Decisión nº 865 de Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de Tachira (Extensión San Cristóbal), de 22 de Mayo de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA

San Cristóbal, martes 22 de mayo del 2012

202 y 153

Asunto n.° SP01-L-2011-000546

-I-

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS

Parte actora: Robertson de J.M.S., venezolano, mayor de edad, con cédula n.° V.- 12.633.695.

Apoderados judiciales: Abogados: E.G.D.R. y L.O.R.H., inscritos en el IPSA con el n.° 90.364 y 17.593, respectivamente.

Demandado: Sociedad mercantil Confitería El Loro C. A.

Apoderados judiciales: Abogados: J.W.A.R., Yussra Yosmaily Contreras Barrueta, J.G.V.R. y A.J.L.C., inscritos en el IPSA con el n.° 115.981, 53.971, 74.643 y 56.186.

Motivo: Salarios retenidos y cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales.

-II-

PARTE NARRATIVA

Se inician las presentes actuaciones, mediante escrito presentado para su distribución en fecha 27 de julio del 2011, por los apoderados judiciales abogados: E.G.D.R. y L.O.R.H., en representación del ciudadano Robertson de J.M.S., por ante los Juzgados de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, cuya pretensión se circunscribe al cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales.

En fecha 1° de agosto del 2011, el Juzgado Tercero de Sustanciación, Mediación y Ejecución de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, admite la demanda y ordena la comparecencia de la demandada sociedad mercantil Confitería El Loro C. A., para la celebración de la audiencia preliminar, dicha audiencia se inició el 10 de octubre del 2011 y finalizó el día 9 de febrero del 2012, remitiéndose el expediente en fecha 17 de febrero del 2012, al Juzgado de Primera Instancia de Juicio de esta Circunscripción Judicial, distribuyéndose a este Juzgado Primero de Primera Instancia Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, el cual después de la celebración de la audiencia de juicio, oral, pública y contradictoria, pasa de seguida al análisis de la controversia en los siguientes términos:

-III-

PARTE MOTIVA

Alegatos de la demanda

Que el ciudadano Robertson de J.M.S., comenzó a laborar el día 4.8.2009, para la sociedad mercantil Confitería El Loro C. A., en el cargo de vendedor de confitería y sus derivados, de la zona n.° 7 (San Antonio y Ureña del Táchira), con una relación de trabajo a tiempo indeterminado.

Que fue despedido injustificadamente en fecha 11 de febrero del 2011, ya que la parte demandada le envía comunicación de fecha 10 de febrero del 2011, manifestándole que prescindiría de sus servicios a partir del 11 de febrero del 2011.

Que su salario mensual promedio fue variable, compuesto y en el mismo estaba comprendido a nivel general el salario mínimo de cada uno de esos meses según Gaceta Oficial y decretados por el Ejecutivo Nacional, desde el inicio de la relación laboral hasta su culminación, sumando las comisiones derivadas de ventas y cobranzas que se calculaban al inicio de la relación por el 2,5 % del total de las llamadas ventas brutas, que lograba el ciudadano Robertson de J.M.S., en su zona asignada mes a mes, a los efectos para esa fecha de finalización de la relación laboral Bs. 3.384.

Que cumplía un horario laboral continuado todas las semanas, que sobrepasaba las 44 horas semanales, ya que por la naturaleza propia del servicio personal prestado, sus viajes no tenían horario, sino que dependía absolutamente de las órdenes e instrucciones del empleador.

Que en fecha enero del 2011, el ciudadano Robertson de J.M.S., comenzó a reclamar sus derechos de orden laboral a sus jefes inmediatos, motivado por una serie de irregularidades, en relación con los porcentajes que debían pagarle, respecto de las ventas brutas totales.

Que sus jefes inmediatos no informaban legalmente, totalmente y por escrito los porcentajes brutos y las ventas totales que el accionante hacía mes a mes en su zona; que la empresa, de manera errónea asumía las ventas netas como ventas netas como porcentajes brutos y viceversa

Que se tramitó en jurisdicción voluntaria por intermedio del Juzgado Municipal de Cárdenas, Guásimos y A.B. de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, expediente signado con el n.° 5128-2011, de fecha 3.3.2011, en la inspección judicial extralítem, se solicitaba a la empresa las ventas brutas y netas, desde la fecha en que se inició su actividad laboral 4.8.2009 hasta la fecha en que finaliza 11.2.2011, a lo cual, no facilitaron dichos datos aduciendo que era información confidencial.

Que en fecha 1.1.2010, cuatro meses después de haber iniciado la relación laboral, la sociedad mercantil Confitería El Loro C. A., por medio de su representación legal, hizo firmar un contrato de trabajo a tiempo indeterminado al ciudadano Robertson de J.M.S., modificando unilateralmente el porcentaje de ganancias del total de las ventas brutas realizadas por el accionante, de 2,5 % a 1,5 %, lo cual desmejoró sus derechos que son irrenunciables.

Que sus percepciones salariales se describen: agosto 2009: salario mínimo legal vigente Bs. 959, más la comisión 2,5 % del monto total de ventas brutas hechas por Bs. 51.047 parte de salario de Bs. 1.276,00, más la asignación por vehículo Bs. 400 para un total de Bs. 2.635; septiembre 2009: salario mínimo legal vigente Bs. 959 más la comisión 2,5 % del monto total de ventas brutas hechas Bs. 33.442 parte de salario de Bs. 1.276 más la asignación por vehículo Bs. 400 para un total de Bs. 2.195; octubre 2009: salario mínimo legal vigente Bs. 959 más la comisión 2,5 % del monto total de ventas brutas hechas Bs. 53.537 parte de salario de Bs. 1.338 más la asignación por vehículo Bs. 400 para un total de Bs. 2.697; noviembre 2009: salario mínimo legal vigente Bs. 959 más la comisión 2,5 % del monto total de ventas brutas hechas Bs. 42.288 parte de salario de Bs. 1.057 más la asignación por vehículo Bs. 400 para un total de Bs. 2.416.

Diciembre 2009: salario mínimo legal vigente Bs. 999 más la comisión 2,5 % del monto total de ventas brutas hechas Bs. 38.353 parte de salario de Bs. 958 más la asignación por vehículo Bs. 400 para un total de Bs. 2.357; enero 2010: salario mínimo legal vigente Bs. 959 más la comisión 2,5 % del monto total de ventas brutas hechas Bs. 69.827 parte de salario de Bs. 1.745 más la asignación por vehículo Bs. 400 para un total de Bs. 3.104; febrero 2010: salario mínimo legal vigente Bs. 959 más la comisión 2,5 % del monto total de ventas brutas hechas Bs. 72.980 parte de salario de Bs. 1.824 más la asignación por vehículo Bs. 400 para un total de Bs. 3.183; marzo 2010: salario mínimo legal vigente Bs. 1.064 más la comisión 2,5 % del monto total de ventas brutas hechas Bs. 63.576 parte de salario de Bs. 1.589 más la asignación por vehículo Bs. 400 para un total de Bs. 3.053.

Abril 2010: salario mínimo legal vigente Bs. 1.064 más la comisión 2,5 % del monto total de ventas brutas hechas Bs. 91.811 parte de salario de Bs. 2.295 más la asignación por vehículo Bs. 400 para un total de Bs. 3.759; mayo 2010: salario mínimo legal vigente Bs. 1.223 más la comisión 2,5 % del monto total de ventas brutas hechas Bs. 87.106 parte de salario de Bs. 2.177 más la asignación por vehículo Bs. 400 para un total de Bs. 3.800; junio 2010: salario mínimo legal vigente Bs. 1.223 más la comisión 2,5 % del monto total de ventas brutas hechas Bs. 61.875 parte de salario de Bs. 1.546 más la asignación por vehículo Bs. 400 para un total de Bs. 3.169; julio 2010: salario mínimo legal vigente Bs. 1.223 más la comisión 2,5 % del monto total de ventas brutas hechas Bs. 82.282 parte de salario de Bs. 2.057 más la asignación por vehículo Bs. 400 para un total de Bs. 3.680.

