Decisión de Tribunal Superior del Trabajo de Trujillo, de 23 de Octubre de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo

Trujillo, veintitrés de octubre de dos mil catorce

204º y 155º

ASUNTO: TP11-R-2014-000049

ASUNTO PRINCIPAL: TP11-L-2012-000167

PARTE DEMANDANTE: A.A.A.V., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 9.374.803, domiciliado en la Avenida Carabobo entre calles A.B. y Monseñor Jáuregui, Parroquia El Carmen, Municipio Boconó, Estado Trujillo.

ABOGADA ASISTENTE: J.A., inscrita en Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 61.697.

PARTE DEMANDADA: Empresa JARDIN 103.7 FM, C.A.

REPRESENTANTE LEGAL: D.O.V.B., en su carácter de Presidente.

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS BENEFICIOS LABORALES.

MOTIVO DE LA APELACION: Sentencia del Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo, de fecha: 16 de Junio de 2014, en la que declaró SIN LUGAR la demanda incoada por el ciudadano: A.A.A.V. contra Empresa JARDIN 103.7 FM, C.A.

Ha subido a esta alzada las actuaciones correspondientes al presente asunto, en virtud del recurso ejercido por el Ciudadano: A.A.A.V., titular de la Cédula de Identidad N° 9.374.803, asistido por la Abogada J.A., inscrita en el I.P.S.A bajo el Nº 61.697, contra sentencia de fecha: 16 de Junio de de 2014, dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo. El recurso de apelación fue admitido en ambos efectos por el Tribunal A-Quo, según auto de fecha: 01 de Julio de 2014 (folio 04); razón por la cual, se remitió a este Juzgado Superior del Trabajo, recibiéndose en fecha: cuatro (04) de julio de 2014 (folio 07).

El asunto se sustanció de acuerdo a la norma de los artículos 163 y siguientes de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, fijándose la audiencia oral y pública de apelación para el día Viernes 01 de Agosto de 2014, a las 10:00 a.m., llegado el día y hora de la celebración de la audiencia de apelación, es decir, el día 01 de Agosto del año en curso, se dejó constancia de la comparecencia de la parte demandante asistido por la abogada J.A. inscrita en el I.P.S.A., bajo el número 61.697, asimismo de la comparecencia de la parte demandada por intermedio de su apoderada judicial Abogada T.V., inscrita en el I.P.S.A bajo el Nº 48.953.

La parte recurrente demandante, por intermedio de la Abogada asistente alegó lo siguiente:

…Ejerciendo el derecho de apelación de la sentencia proferida por el juzgado segundo de Primera Instancia de juicio de fecha 16-07-2014, donde se declaro sin lugar la demanda de prestaciones sociales y demás beneficios laborales incoado por el ciudadano A.A.A.V., contra la empresa JARDIN 103.7 FM, C.A, los argumentos en relación a la sentencia realmente son varios, con respecto a los alegatos de la parte demandada siempre dijo que la relación que existía entre la empresa Radio Jardin 103.7 FM y en este caso el ciudadano A.A., no era de carácter laboral siempre ellos argumentaron y mantuvieron en todo caso una relación de carácter eminentemente mercantil, tanto es así que inicialmente cuando se introdujo la demanda se le dio la categoría o el cargo de locutor prestando servicio para la empresa y ellos siempre la calificaron como Productor Nacional independiente,… evidentemente el juez en su momento dice como nosotros estamos argumentando que es trabajador y ellos dicen que es una relación mercantil evidentemente la tienen que probar, nos dimos cuenta a lo largo del procedimiento que si bien es cierto que ellos dijeron que era una relación de carácter mercantil en ningún momento bajo ningún criterio por supuesto quedó demostrada que realmente fuera una relación de carácter mercantil; se argumentó y fueron una pruebas que no se tomaron en consideración entre otras el caso de las facturas, quien las emitía, de quien son los medios de producción entre otros tantos elementos que se dieron con lo largo de la relación de trabajo, en definitiva lo que se quiere determinar allí es que si bien es cierto e insisto mucho en ello, se alegó que la relación no era laboral sino que era mercantil, pues evidentemente nunca quedo demostrada que esa relación hubiese sido comercial, también se dijo por allá que no había subordinación no había dependencia de parte del patrono; también en las pruebas documentales hay algunas allí que se valoraron de manera diferente y no se le dio el valor que realmente, que a nuestro modo de ver es lo que tienen, pues de algún modo se deriva que hay una subordinación, que hay la dependencia de esa persona hacia la empresa, por otro lado hay otros elementos como la ajeneidad que son como las que caracteriza el derecho laboral; de las pruebas documentales, se evidencia que la empresa le impone una serie de normas para ejecutar su función como locutor, de 12 pautas que le indicaron por escrito, el Juez sólo tomó 1 característica de esa documental, la norma que está referida al pago, no tomando en cuenta las normas donde se indica que debe cumplir un horario, la conducta que debe observar, las tareas a ejecutar; otra cuestión es en el caso de las facturas se presentaron para demostrar que no era el trabajador quien las emitía sino era la empresa y el Juez estableció que con ello no se demostraba la relación laboral; en cuanto a los testigos el Juez dice declaran que es locutor y que no aportan a determinar si es o no un trabajador, a mi modo de ver la declaración es que deriva que es trabajador con esta declaración, los carnet no los valoró, afirmando que no aportan nada; en relación a las facturas presentadas fueron reafirmadas con la prueba libre del cd; otra cosa fue el caso de los Obituarios, los cuales son mensajes que se dan respecto de una persona fallecida, y en la contestación de la demanda se dice que no es obligatorio para los locutores transmitirlos y en términos generales se dice que es gratis, siendo que de las pruebas se demostró que las empresas funerarias lo contratan directamente con la empresa y pagan a la demandada por ese servicio y si fuera productor independiente pues no transmitiría este servicio; por otra parte, se dejó de lado los principios rectores del derecho Laboral para determinar la relación de trabajo aunado al Test de Laboralidad y respecto a la Primacía de la Realidad sobre los Hechos porque podemos hablar de una simulación y el Principio de la norma más favorable al Trabajador debiendo comprobar que era una relación mercantil como lo alega; en la penúltima audiencia de juicio, así como que no hubo pronunciamiento sobre la Declaración de Parte al no haber comparecido la parte demandada y por otro lado existió falta de argumentación cuando afirma que es trabajador independiente por el tiempo que trabajó, de conformidad con la Ley Orgánica del Trabajo derogada. Es todo.

