Sentencia nº 00349 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 24 de Marzo de 2011

Magistrado Ponente: E.G.R.

Exp. Nº 2010-1092

N° AA40-X-2011-000007

Mediante escrito consignado en fecha 24 de noviembre de 2010 el abogado C.G.P. (cédula de identidad N° 3.484.386 e INPREABOGADO N° 16.113), actuando en su nombre, ejerció recurso de nulidad conjuntamente con solicitud de “…Medida Cautelar Innominada…” contra la Resolución N° 01-00-000289 del 27 de septiembre de 2010, emitida por el CONTRALOR GENERAL DE LA REPÚBLICA, a través de la cual resolvió intervenir la Contraloría del Municipio Carrizal del Estado Bolivariano de Miranda, designar una contralora interventora, e instar al mencionado Concejo Municipal para que convoque a un concurso público para la designación del nuevo titular de esa contraloría municipal.

El 19 de enero de 2011 el Juzgado de Sustanciación admitió el recurso de nulidad, ordenó la notificación de la Fiscal General de la República, la Procuradora General de la República y el Contralor General de la República, así como de la ciudadana Nissy BRICEÑO RUIZ (en su condición de contralora interventora del Municipio Carrizal del Estado Bolivariano de Miranda), solicitar el expediente administrativo, y remitir copia de las actuaciones a esta Sala para que se pronuncie sobre la solicitud de medida cautelar.

En fechas 17, 22 y 24 de febrero y 15 de marzo de 2011 el recurrente consignó escritos ratificando la solicitud de medida cautelar, agregando que la designación del nuevo contralor municipal está viciada de nulidad absoluta.

El 15 de marzo de 2011 los abogados L.C. AGUIRRE ANDRADE y E.E. TORRES CASTRO (números 56.641 y 124.423 de INPREABOGADO), actuando como representantes de la Contraloría General de la República, consignaron escrito de oposición a la solicitud de medida cautelar del recurrente.

I

ACTO ADMINISTRATIVO IMPUGNADO

Mediante Resolución N° 01-00-000289 del 27 de septiembre de 2010, emitida por la Contraloría General de la República, se resolvió intervenir la Contraloría del Municipio Carrizal del Estado Bolivariano de Miranda, designar una contralora interventora, e instar al mencionado Concejo Municipal para que convoque a un concurso público para la designación del nuevo titular de esa contraloría municipal. Dicha resolución, parcialmente transcrita, es del tenor siguiente:

Visto que el artículo 34 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, le otorga competencia al Órgano Rector del Sistema Nacional de Control Fiscal para evaluar periódicamente los Órganos de Control Fiscal, a los fines de determinar el grado de efectividad, eficiencia y economía con la que operan.

Visto que esta Contraloría General de la República, a través de diferentes comunicaciones suscritas por los miembros del Concejo Municipal del Municipio Carrizal del Estado Bolivariano de Miranda, Alcalde y Contralor del Municipio, ha tenido conocimiento del conflicto de autoridades (…) motivado a la renuncia del ciudadano C.G.P., titular de la cédula de identidad Nro. 3.484.386, al cargo de Contralor Municipal del citado Municipio mediante comunicación S/N consignada ante ese Concejo Municipal en fecha 04 de septiembre de 2006.

Visto que mediante Acuerdo de Cámara Nro. CM-080/2006 de fecha 06 de septiembre de 2006, el Concejo Municipal de la referida entidad aceptó la renuncia del ciudadano C.G.P. y designó como Contralora Municipal Interina, a la ciudadana N.M.R. (…).

Visto que ante la denuncia formulada por el ciudadano C.G.P., del presunto ‘montaje’ de su renuncia, la comunicación antes identificada fue objeto de una experticia grafotécnica por parte del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas de la Sub Delegación Los Teques, el cual mediante Oficio Nro. 9700-113 del 14/09/2006, remite Dictamen pericial Nro. 9700-030-2494 del 13/09/2006, concluyendo textualmente lo siguiente: ‘La firma que suscribe la carta de Renuncia dubitada, ha sido ejecutada, por la misma persona que suscribe los oficios indubitados, facilitados para el cotejo’.

