Panadería y Pastelería Nuevo Milenium, C.A., apela sentencia de fecha 14.04.08 dictada por el Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas con motivo del recurso interpuesto contra la Contraloría General de la República.

Del análisis de los autos se advierte que la sociedad mercantil Panadería y Pastelería Nuevo Milenium C.A., fue objeto de una investigación fiscal realizada por la ciudadana T.B.M.S., titular de la cédula de identidad N° 10.670.051, Auditora adscrita a la Dirección de Control del Sector de la Economía de la Contraloría General de la República, a efectos de practicar una fiscalización en materia de impuesto sobre la renta e impuesto al valor agregado, a los ejercicios 1999 y 2000, de conformidad con lo establecido en el artículo 79 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República.

La aludida investigación culminó con el levantamiento del Acta de Reparo N° 05-01-0050-02 de fecha 19 de diciembre de 2002, por la cual se determinó a cargo de la empresa contribuyente una diferencia “por derechos dejados de liquidar en materia de impuesto sobre la renta y multa por la cantidad de Setenta Millones Treinta y Ocho Mil Treinta Bolívares con Cuarenta y Siete Céntimos (Bs. 70.038.030,47)”.

El 20 de febrero de 2004 el ciudadano A.M.R., titular de la cédula de identidad V-6.995.774, funcionario auditor de la Contraloría General de la República, levantó el Acta de Reparo N° 05-01-0050-02 por medio de la cual reiteró las objeciones formuladas por la auditora T.B.M.S. en fecha 19 de diciembre de 2002, determinando una diferencia equivalente a la cantidad de “Setenta Millones Trescientos Treinta y Cuatro Mil Trescientos Sesenta y Seis Bolívares con Noventa y Ocho Céntimos (Bs. 70.334.366,98)”.

El 23 de marzo de 2004 la sociedad de comercio contribuyente, presentó un escrito de descargos ante la Contraloría General de la República.

En fecha 28 de julio de 2004 la Dirección de Control del Sector de la Economía de la Contraloría General de la República, formuló el Reparo N° 05-01-R-04-008 por medio del cual se determinó a cargo de la sociedad mercantil contribuyente la obligación de pagar el monto total de Setenta Millones Trescientos Treinta y Cuatro Mil Trescientos Sesenta y Seis Bolívares con Noventa y Ocho Céntimos (Bs. 70.334.366,98), ahora expresados en Setenta Mil Trescientos Treinta y Cuatro Bolívares con Treinta y Siete Céntimos (Bs. 70.334,37), por concepto de diferencia de impuesto sobre la renta y sanción de multa, correspondiente al ejercicio fiscal comprendido entre el 1° de abril de 1999 y el 31 de marzo de 2000, discriminado de la manera siguiente:

En fecha 25 de agosto de 2004 el abogado J.E.G.H., antes identificado, actuando como apoderado judicial de la sociedad mercantil contribuyente, interpuso contra el referido acto el recurso jerárquico ante el ciudadano Contralor General de la República.

Mediante la Resolución N° 01-00-310 de fecha 26 de noviembre de 2004, el ciudadano Contralor General de la República declaró sin lugar el aludido recurso jerárquico y confirmó en todas sus partes el Reparo N° 05-01-R-04-008 del 28 de julio de 2004.

El 15 de diciembre de 2004 el apoderado judicial de la empresa Panadería y Pastelería Nuevo Milenium C.A., ejerció el recurso contencioso tributario ante el Juzgado Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas, a quien correspondió el conocimiento de la causa previa distribución. En dicho escrito argumentó lo que a continuación se indica:

1. - Manifestó que a causa de un hurto perpetrado en fecha 27 de marzo de 2000 en el establecimiento comercial de su representada, fue sustraída la caja fuerte donde reposaban todas las facturas que le fueron solicitadas por los funcionarios auditores al momento de la fiscalización ordenada por la Contraloría General de la República.

   Que la circunstancia antes descrita configura una eximente de responsabilidad penal tributaria, específicamente, el caso fortuito y fuerza mayor, contemplada en el numeral 3 del artículo 85 del Código Orgánico Tributario de 2001.

   Expresó, que las declaraciones de impuesto sobre la renta e impuesto al valor agregado correspondientes al período fiscalizado, fueron realizadas con base en la información contenida en el Libro Diario y en el Libro de Compras y Ventas, de los cuales -a su decir- se desprenden las operaciones comerciales efectuadas por Panadería y Pastelería Nuevo Milenium, C.A.

2. - Argumentó, que debido al tiempo transcurrido entre el acaecimiento del hecho imponible y la fecha de la fiscalización e imposición de la sanción, se configuró la prescripción de la acción para imponer sanciones, prevista en el numeral 2 del artículo 55 del Código Orgánico Tributario de 2001, en concordancia con el artículo 60 eiusdem que prevé la forma de computar el término de la prescripción.

   Por último, solicitó al Tribunal a quo declarar con lugar el recurso contencioso tributario ejercido y, en consecuencia, la nulidad de la Resolución N° 01-00-310 de fecha 26 de noviembre de 2004, emanada del ciudadano Contralor General de la República.

   II

   DE LA SENTENCIA APELADA

   Mediante sentencia definitiva N° 039/2008 de fecha 14 de abril de 2008, el Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, declaró sin lugar el recurso contencioso tributario interpuesto por la representación judicial de la sociedad mercantil Panadería y Pastelería Nuevo Milenium, C.A., en los términos siguientes:

   (…) Una vez analizadas las actas y demás recaudos que conforman el expediente, el Tribunal para decidir observa, que el thema decidendum de la controversia se circunscribe a dilucidar sobre la legalidad y temporalidad de la acción sancionatoria de la Contraloría General de la República.

   Bajo este contexto, la representación de la contribuyente aduce, el tiempo transcurrido desde que se produjo el hecho imponible hasta la fecha en que se verificó y se sancionó han transcurrido más de cuatro (4) años; por lo que la acción de la Administración para imponer sanción se encuentra prescrita.