Agosto 2010: salario mínimo legal vigente Bs. 1.247 más la comisión 2,5 % del monto total de ventas brutas hechas Bs. 76.629 parte de salario de Bs. 1.915 más la asignación por vehículo Bs. 400 para un total de Bs. 3.562; septiembre 2010: salario mínimo legal vigente Bs. 1.223 más la comisión 2,5 % del monto total de ventas brutas hechas Bs. 92.631 parte de salario de Bs. 2.315, más la asignación por vehículo Bs. 400 para un total de Bs. 3.938; octubre 2010: salario mínimo legal vigente Bs. 1.223 más la comisión 2,5 % del monto total de ventas brutas hechas Bs. 84.256 parte de salario de Bs. 2.106 más la asignación por vehículo Bs. 400 para un total de Bs. 3.729; noviembre 2010: salario mínimo legal vigente Bs. 1.223 más la comisión 2,5% del monto total de ventas brutas hechas Bs. 41.834 parte de salario de Bs. 1.045 más la asignación por vehículo Bs. 400 para un total de Bs. 2.668.

Diciembre 2010: salario mínimo legal vigente Bs. 1.274 más la comisión 2,5 % del monto total de ventas brutas hechas Bs. 51.879 parte de salario de Bs. 1.296 más la asignación por vehículo Bs. 400 para un total de Bs. 2.970; enero 2011: salario mínimo legal vigente Bs. 1.223 más la comisión 2,5 % del monto total de ventas brutas hechas Bs. 41.350 parte de salario de Bs. 1.033 más la asignación por vehículo Bs. 400 para un total de Bs. 2.656; febrero 2011: salario mínimo legal vigente Bs. 1.223 más la comisión 2,5 % del monto total de ventas brutas hechas Bs. 13.841 parte de salario de Bs. 346 más la asignación por vehículo Bs. 400 para un total de Bs. 1.969.

Que por lo anteriormente expuesto es por lo que demanda los siguientes conceptos: diferencia de prestación de antigüedad más intereses, vacaciones, vacaciones fraccionadas, bono vacacional, bono vacacional fraccionado, utilidades, utilidades fraccionadas; salarios retenidos, despido injustificado, para un total general a demandar de Bs. 49.721,00.

Alegatos de la contestación:

Que de conformidad con el artículo 101 de la Ley Orgánica del Trabajo, existe un lapso de caducidad para el trabajador intentar cualquier reclamación cuando se afectan las condiciones de trabajo, de 30 días, al no reclamar durante este tiempo se acepta de manera tácita el hecho.

Que conforme al anexo marcado “E”, inserto en el folio 106, alega que existió un acuerdo entre el ciudadano Robertson de J.M.S. y la sociedad mercantil Confitería El Loro C. A., donde se establece que las comisiones de venta serían canceladas al 1,5 % sobre el valor de la venta bruta.

Que conforme a los anexos marcados “F”, “G” y “H”, inserto en los folios del 107 al 111, se demuestra que el ciudadano Robertson de J.M.S., recibió en el tiempo hábil, los conceptos de: vacaciones, bono vacacional y utilidades, así como el fideicomiso mensual en el banco.

Que presenta tres variables de cálculo en tabla, denominadas: 1°) Escenario A; 2°) Escenario B; y 3°) Escenario C, insertas en los folios 114 y 115, a los fines de establecer una base numérica que le correspondería al ciudadano Robertson de J.M.S., conforme al salario y las comisiones de venta, variando el porcentaje en cada escenario.

Como hechos no controvertidos reconoce:

Que el ciudadano Robertson de J.M.S., fue trabajador de la empresa desde el 4.8.2009 hasta el 11.2.2011; que fue despedido el 11.2.2011; como base de cálculo, que el ciudadano Robertson de J.M.S., ganaba un salario mínimo mensual fijo; que el salario variable venía determinado por sus ventas brutas; conviene y acepta, que la base de cálculo de las comisiones variaron en el transcurso de la relación laboral, siendo el 1.1.2010 la variación al 1,5 % de las ventas brutas del trabajador hasta que termina la relación de trabajo el 11.2.2011.

Como hechos controvertidos:

Niega, rechaza y contradice, la base salarial que toma el ciudadano Robertson de J.M.S.; niega, rechaza y contradice, que la empresa deba concepto de horas extras al trabajador; niega, rechaza y contradice, que la empresa deba concepto alguno al ciudadano Robertson de J.M.S., por bono de transporte, por cuanto no gozaba de este beneficio; niega, rechaza y contradice, que la empresa haya retenido salarios al ciudadano Robertson de J.M.S., por la cantidad de Bs. 13.636 o cualquier otro concepto laboral.

Niega, rechaza y contradice, que la empresa se haya enriquecido sin causa alguna por los trabajos ejecutados por el ciudadano Robertson de J.M.S. y que tenga causa de alguna obligación para con este o algún otro concepto; niega, rechaza y contradice, que la base de las comisiones variables por venta deba ser calculada siempre al 2,5 %; Niega, rechaza y contradice, que se le deba los conceptos de vacaciones, utilidades, bono vacacional o cualquier otro concepto derivado de la relación laboral en virtud de que todos fueron cancelados por la empresa.

CONSIDERACIONES A DECIDIR

En un fracatán de sentencias emanadas de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, se ha establecido que la distribución de la carga de la prueba en materia laboral se fijará de acuerdo con la forma en que el accionado dé contestación a la demanda, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 135 eiúsdem.

Planteados, como han quedado los hechos alegados por la parte actora, así como las excepciones y defensas opuestas por la demandada, se infiere que las partes están contestes en: a) La existencia de una relación laboral entre el ciudadano Robertson de J.M.S. y la empresa mercantil Confitería el Loro, C. A.; b) El cargo desempeñado por el accionante al no haber objeción en el mismo; c) La fecha de inicio de la relación laboral; d) La fecha de culminación de la relación laboral; e) El pago de salario mínimo mensual fijo y salario variable determinado sobre las ventas brutas; f) El despido injustificado como motivo de finalización de la relación laboral; g) La variación en la base de cálculo de las comisiones durante la relación laboral; Quedando circunscrita la controversia a: a) La procedencia de la diferencia salarial; b) El pago de un bono de transporte mensual; y c) La procedencia o no de los demás conceptos demandados.

Pruebas de la parte demandante:

Pruebas documentales:

1. Certificaciones y/o constancias de movimientos de ventas brutas y netas, en su zona 7 de la frontera, expedidas por la sociedad mercantil Confitería El Loro C. A., desde la fecha de inicio 4.8.2009 hasta el 11.2.2011, insertas a los folios del 61 al 77. Al haber sido reconocidas por el representante judicial de la demandada, en inspección judicial practicada en fecha 14.5.2012, tal y como se evidencia en acta de inspección que corre inserta al folio 130 del presente expediente, se les otorga valor probatorio en cuanto a los montos correspondientes a las ventas brutas efectuadas por el actor.