Se efectuó la intervención oral de la parte demandada por medio de su apoderada judicial quien alegó lo siguiente:

…Me voy a referir al articulo 36 de la Ley Orgánica del Trabajo el cual establece el Trabajador No Dependiente, por cuanto el Tribunal hizo un muy buen análisis del material probatorio, concluyendo que era un Trabajador No Dependiente; del acervo probatorio se tomaron las declaraciones de Tres testigos que fueron precisos en el tipo de relación que se manejan en estas emisoras radiales, y en el caso concreto la empresa nunca desconoció las funciones del demandante que hacia funciones inherentes a locutor, lo que si se mantuvo es que las ejercía pero relación de dependencia respecto a la emisora, lo cual fue probado con los testigos y con constancia emitida de la Alcaldía del Municipio Boconó que laboraba para esa institución como Director de Prensa, prueba que no fue desvirtuada, se mantuvo que existía una relación mercantil y que no había dependencia aun cuando no se describió lo que era una relación mercantil, existen en la prueba de informes que establece las funciones que realiza y el cobro de publicidad, no existía subordinación ni dependencia, cumplía el horario de trabajo en el programa que el tenia y no demostró que percibía salario, ambas partes conocen las condiciones del convenio en cuanto al trabajo personal y la relación mercantil era una relación de ganar-ganar, lo que no significa que no están en una relación de dependencia con la empresa, cuando el no se presentaba por una situación u otra, el espacio se llenaba con música u otra situación, no había periodicidad en los ingresos, por razones ajenas no pudimos asistir a la Audiencia y sin embargo hubo control de su prueba, también tuvieron una prueba libre, cosa que nunca negué la voz, pero no consignó ningún otro medio de prueba para demostrar la veracidad de lo que estaba allí, tampoco fue rebatida la prueba de haber prestado servicios a un tercero, en cuanto a la prueba de los obituarios no estaba obligado a leerlos, se emiten las facturas con unos terceros que nada tienen que ver en este proceso, estas cuñas no se le imponen a los locutores y una de las testigos lo dijo claramente que una de las cuñas hasta ella las había llegado a leer, y con esas facturas no se demostró que había sido obligados a leerlos…En cuanto a la Ley del 2007 de los Productores Nacionales Independientes son relaciones estrictamente mercantiles y que no se necesita ser Periodista, lo que se mantuvo era que un trabajador independiente porque así labores de locución y que tenia libertad con las únicas limitaciones de que se establecían en normas sobre conceptos y opiniones emitidas y tampoco se les cancela salario sino publicidad vendida ganaban ambos, y de allí la relación mercantil, es una sociedad de hecho que se crea, ambas partes conocen la naturaleza de la relación que las une, la empresa si tiene trabajadores los cuales son los operadores, el locutor es que busca su publicidad y por eso no se puede reconocer relación laboral y por tanto el Test de laboralidad se cae, y el Tribunal si hizo observaciones sobre lo que declaró el demandante cuando le tocó dar su testimonio dentro del Tribunal, como se ve al reverso del folio 323… no se presentó ninguna prueba que demostrara que era un trabajador por 13 años y que nunca disfrutó de un periodo vacacional… La norma más favorable debe aplicarse siempre que se determine que es un Trabajador, no se aplica per se….y al ser un Trabajador no dependiente no puede aplicarse y aquí igualmente se aplicó la realidad de los hechos de que ambos ganan o ambos pierden…Con respecto al acervo probatorio si bien es cierto la carga de la prueba inicial es de la parte demandada, no es menos cierto al traer la parte demandada un aspecto distinto a lo alegado por la parte demandante en cuanto a lo alegado de la relación laboral también recaía la carga de la prueba en la parte demandante debía entonces probar que esa relación era de tipo laboral… por lo tanto solicito a este Tribunal que inevitablemente confirme la decisión . Es Todo