(…)

Visto que en fecha 01 de noviembre de 2006 el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, decretó medida cautelar innominada en el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por el ciudadano C.G.P., contra los actos administrativos Nros. CM-080/2006, de fecha 06/09/2006 y Nro. CM-084/2006 del 28/09/2006, emanados del Concejo Municipal de la referida entidad, ordenando ‘al Concejo Municipal del Municipio Carrizal del estado Miranda abstenerse de ejecutar el Acuerdo de Cámara No. CM-080/2006, de fecha 06 de septiembre de 2006 mediante el cual aceptó la renuncia del recurrente al cargo de Contralor Municipal del Municipio Carrizal del estado Miranda; así como cualquier otro acto destinado a impedirle a ese ciudadano el ejercicio de sus funciones debiendo permanecer este último en el referido cargo mientras se decida el presente recurso de nulidad’.

Visto que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en sentencia Nro. 2010-688 de fecha 12/08/2010, declara con lugar la acción de amparo constitucional interpuesta por el Síndico Procurador del Municipio Carrizal contra la omisión del Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital de dictar sentencia en el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano C.G.P., contra los actos administrativos Nros. CM-080/2006, de fecha 06/09/2006 y Nro. CM-084/2006 del 28/09/2006, emanados del Concejo Municipal de la referida entidad, señalando que: ‘(…) visto el análisis realizado anteriormente resulta pertinente indicar que la solicitud de información realizada al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (CICPC) resultaba innecesaria a los fines de la resolución del recurso contencioso administrativo funcionarial que nos ocupa, en virtud de que ya existía en el expediente pruebas que permitían al Juzgado A Quo disipar las dudas respecto al instrumento o carta de renuncia sobre la cual se basó el Concejo Municipal del municipio Carrizal del estado Bolivariana de Miranda para dictar los actos administrativos Nos. 080/06 y 086/06, tal como lo es el resultado de la prueba grafotécnica realizada…’ , y ordena a dicho Juzgado dictar sentencia en un lapso de cinco (5) días de despacho contados a partir de la notificación del fallo.

(…)

Visto que el acto administrativo Nro. CM-080/2006, de fecha 06/09/2006, mediante el cual el Concejo Municipal aceptó la renuncia del ciudadano C.G.P., está investido de validez toda vez que fue dictado por la autoridad competente, no obstante su eficacia, la cual viene dada en la medida que produce efectos jurídicos, se vio suspendida provisionalmente, en virtud de la supra citada medida cautelar, situación ésta que impidió que el acto administrativo comenzara a surtir sus efectos.

Visto que la conducta asumida por el ciudadano C.G.P. de renunciar al cargo de Contralor Municipal y luego desconocer dicha renuncia, y acudir a la vía jurisdiccional obteniendo una medida cautelar fundamentada en falsas actuaciones y documentos presentados ante el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, atenta contra la ética pública y la moral administrativa; toda vez que el hecho cometido por ese funcionario es contrario a los principios de honestidad y transparencia, los cuales se consideran principios rectores de los deberes y conductas de todo funcionario público, de conformidad con lo previsto en la Ley Orgánica del Poder Ciudadano (…) sin menoscabo de que se configura además como un hecho que podría acarrear la responsabilidad administrativa y penal, establecidas en las leyes correspondientes.

Visto que de conformidad con lo establecido en el numeral 7 del artículo 58 del Reglamento de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal (…) la situación antes descrita, constituye grave irregularidad que afecta la legalidad, la efectividad, la eficiencia y economía de las operaciones administrativas del órgano de control fiscal y viola los principios que rigen el sistema nacional de control fiscal.

Visto que el artículo 34 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal y 57 de su reglamento, otorga al Contralor General de la República la facultad de intervenir a los Órganos de Control Fiscal

RESUELVE

PRIMERO: Intervenir la Contraloría Municipal del Municipio Carrizal del Estado Bolivariano de Miranda.

SEGUNDO: Designar a la ciudadana NISSY BRICEÑO RUIZ, titular de la cédula de identidad Nro. 12.433.501, en su condición de Contralora Interventora del referido Municipio.

(…)

CUARTO: Se insta al Concejo Municipal de manera inmediata a convocar al concurso público para la designación del nuevo titular de la Contraloría Municipal de esa Entidad.