2. Instrumentos privados emanados y emitidos por la representación del empleador, la gerente general, ciudadana Belkys Mora, de fechas: 11.9.2010 y 1.1.2010, insertos a los folios del 78 al 82. Con respecto a las documentales insertas a los folios 78 y 79 del presente expediente, al no haber sido desconocidas por la parte contra quien se oponen, se les reconoce valor probatorio en cuanto a la prestación del servicio del accionante para la accionada; en cuanto a la documental inserta a los folios 81 y 82, al estar suscrita por ambas partes y no haber sido desconocida por la parte contra quien se opone, se le reconoce valor probatorio en cuanto a la percepción del accionante del 1,5 % de comisión por ventas en base al monto de su venta bruta a partir del 1.1.2009, aun y cuando esto no constituye un hecho controvertido; en relación con la documental inserta al folio 83 del presente expediente, al no haber sido desconocida por la parte contra quien se opone, se le reconoce valor probatorio en cuanto al despido injustificado realizado por la empresa demandada al accionante, en fecha 10.2.2011, no siendo este un hecho controvertido.

3. Carta de despido, de fecha 10.2.2011, marcada “21”, inserta en el folio 83, al no haber sido desconocida por la parte contra quien se opone, se le reconoce valor probatorio en cuanto al despido injustificado realizado por la empresa demandada al accionante, en fecha 10.2.2011.

4. Carta dirigida a la sociedad mercantil Confitería El Loro C. A., departamento de Recursos Humanos y/o Talento Humano, de fecha 14.2.2011, mediante la cual, el ciudadano Robertson M.S., solicita se le haga llegar por escrito el reporte de las ventas brutas hechas por su persona, en la zona 7 de San Antonio y Ureña del estado Táchira, desde el 4.8.2011 al 11.2.2011, corre inserta al folio 84. Al no haber sido desconocida por la parte contra quien se opone, se le otorga valor probatorio en cuanto a la prestación del servicio del accionante para la accionada.

5. Inspección judicial extralítem, de fecha 30.3.2011, por intermedio de auto proferido por el Juzgado Municipal de Cárdenas, Guasimos y A.B. de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, bajo la nomenclatura n.° 5128-2011, corre inserta a los folios 85 al 94. No se le otorga valor probatorio, por cuanto nada aporta para las resultas del proceso.

   Prueba de exhibición:

   Solicita la exhibición en original de: a) Certificaciones y/o constancias de movimientos de ventas brutas y netas, en su zona 7 de la frontera, expedidas por la sociedad mercantil Confitería El Loro C. A., desde la fecha de inicio 4.8.2009 hasta el 11.2.2011; b) Contrato de trabajo indeterminado marcado “20”.

   En la oportunidad procesal de evacuación de esta prueba, la representación judicial de la demandada no exhibe las documentales solicitadas, sin embargo, advierte este juzgador que las mismas se encuentran anexas al expediente en los folios 61 al 77 cuyo reconocimiento fue otorgado en la inspección judicial practicada en la sede de la empresa, asimismo el contrato de trabajo solicitado se encuentra agregado a los folios 101 al 103, por lo tanto a dichas documentales se les tendrá como exactas de conformidad con el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   Prueba testimonial:

   De los ciudadanos: a) Ledwin G.A.Q., venezolano, con cédula núm. V.- 11.113.665; b) Y.F.B.U., venezolano, con cédula núm. V.- 15.027.052.

   Se dejó constancia de la incomparecencia de los referidos ciudadanos, en la oportunidad procesal correspondiente, a los fines de rendir sus declaraciones testimoniales.

   Inspección judicial:

   Solicita al Tribunal se traslade a la sede principal de la sociedad mercantil Confitería El Loro C. A., ubicada en la avenida principal de Barrancas, parte baja, n.° 9-42, del Municipio Cárdenas, del estado Táchira, con el objetivo de precisar y verificar, obtener de manera directa lo contenido en los archivos de cualquier tipo y naturaleza, e incluso en información y archivos computarizados si es el caso, solicitando necesariamente y adicionalmente sus respectivos soportes físicos, para ser incorporados al expediente, como prueba, todas las ventas traducidas en moneda de circulación nacional, consideradas brutas y netas de la empresa demandada, realizadas por el ciudadano Robertson de J.M.S., venezolano, con cédula n.° V.- 12.633.695, en la que era su zona n.° 7, en el período comprendido desde el 4.8.2009 hasta el 11.2.2011.

   Se practicó esta inspección en fecha 14.5.2012, tal y como se evidencia en acta de inspección judicial inserta al folio 130 del presente expediente, mediante la misma, la representación judicial de la demandada, reconoció el contenido íntegro y las descripciones de las documentales que corren insertas a los folios 61 al 77 del presente expediente.

   Pruebas de la parte demandada:

   Pruebas documentales:

1. Contrato de trabajo a tiempo determinado, suscrito entre la empresa y el ciudadano Robertson Márquez, de fecha 4.8.2009, corre inserto a los folios 99 y 100. Por tratarse de una documental, suscrita por ambas partes, la cual no fue desconocida por la parte contra quien se opone, se le reconoce valor probatorio en cuanto a la prestación del servicio del accionante para la accionada.

2. Contrato de trabajo a tiempo indeterminado, suscrito entre la empresa y el ciudadano Robertson Márquez, de fecha 1.1.2010, inserto en los folios del 101 al 103. Esta documental ya fue valorada, por lo tanto se da por reproducida su valoración.

3. Normas generales, suscrito entre la empresa y el ciudadano Robertson Márquez, de fecha 18.1.2011, corre inserta a los folios 104 y 105. Al estar suscrita por la parte contra quien se opone, y no haber sido desconocida, se le otorga valor probatorio en cuanto a la prestación del servicio del actor para la accionada.

4. Acuerdo establecido y suscrito entre la fuerza de ventas y la gerencia general de la empresa Confitería El Loro C. A., de fecha 11.9.2010, inserto al folio 106. Esta documental ya fue valorada, por lo tanto se da por reproducida su valoración.

5. Planilla de liquidación de vacaciones, suscrita y ratificada por el trabajador Robertson Márquez, de fecha 6.8.2010, corre inserta al folio 107. Al estar suscrita por la parte contra quien se opone y no haber sido desconocida, se le otorga valor probatorio, en cuanto al pago de vacaciones y bono vacacional realizado al actor por la empresa demandada, por la totalidad del monto en ella indicada.

6. Recibo de pago de anticipo de las vacaciones correspondiente al período 1.1.2010 hasta el 31.12.2010. Al no haber sido desconocida por la parte contra quien se opone, se le reconoce valor probatorio en cuanto al pago de Bs. 513,38 por concepto anticipo de vacaciones; esta documental adminiculada con la prueba inserta al folio 107, evidencia que en efecto al accionante se le canceló en totalidad la cantidad de Bs. 1.431,51 por concepto de vacaciones durante la relación laboral que mantuvo con la demandada,

7. Planilla de liquidación de utilidades, suscrita y ratificada por el ciudadano Robertson Márquez, de fecha 3.12.2010, corre inserta al folio 109. Por tratarse de una documental la cual no fue desconocida por la parte contra quien se opone, se le reconoce valor probatorio en cuanto al pago de Bs. 6.591,63 por concepto de utilidades, realizado al accionante por la empresa demandada.

8. Planilla de fideicomiso, inserta a los folios 110 y 111. Por tratarse de una prueba emanada de la propia parte que la promueve junto con una documental emanada de un tercero, la cual no fue ratificada, no se le debería otorgar valor probatorio; sin embargo, en la audiencia de juicio oral y pública, en la oportunidad de la declaración del accionante, el mismo manifiesta que en efecto conocía de la existencia de un fideicomiso a su favor en el banco Banesco.