Esta Alzada una vez escuchado los alegatos de la parte demandada apelante y la contestación de los mismos por parte de la apoderada judicial de la demandante, esta juzgadora en aras de de la búsqueda de la verdad de conformidad con el artículo 6 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, requirió la asistencia obligatoria de los actores del proceso a los fines de escuchar la declaración de parte de los mismos, por lo que prolongó la audiencia para el día Martes 23 de Septiembre de 2014 a las diez (10:00 a.m.), llegado el día y la hora, se evacuó la declaración de parte, la cuál posteriormente fue controlada por ambas partes y vistas que las mismas no llegaron a ningún acuerdo conciliatorio, esta Juzgadora en función de la complejidad del asunto acordó dictar el dispositivo oral del fallo, para el día Martes 30 de Septiembre de 2014 a las dos de la tarde (02:00 p.m.), siendo que la suscrita Jueza Superior fue convocada vía telefónica, por la Rectoría del Estado a participar en acto ante el Tribunal Supremo de Justicia el día 30-09-2014, habiéndose trasladado el día 29 de Septiembre de 2014 a la ciudad de Caracas cuando fue notificada que había sido suspendido el acto, por lo que hubo la necesidad de reprogramar la Audiencia para el día 08 de Octubre de 2014 y notificar a las partes a los fines de garantizar el derecho a la defensa, compartiendo criterio expuesto en decisión de fecha: 21-05-2009 de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, por lo que en esa fecha se dictó el dispositivo oral del fallo tal como lo establece el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Una vez analizado y escuchado el alegato efectuado en la audiencia de apelación, se determina que los puntos sujetos a la apelación por la parte demandante apelante versan sobre la disconformidad con la sentencia de Primera Instancia, por los siguientes hechos: 1).El alegato que la demandada afirma que la relación que la unió con el demandante de autos es una relación mercantil, no logrando probarla. 2) Análisis de los medios Probatorios aportados, en el caso de las facturas presentadas era para demostrar quien las emite y a quien se presta el servicio; 3) El alegato de que la recurrida afirma que en la relación entre las partes no había subordinación ni dependencia.4) De las pruebas documentales presentadas, la empresa le impone una serie de normas para ejecutar su función como locutor, de 12 pautas que le indicaron por escrito, el Juez sólo tomó 1 característica de esa documental, 5) La declaración de los Testigos establecieron que era locutor en consecuencia debe valorarse que era Trabajador, 6) La valoración de la prueba de los carnet presentados el Juez de Primera instancia afirma que no aportan nada, 7) En relación a la prueba de los Obituarios se demostró que las empresas funerarias pagan a la demandada por ese servicio, y no como se alegó que era gratuito, 8) La recurrida dejó a un lado los Principios generales del Derecho Laboral para determinar la relación de trabajo aunado al Test de Laboralidad y respecto a la Primacía de la Realidad sobre los Hechos porque podemos hablar de una simulación y el Principio de la norma más favorable al Trabajador, 9) No hubo pronunciamiento sobre la Declaración de Parte y la incomparecencia de la parte demandada 10) existió falta de argumentación cuando afirma que es trabajador independiente.

Es importante destacar que la Declaración de parte de los actores del proceso y evacuada ante esta Alzada a la cuál se le otorga pleno valor probatorio, las partes aportaron declaración en torno a la prestación del servicio, en la forma como fue convenida la relación, en relación a la forma de pago que acordaron, forma como se realizaban las funciones ante la ausencia del demandante de autos, y que nunca tuvo vacaciones ni recibió pago alguno de bonificación de fin de año, entre otras informaciones todo lo cuál fue controlado por ambas partes.

Corresponde a esta sentenciadora pronunciarse en relación a los puntos de la controversia sometidos a su revisión, de la siguiente manera:

1. En cuanto al alegato que la demandada afirma que la relación que la unió con el demandante de autos es una relación mercantil, no logrando probarla:

Observa este Tribunal que la parte demandada según su contestación que cursa a los folios 143 Vto. 144 y su vuelto del expediente principal, alegó que la relación que la unía al demandante de autos era comercial, por lo que de acuerdo a la distribución de la carga de la prueba, dicha afirmación le corresponde probarla a la demandada tal como lo señaló la Primera Instancia y no a la demandante como lo señaló la representación de la demandada, adicionalmente la parte actora alega que no fue probada la relación mercantil por la demandada.

Constata esta Alzada al folio 322 Vto. del expediente principal, la sentencia recurrida, de las documentales que van del folio 99 al 141 estableció: “Con dichas documentales no se evidencia que entre la parte actora y la demandada existiera alguna relación que se pudiera enmarcar como laboral“.