   Como bien es sabido la prescripción es la pérdida o la adquisición de un derecho por transcurso del tiempo, y que en nuestro Código Orgánico Tributario se encuentra previsto en el Capitulo VI de su Titulo II, denominado “De La Obligación Tributaria”. Así las cosas resulta menester traer a los autos el contenido de los artículos 55, 60 y 61, del citado texto legal:

   (…Omissis…)

   Considerando la normativa transcrita, y observando el expediente administrativo agregado a los autos en fecha 25 de febrero de 2005, aprecia esta Sentenciadora, un primer acto interruptivo de la prescripción invocada por la recurrente, causada para la obligación tributaria 01-04-1999 al 31-03-2000 e iniciado el citado lapso el 01-01-2001, el acta de requerimiento No. 05-01-0050-01 de fecha 21 de enero de 2002; así también, huelga citar las fechas 30 de julio de 2002, 19 de diciembre de 2002, 13 de enero de 2003, donde se consignaron, escrito de descargos del contribuyente, acta de reparo, nuevo escrito de descargos, y de allí en adelante una serie de actos que concluyen con la Resolución-Reparo No. 05-01-R-04-008 de fecha 28 de julio de 2004, lo que hace deducir sin necesidad de un cálculo matemático profundo, que no transcurrió el plazo prescriptivo de cuatro (4) años invocado por Panadería y Pastelería Nuevo Milenium, C.A. para que opere la acción de cobro a favor de la Administración Tributaria. Así se decide.

   Sentado el punto anterior, observa esta Sentenciadora que la Contraloría General de la República, al fiscalizar a la contribuyente Panadería y Pastelería Nuevo Milenium, C.A., para los periodos 01-04-1999 al 31-03-2000, en materia de Impuesto Sobre la Renta, consiguió:

   - Que la contribuyente a fin de determinar su Renta Bruta incluyó la cantidad de Bs. 87.957.656,00, correspondiente a compras, acerca de las cuales sólo presentó facturas por el monto de Bs. 8.174.165,78, surgiendo una diferencia de Bs. 79.793.490,22.

   - Que la recurrente solicitó deducciones por la cantidad de Bs. 53.584.313,91, acerca de la cual no presentó comprobantes y soportes por la suma de Bs. 53.308.076,91, que abarca los conceptos de sueldos y salarios, depreciaciones y amortizaciones, contribuciones sociales y otros gastos.

   -Que la impugnante a fin de establecer el impuesto a pagar, declaró pérdida por la cantidad de Bs. 18.063.780,91, lo cual la Administración convirtió, en virtud de lo expuesto, en Enriquecimiento Gravable determinado por un monto global de Bs. 115.027.786,22.

   A tal afirmación Administrativa, la recurrente alegó caso fortuito y fuerza mayor. Aduce, que producto del hurto cometido en su establecimiento, sustrajeron las facturas del local y es por ello que no pudo presentar los soportes solicitados, al momento de ser fiscalizada.

   Ante tal aseveración es evidente que nos encontramos frente a una situación que se circunscribe a una actuación probatoria, pues la recurrente en todo momento, tanto en fase administrativa como en sede judicial, afirma que las facturas que comprueban sus erogaciones, fueron sustraídas junto con la caja fuerte del negocio, en el hurto ocurrido en fecha 27 de marzo de 2000.

   Recuerda esta Juzgadora, que los actos administrativos gozan de una presunción de legalidad y veracidad, que los reviste como válidos mientras no se demuestre lo contrario. Si partimos de esta premisa, observamos que la contribuyente, en la oportunidad para presentar pruebas en la causa, promovió una serie de informes, documentos y testimoniales, tendentes a demostrar el hurto, que se produjo en su establecimiento.

   Este Órgano Jurisdiccional al entrar a valorar y estudiar las pruebas presentadas por la recurrente, observa que, en efecto, se logra demostrar que en fecha 27 de marzo de 2000, se produjo en las instalaciones de Panadería y Pastelería Nuevo Milenium, C.A., un hecho delictivo contra la propiedad: hurto o robo, toda vez que no se observa de la información suministrada por Seguros la Seguridad y el Cuerpo de Investigaciones Civiles Penales y Criminalísticas, la definición precisa del delito.

   Igualmente puede apreciar esta Sentenciadora de los datos reflejados en dichos informes, que no reflejan vinculación entre lo sustraído: una caja fuerte perteneciente al establecimiento y las facturas, presuntamente dentro de ese cofre de seguridad. Ahora bien la recurrente, mediante prueba de testigos, trata de demostrar que las facturas fueron extraídas durante el hecho punible perpetrado el 27 de marzo de 2000. (…Omissis…).

   Siguiendo la línea de lo expuesto, clara la insistencia e hincapié de la representación judicial de la contribuyente, en la ocurrencia del hecho delictivo para demostrar sus afirmaciones; pero ante tal situación recuerda esta Juez que el hecho objeto de litigio no era demostrar la existencia del mismo, sino la de la existencia de soportes o comprobantes que justifiquen las erogaciones de la impugnante y solicitadas por la Contraloría General de la República que justifiquen las erogaciones y respalden los montos anotados en la declaración de rentas, pero su diligencia probatoria es precaria.

   Si bien es cierto, la contribuyente trajo a los autos copia de los Libros Diarios y de Compras y Ventas, para los períodos fiscalizados, no obstante ello sólo afirma las cantidades apreciadas por el ente contralor al practicar la investigación; en consecuencia de lo transcrito y observando la afirmación de la Administración Tributaria respecto a que la contribuyente a fin de determinar su Renta Bruta incluyó la cantidad de Bs. 87.957.656,00, correspondiente a compras, acerca de las cuales sólo presentó facturas por el monto de Bs. 8.174.165,78, surgiendo una diferencia de Bs. 79.793.490,22, así como las afirmaciones de la recurrente, concluye este Tribunal, que la recurrente no pudo destruir la presunción de legitimidad y veracidad que cobija a los actos administrativos y, por ello se confirma el reparo formulado. Así se decide.

