Coordinaciones, dependencias que están adscritas a las Oficinas.

Que la RESOLUCIÓN N° 055-2008, publicada en la Gaceta Municipal del Municipio Bolivariano Libertador, N° 3095-25, de fecha Lunes 29 de diciembre de 2008, en la cual se dicta “EL MANUAL DESCRIPTIVO DE CLASES DE CARGOS CORRESPONDIENTE A LA TABLA I: PROFESIONAL DE APOYO ADMINISTRATIVO Y TABLA II: GRUPO DE PROFESIONALES Y TÉCNICOS DE LA CONTRALORIA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL”, dictado por el ciudadano H.P.P., Contralor del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, fue dictado sin tener las facultades para ello, en razón a que la reserva legal no le corresponde, a tenor de lo pautado en el artículo 2 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en virtud de no ser el poder legislativo, ni Nacional ni Municipal.

Que al oír a una sola de las partes, se estableció como cierto los dichos de la Administración, aún no concordando con la verdad, violando flagrantemente el artículo 49 de nuestra Carta Magna, y no valorar las pruebas presentadas en su oportunidad, así como la inaplicación de los lapsos procesales, establecidos en el artículo 89 de Ley del Estatuto de la Función Pública, lo cual lo vicia de nulidad absoluta, por vicio de falso supuesto de derecho.

Que el acto recurrido está viciado de nulidad absoluta en razón a que el procedimiento disciplinario aperturado por la Administración en su contra, no llena los extremos de ley, en virtud de omitir maliciosamente lo pautado en el proceso administrativo en la Inspectoría del Trabajo, que declaró SIN LUGAR su calificación de falta. Así como el Estatuto de la Función Pública establece el procedimiento adecuado, la doctrina y la jurisprudencia es palmariamente clara al señalar que cuando un funcionario público al gozar de estabilidad absoluta, ésta debe ser considerada para su retiro, y debe utilizarse el procedimiento de la Ley del Estatuto de la Función Pública correspondiente a la destitución, y por gozar de inamovilidad por su condición de dirigente sindical, se debe realizar igualmente el procedimiento previsto para la calificación de despido de los funcionarios que gozan de fuero sindical en la Ley Orgánica del Trabajo, es decir que debe entenderse exclusivamente como un procedimiento para el “desafuero” sindical no para su despido o retiro, cuando se trata de un funcionario de carrera investido de fuero sindical, la no realización de ese doble procedimiento, cualquier retiro, despido, desmejora de la administración pública, de un dirigente sindical, sería considerado nulo de toda nulidad, en razón a que es contrario a normas de orden público, a los tratados Internacionales sobre Derechos Humanos, como al Convenio No. 87 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) Vigente en la República Bolivariana de Venezuela por su Ratificación registrada el 20-09-1982; Gaceta Oficial Nº 3.011 Extraordinario del 03-09-1982, Artículos: 1; 2; 3 y 8, y al Convenio No. 98 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) Vigente en la República Bolivariana de Venezuela por su Ratificación registrada el 09-06-1983; Gaceta Oficial Nº 3.170 Extraordinario del 11-05-1983, Artículos: 1, 2, 6 y 8, y en consecuencia a la Constitución Nacional Artículos 23, 93 y 95 y a los artículos 443, 444, 448, 449 y 469 la Ley Orgánica del Trabajo.

Que se incurrió en el Vicio de Desviación de Poder, por cuanto la Administración conociendo la existencia de una decisión de la Inspectoría del Trabajo, no la atacó jurídicamente sino por el contrario lo desconoció de hecho, así mismo, que una vez iniciado el procedimiento establecido en el artículo 453 de la Ley Orgánica del Trabajo, en fecha 10 de septiembre de 2008, reconociendo expresamente su condición de funcionario de carrera y miembro de la Directiva de un Sindicato legalmente constituido, y por lo tanto con reconocimiento expreso de que goza de fuero sindical, procedió a preparar todo un andamiaje con una apariencia de legalidad, primero con la RESOLUCIÓN N° 055-2008, publicada en la Gaceta Municipal del Municipio Bolivariano Libertador, N° 3095-25, de fecha Lunes 29 de diciembre de 2008, en la cual se dicta “EL MANUAL DESCRIPTIVO DE CLASES DE CARGOS CORRESPONDIENTE A LA TABLA I: PROFESIONAL DE APOYO ADMINISTRATIVO Y TABLA II: GRUPO DE PROFESIONALES Y TECNICOS DE LA CONTRALORIA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL”, en el cual se pretende establecer que todos los funcionarios son de confianza, y luego con la Resolución No. 006-2009, de fecha 14 de enero de 2009, “Declarar que los cargos desempeñados por los funcionarios que laboran en la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, son de Carrera, salvo los que por la naturaleza de las funciones que ejercen de fiscalización, inspección y vigilancia, en las cuales prevalece el manejo y procesamiento de información confidencial, son de libre nombramiento y remoción, entre estos los de Alto Nivel y de Confianza, al igual que aquellos cuyos titulares están adscritos al Despacho del Contralor, a las Direcciones, a las Oficinas y a las Coordinaciones, como se indica”.