Observa también esta Alzada que en cuánto a la declaración de las pruebas testimoniales, la recurrida indicó en el mismo folio 322 Vto. del expediente principal: “Con respecto a los ciudadanos: N.Y.G.V., J.F. LAREZ GUDIÑO Y R.B.Q., de las declaraciones de dichos ciudadanos, se pudo evidenciar que el demandante de autos cobraba por la publicidad que lograba vender en l programa radial y que las partes habían establecido en un 50% de las ganancias; razón por la cual estima este Juzgador que la relación que unió a la parte actora con la demandada no se enmarcaba en una relación de tipo laboral. Así se dice”, lo que conllevó al sentenciador de Primera Instancia a concluir que la relación del actor, con la demandada de autos, no se enmarcaba en una relación laboral y concatenada con la Prueba de Informes enviada por la Alcaldía del Municipio Boconó que cursa al folio 239 y 240 del expediente principal, donde indican que el demandante de autos prestó sus servicios desde el 29-09-09 al 02-07-10 en horario de 8:00 a.m y de 2:00 a 5:00 p.m. estableciendo el juzgador que: “Este Tribunal verifica que el demandante de autos se desempeñó para la Alcaldía del Municipio Bocono del estado Trujillo, como Director de Información y Relaciones publicas en el periodo que va desde el 29 de septiembre de 2009 hasta el 02 de junio de 2010, tiempo este en el que también desempeñaba como locutor en Radio Jardín 103.7 F.M.,C.A, evidenciándose Así la condición de trabajador de forma independiente que ejerció el demandante para con la parte demandada. Así se decide.”, por lo que considera esta Alzada que las pruebas documentales referidas a la Prueba de Informes requerida a la Alcaldía del Municipio Boconó, se demuestra el servicio prestado por el demandante de autos, no era de carácter exclusivo, siendo que es uno de los elementos primordiales que caracterizan la relación laboral, y en relación a las demás pruebas documentales ofertadas por la demandada, las cursantes de los folios 99 al 141, referidas al Acta de entrega de la Dirección de Información y Relaciones Públicas de la Alcaldía del Municipio Boconó Estado Trujillo, Cédula del patrono del IVSS, Planilla de la Relación de Sueldos de Jardín 103.7 FM C. A. correspondientes al período comprendido desde el 01 de enero de 2011 hasta el 31 de diciembre de 2011 y 01 de enero de 2012 hasta el 15 de mayo de 2012; Autorización otorgada al ciudadano A.A. para la promoción de una candidata al reinado del Carnaval Turístico Boconó 2012; constancia expedida al ciudadano J.B. como locutor-productor independiente; Constancia expedida al ciudadano D.N.G., como locutor –productor independiente; Planilla de cuenta individual de los empleados de Jardín 103.7 F. M. C. A. a pesar de que no demuestran elementos de relación mercantil o comercial con el demandante de autos, de la prueba de Informes que cursa en las actas procesales, concatenada con la Prueba de Declaración de testigos, aportan elementos de convicción que desvirtúan que la relación tenga carácter laboral, razón por la cuál se desecha el alegato de que no fue probada la Relación Mercantil alegada. Así se decide.

2) En cuanto al alegato del Análisis de los medios Probatorios aportados, en el caso de las facturas presentadas quien las emite y a quien se presta el servicio:

Observa esta Alzada que al folio 321 Vto. Del expediente principal la recurrida indica: “Documental cursante a los folios 93 al 95, J) Marcada “G” facturas suscritas por la empresa Jardín 103.7 FM de publicidad radial. Se puede constatar que se trata de facturas emitidas por publicidad por la entidad de trabajo Jardín F.M. 103.7, C.A. , a la empresa confitería Punto Fijo, de dicha documentales no se evidencia relación laboral alguna del demandante de autos para con la parte demandada. Así se decide”.

Constata quien aquí decide, que dichas facturas están suscritas por la Empresa demandada, emanadas de ellas a favor de un tercero, con fechas: 03-10-2005, 27-10-2005 y 26-10-2005, las tres por un monto total cada una de Bs. 80.000, sin que aparezca la firma del demandante de autos, pruebas éstas a las que se le otorga valor probatorio y que dan cuenta que existió una venta de publicidad radial por parte de la Empresa demandada con un Tercero ajeno al proceso y concatenado a la declaración de los testigos ciudadanos: N.Y.G.V., J.F. LAREZ GUDIÑO Y R.B.Q., los cuáles manifestaron que se vendía una publicidad para la emisora demandada, y que las partes pactaron cobrar un 50% cada uno de la publicidad que vendía, lo cuál también articulado con la declaración de parte realizada ante esta Alzada, donde ambas partes admiten ese convenio del pago por venta de publicidad, por lo que en consecuencia las facturas aportadas como medio de prueba no evidencian el pago de un salario, sino que indican ciertamente una venta de publicidad por parte de la demandada de autos con un tercero, en la que no se evidencia la intervención del actor. Así se establece.

Igualmente observa esta juzgadora al folio 246 corre inserta la Prueba de Informes promovida por la misma parte actora, y en la que es remitida por la Empresa SERVICIOS ESPECIALES DE PREVISION Y FUNERARIOS LA MANO DE DIOS C A, la información mediante la cuál indica que no poseen ninguna factura u obituario en el cuál conste que fueron leídos por el Ciudadano A.A. AZUAJE, demandante de autos, razón por la cuál no constata este Tribunal que en la sentencia recurrida no se haya hecho un análisis de los medios probatorios ofertados referidos a facturas, por lo que se desecha este alegato. Así se establece.

3 y 4 En cuanto a los alegatos que la sentencia recurrida establece que en la relación entre las partes, no había subordinación ni dependencia y que de las pruebas documentales solo se tomo una característica de las distintas pautas que le indicaba la empresa:

Es oportuno establecer que la subordinación o dependencia son elementos que caracterizan la relación laboral pero no exclusivos, además del salario y la ajeneidad, y que la doctrina establecida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en la misma sentencia alegada por la representación de la parte actora, de fecha: 10-04-2007, Caso: A.A.Á., Vs. PRODUCCIONES MARIANO, C. A., (PROMAR) se estableció lo siguiente:

De los extractos de la recurrida y el criterio jurisprudencial expuesto, la Sala observa que la dependencia y/o subordinación está presente en todos los contratos prestacionales -civiles, laborales y mercantiles- con la finalidad de garantizar el cumplimiento del objeto o negocio jurídico pactado; de tal modo que la dependencia no debe considerarse el punto exclusivo para calificar una relación como de naturaleza laboral, por lo que a la luz de las nuevas tendencias jurisprudenciales proteccionistas del hecho social trabajo surge la ajenidad como fuente disipadora de las dudas que presenta la dependencia como eje central de la relación laboral.