   Respecto al reparo efectuado por la Contraloría General de la República, al sostener que la recurrente solicitó deducciones por la cantidad de Bs. 53.584.313,91, acerca de lo cual no presentó comprobantes y soportes por la suma de Bs. 53.308.076,91, que abarca los conceptos de sueldos y salarios, depreciaciones y amortizaciones, contribuciones sociales y otros gastos; observa esta Sentenciadora que corre a partir del folio 225, copia certificada del Libro Diario, en el que aparecen reflejadas erogaciones devengadas por conceptos de sueldos y salarios a distintos empleados y directivos que allí laboran; sin embargo, tampoco aportó la recurrente la documentación o prueba fehaciente de que las cifras declaradas por esos conceptos tuvieran concordancia con las insertas en la declaración definitiva de rentas del período investigado. Y, en igual sentido, las otras partidas reparadas: depreciaciones y amortizaciones, contribuciones sociales y otros gastos.

   En virtud de ello, debe confirmarse la objeción del Organismo Contralor en cuanto se refiere a ‘Sueldos y Salarios’, ‘Depreciaciones y Amortizaciones’ y ‘Otros Gastos’, por monto total de Bs. 53.584.313,91. Así se decide.

   Con relación a la multa aplicada, la recurrente esgrime el caso fortuito y la fuerza mayor como causales eximentes de la responsabilidad penal.

   Así, el caso fortuito se materializa cuando no puede preverse lo sucedido o bien que, aún previsto resulta inevitable su acontecer, en consecuencia, no depende de la voluntad del infractor. En el caso de fuerza mayor, se origina cuando ocurre un acontecimiento cuya realización no puede ser superada por el autor.

   Vistas las consideraciones anteriores, se desprende que la contribuyente pretende justificar el incumplimiento de un deber formal, amparándose en la imposibilidad en que se encontraba para el momento de su exigencia; sin embargo, no fueron suficientes los argumentos y las probanzas aportadas que permitan a esta Sentenciadora justificar que, efectivamente, se encontraban las facturas omitidas hubiesen (sic) sido objeto de la acción delictiva sufrida; por lo que se desestima el argumento relacionado con la eximente de responsabilidad penal tributaria, prevista en el numeral 3 del artículo 85 del vigente Código Orgánico Tributario. Así se declara.

   Finalmente, declarada como ha sido la determinación practicada por la Contraloría General de la República por concepto de tributos omitidos y la improcedencia de las eximentes invocadas, forzosamente debe declararse la procedencia de la sanción impuesta de Bs. 35.873.137,56, conforme lo dispuesto en el Articulo 97 del Código Orgánico Tributario. Así se decide.

   III

   DECISIÓN

   Con base en las consideraciones precedentes, este Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso contencioso tributario interpuesto por el ciudadano J.E.G.H., actuando en representación de la contribuyente PANADERIA Y PASTELERIA NUEVO MILENIUM C.A., (…Omissis…)

   Conforme lo dispuesto en el Artículo 327 del Código Orgánico Tributario, se condena a la contribuyente al pago del cinco por ciento (5%), por concepto de costas procesales

   . (Sic).

   III

   FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

   En fecha 13 de enero de 2009 el abogado J.E.G.H., antes identificado, actuando como representante judicial de la sociedad mercantil Panadería y Pastelería Nuevo Milenium, C.A., presentó el escrito de fundamentación con base en los razonamientos de hecho y de derecho que se expresan a continuación:

   1. Error de Interpretación:

   Sostiene, que el Juzgador de instancia interpretó erradamente el sistema de imposición de la renta, pues en su decisión afirma que en el período fiscal reparado (1999-2000) no se produjeron los costos y deducciones declarados por su mandante, por el simple hecho de que ésta no contaba con el respaldo (facturas) de las erogaciones realizadas durante ese período.

   Que, pese al caso fortuito alegado para explicar la imposibilidad de comprobar ante el Ente Contralor los costos y deducciones con las correspondientes facturas, debido al hurto de la caja fuerte de su representada, fueron rechazados casi la totalidad de los costos, pues se declaró la cantidad de Bs. 87.957.656,00 y se rechazó el monto de Bs. 79.783.490,22.

   Indica, que la circunstancia antes descrita entraña un error de interpretación del sistema de imposición a la renta por parte del a quo, pues no puede generarse enriquecimiento sin que existan costos y gastos.

   Alega que, en primera instancia, fueron promovidos documentos contables, tales como los Libros Diario, de Compras y de Ventas, con el fin de demostrar los costos y gastos de su representada para poder producir el enriquecimiento neto gravable.

   Expresa, que dicho error de interpretación también se produjo respecto a las deducciones por concepto de sueldos y salarios, depreciaciones, amortizaciones y contribuciones sociales.

   Que, el Tribunal de la causa no tomó en cuenta las deducciones de impuesto sobre la renta efectuadas por su mandante por concepto de contribuciones sociales, las cuales son obligaciones legales de la empresa al actuar como agente de retención de sus empleados o como contribuyente.

   2. Falta de valoración de las pruebas:

   Aduce, que el Sentenciador de instancia menciona en su decisión las pruebas testimoniales evacuadas pero que no les otorga una valoración propia conforme a lo previsto en los artículos 508 y 509 del Código de Procedimiento Civil, cuando con dicha prueba se pretende demostrar que las facturas fueron extraídas durante el hecho punible perpetrado el 27 de marzo de 2000.

   Insiste, que la prueba de testigos adminiculada con los demás elementos probatorios, era fundamental a los efectos de de mostrar que no se contaba con las facturas que soportan los costos y gastos de su representada, por haber sido robadas al ser sustraída la caja de seguridad en la cual se encontraban.

   En el fallo apelado tampoco analizó el valor probatorio de los Libros Contables aportados al proceso, sino que simplemente concluyó que tales documentos “(…) sólo afirman las cantidades apreciadas por el ente contralor al practicar la investigación (...)”.

   Agrega, que la Contrataría General de la República no objetó el enriquecimiento bruto expresado en la declaración de impuesto sobre la renta de su representada, la cual no es otra que la reflejada en sus documentos contables, pero sin embargo fueron rechazados los costos y gastos que constaban en esos mismos instrumentos de contabilidad.