Que solicita medida de suspensión de efectos, mediante la cual se suspendan los efectos del acto administrativo impugnado, a los fines de obtener el verdadero restablecimiento de los derechos constitucionales que se denuncian en ese escrito, con fundamento en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, y que de igual forma prevé el artículo 87 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Que en cuanto a la presunción de buen derecho o fumus boni iuris, señala que el acto recurrido contentivo en la Resolución No. 0023-2009, de fecha 17 de marzo de 2009, suscrito por el Contralor Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, contiene los suficientes elementos de convicción, de que al mantener los efectos de las mismas seguirán siendo destituidos funcionarios de carrera, por el solo hecho de reclamar sus derechos, y no tendrán dirigentes sindicales que defiendan sus intereses y derechos, ya que fueron destituidos todos los dirigentes sindicales que gozaban de la licencia sindical para tal fin, y violentaría los derechos constitucionales, garantizados en el artículo 49, por no apegarse al debido proceso, escamoteando el derecho a la defensa, así como el derecho a la estabilidad (artículo 93) y el derecho a sindicalizarse (artículo 95) así como el derecho al respeto de la carrera administrativa (artículo 146) por lo que mantener la vigencia de la mencionada Resolución, que destituye a un dirigente sindical, constituiría una verdadera amenaza de violación de esos derechos fundamentales alegados.

Que los actos administrativos, de efectos generales contenidos en la RESOLUCIÓN Nº 006-2009 de fecha 14 de enero de 2009, en la cual se resuelve “Declarar que los cargos desempeñados por los funcionarios que laboran en la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, son de Carrera, salvo los que por la naturaleza de las funciones que ejercen de fiscalización, inspección y vigilancia, en las cuales prevalece el manejo y procesamiento de información confidencial, son de libre nombramiento y remoción, entre estos los de Alto Nivel y de Confianza, al igual que aquellos cuyos titulares están adscritos al Despacho del Contralor, a las Direcciones, a las Oficinas y a las Coordinaciones, como se indica” y en la RESOLUCIÓN N° 055-2008, publicado en la Gaceta Municipal del Municipio Bolivariano Libertador, N° 3095-25, de fecha Lunes 29 de diciembre de 2008, en la cual se dicta “EL MANUAL DESCRIPTIVO DE CLASES DE CARGOS CORRESPONDIENTE A LA TABLA I: PROFESIONAL DE APOYO ADMINISTRATIVO Y TABLA II: GRUPO DE PROFESIONALES Y TECNICOS DE LA CONTRALORIA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL”, ambas dictadas por el ciudadano H.P.P., Contralor del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, fueron atacados oportunamente y por lo tanto se solicitó la NULIDAD de ellos, y el caso está siendo sustanciado en el Tribunal Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo, de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, Expediente No. 6317-09, de la nomenclatura llevada por ese Tribunal.

Que en lo que se refiere a la existencia del peligro en la mora o perículum in mora, éste no requiere de mayor análisis, pues es determinable por la sola verificación del extremo anterior, según jurisprudencia reiterada de la Sala Político Administrativa de nuestro m.T., toda vez que la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho o garantía de orden constitucional, o su limitación fuera de lo autorizado por el Texto Constitucional, habrá de conducir a la preservación, in límine, de su pleno ejercicio, dada la naturaleza de los intereses debatidos en tales casos y el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable a la parte presuntamente afectada en sus derechos, ya que el fuero sindical se otorga para garantizar la defensa del interés colectivo y la armonía en el ejercicio de las funciones sindicales.