Así las cosas, existe ajenidad cuando quien presta el servicio personal- trabajador- se hace parte del sistema de producción añadiendo valor al producto que resulta de ese sistema, el cual pertenece a otra persona -patrono-, dueña de los factores de producción quien asume los riesgos del proceso productivo y de la colocación del producto- ajenidad-, obligándose a retribuir la prestación recibida- remuneración-, por tanto, ese ajeno organiza y dirige el mecanismo para la obtención de tales frutos, y es justo allí cuando la dependencia o subordinación se integra al concepto de ajenidad, coligiendo así que el trabajo dependiente deriva del hecho de prestar un servicio por cuenta de otro.

De la sentencia antes transcrita se deduce que el elemento de subordinación o dependencia no es elemento esencial que caracteriza la relación laboral, pues como la misma sentencia indica, dicho elemento se encuentra presente en todos los contratos prestacionales sean laborales, civiles o mercantiles.

Ahora bien, observa esta Alzada, que la recurrida indica al folio 321 del expediente principal, en la valoración de las pruebas ofertadas por la parte actora lo siguiente: “Documental cursante a los folios al folio 91 y 92, H) Marcada “E” comunicación de fecha 09 de agosto de 2007, este Tribunal luego de evacuarla durante la Audiencia de Juicio, que la misma se desprende que el demandante de autos devengaba el 50% por publicidad; evidenciándose de dicha documental que su remuneración dependía por la venta de la publicidad. Así se decide”

Constata quien aquí decide, que dicha prueba documental la Primera Instancia ciertamente indicó sólo una de las distintas pautas acordadas por la demandada al demandante de autos, no obstante esta Juzgadora a la mencionada prueba a la cual se le otorga pleno valor probatorio, contentiva de comunicación de fecha 09 de agosto de 2007, dirigida al demandante de autos y emanada de la Demandada, la cual esta referida a una serie de pautas para el desarrollo de las actividades a ejecutar, que aun cuando se establecen al demandante de autos, directrices a cumplir, tales como asistencia y puntualidad a las guardias, consignar en dirección Contratos de Publicidad, para el registro de Publicidad entregar quincenal o mensualmente el número y valor de cada cuña, leer cuñas de fallecimientos, funerales, aniversarios, acuerdos, comunicados u otros en la hora de guardia, no hacer mención de establecimientos comerciales que no estén en la pauta publicitaria tanto de la emisora como del productor, entre otras y adicionalmente establece el valor del pago de la publicidad, lo cual refuerza lo establecido en las pruebas testimoniales evacuadas, así como lo establecido por las partes del proceso en la prueba de Declaración de Parte y que en modo alguno por si sola esta prueba documental evidencie el carácter laboral de la relación de autos, pues como ya se estableció en la sentencia referida de la Sala de Casación Social, la dependencia o subordinación esta presente en todos los contratos prestacionales, con la finalidad de garantizar el cumplimiento del objeto o negocio jurídico pactado, razón por la cual se desecha el alegato presentado por el demandante de autos. Así se establece.

5) En cuanto al alegato de la declaración de los Testigos establecieron que era locutor en consecuencia establece el demandante que debe valorarse que era Trabajador:

Observa esta Alzada al folio 321 del expediente principal que la sentencia recurrida establece en relación a la valoración de los testigos aportados por la parte actora estableció lo siguiente:

De la declaración de las testimoniales de los ciudadanos: R.J.M., O.J.V.R., O.H.C.; este tribunal observa de las declaraciones emitidas fueron dirigidas a indicar que el demandante de autos era locutor de la empresa Radio Jardín F,M, C.A.; razón por la cual este Juzgador, nada aportan a la resolución de lo planteado. Así se decide.

El alegato de la parte actora esta fundamentalmente dirigido a establecer que la Primera Instancia debió valorar dichas declaraciones para probar que era trabajador por cuánto los testigos no son los que van a establecer si es o no trabajador; considera esta Alzada que la apreciación del material probatorio es de la soberana y libre apreciación del juez, siempre que no se cercene el derecho a la defensa de las partes; y revisando exhaustivamente las mencionadas pruebas testimoniales, a la cuales se les otorga valor probatorio y dan cuenta de las funciones de Locutor que ejercía el demandante de autos, lo cual ambas partes estuvieron de acuerdo en que prestaba servicio de Locutor y ha sido admitido por la parte demandada incluso ante la Audiencia de apelación, pero que en modo alguno demuestran el carácter laboral de la relación que se demanda, lo cual es el punto controvertido, y que debe ser a.c.e.r.d. material probatorio ly en la que se concluyó que no existen evidencias que exista una relación laboral, razón por lo que se desecha el alegato presentado por la parte actora. Así se establece.

6) En cuanto al alegato de la valoración de la prueba de los carnet presentados: Constata esta juzgadora que al folio 321 del expediente principal, la sentencia recurrida en relación a la valoración de las pruebas referidas a los carnet, presentados por el actor estableció lo siguiente:

“…cursante al folio 86, Marcada “A” tres carné, con los mismos se demuestra el demandante ejercía la función de locutor, destacando que el primer carnet fue impugnado y la parte promovente apelo de la negativa de la solicitud de cotejo, siendo ratificada la decisión por el Juzgado Superior; este Juzgador constata que dichas documentales nada aportan a la resolución de la controversia. Así se decide.”