   Pruebas de informe:

   A la entidad financiera Banesco, banco universal C. A., ubicada en la 5 ª Avenida, San Cristóbal, estado Táchira a los fines de que informe sobre los siguientes particulares: a) Si el ciudadano Robertson de J.M.S., venezolano, con cédula n.° V.- 12.633.695, es titular de una cuenta de fideicomiso en esa institución financiera; b) Cuál es el número de cuenta del fideicomiso; c) Cuál es el saldo disponible del ciudadano Robertson Márquez; d) Si existen anticipos llevados a cabo por el ciudadano Robertson Márquez. Para la fecha y hora de publicación del presente fallo, no se había recibido respuesta a esta prueba; sin embargo, considera este juzgador que la misma no es imprescindible para las resultas del proceso, por cuanto en la oportunidad de la celebración de la audiencia de juicio oral y pública, el accionante manifiesta que tiene un fideicomiso a su nombre en el banco Banesco Banco Universal y con respecto al saldo disponible, este Tribunal ordenará determinarlo mediante una experticia complementaria del fallo.

   Prueba testimonial:

   De la ciudadana B.N.M.C., venezolana, con cédula núm. V.- 9.341.389. la cual declara que: a) Que el señor Robertson de J.M. trabajo en la empresa como vendedor de la ruta número 7, hacia la vía de Ureña; b) Que al principio se le pagaba una comisión del 2,5 %, en el contrato de trabajo se dice que las comisiones son variables según lo estime la gerencia en una reunión pautada con ellos, en enero al inicio del año, al entrar de las vacaciones colectivas, se hizo una reunión con los vendedores notificándoles que las comisiones iban a ser del 1,5 % y todos aceptaron; c) Que su cargo es de Gerente General de la empresa, teniendo 4 años en dicho cargo; d) Que en algún sentido le imparte órdenes a los trabajadores de la empresa, las órdenes de la licenciada de recursos humanos; e) Que talento humano por lo general es la que lleva la parte laboral, si hay un problema primero se dirigen al supervisor, luego a la licenciada de recursos humanos y luego a nosotros en la gerencia; f) Que Robertson de J.M. cumplía con sus obligaciones dentro de su ruta, a excepción de unos inconvenientes, por lo que se decidió llegar a la ruptura de la relación laboral con él; g) Que con respecto a la decisión de bajarle el porcentaje de las comisiones, lo decidió el dueño de la empresa para que los vendedores pudieran gozar de todos los beneficios de la ley y ellos estuvieron de acuerdo; h) Que se le canceló los beneficios de ley, salario mínimo, cesta-tique y su comisión mensual por ventas, los 5 primeros días de cada mes se les evaluaba lo que habían vendido y se les pagaba la respectiva comisión; e I) Que no se les cancelaba mensualmente una asignación por vehículo, sino un incentivo dependiendo de las ventas, para ayudarlos.

   Pruebas ex officio:

   Declaración de la parte:

   Concluido el contradictorio de las partes en la audiencia, este juzgador procedió a interrogar al demandante, de la siguiente manera: a) ¿Diga al Tribunal si usted no estuvo de acuerdo con la disminución del porcentaje de las comisiones y si usted tenía conocimiento de las consecuencias, por qué firma el acuerdo? Respondió: - en sí se nos obligó, nos dijeron que el que quiera firmar, firme, y si no ahí esta la puerta y váyanse; nosotros firmamos porque teníamos que subsistir; b) ¿Cuál fue la condición que les propuso la empresa a los fines de bajarle las comisiones? Respondió: - los primeros días de enero nos hicieron una reunión y nos mostraron el contrato, en ningún momento nos pidieron llegar a un acuerdo; c) ¿Cuántos trabajadores más o menos estaban involucrados en esa reducción? Respondió: - éramos un grupo de 7 vendedores; d) ¿Ninguno decidió acudir a algún órgano administrativo? Respondió: - no, porque daba miedo perder el trabajo; e) ¿Usted recuerda la diferencia entre el salario que ganaba entre diciembre del 2009 y enero del 2010? Respondió: - exacto no me acuerdo, pero sí hubo una diferencia por que disminuyó 1 %; f) ¿Usted tiene conocimiento de la existencia de el fideicomiso en el cual la demandada le depositaba la antigüedad? Respondió: - sí, tengo un fideicomiso en el banco Banesco.

   Efectuado el análisis de todo el acervo probatorio que antecede entra, este juzgador, a decidir la presente controversia, en los siguientes términos:

   En primer lugar, con respecto al punto controvertido, relativo a la procedencia de la diferencia salarial, en el libelo de demanda el actor manifiesta que desde la fecha de inicio de la relación laboral, 4.8.2009, devengaba comisiones sobre el 2,5 % de las ventas brutas que realizaba mensualmente en su zona asignada y que a partir de la fecha 1.1.2010, la empresa le hizo firmar un contrato a tiempo indeterminado en donde se estipula que el accionante devengaría comisiones por ventas del 1,5 % de la venta bruta; por otro lado, la representación judicial de la demandada, conviene y acepta que la base del cálculo de las comisiones variaron en el transcurso de la relación laboral, ocurriendo desde el 1.1.2010 una variación del 1,5 % sobre las ventas brutas hasta que termina la relación laboral.

   En consecuencia, se observa, que la empresa reconoce que se le redujo al accionante el porcentaje sobre el cual devengaba sus comisiones por las ventas brutas realizadas, lo cual se traduciría, a la luz del literal e, parágrafo primero, del artículo 103 de la Ley Orgánica del Trabajo, en un despido indirecto; habiendo podido el accionante, de conformidad con el artículo 101 de la referida ley, retirarse justificadamente de la empresa accionada o ejercer ante la instancia administrativa correspondiente, un procedimiento de reposición a su situación anterior, por desmejora laboral, en el lapso de caducidad de 30 días continuos siguientes a la fecha en que tuvo conocimiento de la desmejora efectuada en su contra, de conformidad con los artículos 453 y 454 de la Ley Orgánica del Trabajo del 19.6.1997 y del Decreto presidencial de inamovilidad número 7.154, de fecha 23.12.2009, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número: 39.334.

   En el presente caso, el actor para la fecha de la desmejora aducida en su contra, es decir, 1.1.2010, devengaba un salario inferior a los tres salarios mínimos, lo cual se evidencia de los folios 61 al 65 del presente expediente, correspondiente a los montos de las ventas brutas realizadas por él, de los cuales se dedujo el 2,5 % para determinar sus comisiones devengadas durante los meses de agosto a diciembre del año 2009, los cuales junto con el salario mínimo, una vez promediados, arrojó un salario promedio inferior a tres salarios mínimos, en consecuencia, al no tratarse de un trabajador de confianza y tener más de tres meses al servicio de la empresa demandada, evidencia que en efecto el demandante para la fecha de la desmejora, 1.1.2010 se encontraba amparado por la inamovilidad establecida en el referido Decreto Presidencial.

   Ahora bien, en el presente caso, al no constar del acervo probatorio prueba alguna que evidencie que en efecto el accionante dentro de los 30 días siguientes a la fecha en que tuvo conocimiento de la desmejora laboral de la cual adujo estaba siendo objeto, haya acudido a la instancia administrativa a los fines de solicitar el inicio del procedimiento correspondiente, se tiene que operó de pleno derecho el perdón de la falta establecido en el artículo 101 de la Ley Orgánica del Trabajo y caducó su derecho a retirarse justificadamente o a solicitar la restitución por desmejora laboral.

   Sin embargo, es menester aclarar de conformidad con la doctrina p.d.T.S.d.J., sobre la norma establecida en el artículo 101 de la Ley Orgánica del Trabajo del 19.6.1997, en sentencia n. 671 del 10.10.2003, en la cual se estableció lo siguiente:

   La Sala, para decidir, observa:

   Establece el artículo 101 de la Ley Orgánica del Trabajo:

   Artículo 101. Cualquiera de las partes podrá dar por terminada la relación de trabajo, sin previo aviso, cuando exista causa justificada para ello. Esta causa no podrá invocarse si hubieren transcurrido treinta (30) días continuos desde aquel en que el patrono o el trabajador haya tenido o debido tener conocimiento del hecho que constituya causa justificada para terminar la relación por voluntad unilateral”.