Que de no suspenderse los efectos del acto Administrativo recurrido, y que se solicita su NULIDAD, haría inútil la protección Contencioso Administrativa solicitada mediante la presente demanda, y causaría perjuicios económicos a todos los funcionarios de carrera de la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, así como a su grupo familiar, al no contar con representantes sindicales que ellos mismos eligieron, ya que al arrasar con toda la dirigencia sindical, se proponen barrer con la estabilidad de todos los funcionarios adscritos a la Contraloría, destituyéndolos sin importar los años de servicios, ocasionándoles una situación generalizada de inestabilidad emocional y económica, lo cual sería de imposible o difícil reparación.

II

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLADA

Que niega, rechaza y contradice que el querellante tenga derecho a las pretensiones pecuniarias accionadas, correspondiente a los sueldos dejados de percibir desde el 30-06-09 hasta la fecha de su supuesta reincorporación, así como de las remuneraciones y aportes por concepto de bonos vacacionales, bonificación de fin de año, bonos especiales que se otorgan a los funcionarios de ese “Cuerpo” (sic), bonos especiales que se otorguen por economía al presupuesto, prima de antigüedad, asignación mensual de cesta ticket de acuerdo al contrato colectivo y cualquier otra reivindicación; del mismo modo niega, rechaza y contradice que el recurrente tenga derecho a indexación alguna en virtud de ser improcedente sus pretensiones.

Que niega, rechaza y contradice, en toda forma de derecho que se le haya violado al querellante el derecho a la defensa, el derecho al trabajo, a la estabilidad, al libre ejercicio de los derechos sindicales, toda vez que en todo momento el querellante tuvo pleno conocimiento del procedimiento disciplinario iniciado en su contra, en el cual ejerció todas y cada una de las defensas que consideró pertinentes para salvaguardar sus intereses, y no logró desvirtuar en forma alguna los hechos que dieron lugar a su destitución, lo que forzosamente llevó a la administración a tomar la decisión aquí recurrida, la cual fue destituirlo del cargo de “Auditor Fiscal III”.

Que niega, rechaza y contradice que el acto recurrido, este viciado de falso supuesto, a.t. y absoluta del procedimiento legalmente establecido y menos aún desviación de poder, y mucho menos que se haya vulnerado en ningún momento sus derechos garantizados en nuestra Carta Magna.

Que quedó plenamente demostrado en las actas contentivas del expediente disciplinario, que el hoy querellante incurrió en la falta que dió lugar a su destitución, vale decir, ausencia de su jornada de trabajo durante más de tres (3) días en el mes de octubre, faltando todo el mes de octubre, noviembre y diciembre del año 2008 a su jornada laboral, causal ésta prevista en el artículo 86 numeral 9 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual no logró desvirtuar, siendo ello así la Resolución recurrida se encuentra ajustada a derecho, en virtud de la inactividad probatoria por parte del recurrente, quedando como cierto los hechos que dieron lugar a la sanción disciplinaria.

Que niega, rechaza y contradice que se hayan falseado los hechos como lo alega el querellante, para declarar la falta injustificada por no haber asistido a su jornada laboral, y la verdad es que si existieron tales faltas, no logrando desvirtuar el actor en la oportunidad del lapso probatorio del procedimiento disciplinario, la justificación de sus faltas, las cuales quedaron plasmadas en los listados de asistencia, pretendiendo justificar sus inasistencias en un supuesto fuero sindical.

Que la Contraloría Municipal se encontró frente a una irregularidad legal, por cuanto el querellante era un funcionario que ostentaba un cargo de confianza y no de carrera, lo cual limitaba su condición para ser sindicalista y en consecuencia se podía remover u optar por aplicarle la Ley del Estatuto de la Función Pública, por tratarse de un funcionario público de confianza. Ello aunado al contenido de la Resolución N° 006-2009, de fecha 14-01-2009, la cual indica que los funcionarios adscritos a la Contraloría del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, son de carrera, salvo los que por la naturaleza de sus funciones que ejercen de fiscalización, inspección y vigilancia en los cuales prevalece el manejo de información confidencial, son de libre nombramiento y remoción, entre éstos los de alto nivel y de confianza, encontrándose el recurrente despojado del fuero sindical, por lo que debió presentarse a su jornada laboral y en caso de faltas justificar las mismas, lo cual no hizo.