QUINTO: La medida de intervención tendrá una duración de noventa (90) días hábiles, contados a partir de la publicación de la presente resolución, prorrogables hasta por un lapso igual, por una sola vez, sin perjuicio de que pueda cesar antes, con motivo de la designación, mediante concurso público, del nuevo titular del órgano de control fiscal.

SEXTO: La funcionaria interventora se mantendrá en el cargo hasta la fecha en que ocurra la designación por concurso publico del nuevo titular

(sic).

II

FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE NULIDAD

El recurrente expuso en el recurso de nulidad lo siguiente:

Que el 5 de octubre de 2006 ejerció recurso de nulidad conjuntamente con suspensión de efectos ante el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital contra los administrativos números 080/2006 y 084/2006 de fechas 6 y 28 de septiembre de 2006, emanados del Concejo del Municipio Carrizal del Estado Bolivariano de Miranda, motivado a “…que dicho cuerpo colégialo celebró un acto falso, con la falsa apariencia de un documento público, como lo [era su] supuesta renuncia al cargo de Contralor Municipal, el cual detentó en virtud de haber ganado un concurso público de credenciales y cuyo nombramiento fue especificado anteriormente, y ratificado por la Contraloría General de la República después de haberse hecho una revisión del concurso a petición de parte interesada, siendo ratificada mediante oficio Nro 07-00 de fecha 28-06-2007 que [fue] el ganador de este concurso” (sic).

Que “…este mismo Juzgado en fecha 03 de agosto de 2007, mediante auto motivado, suspende el curso de la causa principal mientras sea resuelta la cuestión prejudicial que cursa por ante el Tribunal Cuarto (4to) de Primera Instancia en Funciones de Control de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda – Los Teques (…) que celebró una audiencia especial el día jueves 30 de septiembre de 2010, manteniendo la averiguación penal, por haber hechos pendientes por investigar, cuestión prejudicial ésta que fue totalmente desestimada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en la sentencia del amparo incoada por el Síndico Procurador del Municipio Carrizal…” (sic).

Que “…la Corte establece que resultaba innecesaria la solicitud de información realizada al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas a los fines de la resolución del recurso contencioso administrativo funcionarial, puesto que ‘ya existía en el expediente pruebas que permitían al Juzgado disipar las dudas respecto al instrumento o carta de renuncia sobre la cual se basó el Concejo Municipal del Municipio Carrizal del Estado Bolivariano de Miranda para dictar los actos administrativos N° 080/06 y 084/06, tal como lo es el resultado de la prueba grafo técnica realizada por la división de documentología del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas” (sic).

Que “…está prueba grafo técnica nunca se debió considerar como tal, visto de que se practicó con prescindencia total y absoluta de la instrucción por parte del Ministerio Público, por tratarse de la investigación de un delito de acción pública, siendo el Ministerio Público el órgano competente para solicitar la práctica de dicha experticia (…) y esta fue presuntamente manipulada por la contra parte quienes dictaron el acto administrativo en [su] contra, pretendiendo verificar la firma, cuando realmente se trata de un delito de abuso de firma en blanco y/o forjamiento de documento público…” (sic).

Que “Se evidencia de la sentencia en cuestión que se oyó una solicitud de amparo solicitada por el ciudadano Síndico Procurador Municipal inaudita parte, no siendo notificado a quien suscribe, teniendo la decisión del mismo, repercusión en la estabilidad de [su] cargo como Contralor Municipal, cargo que detent[a] desde el 30 de junio de 2006, el cual [le] fue impuesto en virtud de resultar ganador de un concurso público (…) por tal virtud, existen circunstancias que vician el procedimiento que dio lugar a la sentencia de amparo de fecha 12 de agosto de 2010 (…) lesionando [sus] derechos constitucionales al debido proceso (…) al no permitirse[le] ser oído, presentar pruebas en tal procedimiento de amparo…” (sic).

Que “El Síndico Procurador Municipal (…) pretende mediante el ejercicio de una acción de amparo constitucional obtener como resultado la declaración de inexistencia de la prejudicialidad existente, no siendo este el medio procesal mas idóneo para oponerse a la declaratoria que realizó el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo, ya que han transcurrido mas de tres (3) años desde que se dictó el Auto de fecha 03 de agosto de 2007 (…) que no fue objeto de impugnación o apelación…” (sic).