   Que, el Juez no hizo uso de sus facultades inquisitivas dentro del proceso, y no apreció las pruebas existentes en su conjunto, es decir, en forma global; pues, además de los Libros Contables la declaración de impuesto sobre la renta, la prueba de testigos y el informe suministrado por Seguros La Seguridad, C.A., consta en el expediente el Informe evacuado por el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, de lo cual puede apreciarse la imposibilidad de su mandante de aportar tanto a la Contraloría General de la República como al Juez Contencioso Tributario las facturas demostrativas de sus costos y gastos.

   3. Multa.

   Expresa, que ni el Órgano Contralor ni el Tribunal aplicaron en sus respectivas decisiones el contenido de las eximentes establecidas en el numeral 3 del artículo 89 de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1995 y en el literal “c” del artículo 79 del Código Orgánico Tributario de 1994, ambos aplicables a los períodos investigados.

   Que, no se explicó suficientemente por qué fue desestimado el error de hecho y de derecho excusable alegado por su representada, motivo por el cual solicita que en caso de ser declarado procedente el rechazo de algunos costos y gastos de la declaración de impuesto sobre la renta de su representada, al menos se le exima lo referente a la multa por configurarse la procedencia de la eximente de responsabilidad penal tributaria prevista en las normas antes mencionadas.

   Finalmente, solicita que se declare con lugar su apelación, se revoque la sentencia apelada y con lugar el recurso contencioso tributario interpuesto.

   IV

   CONTESTACIÓN A LA APELACIÓN

   El 4 de febrero de 2009 las abogadas M.G.M.T. y A.R.R. deS., antes identificadas, actuando como representantes judiciales de la Contraloría General de la República, consignaron el escrito de contestación a los fundamentos de la apelación, en el cual manifestaron que el apoderado judicial de la contribuyente circunscribe su apelación a denunciar los vicios de error de interpretación y la falta de valoración de las pruebas en la sentencia apelada. En tal sentido, expresan lo siguiente:

   1.- Supuesto vicio de error en la interpretación

   Expresan, que cuando se denuncia el error de interpretación de una norma jurídica, el formalizante debe señalar la parte de la sentencia donde el juez -a su juicio- yerra, es decir, indicar cómo el juez interpretó la norma en el fallo apelado junto al análisis que a su criterio es el correcto, además de cualquier otra explicación que estime pertinente.

   Explican, que en el caso concreto el apoderado judicial de la sociedad mercantil recurrente alega “que el a quo, incurrió en el vicio denunciado, por no haber relacionado en la decisión impugnada, el hecho delictivo hurto o robo perpetrado el 27 de marzo de 2000, en las instalaciones de la Panadería y Pastelería Nuevo Milenium, C.A., con la falta de soportes o comprobantes de las erogaciones de la contribuyente, que fueron solicitadas por la Contraloría General de la República, a los fines de justificar las erogaciones y respaldar los montos anotados en la declaración de rentas, y haber confirmado el Reparo emanado de la Contraloría General de la República, al señalar que la recurrente no pudo destruir la presunción de legitimidad y veracidad que cobija a los actos administrativos y, por ello se confirma el reparo formulado".

   Argumentan, que de la cita precedente no se desprende que la sentencia apelada ni el reparo se fundamentaron en los artículos 21, 23 y 27 de la Ley de Impuesto sobre la Renta (publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nro. 5.023 Extraordinario de fecha 18 de diciembre de 1995, vigente para el ejercicio investigado), sino que por el contrario, se basaron en el artículo 82 único aparte de mencionada Ley.

   Esgrimen, en refuerzo de lo anterior y a lo atinente al referido artículo 82:

   Primero: Que la contribuyente a los efectos de determinar su Renta Bruta para el ejercicio investigado, “imputó Bs. 87.532.496,00 por concepto de Costos de Ventas, en los cuales incluyó la cantidad de Bs. 87.957.656,00, correspondiente a Compras, acerca de los cuales sólo presentó facturas por el monto de Bs. 8.174.165,78, surgiendo una diferencia de Bs. 79.793.490,22; sobre la cual no consignó la comprobación, y demás soportes que permitieran verificar la erogación imputada como Compras, no obstante que le fueron requeridos mediante Acta Nro. 05-01-0050-01 de fecha 21 de enero de 2002”.

   Agregan, que las erogaciones solicitadas como deducciones deben estar respaldadas por los comprobantes que la justifiquen, y sólo de la fe que éstos merezcan surgirá su valor probatorio; razón por la cual el referido monto se desincorpora del costo de ventas declarado, de acuerdo con lo establecido en el artículo 82 Único Aparte de la Ley de Impuesto sobre la Renta, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nro. 5.023 Extraordinario de fecha 18 de diciembre de 1995, vigente para el ejercicio investigado.

   Segundo: La contribuyente Panadería y Pastelería El Nuevo Milenium, C.A., a los efectos de determinar su enriquecimiento gravable en la declaración de rentas y pago, antes identificada, solicitó deducciones que comprendieron los conceptos de sueldos y salarios, depreciaciones y amortizaciones, contribuciones sociales y otros gastos; sin embargo, la revisión de las cifras registradas tanto en los libros de Diario y Mayor como en la declaración de rentas, evidencia que la empresa sólo consignó las facturas emitidas por el proveedor Vengas, S.A., relacionadas a Gastos Generales.

   Tercero: Que el enriquecimiento neto gravable durante el ejercicio comprendido entre el 1º de abril de 1999 y el 31 de marzo de 2000, es de Bs. 115.027.786,22, pues los costos de venta reflejados en la declaración de la contribuyente no fueron comprobados y las pérdidas sólo ascienden a la cantidad de Bs. 18.063.780,91.

   Concluye, que con fundamento en lo anterior, la recurrente de autos debió demostrar a través de sus medios de control (libros y registros de contabilidad) sus costos de venta, de modo que la inclusión de éstos en la declaración de rentas no fuera rechazada por la fiscalización, tal como lo prevé el artículo 82 de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1995.