Que si bien es cierto en un principio y por desconocimiento de los criterios sostenidos por la Contraloría General de la República por parte de la Inspectoría General del Trabajo, ésta procedió al registro del Sindicato al cual dice pertenecer el hoy querellante aun cuando ostentaba un cargo de confianza, y que en un principio le fue concedido por la Directora de Recursos Humanos permiso, señalándose mediante comunicación de fecha 08-01-2008, que tales permisos debían ser tramitados por ante la dirección competente y que debía cumplir con sus funciones inherentes al cargo, quedando sin efecto jurídico alguno los beneficios sindicales.

Que niega, rechaza y contradice el vicio de falso supuesto alegado por el actor, por carecer de veracidad todos y cada uno de los alegatos en los cuales se fundamentó, quedando los mismos desvirtuados con las probanzas que cursan en autos.

Que en relación con la supuesta ausencia absoluta del procedimiento legalmente establecido señala, que en todo momento fueron cumplidas las etapas procesales que contempla la Ley del Estatuto de la Función Pública, le fueron garantizados todos y cada uno de sus derechos y garantías, desvirtuando así lo alegado por el recurrente.

Que niega, rechaza y contradice la supuesta desviación de poder alegada por el recurrente, ya que el hecho de haberse establecido que los funcionarios adscritos a la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, son de confianza de acuerdo con las funciones que ejerzan, como es el caso del querellante al ostentar el cargo de “Auditor Fiscal III”, no implica desviación de poder, ya que una vez a.l.a. inherentes al cargo lleva forzosamente a la administración a considerarlos de confianza conforme al contenido del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, encontrándose así ajustado al ordenamiento jurídico, quedando desvirtuado el alegato explanado por la parte recurrente, estando ajustada a derecho la decisión de destitución del recurrente y así solicita sea declarado.

Que niega, rechaza y contradice que se le haya conculcado los derechos previstos en el artículo 49 de la Constitución, ya que el querellante en todo momento ejerció sus defensas dentro del marco establecido en el ordenamiento jurídico que rige la materia, teniendo en todo momento acceso a las actas del expediente, estando en pleno conocimiento del control de las pruebas, siendo notificado del procedimiento seguido en su contra, no haciendo éste del uso del lapso probatorio, no desvirtuando las pruebas y cada uno de los cargos que le fueron impuestos con motivo del inicio de dicho procedimiento disciplinario.

Que niega, rechaza y contradice respecto a que la administración pretende desconocer el contenido de lo establecido en el artículo 146 de la Constitución, de que los cargos de los órganos de la administración pública son de carrera, y que se pretende desconocerlo para justificar su destitución, lo cual es falso, ya que la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, no desconoce el contenido y alcance de la disposición constitucional, como lo pretende hacer ver el querellante, sino que si bien es cierto los cargos de la administración son de carrera, hay que tomar en cuenta que no todos los organismos o dependencias del estado pueden considerarse como tal y así fue como el legislador previno la situación estableciendo cuales cargos eran considerados de confianza, por lo que siendo ese organismo un órgano contralor, erróneamente pueden ser considerados todos los funcionarios como de carrera, debido a las actividades de cada uno de los funcionarios adscritos a la Contraloría Municipal desempeñan, siendo la excepción aplicable en el presente caso, que el actor desempeñaba un cargo de confianza, obedeciendo su destitución a causas imputables a su propia persona por no haber cumplido con su jornada laboral.

Que niega, rechaza y contradice que la administración haya actuado en forma dolosa en la instrucción del expediente disciplinario como lo quiere hacer ver el recurrente, invocando los numerales 4, 7 y 8 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ya que se resguardó en su derecho a la defensa durante el procedimiento, quedando demostrado en autos que el actor incurrió en la falta prevista en el numeral 9 del artículo 86 ejusdem, al haber abandonado injustificadamente durante tres (03) días hábiles dentro del lapso de treinta (30) días continuos, lo cual sucedió de manera reiterada durante los meses de octubre, noviembre y diciembre del año 2008, situación ésta que no logró desvirtuar, al no disponer de alguna prueba que acreditara lo contrario, y así solicita sea declarado por este Tribunal.