Que “En fecha 12 de agosto de 2010 la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, dictó su decisión declarando: 1. CON LUGAR la acción de amparo constitucional interpuesta por el Síndico Procurador Municipal de Carrizal. 2. ORDENO al Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital dictar sentencia en un lapso de cinco (5) días de despacho contados a partir de la notificación que se le haga del presente fallo…” (sic).

Que “El día jueves 18 de noviembre de 2010 salió publicado en el Periódico Ultimas Noticias un cartel, mediante el cual el Concejo Municipal del Municipio Carrizal del Estado Bolivariano de Miranda, llama a concurso público para la designación del nuevo Contralor Municipal del Municipio Carrizal, lo cual es preocupante porque este Municipio tiene un Contralor titular, legítimo ganador del concurso público que se llama C.G.P.” (sic).

Que del acto administrativo impugnado “…se observa que se tomó una forma de acción precipitada, que le dio validez total a la decisión de fecha 12-08-2010 de la Corte Primera en lo Contencioso Administrativo (…) y no se esperó a que se produjera la decisión en el expediente que cursa ante el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo (…) y se ordenó la intervención de la Contraloría Municipal, haciendo una interpretación equivocada al artículo 34 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, llegando al extremo de DESTITUIR[lo] del cargo, bajo la figura de una supuesta intervención, sin haberse cumplido con los pasos previos indicados en los artículos 33 y 34 Ejusdem, sin ser competente el Contralor General de la República, ni para nombrar o destituir a un Contralor Municipal, usurpando funciones que son propias del Concejo Municipal del Municipio Carrizal del Estado Bolivariano de Miranda, no cumpliéndose con el procedimiento para la destitución de un Contralor Municipal establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, irrespetándose el debido proceso del Contralor Municipal…” (sic).

En cuanto a la solicitud de “…MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA” manifestó que el acto administrativo impugnado “…vulnera flagrantemente [sus] derechos y garantías constitucionales, razón por lo que se hace necesario solicitar (…) una medida cautelar innominada a fin de generar la suspensión total de los efectos de la resolución N° 0100-000289 de la fecha 27 de septiembre del año 2010, emanado de la Contraloría General de la República, (CGR) mientras se decida el juicio principal…” (sic).

Que “…el fumus boni iuris se revela prima facie al constatarse la presunción grave real y posible de los derechos y garantías constitucionales de [su] persona, por haber ocupado el cargo de Contralor Municipal titular de la Contraloría Municipal del Municipio Carrizal del Estado Bolivariano de Miranda, y haber sido sacado de este cargo en forma ilegal, por una autoridad no competente, no tomando en cuenta que llegué a este cargo por ser el legítimo ganador de un concurso público” (sic).

Que “De conformidad con lo establecido en el parágrafo primero del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, pido que con carácter de urgencia, se acuerde a [su] favor una medida cautelar innominada…”.

Que “…el fumus bonis iuris, lo representa [su] condición de afectado en virtud de la Resolución Nro 01-00-000289 de fecha 27 de septiembre de 2010, como un acto administrativo lesivo en este escrito, y que originaron las violaciones constitucionales aquí denunciadas…” (sic).

Que “…por lo que concierne el periculum in mora es apreciable que la tardanza normal de desarrollo de este proceso origina el temor fundado de que se haga casi imposible la obtención de la tutela judicial efectiva derivada de la decisión definitiva; y ello, por si solo, hace procedente la cautelar y que aquí se pretende” (sic).

Que el “…periculum in damni es evidente que [sus] derechos e intereses se encuentran seriamente afectados, y desde luego, amenazados, habida cuenta de que el acto recurrido hace suya la orden de demolición expresada en el pronunciamiento inicialmente recurrido en reconsideración” (sic).