   2.- Vicio de falta de valoración de las pruebas

   Expresa la representación judicial del Ente Contralor, que el contenido de la sentencia apelada evidencia el análisis de las pruebas promovidas (el mérito favorable que se desprenda de los autos, pruebas documentales, informe y testimoniales).

   Que, conforme a la jurisprudencia de este M.T., la omisión de pronunciamiento respecto a una prueba que no era determinante para la decisión tomada en la sentencia apelada, no configura su nulidad.

   Explican, que en el presente caso, las deposiciones de los testigos que declararon con el propósito de demostrar el hurto que se produjo en la sede comercial de la contribuyente, no varían el dispositivo del fallo apelado.

   Alegan, que la importancia o trascendencia de las pruebas sólo puede ser determinada, si se tiene el conocimiento de los aspectos formales y de fondo que las acompañan al momento de producirlas, es por lo que solicitan a esta Sala Político-Administrativa que declare improcedente la presente denuncia y confirme la decisión apelada por estar ajustada a derecho.

   3.- En relación a la multa impuesta a la contribuyente, la representación de la Contraloría General de la República ratifica su opinión referente a la causa de fuerza mayor o caso fortuito que "eximiría" de responsabilidad a la apelante por el ilícito tributario, derivado del "presunto hurto" de las facturas requeridas por el Organismo Contralor.

   Asimismo, reitera que tal como se indicó en la Resolución Nro. 0100-310 de fecha 24 de noviembre de 2004, a los efectos de la declaración liquidada por la contribuyente, no resulta suficiente la información contenida en el Libro Diario y en el Libro de Compras y Ventas, pues era obligatorio examinar las facturas correspondientes al período liquidado, toda vez que a los fines del cumplimiento de las funciones de fiscalización de la Contraloría General de la República, se requiere la verificación de la información contenida en la declaración, para lo cual son indispensables los comprobantes o soportes de las erogaciones en que incurrió la contribuyente.

   Que, al no haberse suministrado los soportes a los fines de constatar la veracidad de la declaración efectuada, la contribuyente tenía el deber de comunicar a la Administración Tributaria que los datos contenidos en la declaración liquidada en fecha 30 de junio de 2000, mediante Formato DPJ-26 H-99-07 NO 0183676, carecían de soporte alguno, en razón del delito denunciado y que tal circunstancia alteraría el cumplimiento de su responsabilidad tributaria.

   Expresan las representantes judiciales de la Contraloría General de la República que la contribuyente no alegó la ocurrencia del "hecho delictivo del cual fue víctima", en la respuesta al Acta de Reparo Nº 05-01-0050-02 de fecha 20 de febrero de 2004, momento en el cual "presuntamente" ya había acaecido el hurto que le imposibilitaba presentar los comprobantes y soportes requeridos por el Ente Contralor.

   Señalan, que las pruebas testimoniales evacuadas pueden demostrar el hurto de la caja fuerte perpetrado en el local comercial de la recurrente, pero no son suficientes para comprobar que en dicha caja se encontraban las facturas y demás soportes de las erogaciones reflejadas en la declaración de rentas de la contribuyente, y que por consiguiente, no procede la eximente de responsabilidad tributaria.

   Denuncian, por otra parte, la falta de crédito de las declaraciones testimoniales rendidas por los ciudadanos S.Y.D.S.M. y P.C.M.M., pues los prenombrados ciudadanos son empleados de la empresa y sus declaraciones son sospechosas de parcialidad; además, las labores que estos desempeñan en la empresa contribuyente (la primera, encargada de atender proveedores/supervisar personal y el segundo, hornero, respectivamente) no guardan ninguna vinculación con la administración o contabilidad de la contribuyente.

   Aducen, que no se desprende del informe suministrado por la sociedad mercantil MANFRE La Seguridad C.A., ni del contenido del Oficio 1258 de fecha 29 de abril de 2005 y su anexo, emanado del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, la vinculación del siniestro con el presunto robo, hurto o pérdida de la documentación requerida.

   Finalmente, insisten en que ha quedado suficientemente desvirtuada la eximente de responsabilidad tributaria y solicitan, como consecuencia de los alegatos precedentes, se declare sin lugar la apelación ejercida por la sociedad mercantil Panadería y Pastelería El Nuevo Milenium C.A.

   V

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   En virtud de la declaratoria contenida en la sentencia apelada y las objeciones formuladas en su contra por la representación judicial de la sociedad de comercio Panadería y Pastelería Nuevo Milenium, C.A., así como las defensas opuestas por las representantes judiciales de la Contraloría General de la República, la Sala observa:

   En el caso concreto la controversia planteada se circunscribe a determinar, si el Juez de instancia incurrió en su decisión en un “error de interpretación del sistema de imposición a la renta”, por la supuesta falta de valoración de las pruebas aportadas durante el juicio -según lo afirma el apoderado judicial de la contribuyente- y, eventualmente, examinar la procedencia de la eximente de responsabilidad penal tributaria contemplada en el numeral 3 del artículo 89 de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1995 y en el literal “c” del artículo 79 del Código Orgánico Tributario de 1994, aplicables en razón de su vigencia temporal.

   Delimitada así la litis, la Sala aprecia lo siguiente:

   1.- Sobre el “error de interpretación”.

   El abogado J.E.G.H., apoderado judicial de la contribuyente, sostiene que el Juzgador de primera instancia ha interpretado erradamente el sistema de imposición de la renta, cuando en su decisión afirma que en el período fiscal reparado (1999-2000) no se produjeron los costos y deducciones declarados por su mandante, por el simple hecho de que ésta no contaba con el respaldo (facturas) de las erogaciones realizadas durante ese período.

   Que, pese al caso fortuito alegado para explicar la imposibilidad de comprobar al Ente Contralor los costos y deducciones con las correspondientes facturas, debido al hurto de la caja fuerte de su representada, casi la totalidad de los costos fueron rechazados, pues se declaró la cantidad de Bs. 87.957.656 y se rechazó el monto de Bs. 79.783.490,22.