III

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En primer lugar, se pasa a analizar la calificación que hace la Contraloría del Municipio Libertador en el sentido que todo el personal adscrito a la Contraloría Municipal es de libre nombramiento y remoción. Al respecto se advierte, que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, estima que es constitucionalmente válido que el legislador faculte a autoridades administrativas para dictar estatutos funcionariales especiales, por lo que no es necesario que los estatutos estén contenidos en Leyes, siempre que sea clara la voluntad del legislador de delegar ese poder, por lo que no hay violación a la reserva legal.

Sin embargo, resulta errado pretender que todos los funcionarios de un determinado órgano o ente puedan considerarse como funcionarios de libre nombramiento y remoción, pues tal pretensión atenta contra la noción de carrera que plantea la propia Constitución.

Tal ambigüedad deriva del hecho de que los funcionarios de la Administración Pública son de carrera o de libre nombramiento y remoción, y a los primeros, les asiste, derivado de su condición (funcionario público), el derecho constitucional a la estabilidad en el cargo.

El artículo 7 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, otorga el carácter de fuente suprema para la interpretación de todo el ordenamiento jurídico, con el objeto de salvaguardarla de cualquier desviación de sus normas y principios básicos que la aparten de los fines perseguidos por el Estado o de la voluntad popular. De manera que, los derechos y obligaciones establecidos en la Constitución son de exigibilidad y cumplimiento inmediato, tanto por parte de los particulares como de los Órganos del Poder Público, siendo el Poder Judicial, y especialmente los Tribunales con competencia en lo Contencioso Administrativo, los llamados no sólo a preservar los principios y garantías constitucionales, sino a ejercer el control de las actuaciones de los órganos administrativos, a los fines de garantizar el apego a la legalidad en sus actos y el respeto a los derechos subjetivos de los ciudadanos, que frente a ésta se encuentren en posiciones desventajosas, o de debilidad jurídica.

Así, el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece:

Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la ley

.

En la norma antes transcrita, y de acuerdo con lo establecido en la Exposición de Motivos de la Constitución, se establece como principio general que los cargos de la Administración Pública son de carrera, sólo excepcionalmente se excluyen ciertos cargos de la carrera administrativa.

Este principio justifica su existencia en la necesidad de que los funcionarios públicos además de dirigir su actuación a servir al Estado y al ciudadano, sean el pilar fundamental para lograr el funcionamiento de la Administración Pública de forma eficiente, eficaz, moderna y estable, de manera que los derechos y deberes de los funcionarios públicos en miras a obtener tales fines no deben ser relajados a voluntad.

Así, la carrera administrativa tiene justificación lógica y asidero jurídico, no sólo para darle protección a los funcionarios públicos a través del derecho a la estabilidad, que también está consagrado constitucionalmente (art. 93 CRBV), sino además para garantizar por un lado, la profesionalización de los funcionarios públicos, lo cual va de la mano con la eficiencia y eficacia de la Administración Pública, y por tanto en las posibilidades de aumentar los grados de gobernabilidad del Estado; y por el otro, para lograr la imparcialidad política, la cual se vería afectada si todos los funcionarios de la Administración Pública ostentaran cargos de libre nombramiento y remoción, ya que bastaría con que hubiese un cambio de autoridades directivas en determinado órgano, para que de manera unilateral, se decidiera prescindir de los servicios de cualquier funcionario público a discrecionalidad de quien tenga la potestad de decisión.

Luego entonces, por principio constitucional se tiene que los cargos de la Administración Pública son por regla general de carrera, siendo los cargos de libre nombramiento y remoción la excepción a dicha regla.

Así, es por mandato constitucional que se crea la Ley del Estatuto de la Función Pública, que rige de forma especial la materia funcionarial, y por tanto es aplicable de manera preferente para resolver las controversias que se susciten en virtud de la relación de empleo entre los funcionarios públicos y la Administración, y especialmente aplicable al caso concreto.

En tal sentido, establece el artículo 19 ejusdem, que los funcionarios y funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción. Los funcionarios de carrera, son los que prestan servicio remunerado y con carácter de permanencia a la Administración Pública, una vez ganado el concurso público, y superado el período de prueba, y sólo procede su retiro por las causales establecidas en el artículo 78 ejusdem.

La Ley del Estatuto de la Función Pública, además de recoger lo establecido en la Constitución, con respecto al carácter de funcionarios de carrera de todos los empleados públicos, establece en los artículos 20 y 21, cuando debe ser considerado que un cargo es de alto nivel y cuando de confianza. Por lo que sería errado entonces concluir que un órgano de la Administración Pública, por el alto grado de confidencialidad de la información que maneja, puede, clasificar a todos sus empleados como de libre nombramiento y remoción.