Que “…con el presente recurso pretend[e] la nulidad absoluta [del acto administrativo impugnado] por violar [su] derecho a la defensa al debido proceso, por vulnerar [su] derecho al trabajo y contravenir el procedimiento establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal y con ello el restablecimiento de la situación jurídica infringida (…) la mejor forma de tutelar cautelarmente los derechos e intereses de [su] persona es mediante la suspensión de los efectos de la referida decisión, o en su defecto subsidiariamente, si así lo estima el órgano jurisdiccional, impidiendo que estos puedan ser afectados por la decisión de esta resolución, al intervenir a la Contraloría Municipal (…) el día 28 de septiembre de 2010 y ese mismo día procediendo ami destitución de este cargo…” (sic).

Que “…es [su] criterio personal y profesional que la constitución de la República Bolivariana de Venezuela no respalde la posibilidad de la CGR como órgano del poder nacional, de intervenir las Contralorías Municipales como es [su] caso, lo que atenta frontalmente contra la autonomía municipal legalmente designada a través de un concurso público por el órgano o ente competente como sucedió en este caso que es el Concejo Municipal del Municipio Carrizal, Estado Bolivariano de Miranda” (sic).

III

OPOSICIÓN A LA MEDIDA CAUTELAR

En fecha 15 de marzo de 2011 los representantes de la Contraloría General de la República consignaron escrito de oposición a la solicitud de medida cautelar del recurrente, exponiendo al respecto lo siguiente:

Que “…existe una coincidencia entre la materia a decidir en la sentencia definitiva y la que se solicita sea resuelta en una decisión interlocutoria, es indudable que lo que se pretende no es una mera suspensión de la aplicación del acto administrativo, sujeta a las resultas del juicio principal, sino una decisión que prejuzgue el fondo del asunto debatido”.

Que “…la pretensión de la parte actora, escaparía del sentido, alcance y naturaleza de la medida cautelar solicitada, así como a los amplísimos poderes restitutorios que tiene el Juez contencioso en la materia. De ahí, que resulta improcedente la medida cautelar requerida…”.

Que “…de la revisión que se haga a los alegatos esgrimidos por la parte actora, relacionados con el periculum in mora y con el periculum in damni, se evidencia claramente que los mismos están planteados en forma genérica e imprecisa, lo que hace imposible crear en el ánimo del juzgador, elementos de convicción (pruebas), respecto a la manera en cómo la ejecución del acto recurrido podría afectar la esfera jurídica del recurrente, al extremo de constituir un gravamen irreparable por la definitiva”.

Que “…en relación al resto de los planteamientos esgrimidos por el recurrente, relacionados con la potestad del Organismo Contralor para intervenir los órganos y entes de control fiscal (…) considera pertinente indicar que la Resolución N° 01-00-000289 del 27 de septiembre de 2010, fue dictada por el Contralor General de la República en estricto respeto de los principios de legalidad y competencia que deben regir todo acto de la Administración…”.

IV

PUNTO PREVIO

Antes de emitirse pronunciamiento sobre la pretensión cautelar, se aprecia que el recurrente solicitó como medida cautelar “innominada” la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado.

Al respecto este Alto Tribunal en anteriores oportunidades ha advertido sobre la confusión entre ambas figuras jurídico procesales, precisando que la diferencia fundamental entre las medidas cautelares nominadas -incluida la suspensión de los efectos del acto recurrido- y las innominadas, es que las primeras se encuentran -en principio- expresamente previstas en el ordenamiento jurídico, mientras que las segundas son instrumentos procesales a través de los cuales el órgano jurisdiccional adopta las que en su criterio resultan necesarias y pertinentes para garantizar la efectividad de la sentencia definitiva.

En el caso de la jurisdicción contencioso administrativa, la suspensión de efectos del acto administrativo impugnado constituye la medida cautelar por antonomasia en el procedimiento de nulidad de tales actos, e incluso, dado ese carácter típico, debe considerarse bajo la égida del ordenamiento jurídico vigente (Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa), aunque allí no esté expresamente prevista.

En atención a lo anterior, en aplicación del principio iura novit curia, conforme al cual el juez conoce el derecho, visto que lo pretendido por el recurrente es concretamente la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado, la Sala analizará la pretensión cautelar conforme a lo establecido en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y no como una medida cautelar innominada, como confusamente lo alegó el recurrente (ver, entre otras, sentencias de esta Sala números 141 del 4 de febrero de 2009, 1.156 del 17 de noviembre de 2010, y 170 del 9 de febrero de 2011). Así se declara.