   Por su parte, el artículo 103 eiúsdem, dispone:

   Artículo 103. Serán causas justificadas de retiro, los siguientes hechos del patrono, sus representantes o familiares que vivan con él:

   1. Falta de probidad;

   2. Cualquier acto inmoral en ofensa al trabajador o a miembros de su familia que vivan con él;

   3. Vías de hecho;

   4. Injuria o falta grave al respeto y consideración debidos al trabajador o a miembros de su familia que vivan con él;

   5. Omisiones o imprudencias que afecten gravemente a la seguridad o higiene del trabajo;

   6. Cualquier acto que constituya falta grave a las obligaciones que le impone la relación de trabajo; y

   7. Cualquier acto constitutivo de un despido indirecto.

      Parágrafo Primero: Se considerará despido indirecto:

   1. La exigencia que haga el patrono al trabajador de que realice un trabajo de índole manifiestamente distinta de la de aquel a que está obligado por el contrato o por la Ley, o que sea incompatible con la dignidad y capacidad profesional del trabajador, o de que preste sus servicios en condiciones que acarreen un cambio de su residencia, salvo que en el contrato se haya convenido lo contrario o la naturaleza del trabajo implique cambios sucesivos de residencia para el trabajador, o que el cambio sea justificado y no acarree perjuicio a éste;

   2. La reducción del salario;

   3. El traslado del trabajador a un puesto inferior;

   4. El cambio arbitrario del horario de trabajo; y

   5. Otros hechos semejantes que alteren las condiciones existentes de trabajo. (...).

      Mediante sentencia n. º 72, de fecha 3 de mayo de 2001, proferida por esta Sala de Casación Social, y que fuera alegada como base de la denuncia por parte del formalizante, se expresó un criterio de interpretación respecto al alcance y contenido del artículo 101 de la Ley Orgánica del Trabajo, en los términos que seguidamente se señalan:

      Ahora bien, la posibilidad de introducir cambios, convenidos o impuestos por el patrono, en las condiciones de trabajo, que generalmente se dan mediante el mejoramiento de algunas en desmedro de otras, pudiendo darse el caso de que el conjunto resulte definitivamente desfavorable al trabajador, es una hipótesis prevista y regulada en el ordenamiento laboral, sin que pueda entenderse que la aceptación de los mismos constituya en sí una violación al principio de irrenunciabilidad de las disposiciones y normas que favorecen a los trabajadores, desarrollado en los artículos 3 y 10 de la Ley Orgánica del Trabajo, salvo por supuesto, cuando las nuevas condiciones contraríen disposiciones legales de orden público. En cuanto a esa regulación, el artículo 103 de dicha Ley califica como despido indirecto y como tal, causa justificada del retiro del trabajador, la alteración en las condiciones de trabajo, y el 101 eiúsdem, otorga al trabajador (y al patrono en su caso) el derecho a dar por terminada la relación laboral invocando dentro de los 30 días continuos siguientes esa causa de retiro, con los efectos patrimoniales de un despido injustificado. Conforme a ello, pues, el trabajador tiene la opción, bien de poner fin a la relación, en cuyo caso esos efectos patrimoniales se calcularán con base al régimen anterior a los cambios no aceptados, o bien de continuar prestando servicios bajo las nuevas condiciones, las que en consecuencia determinarán los cálculos respectivos en la oportunidad en que se produzca la finalización de las labores.

      Debe destacarse con respecto al criterio precedente que éste fue establecido bajo unas circunstancias de hecho que implicaron en el caso concreto, la modificación de las condiciones de trabajo por una fusión de dos empresas donde el actor tenía la opción, conforme se estableció en el párrafo anterior: o de poner fin a la relación acogiéndose al derecho consagrado en la Ley, es decir, retirarse justificadamente, o de prestar servicios aceptando las nuevas condiciones de trabajo, teniendo en ambos casos las consecuencia patrimoniales que fueron expuestas.

      En el caso que nos ocupa, la recurrida estableció que el trabajador perdió el derecho a alegar como causa justificada para terminar la relación laboral, el incumplimiento en el pago del pretendido aumento salarial, ello, al no ejercer tal derecho en el lapso de treinta días continuos al nacimiento del mismo, pero que no obstante, la falta de reclamo oportuno, no implicó la pérdida del derecho a percibir el referido aumento.

      En tal sentido, expresó lo siguiente:

      (...) si el trabajador tenía derecho a un aumento salarial de forma semestral el hecho de que no reclamara dicho aumento dentro de los 30 días continuos al nacimiento de ese derecho, implicó para él la pérdida de su derecho de alegar dicho incumplimiento como causa justificada para terminar su relación de trabajo, pero en modo alguno debe entenderse como erróneamente lo pretende la accionada, que esa falta de reclamo oportuno del aumento salarial dentro del señalado lapso, implicó la pérdida de su derecho a percibir ese aumento, en otras palabras, implicó la novación objetiva del contrato individual de trabajo por la modificación del objeto, de la obligación a cargo del patrono. Tal tesis es sencillamente inaceptable a la luz de las disposiciones tuitivas de la legislación laboral.

      En efecto, debe la Sala destacar las posibles situaciones que pueden producirse con relación a las modificaciones en las condiciones de trabajo generadas en desmedro a los derechos de los trabajadores, pues, como se desprende del criterio señalado ut supra, se admiten o son permitidas por la legislación tales modificaciones; siempre y cuando las mismas emanen de situaciones sobrevenidas (fusión de empresas o afectación del objeto jurídico de la misma) o no previsibles, tales como el hecho fortuito, la fuerza mayor o hecho del príncipe, mas no así como enseña la doctrina patria, cuando se trata de alteraciones arbitrarias del contenido obligacional del contrato de trabajo, específicamente, al constituirse en modificaciones in peius de las condiciones de trabajo, bajo las cuales se presta el servicio, que inclusive, pudieran derivar en la restricción o vulneración de derechos indisponibles.

      En virtud de ello, no puede considerarse que la falta de ejercicio del derecho a retirarse justificadamente dentro del plazo previsto en el artículo 101 de la Ley Orgánica del Trabajo, cuando exista alguna de las causales justificadas de extinción unilateral del contrato (dando lugar al perdón de la falta), implica que consecuencialmente se origine la convalidación o consentimiento de las nuevas condiciones de trabajo que hayan sido arbitrariamente alteradas, ni menos aun puede interpretarse como lo procura el recurrente que opera un lapso de caducidad para proponer la acción.

      Sobre este último punto, la Sala en decisión de fecha 3 de mayo de 2001, se pronunció como sigue:

      Establecido el concepto de acción, se observa que el artículo 101 de la Ley Orgánica del Trabajo no establece un lapso de caducidad de la acción que tiene el trabajador para reclamar ante los Tribunales laborales los derechos consagrados en dicha Ley. En efecto, es en el Título I, Capítulo VI de la Ley Orgánica del Trabajo donde está establecido el lapso de prescripción de las acciones laborales para reclamar los derechos derivados de la relación laboral, bien por terminación de ésta o por enfermedades o accidentes laborales.