En virtud de todo lo anteriormente expuesto, considera este Juzgado que el hecho de que la Contraloría del Municipio Libertador catalogara a todos los cargos como de libre nombramiento y remoción, incluyendo el cargo ejercido por el querellante, es contrario a la interpretación lógica, que debe hacerse de dicho artículo, a la luz de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Ya que al excluir todos los cargos de la carrera administrativa, se rompió con el principio general constitucional y legalmente establecido.

No obstante a lo anterior, el caso de autos versa sobre la nulidad del acto administrativo de destitución, por lo que tal argumentación de defensa es ajena al acto administrativo, de tal manera es necesario entrar a conocer el fondo del asunto. Así se decide.

El querellante alega que el acto administrativo impugnado se dictó con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, en razón de que el procedimiento disciplinario iniciado por la Administración en su contra, se omitió lo pautado en el proceso administrativo llevado por ante la Inspectoría del Trabajo, que declaró sin lugar su calificación de falta. Señala que así como la Ley del Estatuto de la Función Pública establece el procedimiento adecuado, la doctrina y la jurisprudencia es palmariamente clara al señalar que cuando un funcionario público al gozar de estabilidad absoluta, ésta debe ser considerada para su retiro, y debe utilizarse el procedimiento de la Ley del Estatuto de la Función Pública correspondiente a la destitución, y por gozar de inamovilidad por su condición de dirigente sindical, se debe realizar igualmente el procedimiento previsto para la calificación de despido de los funcionarios que gozan de fuero sindical en la Ley Orgánica del Trabajo, es decir que se debe entender como un procedimiento para el desafuero sindical no para su despido o retiro, cuando se trata de un funcionario de carrera investido de fuero sindical, la no realización de ese doble procedimiento, cualquier retiro, despido, desmejora de la administración pública, de un dirigente sindical, sería considerado nulo de toda nulidad en razón de ser contrario a normas de orden público como los artículos 23, 93 y 95 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 443, 444, 448, 449 y 469 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Al respecto, el Tribunal revisa los documentos insertos en el expediente disciplinario del querellante y en tal sentido observa que en dicho procedimiento se cumplieron las fases procedimentales previstas en la Ley, así tenemos que consta al folio 03 oficio Nº DCAD-03-354-2008 de fecha 28 de noviembre de 2008 emanado de la Dirección de Control de la Administración Municipal Descentralizada, mediante el cual se solicitó el inicio del procedimiento correspondiente a los efectos de aplicar la sanción a que hubiera lugar de conformidad con la legislación venezolana; al folio 01 del referido expediente corre inserto Auto de Apertura dictado en fecha 02 de diciembre de 2008 por la Directora de Recursos Humanos de la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador, mediante el cual se procedió a dar inicio al procedimiento administrativo disciplinario de destitución del funcionario J.A.P., por encontrarse presuntamente incurso en la causal de destitución prevista en el artículo 86 numerales 2 y 9 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, esto es, incumplimiento reiterado de los deberes inherentes al cargo o funciones encomendadas y abandono injustificado al trabajo durante tres días hábiles dentro del lapso de treinta días continuos; al folio 118 del expediente disciplinario consta copia del cartel publicado en fecha 22 de enero de 2009 en el diario Últimas Noticias, mediante el cual se notificó al actor del inicio del procedimiento disciplinario; del folio 127 al 139 riela acta de formulación de cargos; riela a los folios 147 al 151 del expediente disciplinario escrito descargo; al folio 154 del expediente disciplinario riela auto de apertura del lapso probatorio; así mismo consta del folio 161 al 185 del expediente disciplinario opinión de la Directora de los Servicios Jurídicos del organismo querellado en la cual se consideró procedente la destitución del actor, y finalmente consta a los folios 188 al 206 el acto de destitución. En consecuencia se considera que en el presente caso, al actor se le instruyó el procedimiento en el cual se le resguardó su derecho a la defensa y se garantizó el debido proceso, por tanto la denuncia de violación que al respecto resulta infundada, y así se decide.