V

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Dilucidado lo anterior, corresponde a este Alto Tribunal pronunciarse sobre la suspensión de efectos del acto administrativo recurrido, y a tal fin, el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.447 del 16 de junio de 2010) establece respecto de los requisitos de procedencia de las medidas cautelares, lo siguiente:

Artículo 104: A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.

El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.

En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante

(Negrillas de la Sala).

De la disposición transcrita, se desprenden los amplios poderes cautelares del Juez Contencioso Administrativo (cfr., en igual sentido, el artículo 4 de la comentada Ley), quien, a petición de parte o de oficio, puede acordar o decretar las medidas cautelares que estime pertinentes durante la prosecución de los juicios, con el objeto de proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos y ciudadanas, a los intereses públicos y, en general, para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas lesionadas, exigiendo garantías suficientes al solicitante cuando se trate de causas de contenido patrimonial (ver sentencia N° 170 del 9 de febrero de 2011).

Es criterio de este Alto Tribunal que la suspensión de efectos constituye una medida cautelar mediante la cual -haciendo excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo, consecuencia de la presunción de legalidad- se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse un acto que eventualmente resultare anulado, porque ello podría constituir un atentado a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso.

En estos casos, el Juez debe velar porque su decisión se fundamente no sólo en un alegato, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real.

En este sentido, tal como lo ha reiterado pacíficamente este órgano jurisdiccional, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar requiere, además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como mero supuesto de procedencia por el paso del tiempo que pudiese resultar dañoso; en el caso concreto, ésta, la presunción grave de buen derecho es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva sólo a la parte que tiene la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso. Consecuentemente, el referido principio se encuentra necesariamente inmerso en las exigencias requeridas en el artículo 104 antes citado, para acordar, en este caso, la suspensión de efectos, cuando alude la norma en referencia a la ponderación de los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que no se prejuzgue sobre la decisión definitiva (ver, entre otras, sentencia N° 1.212 del 25 de noviembre de 2010).

Con base en las anteriores precisiones, pasa la Sala a verificar si en este caso concreto se encuentra acreditada en autos la existencia de los requisitos exigidos (fumus boni iuris y periculum in mora), para otorgar la cautelar solicitada, y a tal efecto observa:

El recurrente alegó que “…el fumus boni iuris se revela prima facie al constatarse la presunción grave real y posible de los derechos y garantías constitucionales de [su] persona, por haber ocupado el cargo de Contralor Municipal titular de la Contraloría Municipal del Municipio Carrizal del Estado Bolivariano de Miranda, y haber sido sacado de este cargo en forma ilegal, por una autoridad no competente, no tomando en cuenta que llegué a este cargo por ser el legítimo ganador de un concurso público” (sic).

Agregó además que “…con el presente recurso pretend[e] la nulidad absoluta [del acto administrativo impugnado] por violar [su] derecho a la defensa al debido proceso, por vulnerar [su] derecho al trabajo y contravenir el procedimiento establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal y con ello el restablecimiento de la situación jurídica infringida (…) la mejor forma de tutelar cautelarmente los derechos e intereses de [su] persona es mediante la suspensión de los efectos de la referida decisión…”.

Asimismo adujo que “…por lo que concierne el periculum in mora es apreciable que la tardanza normal de desarrollo de este proceso origina el temor fundado de que se haga casi imposible la obtención de la tutela judicial efectiva derivada de la decisión definitiva; y ello, por si solo, hace procedente la cautelar y que aquí se pretende” (sic).

En lo que concierne al fumus boni iuris, el recurrente alegó la incompetencia del Contralor General de la República para dictar el acto administrativo impugnado. Al respecto, el artículo 34 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal (publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.347 del 17 de diciembre de 2001), establece lo siguiente:

Artículo 34. La Contraloría General de la República evaluará periódicamente los órganos de control fiscal a los fines de determinar el grado de efectividad, eficiencia y economía con que operan, y en tal sentido tomará las acciones pertinentes. Si de las evaluaciones practicadas surgieren graves irregularidades en el ejercicio de sus funciones, el Contralor o Contralora General de la República podrá intervenir los órganos de control fiscal de los entes y organismos señalados en el artículo 9, numerales 1 al 11, de esta Ley

.