Observa esta juzgadora que la Primera Instancia establece que dichos carnet demuestran que el demandante ejercía la función de locutor y posteriormente establece que dichas documentales nada aportan a la resolución de la controversia, siendo que para esta Alzada, las mencionadas pruebas constantes de 2 carnets, por cuanto el primero fue impugnado y no se promovió la prueba de cotejo de acuerdo a la ley quedando fuera del proceso el primer carnet presentado; las otras 2 pruebas se les otorga valor probatorio y dan cuenta de las funciones de Locutor que ejercía el demandante de autos, lo cual ambas partes estuvieron de acuerdo en que prestaba servicio de Locutor, pero que en modo alguno demuestran el carácter laboral de la relación que se demanda, lo cual es el punto controvertido, y que debe ser a.c.e.r.d. material probatorio lo cuál ya se realizó, razón por lo que se desecha el alegato presentado por la parte actora. Así se establece.

7) En cuanto al alegato de que con la prueba de los Obituarios se demostró que las empresas funerarias pagan a la demandada por ese servicio y no como se alegó que era gratuito: Constata esta juzgadora que al folio 322 del expediente principal el Tribunal de Primera Instancia se pronunció respecto a las pruebas de Informes sobre los Obituarios de la siguiente manera:

Con la prueba de informe sólo se demostró que la empresa Radio Jardín 103.7 F.M., C.A, emitía facturas para el cobro de publicidad emitida en dicha emisora radia, pero con dicha no se demuestra la existencia de la relación laboral alegada por el demandante de autos. Así se dice.

Constata igualmente quien aquí juzga, y como ya se estableció en acápites anteriores, al folio 246 corre inserta la Prueba de Informes promovida por la misma parte actora, a la cual se le otorga valor probatorio y en la que es remitida por la Empresa SERVICIOS ESPECIALES DE PREVISION Y FUNERARIOS LA MANO DE DIOS C A, la información mediante la cuál indica que no poseen ninguna factura u obituario en el cuál conste que fueron leídos por el Ciudadano A.A. AZUAJE, demandante de autos; las otras pruebas de informes y que cursan al folio 242, de la Pieza 2 del Expediente Principal, recibida de la Empresa FUNERARIA SAN ISIDRO, dan cuenta que efectivamente la Empresa demandada le contrataban Cuñas de Difuntos las cuáles le son pagadas a fin de mes y les envían las facturas de pago; por lo que en sintonía con el criterio expuesto en la sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de la

cuál ya se ha hecho referencia, Caso: A.A.Á., Vs. PRODUCCIONES MARIANO, C. A., (PROMAR) donde se indicó que la ajeneidad consiste en que el trabajador se hace parte del sistema de producción añadiendo valor al producto que resulta de ese sistema, el cual pertenece a otra persona -patrono-, dueña de los factores de producción quien asume los riesgos del proceso productivo y de la colocación del producto- ajenidad-, obligándose a retribuir la prestación recibida- remuneración-; constatándose en el caso de autos, que la demandada es la dueña de los factores de producción (equipos de radio), y coloca en parte el producto, tal como se evidencia de las pruebas de informes aquí valoradas, las cuales demuestran que unos terceros pagaban por la publicidad, sin embargo no consta en actas procesales que la demandada pagara al demandante haya o no las ventas de publicidad, pues de las mismas documentales que cursan a los folios 91 y 92 se establecen pautas por parte de la demandada al demandante de autos, como consignar en dirección Contratos de Publicidad y para el registro de Publicidad entregar quincenal o mensualmente el número y valor de cada cuña, con lo cuál se descarta que sea la demandada ese ajeno que organiza y dirige el mecanismo para la obtención de tales frutos (valor de la publicidad), no evidenciando quien aquí juzga elemento caracterizador de una relación laboral en el hecho de que los Obituarios o cuñas de Difuntos sean pagados a la demandada. Así se establece.

8) En cuanto al alegato de que la recurrida dejó a un lado los Principios Rectores del Derecho Laboral y la Primacía de la Realidad sobre los Hechos:

Observa esta Alzada que la recurrente en apelación no indica exactamente la forma en la cuál el Tribunal de Primera Instancia se apartó de los Principios Rectores del derecho del Trabajo, sino que a su decir se dejaron de lado a los efectos de determinar la relación laboral aunado al Test de Laboralidad y al Principio de la Realidad de los Hechos sobre las apariencias.

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en el artículo 89 establece lo siguiente:

Artículo 89: El trabajo es un hecho social y gozará de la protección del Estado. La ley dispondrá lo necesario para mejorar las condiciones materiales, morales e intelectuales de los trabajadores y trabajadoras. Para el cumplimiento de esta obligación del Estado se establecen los siguientes principios:

1. Ninguna ley podrá establecer disposiciones que alteren la intangibilidad y progresividad de los derechos y beneficios laborales. En las relaciones laborales prevalece la realidad sobre las formas o apariencias.

3. Cuando hubiere dudas acerca de la aplicación o concurrencia de varias normas, o en la interpretación de una determinada norma, se aplicará la más favorable al trabajador o trabajadora. La norma adoptada se aplicará en su integridad.

De la norma señalada se evidencia que es un principio constitucional el relativo a la primacía de la realidad sobre las apariencias, ampliado en los artículos 18 y 22 de la Ley Orgánica del Trabajo Los Trabajadores y Las Trabajadoras, así como el de la norma más favorable al Trabajador cuando haya dudas, siendo que en el presente caso no existe dudas en cuánto a las normas a aplicar, lo que existe es una zona gris del Derecho del Trabajo al haber alegado la parte actora una relación de trabajo y la parte demandada calificarla de una relación mercantil.