   Por su parte, las representantes judiciales de la Contraloría General de la República afirman que cuando se denuncia el error de interpretación de una norma jurídica, el formalizante debe señalar la parte de la sentencia donde el juez -a su juicio- yerra, es decir, indicar cómo el juez interpretó la norma en el fallo apelado junto al análisis que a su criterio es el correcto; lo cual –según afirma- no ocurrió en el presente caso.

   Ahora bien, advierte la Sala que aunque la parte apelante no indicó específicamente una norma analizada “erróneamente” por el Juzgador de instancia, al menos denuncia que el a quo desconoce “el sistema de imposición a la renta”. Tal aseveración deriva de la afirmación de la recurrente según la cual “no puede generarse enriquecimiento sin que existan costos y gastos”.

   Sobre el particular, es importante destacar que la forma de determinación del impuesto sobre la renta ha sido analizada por esta M.I. en una causa similar a la de autos, específicamente, en el fallo N° 0034 dictado el 28 de enero de 2004, caso: Elementos Prefabricados, C.A. (ELPRECA), en el que la Sala dejó sentado lo siguiente:

   (…) La Sala estima necesario hacer algunas consideraciones con relación a la regulación de la determinación del impuesto sobre la renta.

   El impuesto sobre la renta es el gravamen que pagan los contribuyentes en atención a la renta que devengan, impuesto que como todo tributo, está sometido al principio constitucional de que sólo la ley puede crearlo, modificarlo o suprimirlo.

   Este principio de legalidad o reserva legal, consagrado en el artículo 317 de la vigente Constitución y en el 224 de la Constitución de 1961, vigente para el caso concreto, está desarrollado en el artículo 4 del Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable por razón temporal, el cual es del tenor siguiente:

   ‘Sólo a la ley corresponde regular con sujeción a las normas generales de este Código, las siguientes materias:

   1. Crear, modificar o suprimir tributos; definir el hecho imponible, fijar la alícuota del tributo, la base de su cálculo e indicar los sujetos pasivos del mismo;

   2. ...Omissis …’

   Conforme a los términos de la reserva legal así establecida, la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1994, define todos los elementos del tributo, su hecho imponible como el enriquecimiento neto obtenido por el contribuyente en un año; la alícuota de naturaleza progresiva, a mayor renta neta mayor alícuota; la base imponible o de cálculo, definida por algunos como la proyección cuantificada del hecho imponible, esto es la determinación en un caso concreto del monto del enriquecimiento neto sobre el que se va a aplicar la alícuota; y los sujetos de derecho, como las personas naturales y las jurídicas, las herencias yacentes y las sociedades civiles, las cuentas en participación y los consorcios, entre otros.

   La base imponible del gravamen en el impuesto sobre la renta la define la referida ley de 1994, en su artículo 2º así:

   ´Son enriquecimientos netos los incrementos del patrimonio que resulten de restar de los ingresos brutos, los costos y deducciones permitidos en esta Ley, sin perjuicio de los ajustes por inflación que la misma establece´.

   (…omissis…)

   El Capítulo I del mencionado Título II contiene las normas específicas para la determinación de los ingresos brutos, los cuales están constituidos por el monto de las ventas de bienes y prestaciones de servicios en general, de los arrendamientos y de cualesquiera otros proventos, regulares o accidentales, tales como los producidos por el trabajo bajo relación de dependencia o por el libre ejercicio de profesiones no mercantiles y los provenientes de regalías o participaciones análogas.

   El Capítulo II del Título II regula la determinación de los costos y de la renta bruta, en los artículos 21 al 26, ambos inclusive.

   De la lectura de la normativa señalada de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1994, y específicamente la relativa a la determinación de costos, se evidencia que no existe una sola norma que ordene considerar, a tales efectos, la diferencia detectada entre los montos declarados como costos y el monto reflejado en el Libro de Compras del impuesto al consumo suntuario y a las ventas al mayor, diferencia derivada de la revisión practicada a dicho Libro y no de la revisión de los libros de contabilidad de la empresa, Diario, Mayor e Inventario y de los comprobantes que sirven de soportes a los asientos contables, coincidentes con los costos acusados en la declaración definitiva de rentas.

   Careciendo, pues, de base legal la determinación realizada por la fiscalización con el fin de rechazar parcialmente los costos declarados y conforme a lo antes expuesto acerca de las pruebas aportadas a los autos por la recurrente, deviene como obligada consecuencia declarar la improcedencia del reparo resultante de la actuación fiscal de la Contraloría General de la República, fundamentado en la diferencia de Bs. 69.251.575,40 hallada entre los montos acusados como costos en la declaración de rentas, coincidentes con los registrados en su contabilidad, y el monto por concepto de compras reflejado en el Libro de Compras del impuesto al consumo suntuario y a las ventas al mayor, no prevista en la Ley como requisito determinante de la renta bruta, como en efecto así se declara (…)

   . (Destacado de la Sala).

   A la luz de la jurisprudencia anterior, esta Sala estima que en el marco del impuesto sobre la renta, las erogaciones solicitadas por los contribuyentes como deducciones del impuesto sobre la renta deben estar respaldadas por los comprobantes que las justifiquen y sólo de la fe que éstos merezcan surgirá su valor probatorio, razón por la cual la incorporación o desincorporación del costo de ventas declarado dependerá única y exclusivamente de dichos respaldos o soportes pues, de conformidad con la norma contenida en el artículo 82, Único Aparte de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1995, vigente para el ejercicio investigado, los contribuyentes “están obligados a llevar en forma ordenada y ajustados a principios de contabilidad generalmente aceptados”, los libros y registros que dicha Ley, su Reglamento y las demás leyes especiales determinen.

   Así, se observa que la contribuyente de autos a los efectos de determinar su enriquecimiento gravable en la declaración de rentas correspondiente al ejercicio fiscal 1999-2000, solicitó deducciones por la cantidad de Cincuenta y Tres Millones Quinientos Ochenta y Cuatro Mil Trescientos Trece Bolívares con Noventa y Un Céntimos (Bs. 53.584.313,91), hoy Cincuenta y Tres Mil Quinientos Ochenta y Cuatro Bolívares con Treinta y Un Céntimos (Bs. 53.584,31), por conceptos de sueldos y salarios, depreciaciones y amortizaciones, contribuciones sociales y otros gastos.