      El lapso de treinta (30) días previsto en el artículo 101 de la Ley Orgánica del Trabajo en ningún caso debe considerarse como de “caducidad de la acción laboral”, sino de caducidad del derecho para invocar una de las causas justificadas de terminación de la relación laboral, sin obligación de preaviso, establecidas en los artículos 102 y 103 eiusdem, derecho que asiste tanto al patrono como al trabajador y se cuenta desde el día en que el patrono o el trabajador haya tenido o debido tener conocimiento del hecho que constituye causa justificada de dicha terminación. Dicho lapso no es, como lo indica el Juzgador de la alzada, para que el trabajador o patrono pueda incoar una demanda cuando exista una causa justificada para dar por terminada la relación de trabajo.

      De todo lo expuesto, se desprende que una vez finalizada la relación de trabajo, se haya o no efectuado por retiro justificado dentro del lapso señalado en la ley, pueden reclamarse los beneficios que hubieran correspondido de no haberse alterado arbitrariamente la relación, por cuanto como se señaló, no se produce bajo tal supuesto la convalidación de las nuevas condiciones. Así se decide. —Todas las negrillas de la cita corresponden al tribunal—.

      De la cita precedente, se infieren varios aspectos:

      El principal deriva en reafirmar lo considerado en los acápites anteriores, en cuanto a que el demandado, en su contestación y en los alegatos de la audiencia de juicio, adujo que el actor consintió en la reducción del porcentaje de las comisiones al no reclamar de acuerdo a la norma transcrita [artículo 101 LOT], sus derechos laborales dentro de los 30 días continuos siguientes al conocimiento que tuvo de las modificaciones en las condiciones de trabajo acaecidas en fecha 1.1.2010, mediante la suscripción entre las partes de un contrato de trabajo. Pues bien considera quien aquí juzga, que no hubo tal consentimiento al no reclamar dentro del lapso de caducidad de 30 días continuos, sino mas bien, perdió el derecho retirarse justificadamente si consideraba que los cambios convenidos ocurrieron en desmedro de los derechos adquiridos e irrenunciables de conformidad con el artículo 3 y 10 de la Ley Orgánica del Trabajo del 19.6.1997.

      No obstante, de la cita transcrita se evidencia, la posibilidad de introducir cambios convenidos entre trabajador y empleador de las condiciones de trabajo, normalmente mejorando algunas y reduciendo otras, dándose el caso de que el conjunto resulte definitivamente desfavorable al trabajador, hipótesis esta prevista y regulada en el ordenamiento laboral, sin que se entienda que la aceptación de los mismos constituya en sí, una violación al principio de irrenunciabilidad, salvo por supuesto, cuando las nuevas condiciones contraríen disposiciones legales de orden público.

      Por consiguiente, la prueba fundamental de los cambios ocurridos en el decurso de la relación laboral, se configura en el contrato de trabajo suscrito por ambas partes en fecha 1° de enero del 2010, inserto a los folios 80, 81, 82, 101, 102 y 103, de cuyo contenido se observa:

      Cláusula cuarta: Como contraprestación al servicio prestado por EL CONTRATADO, EL PATRONO se compromete a pagar la cantidad de (Bs. 1.100, 00) mensuales además de comisiones por ventas del 1,5% (sic) de la venta bruta (ESTOS PORCENTAJES VARIAN (sic) SEGÚN LO ESTIME LA GERENCIA).

      NOTA: tendrán un salario integral para el cálculo, de Vacaciones (sic), Utilidades (sic) y Fideicomiso (sic). […]

      De la cita anteriormente transcrita, se observa que habiendo reconocido el demandado en su escrito de contestación y en la audiencia de juicio, la reducción del porcentaje de las comisiones del 2,5 % al 1,5 %, y expresamente establecido el porcentaje de comisión a partir del 1 ° enero del 2010, mediante la modificación convenida en la cláusula cuarta del contrato de trabajo citado del 1,5 %, se evidencia que dicha reducción no afectó el salario devengado por el trabajador en los meses subsiguientes, mas sin embargo, devengó mayor salario en alguno de los meses sucesivos, tal como se evidencia del cuadro Excel que sirve de base para el cálculo de la antigüedad que más adelante se explica.

      De la propia cita precedente, asimismo se observa que existe un mejoramiento en las condiciones laborales que pactaron el extrabajador y el empleador, a partir del 1 ° de enero del 2010, en cuanto a que los conceptos laborales de las vacaciones y utilidades, serían pagadas a partir del 1 ° de enero del 2010, con base al salario integral devengado por el extrabajador, teniendo en cuenta que el salario base para el cálculo de los referidos conceptos, se estima con base al salario normal promedio percibido por el extrabajador, motivado a que el mismo devengó un salario variable. Aunado a lo anterior, en la propia cláusula cuarta citada, se pactó un aumento del salario básico sin comisiones percibido por el trabajador de Bs. 999 a Bs. 1.100. En consecuencia, considera este juzgador que los cambios convenidos entre el extrabajador y el empleador constituyeron mejoras integrales en las condiciones de trabajo, que en todo caso se pactaron de manera fija, sin estar sometidas estas últimas, a un álea como en efecto estaban sometidas las comisiones del 1,5 % por ventas brutas logradas por el extrabajador.

      Concluyendo se colige que así haya intentado o no el extrabajador el procedimiento por restitución debido a la desmejora argüida, al mismo le asiste el derecho a reclamar los beneficios que le hubieren correspondido de no haberse alterado arbitrariamente la relación laboral, ya que repugna la idea de una convalidación de condiciones perjudiciales contrapuestas al carácter tuitivo de la legislación laboral. Sin embargo, tales circunstancias no resultan aplicables caso sub examine, dado que los cambios ocurridos en la relación laboral fueron pactados motu proprio entre ambas partes y los mismos a criterio de quien suscribe, mejoraron las condiciones a las cuales estuvo sometida la relación laboral entre el actor y el demandado, de tal manera que por las razones precedentemente expuestas, este juzgador considera improcedente la reclamación por diferencia salarial peticionada en el libelo, asimismo que no hubo desmejora en las condiciones laborales motivado a los cambios negociados a partir de la suscripción del contrato de trabajo de fecha 1 ° de enero del 2010. Así se decide.

      Con respecto al segundo punto controvertido, en el libelo de demanda se manifiesta que el accionante percibía una asignación mensual de prima por vehículo, de Bs. 400 en dinero en efectivo, incluyendo este concepto para determinar el salario integral; la demandada niega que el accionante haya gozado de este beneficio, correspondiendo en consecuencia, al demandante demostrar que en efecto devengó la referida prima vehicular, por tratarse de una circunstancia excepcional.

      De la revisión exhaustiva del acervo probatorio, no corre inserta prueba alguna que evidencie que en efecto el accionante haya percibido mensualmente la cantidad de Bs. 400 por prima de vehículo y en la declaración testimonial de la ciudadana B.N.M.C., en su condición de Gerente General de la empresa demandada, manifiesta que el accionante no percibía una asignación mensual fija por vehículo, sino que era un incentivo dependiendo de las ventas, lo cual aunado a la documental inserta al folio 79 del presente expediente, evidencia que los vendedores percibirían un bono por vehículo siempre y cuando llegaran a vender una determinada cuota, hecho este que no lo hace ser una percepción fija mensual, aunado a la falta de prueba fehaciente como evidencia, de que el actor devengó tal bono o incentivo, en consecuencia, resulta forzoso para este juzgador declarar como falso la percepción por parte del ciudadano Robertson de J.M.S.d. la referida asignación mensual. Así se decide.