Constata esta Alzada al folio 323 Vto. Que la Primera Instancia aplica en su integridad el Test de Laboralidad, lo cuál es un deber del juzgador someter el hecho controvertido, como es la naturaleza de la relación que unió a las partes, a este mecanismo, que ha sido aplicado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en numerosas decisiones, en las cuales están en discusión las zonas grises del Derecho Laboral, ello precisamente para ampliar más la decisión y lograr despejar las apariencias en las cuales se envuelven las relaciones y adicionalmente le agregó más indicios al Test creado por el autor A.B., los cuales son los siguientes:

1. La naturaleza jurídica del pretendido Patrono: Se evidencia que la demandada de autos se trata de una Compañía Anónima y el demandante de autos, es una persona natural que no ha constituido ninguna forma jurídica para relacionarse con la empresa demandada.

2. De tratarse de una Persona jurídica examinar su constitución: en el caso de autos no existe la persona jurídica.

3. La Propiedad de los Bienes con los cuáles se verifica la prestación del servicio: en el caso de autos, los bienes son propiedad de la demandada.

4. La naturaleza y Quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica: En el caso de autos se observa que de las pruebas aportadas al proceso, las facturas que corren insertas a los folios 93,94 y 95 del expediente principal se evidencia que se factura la cantidad de Bs. 80.000 en fecha 03 de octubre del año 2005, en fecha 27 de Octubre de 2005 Bs. 80.000 y en fecha 26 de Diciembre de 2005 la cantidad de Bs. 80.000, lo cuál arroja que el 50% de dicha cantidad son Bs.40.000 que es lo que afirman las partes haber convenido en recibir por la venta de publicidad y el actor alega en su libelo que devengaba como salario promedio para ese año la cantidad de Bs. 342,50, siendo que el salario mínimo para el mes de Octubre del año 2005 en una empresa con menos de 20 trabajadores era la cantidad de Bs. 371,23 mensuales, por lo que no se evidencia que lo recibido sea superior a los que devengan salario mínimo.

5. Aquellos propios de la Prestación de servicio por Cuenta Ajena: En el presente caso no se observa que el demandante, que es quien presta el servicio personal- trabajador- se hace parte del sistema de producción añadiendo valor al producto que resulta de ese sistema, por cuanto no existe en actas procesales pruebas ni indicios que recibiera remuneración periódica haya o no ventas de publicidad, sino que contrario a lo señalado por el actor se evidencia que ambas partes buscaban los terceros a quien vender publicidad para obtener las ganancias, todo lo cuál desdibuja la relación laboral y la encaja en la relación mercantil.

De tal manera que no constata esta Alzada que la Primera Instancia se haya apartado de los principios constitucionales que rigen el Derecho laboral. Así se establece.

9) En cuanto al alegato de que No hubo pronunciamiento sobre la Declaración de Parte y de la incomparescencia de la parte demandada: Verifica esta juzgadora que al folio 323 del expediente principal, la recurrida estableció lo siguiente:

… Tiempo de trabajo, y otras condiciones de trabajo: De la declaración de parte de desprende que entre el demandante de autos fue a través de un contrato verbal, en el cual el primero prestaría sus servicios como locutor desde la fecha 16 de marzo de 1998. En cuanto a este elemento, de la declaración de parte de la actora, en forma diáfana se desprende que el demandante la remuneración por su trabajo la obtenía por la venta de publicidad, lo cual consistía en 50% para el y el otro 50% de las ganancias era para la parte demandada; así mismo, de autos no existe prueba alguna que el accionante haya disfrutado durante la prestación del servicio para la parte demandada, de algún período de descanso en periodos vacacionales u otros, pues su ganancia dependía de la ejecución de su actividad como locutor de publicidad. Así se establece.

c) Forma de efectuarse el pago: En cuanto a este elemento, de la declaración de parte de la actora, en forma diáfana se desprende que el demandante la remuneración por su trabajo la obtenía por la venta de publicidad, lo cual consistía en 50% para el y el otro 50% de las ganancias era para la parte demandada; así mismo, de autos no existe prueba alguna que el accionante haya disfrutado durante la prestación del servicio para la parte demandada, de algún período de descanso en periodos vacacionales u otros, pues su ganancia dependía de la ejecución de su actividad como locutor de publicidad. Así se establece.

d) Trabajo personal, supervisión y control disciplinario: De las pruebas analizadas, documentales, testigos, declaración de parte, no se evidencia que la demandante prestaba sus servicios como locutor pero no estaba sometido a horario, solo el dedicado a la producción del programa radial, que cuando no podía asistir el programa era grabado o era ocupado por algún espacio musical, de la misma manera se demostró que el demandante prestó sus servicios para la Alcaldía del Municipio Bocono del Estado Trujillo, como prestó servicios como Director de la Oficina de Información y Relaciones Públicas en la referida alcaldía, lo cual en modo alguno puede ni debe considerarse como un elemento de subordinación de tipo laboral. Así se establece.

….

f) Otros: asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo, la exclusividad o no para el usuario: Se constató con documentales y con la declaración de parte, que la parte actora es una profesional de la locución, que obtenía el 50% de las ganancias por concepto de publicidad, evidenciándose claramente, que dicha actividad se encuadra en lo establecido en el artículo 40 de la Ley Orgánica del Trabajo, aplicable al caso en concreto en virtud que la relación que le unía para con la parte demandada culminó bajo la vigencia de esta Ley. Así se establece.

De tal manera que contrario a lo alegado por la representación de la parte actora, la Primera Instancia al momento de aplicar el Test de Laboralidad, tomó la Declaración de parte del actor, por lo que si hubo pronunciamiento respecto a la Declaración de parte efectuada ante la Primera Instancia.