Ahora bien, alega el querellante que gozaba de fuero sindical, razón por la que no podía ser sometido a procedimiento de destitución alguno, sin antes ser sometido al procedimiento establecido en el artículo 453 de la Ley Orgánica del Trabajo, al respecto observa este juzgador que ha sido criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, dictada el 28 de marzo de 2007, expediente Nº 06-1642 con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado Rosales que en materia funcionarial, para el caso de los funcionarios investidos de fuero sindical, debe realizarse primeramente el procedimiento establecido en el artículo 453 de la Ley Orgánica del Trabajo, a los efectos no de solicitar la autorización para “despedir” al funcionario, sino, para desafectarlo del fuero que como sindicalista lo cobija, para luego proseguir con la instrucción del procedimiento administrativo disciplinario de destitución, de esta forma el órgano administrativo sustanciador del procedimiento administrativo garantiza el debido procedimiento que debe reinar en todas las actuaciones administrativas.

Visto lo anterior, se pasa a revisar la condición que se atribuye el querellante como sindicalista, en tal sentido observa que de las actas procesales especialmente del folio 255 del expediente judicial, se evidencia de la Cláusula Trigésima Octava de la Convención Colectiva de Trabajo firmada entre el organismo querellado y el Sindicato Bolivariano de Empleados Públicos de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital (SIRBEPA ML-DC), que la Alcaldía convino en otorgar permiso a todos los funcionarios para que asistan y participen en los eventos para los cuales hayan sido convocados por la Junta Directiva del Sindicato, pero dicha convocatoria se hará por escrito por lo menos con 5 días de anticipación, participándole y solicitando el respectivo permiso ante la Dirección de Recursos Humanos y demás oficinas de personal de los distintos entes de la Alcaldía, verificándose que tal permiso no se corresponde con lo alegado por el querellante, ya que el mismo está referido a todos los funcionarios y para eventos muy concretos. Igualmente confirma este Tribunal, que el actor no consignó a los autos documento alguno del cual pueda derivar quien aquí decide que efectivamente el querellante formaba parte de la Directiva del mencionado Sindicato, ya que en el libelo afirma que ocupaba el cargo de Secretario de Atención al Pensionado en el “Sindicato Bolivariano de Empleados Públicos de la Contraloría del Municipio Libertador del Distrito Capital (SIRBEC M.L.D.C.)”, el cual no es el Sindicato que firmó la Convención Colectiva vigente, que actualmente rige y se encuentra firmada por la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, y el Sindicato Bolivariano de Empleados Públicos de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital (SIRBEPA ML-DC), tal como se desprende de la Cláusula Primera literal c, de la mencionada contratación colectiva, cuya copia simple fue consignada a los autos por la sustituta del Síndico Procurador Municipal del Municipio Bolivariano Libertador (folios 235 al 270 del expediente judicial).

Aunado a lo anterior, la Cláusula Novena de la referida Convención Colectiva, establece el régimen de los permisos remunerados y los requisitos para tramitar los mismos, de lo que deriva este Tribunal que el otorgamiento o no del permiso sindical es una potestad del organismo querellado, en virtud de que el hoy actor no formaba parte de la Directiva del Sindicato que suscribió la convención colectiva vigente, para el momento de su destitución. En consecuencia, al no constar a los autos documento o elemento de prueba alguno del que pueda deducir este Tribunal que el querellante estaba autorizado, es decir, que no tenía el permiso requerido para dejar de asistir al trabajo y en dicho horario realizar actividades sindicales. En materia funcionarial priva la condición de funcionario público a la de dirigente sindical, por consiguiente cualquier ausencia del funcionario a su puesto de trabajo debe estar autorizada por su superior inmediato o por la máxima autoridad del ente, en este caso tratándose de una ausencia desde el momento en que asumió la condición de miembro de la Junta Directiva de una organización sindical, necesariamente debía haber obtenido autorización para ausentarse de su sitio de trabajo por parte de la máxima autoridad del ente querellado, que en el caso que nos ocupa es el Contralor Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, lo que hace concluir a este Tribunal que el actor no logró desvirtuar las faltas injustificadas que le fueron imputadas, así como tampoco la presunción de legalidad del acto de destitución.