      En relación con el tercer punto controvertido, relativo a la procedencia o no de los demás conceptos adeudados, en principio, en el escrito libelar se demanda la prestación de antigüedad con sus respectivos intereses, generados durante la relación laboral, por la cantidad de Bs. 12.451, cuyo cálculo se anexa junto con el referido escrito, tal y como se observa al folio 17 del presente expediente; ahora bien, de la revisión del referido cálculo se evidencia que se tomó un único salario mensual para toda la relación laboral, sin tomarse en consideración que el accionante mes a mes percibía un salario variable, tal y como lo manifestó en el escrito libelar, y lo describe detalladamente mes a mes a los folios 4, 5 y 6, con sus respectivos vueltos, del presente expediente.

      A su vez, la representación judicial de la demandada manifiesta que nada adeuda al actor por este concepto, por cuanto le fue cancelado; en consecuencia, le correspondía a la demandada la carga de probar que en efecto le fue cancelado al accionante sus prestación de antigüedad e intereses; al no correr inserto al expediente prueba alguna que evidencie que en efecto le fue cancelado cantidad alguna de dinero por este concepto, se condena al pago del mismo, de conformidad con el cálculo realizado por este Tribunal, para el cual se tomó como monto de las ventas para determinar el porcentaje de comisiones cobradas por el trabajador, los montos que se evidencian como ventas brutas efectuadas por este en las documentales insertas a los folios 61 al 77 del presente expediente, traídas al proceso por el demandante y reconocidos por la representación judicial de la demandada en la inspección judicial practicada en fecha 14.5.2012 y en la audiencia de juicio.

      Sin embargo, de la declaración del actor en la oportunidad procesal correspondiente, aunado a los folios 110 y 111 del presente expediente, se evidencia que la demandada le abrió al extrabajador una cuenta de fideicomiso a su nombre, la cual, para la fecha 13.4.2011, tenía la cantidad de Bs. 4.914,65; en consecuencia esta cantidad será descontada de la totalidad condenada por este juzgador, cuyo monto exacto incluyendo los intereses generados, serán determinados mediante experticia complementaria del fallo. Así se decide.

      Por otro lado, en el libelo de demanda se reclama una diferencia en cuanto al pago de los conceptos de vacaciones y bono vacacional, manifestando que los mismos no fueron debidamente cancelados; la representación judicial de la demandada, manifiesta de igual manera, que nada adeuda por estos conceptos por cuanto fueron debidamente cancelados; en consecuencia la carga de probar que efectivamente al accionante se le canceló lo correspondiente a sus vacaciones y bono vacacional, le correspondía a la demandada; corren insertos a los folios 107 y 108 del presente expediente, planilla de liquidación de vacaciones correspondiente al período comprendido entre el 4.8.2009 al 4.8.2010, mas constancia de pago anticipado, suscritas por el accionante, las cuales al no haber sido desconocidas, evidencian el pago efectuado por vacaciones y bono vacacional al accionante durante el tiempo reflejado.

      Del resto del acervo probatorio inserto al presente expediente, no corre inserta prueba alguna que evidencie que al accionante se le hayan cancelado los conceptos de vacaciones y bono vacacional fraccionados, por el período restante al primer año de relación laboral; por lo cual, procede este Tribunal a realizar los cálculos de estos conceptos que le hubieran correspondido al accionante durante toda la relación laboral, tomando como salarios, el salario integral que resulte del promedio de los salarios integrales efectivamente devengados por el trabajador mes a mes, en virtud de la condición más favorable estipulada en la cláusula 4 ª del contrato de trabajo inserto a los folios 101 al 103, del presente expediente. Así se decide.

      En el escrito libelar, se reclama también, la diferencia en el pago de las utilidades cumplidas y fraccionadas, por cuanto no fueron pagadas en su totalidad; la representación judicial de la demandada, por su parte, niega que se le adeude monto alguno por este concepto, alegando que fue cancelado; en consecuencia, la carga de probar el pago efectivo de este concepto le correspondía a la demandada, la misma consigna en la oportunidad procesal correspondiente planilla de liquidación de utilidades, inserta al folio 109, suscrita por el accionante, la cual al no haber sido desconocida, evidencia que en efecto se le efectuó el pago de las utilidades correspondientes al período transcurrido entre el 1.9.2009 al 31.12.2010; sin embargo, este Tribunal procederá a realizar el cálculo de las utilidades que se hubieran generado durante toda la relación laboral, a los fines de determinar si existe o no alguna diferencia entre lo pagado y lo que le hubiera correspondido en totalidad. Así se decide.

      El accionante, en el libelo de demanda, manifiesta que fue despedido de manera injustificada en fecha 11.2.2011, hecho este que fue reconocido en forma expresa por la representación judicial de la demandada; en consecuencia, este juzgador declara procedente el reclamo de las indemnizaciones establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se decide.

      De conformidad con lo anterior, corresponde al ciudadano Robertson de J.M.S. los siguientes conceptos:

1. Prestación de antigüedad e intereses:

   De conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde al accionante la cantidad de Bs. 8.291,40 y por intereses la cantidad de Bs. 734,89 que se expresan y que fueron calculadas conforme se puede observar en cuadro anexo:

   En la hoja de excel que se presenta, se detalla la operación matemática realizada para calcular la antigüedad correspondiente a la demandante de autos de la cual se puede inferir que:

    Los salarios mensuales son los salarios mínimos decretados por el Ejecutivo Nacional, los cuales fueron reconocidos por ambas partes, más las comisiones resultantes de las ventas brutas mensuales, calculadas al 2,5 % desde la fecha de inicio de la relación laboral hasta el 31.12.2009 y al 1,5 % para el resto de los meses de la relación laboral.

    El salario diario de conformidad con el artículo 140 de la Ley Orgánica del Trabajo, es un treintavo del salario total percibido en el mes.

    La alícuota del bono vacacional, forma parte del salario integral de conformidad con el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo tanto si en el primer año de servicio le corresponden al trabajador 7 días de bono vacacional, será una constante que mensualmente el patrono debe calcular una cuota parte mensual hasta finalizar el año completo de trabajo, de la cual se extraerá un treintavo para determinar la alícuota diaria del bono vacacional y adicionarlo al salario integral base de la antigüedad, vale decir: 7 días de salario / 360 días = Alícuota del bono vacacional diaria.

    Por lo tanto, cada año se hará dicha operación adicionándole un día, de conformidad con el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, hasta llegar a un máximo legal de 21 días adicionales.

    La alícuota de las utilidades, forma parte del salario integral de conformidad con el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo tanto si se pagan utilidades convencionales o mínimas por cada año completo de servicio, le corresponde al trabajador una constante que mensualmente el patrono debe calcular hasta finalizar el cierre del ejercicio económico, de la cual se extraerá un treintavo para determinar la alícuota diaria de las utilidades y adicionarlo al salario integral base de la antigüedad, vale decir: Salario x días de utilidad / 360 días = Alícuota de utilidades diaria.

    En consecuencia, el salario integral diario será la suma de: El salario normal diario, más la alícuota de las utilidades y la alícuota del bono vacacional en el presente caso; más los conceptos a que haya lugar de conformidad con el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo.

    El cociente obtenido del cálculo anterior, se multiplica por los cinco días de salario que deben abonársele al trabajador mes a mes para obtener la antigüedad mensual. Para calcular la antigüedad adicional que se genera después del segundo año de trabajo o fracción superior a seis meses, se debe calcular el salario integral diario promedio anual del trabajador, de conformidad con el artículo 71 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, para multiplicarlos por el número de días acumulables cada año que se generen hasta un máximo de 30 días.

    La antigüedad acumulada es el resultado de sumar la antigüedad que se va depositando mes a mes, deduciéndole los anticipos recibidos por el trabajador de conformidad con el parágrafo segundo del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.

    La tasa de interés, es la tasa fijada todos los meses por el Banco Central de Venezuela para el cálculo de las prestaciones sociales de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, las cuales son publicadas en Gaceta oficial de la República Bolivariana de Venezuela.