Ahora bien, ciertamente en actas procesales se evidencia al folio 316 de la pieza 2 del expediente principal se observa que en el Acta de la Audiencia de Juicio de fecha 03 de Junio de 2014, el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo deja constancia de la incomparescencia de la parte demandada Empresa JARDIN 103 FM C.A, quién no se encuentra presente ni por si ni por medio de representante legal ni judicial alguno, lo cuál en principio activaría la consecuencia establecida en el primer aparte del articulo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, siendo que procedió a evacuar las pruebas faltantes y a oír la declaración de parte del actor.

No obstante al momento de emitir el pronunciamiento oral de la Sentencia la cuál fue fijada para el día 10 de Junio de 2014, nada dijo sobre dicha situación, así como tampoco dentro de la publicación integra del fallo que corre inserta a de los folios 320 al 325 del Asunto Principal, siendo lo correcto haber mencionado que en acatamiento al criterio jurisprudencial pacifico y reiterado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisiones de fechas: 18-04-06 Caso: V.S.L. y R.O. en Nulidad de los Artículos de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; la de 16-05-2008, Caso Consorcio Hermanos Hernández y la de 22-09-2009, Caso Y.B. en Nulidad, donde se atemperó las consecuencias del articulo 151 del mencionado texto legal, al no comparecer a la Audiencia de Juicio, y a los fines de garantizar el derecho a la defensa y la debido proceso de las partes, no debe haber una Confesión en forma mecánica, sino que es deber del juzgador analizar el material probatorio de las actas procesales, como en definitiva lo realizó la Primera Instancia, razón por la cuál aún y cuando la Primera Instancia omitió pronunciamiento en dicha situación, se evidencia que cumplió el deber de analizar el material probatorio ofertado por las partes, en consecuencia se desecha el alegato de la parte actora porque no alteró el debido proceso de las partes . Así se establece.

10) En cuanto al alegato del recurrente en apelación en que existió falta de argumentación cuando afirma la Primera Instancia que es trabajador independiente:

Observa esta Alzada al folio 322 Vto del Expediente principal que el Juzgador de Primera Instancia en cuánto a la prueba de informes remitida por la Alcaldía del Municipio Boconó estableció:

Este Tribunal verifica que el demandante de autos se desempeñó para la Alcaldía del Municipio Bocono del estado Trujillo, como Director de Información y Relaciones publicas en el periodo que va desde el 29 de septiembre de 2009 hasta el 02 de junio de 2010, tiempo este en el que también desempeñaba como locutor en Radio Jardín 103.7 F.M.,C.A, evidenciándose Así la condición de trabajador de forma independiente que ejerció el demandante para con la parte demandada. Así se decide.

(remarcado de este Tribunal)

Es importante recordar lo establecido en el articulo 40 de la Ley Orgánica del Trabajo Los Trabajadores y Las Trabajadoras: “ Se entiende por patrono o patrona, toda persona natural o jurídica que tenga bajo su dependencia a uno o más trabajadores o trabajadoras, en virtud de una relación laboral en el proceso social trabajo”. (remarcado del Tribunal)

De la norma transcrita se evidencia que para tener Patrono se debe estar bajo su dependencia, en

forma exclusiva, como característica inherente al trabajo, pues es una prestación personal, de tal forma que cuando se presta al servicio a otro patrono, dentro del una parte del lapso que alega haber laborado para la demandada de autos y dentro del horario que señala haber prestado servicio para la demandada, alegando ser trabajador de la demandada de autos y a su vez era Director de Información y Relaciones Publicas, alegando haber devengado en el año 2009 un salario promedio de Bs. 866,66 y en las actas se establece que devengaba para ese año Bs.1930,00 ante la Alcaldía del Municipio Boconó, como quedó evidenciado en el caso de autos con las prueba de informes que cursa a los folios 239 y 240 del expediente principal, por lo que se demostró que el servicio prestado por el demandante de autos, no era de carácter exclusivo, en consecuencia no estaba bajo la dependencia del patrono y realizó sus funciones en forma independiente, razón por la cuál se desecha el alegato formulado por el actor. Así se establece.

Por todos los razonamientos expuestos, es forzoso para este Tribunal declara SIN LUGAR la apelación ejercida por la parte demandada y se CONFIRMA la Sentencia de Primera Instancia.

DISPOSITIVA

Por las razones de hecho y Derecho anteriormente expuestas, este TRIBUNAL SUPERIOR DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TRUJILLO, EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, ADMINISTRANDO JUSTICIA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECLARA: PRIMERO: SIN LUGAR la apelación interpuesta por la parte demandante apelante. SEGUNDO: Se CONFIRMA la Sentencia dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de fecha: 16 de Junio del 2014 que declaró SIN LUGAR la demanda incoada por el ciudadano: A.A.A.V., contra la Empresa JARDIN 103.7 FM, C.A SEXTO: No se condena en costas a la parte demandante. PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE. Dado firmado y refrendado en la Sala de despacho del Juzgado Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, en Trujillo a los Veintitrés (23) días del mes de Octubre del año dos mil catorce. (2.014)

LA JUEZ SUPERIOR DEL TRABAJO

ABG. A.E. VILLARREAL. LA SECRETARIA

Abg. SULGHEY TORREALBA

En el día de hoy, Veintitrés (23) de Octubre de dos mil catorce (2014), se publicó el presente fallo.-

LA SECRETARIA

Abg. SULGHEY TORREALBA