   Sin embargo, de la revisión efectuada por esta Alzada a las cifras registradas tanto en los libros de Diario y Mayor como en la declaración de impuesto sobre la renta de la contribuyente (únicos elementos probatorios aportados por la recurrente para justificar las deducciones efectuadas en su declaración), se observa que la empresa sólo demostró ciertos gastos generales, lo que motivó la determinación a su cargo de una diferencia de impuesto dejado de pagar por monto que asciende a la cantidad de Treinta y Cuatro Millones Trescientos Nueve Mil Cuatrocientos Cuarenta y Siete Bolívares con Treinta y Un Céntimos (Bs. 34.309.447,31), actualmente expresada en Treinta y Cuatro Mil Trescientos Nueve Bolívares con Cuarenta y Cinco Céntimos (Bs. 34.309,45).

   En efecto, no constan en autos otros soportes distintos a los libros contables que avalen el monto total de las rebajas efectuadas por la empresa Panadería y Pastelería Nuevo Milenium, C.A., en su declaración de rentas del ejercicio fiscal 1999-2000, lo cual no significa -como pretende hacer valer la parte actora- que su enriquecimiento neto se haya producido sin haber efectuado erogaciones para cubrir los costos y gastos generados a tal fin, sino que en el momento procesal correspondiente no logró demostrarlo a través de plena prueba.

   Tampoco puede afirmarse que la ausencia de medios probatorios aportados al juicio pueda equipararse a un supuesto desconocimiento del sistema de imposición de renta por parte del Juez a quo, como lo señala la parte apelante, pues si la declaración de rentas de la contribuyente objeto de la fiscalización ofrecía dudas fundadas relativas a su veracidad o exactitud acerca de los costos acusados, correspondía al Órgano Contralor -como en efecto ocurrió- reparar por tal concepto a la contribuyente, a menos que ésta demostrara que la información contenida en sus libros, registros y comprobantes de contabilidad eran fidedignos y, por tanto, comprobables a través de otras pruebas, lo cual no ocurrió en el caso de autos.

   De esta forma, mal puede la representación judicial de la recurrente alegar lo que denomina, “error de interpretación del sistema de imposición a la renta”. Así se declara.

   2.- Sobre la presunta falta de valoración de la pruebas.

   Sostiene la representación judicial de la contribuyente, que el fallo recurrido se refiere a las pruebas testimoniales evacuadas y a los Libros Contables aportados al proceso, pero que no le otorga una valoración propia a cada una de ellas, conforme a lo previsto en los artículos 508 y 509 del Código de Procedimiento Civil.

   Insiste, que con dichas pruebas se pretende demostrar que las facturas solicitadas por el Ente Contralor fueron extraídas en un hurto perpetrado en el establecimiento de su mandante el 27 de marzo de 2000, y que los costos y gastos declarados por su representada derivan de los referidos Libros Contables.

   Agrega, que el Juez no hizo uso de sus facultades inquisitivas dentro del proceso y no apreció las pruebas existentes en su conjunto, es decir, en forma global; pues, además de los Libros Contables, la declaración de impuesto sobre la renta, la prueba de testigos y el informe suministrado por Seguros La Seguridad, C.A., consta en el expediente el Informe evacuado por el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas relacionado con el hurto antes referido.

   Sobre estos últimos particulares, la sentencia recurrida señaló lo siguiente:

   "Este Órgano Jurisdiccional al entrar a valorar y estudiar las pruebas presentadas por la recurrente, observa que, en efecto, se logra demostrar que en fecha 27 de marzo de 2000, se produjo en las instalaciones de Panadería y Pastelería Nuevo Milenium, C.A., un hecho delictivo contra la propiedad: hurto o robo, toda vez que no se observa de la información suministrada por Seguros la Seguridad y el Cuerpo de Investigaciones Civiles Penales y Criminalísticas, la definición precisa del delito.

   Igualmente puede apreciar esta Sentenciadora de los datos reflejados en dichos informes, que no reflejan vinculación entre lo sustraído: una caja fuerte perteneciente al establecimiento y las facturas, presuntamente dentro de ese cofre de seguridad. Ahora bien la recurrente, mediante prueba de testigos, trata de demostrar que las facturas fueron extraídas durante el hecho punible perpetrado el 27 de marzo de 2000. Valga mencionar la prueba testimonial promovida a los ciudadanos S.Y.D.S.M. y P.C.M.M., la primera, con el cargo de atención a los proveedores, encargada de las compras y de supervisión de los empleados y, el segundo, asignado al horno.

   Si bien es cierto, la contribuyente trajo a los autos copia de los Libros Diarios y de Compras y Ventas, para los períodos fiscalizados, no obstante ello sólo afirma las cantidades apreciadas por el ente contralor al practicar la investigación; en consecuencia de lo trascrito y observando la afirmación de la Administración Tributaria respecto a que la contribuyente a fin de determinar su Renta Bruta incluyó la cantidad de Bs. 87.957.656,00, correspondiente a compras, acerca de las cuales sólo presentó facturas por el monto de Bs. 8.174.165,78, surgiendo una diferencia de Bs. 79.793.490,22., así como las afirmaciones de la recurrente, concluye este Tribunal, que la recurrente no pudo destruir la presunción de legitimidad y veracidad que cobija a los actos administrativos y, por ello se confirma el reparo formulado. Así se decide.

   Ahora bien, de la anterior trascripción se advierte que independientemente del valor específico de cada prueba promovida en primera instancia por la representación judicial de la recurrente, éstas sólo lograron demostrar que, ciertamente, en fecha 27 de marzo de 2000, ocurrió un acto delictivo en las instalaciones comerciales de la contribuyente, consistente en el hurto de una caja fuerte de su propiedad; pero, en ningún momento, se comprobó la existencia en dicha caja de seguridad de las facturas exigidas por los auditores fiscales del Ente Contralor.