Al mismo tiempo debe precisar este Tribunal, que los funcionarios públicos de carrera a diferencia de los trabajadores ordinarios, gozan de estabilidad absoluta, de manera pues que únicamente pueden ser retirados por las causales taxativas previstas en el cuerpo normativo por el cual se rigen, que en el presente caso sería el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. De manera pues, que de gozar los funcionarios públicos de esta protección, la única forma de ser retirados es que dicho retiro se fundamente en las causales allí previstas, adicionalmente tales causales llevan consigo la realización de un procedimiento previo, antes de proceder a su aplicación que en el caso de la destitución sería el procedimiento establecido en el artículo 89 ejusdem, el cual tal como se mencionara anteriormente fue cumplido por la Administración, por lo que en criterio de quien aquí decide no tiene la Administración que efectuar otro procedimiento que el establecido por el legislador, más aún cuando éste en el artículo 32 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, consagró de forma expresa que los funcionarios públicos de carrera que ocupen cargos de carrera tienen derecho a organizarse sindicalmente, a la solución pacífica de los conflictos, a la convención colectiva y a la huelga, de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento, en cuanto sea compatible con la índole de los servicios que prestan y con las exigencias de la Administración Pública, destacando que todos los conflictos a que diere lugar dicha disposición serán conocidos por los Tribunales de lo Contencioso Administrativo.

Precisado lo anterior se estima, que la Administración Pública no tiene jurisdicción ni competencia para resolver los conflictos que surjan entre un funcionario público y el ente para el cual preste servicio, por consiguiente no estaba obligado el ente público a seguir una dualidad de procedimiento para aplicar el ius puniendi, es decir, el derecho a sancionar las conductas ilícitas en que incurran los funcionarios ya que al seguirle el procedimiento destitutorio se le garantizan sus derechos constitucionales entre ellos el derecho a la defensa, el debido proceso, a la estabilidad, al juez natural y la presunción de inocencia, lo que trae como consecuencia que el acto destitutorio se estime ajustado a derecho, y así se decide.

En cuanto al vicio de desviación de poder esgrimido por el querellante, el cual fundamenta en el fin torcido y desviado por parte de la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, de modificar la naturaleza del cargo de Auditor Fiscal III que ostentaba para el momento de su destitución, en un cargo de fiscalización con la apariencia de un personal de libre nombramiento y remoción de conformidad con lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. En tal sentido, debe precisar este juzgador que la jurisprudencia ha señalado que el vicio de desviación de poder se materializa cuando el acto aun siendo formal y sustancialmente acorde con la ley, sin embargo la Administración al dictarlo no persigue con ello el fin a cuyo logro le fue acordada la facultad para hacerlo, sino un fin distinto al objetivo que con el acto que se dicta se trata de conseguir.

Por tanto la denuncia del vicio de desviación de poder, requiere que se indique de manera precisa cuál es la norma cuyo espíritu, propósito y razón haya sido alterada por la Administración, es decir, debe señalarse concretamente cuál es el espíritu de la norma, además de la necesidad de señalar y probar cuáles eran los fines distintos pretendidos por quien dictó el acto, basándose en hechos concretos que conduzcan a su comprobación, lo cual no hizo el querellante en el caso de autos, ya que se limitó a denunciar la supuesta desviación de poder en el libelo de la querella, alegando como único fundamento el fin torcido y desviado de la Administración de modificar la naturaleza del cargo de Auditor Fiscal VIII, que ostentaba en el organismo querellado para el momento de su destitución; así como tampoco demostró el fin desviado pretendido por la Administración con su destitución, ni mucho menos trajo a los autos medio de prueba alguno del cual pueda derivar este Tribunal tal circunstancia, por lo que este órgano jurisdiccional debe rechazar el alegato del querellante relativo al vicio de desviación de poder, y así se decide.

IV

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano J.A.P.R., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V- 5.593.494, asistido por el abogado L.O.T.C., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 33.370, contra el acto administrativo contenido en la Resolución No. 0023-2009, de fecha 17 de marzo de 2009, suscrito por el Contralor Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital de la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y NOTIFÍQUESE

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital. En Caracas, a los veintisiete (27) días del mes de mayo del año dos mil diez (2010). Años 200° y 151°.

EL JUEZ PROVISORIO,

F.M.M.

LA SECRETARIA,

A.G.S.

En la misma fecha, siendo las once y cuarenta de la mañana (11:40 a.m.), previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se publicó y registró la anterior decisión.

LA SECRETARIA,

Exp. 006402

FMM/mc.-