De la citada norma se deriva el deber de la Contraloría General de la República de evaluar periódicamente a los órganos de control fiscal mencionados en los numerales del 1 al 11 del artículo 9 eiusdem, entre ellos los municipales (numeral 4), y de intervenirlos cuando se verifiquen graves irregularidades en su funcionamiento.

En la resolución recurrida se decidió la intervención de la Contraloría del Municipio Carrizal del Estado Bolivariano de Miranda -de la cual el recurrente era titular-, designando para ello con carácter temporal a una contralora interventora, e instando al Concejo de dicho Municipio para que designe, previo concurso público, a un nuevo contralor en ese Municipio, con motivo de las irregularidades detectadas en el funcionamiento de ese órgano de control fiscal, en virtud de “…la conducta asumida por el ciudadano C.G.P. de renunciar al cargo de Contralor Municipal y luego desconocer dicha renuncia, y acudir a la vía jurisdiccional obteniendo una medida cautelar fundamentada en falsas actuaciones y documentos presentados ante el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, [lo cual ] atenta contra la ética pública y la moral administrativa; toda vez que el hecho cometido por ese funcionario es contrario a los principios de honestidad y transparencia (…) sin menoscabo de que se configura además como un hecho que podría acarrear la responsabilidad administrativa y penal, establecidas en las leyes correspondientes”.

De allí que al evidenciarse prima facie que lo resuelto por la Contraloría General de la República se ajustó a la atribución conferida en el artículo 34 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, esta Sala -salvo una mejor apreciación por la definitiva- desestima el alegato de incompetencia planteado. Así se decide.

Respecto a la supuesta violación del derecho a la defensa, al trabajo y a lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, se observa que el recurrente no precisó ni probó de qué manera le fueron vulnerados dichos derechos en el acto administrativo recurrido.

Aunado a lo anterior consta en actas copia simple de la sentencia N° 27-2010 de fecha 23 de septiembre de 2010, emitida por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en la que se declaró “…INADMISIBLE, el recurso contencioso administrativo funcionarial con solicitud de medida cautelar innominada de suspensión de los efectos interpuesto por el ciudadano C.G.P. (…) contra los Acuerdos de Cámara N° CM-080/2006, de fecha 6 de septiembre de 2006 y N° CM-084/2006 de fecha 28 de septiembre de 2006, emanados del CONCEJO DEL MUNICIPIO CARRIZAL DEL ESTADO MIRANDA [referidos a la aceptación de la renuncia del recurrente al cargo de contralor municipal]…”, la cual -aún cuando no está firme por haber sido apelada- permite en esta fase cautelar presumir la validez de los Acuerdos de Cámara allí impugnados y de la renuncia del recurrente al cargo de Contralor Municipal, antecedentes que fundamentaron el acto administrativo recurrido en autos, razones por la que se desestiman preliminarmente dichas denuncias. Así se declara.

Verificada en esta etapa del proceso la inexistencia del fumus boni iuris, resulta inoficioso para la Sala pronunciarse sobre el periculum in mora, dada la necesaria concurrencia de ambos requisitos para otorgar la suspensión de efectos solicitada, razón por la cual debe ser declarada improcedente dicha medida cautelar, como en efecto se declara.

VI

DECISIÓN

Atendiendo a los razonamientos expresados, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE la suspensión de efectos del acto administrativo impugnado, solicitada por el abogado C.G.P., actuando en su nombre, contra la Resolución N° 01-00-000289 del 27 de septiembre de 2010, emitida por el CONTRALOR GENERAL DE LA REPÚBLICA.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Archívese el cuaderno separado y agréguese copia certificada de la presente decisión a la pieza principal. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los veintitrés (23) días del mes de marzo del año dos mil once (2011). Años 200º de la Independencia y 152º de la Federación.

La Presidenta

EVELYN MARRERO ORTÍZ

La Vicepresidenta

Y.J.G.

Los Magistrados,

L.I. ZERPA

E.G.R.

Ponente

T.O.Z.

La Secretaria,

S.Y.G.

En veinticuatro (24) de marzo del año dos mil once, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00349, la cual no está firmada por la Magistrada T.O.Z., por motivos justificados.

La Secretaria,

S.Y.G.