   En efecto, tal como lo señaló el Sentenciador de instancia y aprecia esta Alzada, las pruebas testimoniales y documentales aportadas por la contribuyente, no suplen en modo alguno la información que hubiera podido contener las facturas presuntamente sustraídas del establecimiento comercial de la contribuyente, como sí lo harían, por ejemplo, los duplicados o copias que conservaran los distintos proveedores y prestadores de servicios de la contribuyente, de dichas facturas.

   Por otra parte, la Sala observa tal como lo señaló el Juez a quo que, efectivamente, la contribuyente trajo a los autos la copia simple de los Libros Diario y de Compras y Ventas correspondientes a los períodos fiscalizados, donde se aprecian las mismas cifras evidenciadas por el Ente Contralor en la declaración de rentas; sin embargo, la contribuyente no presentó en la oportunidad debida en la instancia ni ante esta Alzada, pruebas adicionales que respaldaran o comprobaran la veracidad de las operaciones comerciales por ellas invocadas.

   Al ser así, esta Sala concluye que la sentencia apelada no incurrió en falta de valoración de la pruebas promovidas por la parte recurrente, sino que dichos instrumentos probatorios no lograron desvirtuar la causa del reparo, esto es, la ausencia de soportes que sustentaran los costos y gastos declarados por la contribuyente en materia de impuesto sobre la renta para el ejercicio fiscal 1999 – 2000; limitándose a demostrar la comisión de un delito contra la propiedad en el local comercial de la sociedad mercantil recurrente.

   De esta forma se desecha la denuncia relativa a falta de análisis de todas las pruebas producidas en primera instancia, efectuada por el apoderado judicial de la recurrente. Así se declara.

3. - Sobre la sanción de multa aplicada a la contribuyente.

   Ahora bien, corresponde a la Sala verificar la procedencia de la multa impuesta por el Ente Contralor a la contribuyente, y a tal efecto observa: la contribuyente invocó la aplicación a su situación de la eximente de responsabilidad penal tributaria referente al caso fortuito y fuerza mayor, debido al hurto perpetrado en su establecimiento comercial en fecha 27 de marzo de 2000, cuando fue sustraída la caja fuerte donde guardaba los documentos requeridos por la fiscalización.

   En orden a lo anterior, Al respecto, resulta oportuno traer a colación lo referente al deber formal establecido en el artículo 126, numeral 1, literal “a”, del Código Orgánico Tributario de 1994. Dicha norma establece lo siguiente:

   Artículo 126.- Los contribuyentes, responsables y terceros están obligados a cumplir con los deberes formales relativos a las tareas de determinación, fiscalización e investigación que realice la Administración Tributaria y, en especial, deberán:

   …omissis…

   6) Comunicar cualquier cambio en la situación que pueda dar lugar a la alteración de su responsabilidad tributaria, especialmente cuando se trate del inicio o término de las actividades del contribuyente

   .

   Así, en atención a la normativa antes trascrita, es necesario poner de relieve la obligación que recaía sobre la sociedad mercantil Panadería y Pastelería Nuevo Milenium, C.A., de informar a la Administración Tributaria la pérdida de facturas que estaba obligada a conservar y resguardar, debido al hurto perpetrado en su establecimiento comercial el 27 de marzo de 2000, cuando le fue sustraída la caja fuerte en la que -según sus afirmaciones no comprobadas- reposaban los documentos requeridos por la fiscalización.

   En este sentido, se observa que la conducta de la contribuyente al omitir la información acerca del hecho delictivo ocurrido en su establecimiento que estaba obligada a suministrar a las autoridades correspondientes, ni demostrar a través de medios probatorios idóneos y fehacientes que la información contenida en sus libros, registros y comprobantes de contabilidad era fidedigna; trajo como consecuencia que el procedimiento de fiscalización y posterior determinación se llevara a cabo únicamente con los documentos a los que tuvo acceso el Ente Contralor, situación que produjo la consecuente aplicación de las sanciones pertinentes.

   En efecto, al advertir la Administración Contralora el ilícito fiscal en el que incurrió la contribuyente respecto a los ingresos omitidos, derivó efectivamente, para el Fisco Nacional una disminución ilegítima de los ingresos tributarios que le correspondía recaudar, configurándose la contravención tipificada en el artículo 97 del Código Orgánico Tributario de 1994.

   De allí que deba ser desestimada la solicitud de eximente de responsabilidad penal tributaria por caso fortuito y fuerza mayor y, por tanto, juzga esta Alzada procedente la sanción de multa aplicada a la contribuyente. Así se decide.

   En atención a las consideraciones antes expuestas, debe esta Sala declarar sin lugar la apelación interpuesta por el apoderado judicial de la sociedad mercantil recurrente, contra la sentencia definitiva N° 039/2008 de fecha 14 de abril de 2008, dictada por el Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas; en consecuencia, se confirma el fallo apelado. Así se declara.

   VI

   DECISIÓN

   En virtud de las consideraciones realizadas, esta Sala Político- Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR la apelación interpuesta por el abogado J.E.G.H., antes identificado, actuando como representante judicial de la contribuyente PANADERÍA Y PASTELERÍA NUEVO MILENIUM C.A., contra la sentencia definitiva N° 039/2008 de fecha 14 de abril de 2008, dictada por el Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas; fallo que se CONFIRMA en todas sus partes.

   Se condena en costas a la contribuyente por monto equivalente al tres por ciento (3%) de la cuantía del recurso contencioso tributario, de conformidad con lo previsto en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil, en aplicación supletoria del artículo 332 del vigente Código Orgánico Tributario.

   Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.

   Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los diez (10) días del mes de noviembre del año dos mil nueve (2009). Años 199º de la Independencia y 150º de la Federación.

   La Presidenta – Ponente

   EVELYN MARRERO ORTÍZ

   La Vicepresidenta

   Y.J.G.

   Los Magistrados,

   L.I.Z.

   HADEL MOSTAFÁ PAOLINI

   E.G.R.

   La Secretaria,

   S.Y.G.

   En once (11) de noviembre del año dos mil nueve, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 01605, la cual no está firmada por la Magistrada Y.J.G., por no estar presente en la discusión por motivos justificados.

   La Secretaria,

   S.Y.G.