    Los intereses mensuales se calculan con base a las tasas de interés promedio entre la activa y la pasiva determinadas por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con el literal c) del tercer aparte del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, lo cual resulta de multiplicar lo depositado el cuarto mes por antigüedad acumulada, por la tasa aplicable al mes respectivo, dividido entre los 365 días del año, y el resultado se multiplica por los días que estuvo el dinero depositado en la contabilidad de la empresa durante ese mes.

    A partir del quinto mes, los intereses se calculan aplicando la tasa correspondiente al mes, los primeros días, a la antigüedad acumulada hasta ese momento, y los restantes días del mes a la nueva antigüedad acumulada, una vez efectuada el abono correspondiente al día 4. Y los intereses acumulados, es el resultado de sumar lo que se genera mes a mes.

   Por cuanto se comprobó en el íter procesal que existe un dinero depositado en un fideicomiso a favor del trabajador en el banco Banesco, se ordena la entrega inmediata del monto depositado a los fines de que el trabajador pueda disponer libremente del mismo. Asimismo, el experto contable designado por el Juzgado de Sustanciación, Mediación y Ejecución, determinará el monto de los intereses sobre prestación de antigüedad generados por el fideicomiso mencionado y descontará los mismos del monto condenado en la presente sentencia por intereses sobre prestación de antigüedad. Así se decide.

2. Vacaciones y bono vacacional:

   De conformidad con los artículos 219, 223 y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo y de contrato de trabajo inserto a los folios 101 al 103 del presente expediente, el cual establece condiciones más favorables para el actor al indicar en la cláusula cuarta que las vacaciones serán calculadas con el salario integral, se procedió a realizar el cálculo en base al promedio de los salarios integrales devengados durante el año y los meses fraccionados correspondientes, restando lo percibido específicamente por vacaciones y bono vacacional de conformidad con planillas de liquidación de vacaciones, insertas a los folios 107 y 108, descuento que se deducirá del monto total a condenar por prestaciones sociales, en consecuencia, corresponde cancelar lo siguiente:

3. Utilidades:

   De conformidad con lo solicitado en el escrito libelar, con base a 30 días por año, este Tribunal procede a realizar el cálculo correspondiente, tomando como salario base del cálculo, el promedio del salario normal recibido desde el 4.8.2009 al 31.12.2009 y para el ejercicio fiscal del año 2010 y la fracción del año 2011, se tomará el salario promedio integral de conformidad con la los salarios integrales devengados durante ambos años, de conformidad con la cláusula cuarta del contrato de trabajo inserto a los folios 101 al 103 del presente expediente, la cual establece condiciones más favorables al trabajador, sin embargo, quedó demostrado que se efectuó un pago por este concepto al folio 109, el cual será descontado de la cantidad total a condenar por prestaciones sociales, por ende, corresponde pagar por este concepto lo siguiente:

4. Indemnizaciones por despido injustificado:

   De conformidad con el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo y tomando como salario integral promedio de los devengados durante los 12 meses anteriores a la fecha del despido, se condena a cancelar por estos conceptos la cantidad de:

   En consecuencia se condena a la demandada a pagar a la ciudadana O.M.D.C. la cantidad de Bs. 1.982,09, determinados así.

5. Intereses de mora e indexación judicial:

   De conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en aplicación del criterio asentado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia n. º 1841 de fecha 11 de noviembre del 2008, se ordena el pago del interés de mora de la cantidad debida por la parte demandada a favor del actor, por concepto de prestación de antigüedad, vacaciones, bono vacacional, utilidades e indemnizaciones por despido injustificado, contados a partir de la fecha de terminación del vínculo laboral, es decir, desde el 11 de febrero del 2011 [fecha del despido], hasta la oportunidad en la cual se efectuó el depósito de los montos ofertados para el actor, por ante el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira y adicionándole la cantidad que se encontraba depositada en el fideicomiso del banco Banesco.

   Por ende, el experto contable deberá efectuar un corte de cuenta, tomando como base los montos totales determinados anteriormente por la cantidad de Bs. 16.636,18 desde el 11 de febrero del 2011 [fecha del despido] hasta el 4 de abril del 2011 [fecha del depósito por oferta de pago].

   Asimismo el experto contable deducirá del monto indicado anteriormente, el monto depositado por oferta de pago y por fideicomiso, es decir, Bs. 16.636,18 – (9.739,44 + 4.914,65) = Bs. 1.982,09 calculando los intereses de mora generados por dicha cantidad desde el día siguiente a la fecha del depósito de la oferta de pago, o sea, desde el 5 de abril del 2011 hasta el pago efectivo de lo condenado, cuyo cálculo se efectuará de conformidad con lo previsto en el artículo 108 literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo, aplicándose las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela. Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación.

   En aplicación del referido criterio jurisprudencial, se ordena el pago de la indexación judicial de la cantidad total calculada a favor del actor, por concepto de prestación de antigüedad, es decir, Bs. 8.291,40 contada a partir de la fecha de terminación del vínculo laboral, 11.2.2011, hasta el 4.4.2011 fecha del depósito ofertado por prestación de antigüedad efectuado por ante el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira; asimismo se ordena el pago de la indexación de la diferencia por prestación de antigüedad condenada mediante la presente sentencia, a partir del día siguiente del depósito del monto ofertado al actor, o sea, desde el 5.4.2011 hasta la oportunidad del pago efectivo, es decir, Bs. 8.291,40 – 7.202,51 [oferta más fideicomiso] = 1.088,89 monto objeto de la indexación; en ambos casos, excluyendo el lapso de inactividad procesal por acuerdo entre las partes, y aquellos en los cuales la causa estuviere paralizada por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales. Así se decide.

   De igual manera, se ordena la indexación judicial por la diferencia de los demás conceptos condenados distintos a la prestación de antigüedad, es decir, (Bs. 2.891,46 + Bs. 3.626,45 + Bs. 9.628,50) – 8.536,52 [monto pagado antes del 11.2.2011] = Bs. 7.609,89, el cual una vez efectuado el descuento del depósito de lo ofertado en fecha 4 de abril del 2011, o sea, Bs. 7.609,89 – Bs. 7.350,11 [total de la oferta por otros conceptos] = Bs. 259,78 diferencia esta que será indexada desde la fecha de notificación de la demanda, es decir, desde el 10 de agosto del 2010, hasta el pago efectivo, excluyendo el lapso de inactividad procesal por acuerdo entre las partes, y aquellos en los cuales la causa estuviere paralizada por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales. Así se decide.

   En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

   IV

PARTE DISPOSITIVA

Este Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de Ley, DECLARA: 1º: Parcialmente con lugar la demanda que por cobro de prestaciones sociales, interpuso el ciudadano Robertson de J.M.S., venezolano, mayor de edad, con cédula n.° V.- 12.633.695, contra la Sociedad mercantil Confitería El Loro C. A. 2°: Se condena a la Sociedad mercantil Confitería El Loro C. A. a pagar la cantidad total de Bs. 1.982,09. 3°: No hay condenatoria en costas, por no haber vencimiento total.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada para el archivo del Tribunal.

Dada, firmada y sellada en la sala de despacho del Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en San Cristóbal, a los 22 días del mes de mayo del 2012. Años 202º de la Independencia y 152º de la Federación.

El juez

Abg. Miguel Ángel Colmenares Ch.

La secretaria judicial

Abg. ª D.J.E.

En la misma fecha, siendo las 3.30 p. m., se publicó la anterior decisión y se agregó al expediente, dejándose copia certificada de la misma para el archivo del Tribunal.

La secretaria judicial

Abg. ª D.J.E.

MÁCCh/Fpc.