Sentencia nº 5 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Electoral de 22 de Enero de 2008

Magistrado-Ponente: L.A. SUCRE CUBA

Expediente N° AA70-X2007-000049

El 05 de noviembre de 2007, el ciudadano P.A.M.G., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 3.099.742, actuando con el carácter de Alcalde del Municipio Sucre del Estado Falcón “… extraoficialmente revocado el 07 de octubre de 2007…”, asistido por el abogado J.C.S., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 7.212, interpuso Recurso Contencioso Electoral, conjuntamente con amparo cautelar, contra “…los actos dictados por el C.N.E., que a continuación se detallan: Primero, resolución N° 070207-047, contentiva de las ´NORMAS PARA LA CONSTITUCIÓN Y REGISTRO DE LAS AGRUPACIONES DE CIUDADANAS O CIUDADANOS QUE PARTICIPARAN EN LOS PROCESOS DE REFERENDOS REVOCATORIOS DE MANDATOS DE CARGOS DE ELECCIÓN POPULAR; resolución N° 070413-347, contentiva de las ´NORMAS PARA REGULAR EL PROCEDIMIENTO DE PROMOCIÓN Y SOLICITUD DE REFERENDOS REVOCATORIOS DE MANDATOS DE CARGOS DE ELECCIÓN POPULAR´; ambas aprobadas en sesiones del M.O.E., celebradas los días 07 de Febrero y 13 de Abril de 2007, respectivamente, y publicadas en las Gacetas Electorales Nros. 358 y 373, de los días 14 de Febrero y 07 de Mayo de 2007, respectivamente; Segundo, resolución N° 070516-658, sobre las ´NORMAS PARA REGULAR EL FUNCIONAMIENTO DEL PUNTO DE RECEPCIÓN DE MANIFESTACIONES DE VOLUNTAD PARA SOLICITAR REFERENDOS REVOCATORIOS´ resolución N° 070516-659, contentiva de las ´NORMAS PARA REGULAR EL ACTO DE RECEPCIÓN DE MANIFESTACIONES DE VOLUNTAD PARA SOLICITUD DE REFERENDOS REVOCATORIOS´ aprobadas en sesión del C.N.E. del 16 de Mayo de 2007, publicadas en la Gaceta Electoral N° 376 del 28 de mayo de 2007 (…); por cuanto dichos actos infringen los artículos 21, 62, 67, 70, 72, 136, 143, 168, 292, 293, último aparte, 294 y 298 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, violando a su vez derechos, principios y garantías, consagrados en dichos preceptos. Tercero, la resolución N° 070718-1899, aprobada en 18 de julio de 2007 (…) contentiva de la convocatoria que, en ejecución de las resoluciones antes señaladas (acto derivado) hizo el C.N.E., para la celebración, en 07 de octubre de 2007, de un referendo revocatorio del cargo de Alcalde del Municipio Sucre del Estado Falcón; cuarto: el proceso de referendo revocatorio del cargo de Alcalde del Municipio Sucre del Estado Falcón, realizado en 07 de octubre de 2007, en ejecución de la convocatoria antes impugnada…” (Sic).

El 12 de diciembre de 2007, el Juzgado de Sustanciación dictó auto mediante el cual admitió el referido recurso y ordenó el emplazamiento de todos los interesados mediante cartel que ha de publicarse en el diario “El Universal”. Asimismo, acordó la notificación de la parte recurrente, del Ministerio Público y de la Presidenta del C.N.E., remitiéndoles copia certificada del presente recurso y del auto de admisión. Igualmente, ordenó abrir cuaderno separado con el fin de que la Sala Electoral emitiera un pronunciamiento en torno a la pretensión cautelar.

El 13 de diciembre de 2007, se designó ponente al Magistrado L.A. SUCRE CUBA, a los fines de decidir el amparo cautelar.

I

FUNDAMENTOS DEL RECURSO

Señaló el recurrente, que las resoluciones impugnadas regularon la fase de promoción, solicitud y convocatoria del referendo revocatorio que se llevó a cabo en su contra como Alcalde del Municipio Sucre del Estado Falcón.

Que las resoluciones impugnadas están viciadas de inconstitucionalidad e ilegalidad, en razón de que el C.N.E. desarrolló derechos constitucionales en forma primaria y por vía de simples resoluciones administrativas, siendo que tal competencia está reservada al Poder Legislativo Nacional, por vía de leyes orgánicas; y que al regular los hechos que dieron origen al referendo revocatorio, dejó de aplicar las disposiciones vigentes de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política.

Que las resoluciones impugnadas no tienen un respaldo normativo de rango legal, toda vez que éstas suplen la ausencia de ley, poniéndose a su nivel, siendo que ningún derecho constitucional puede ser desarrollado en forma primaria por vía reglamentaria y, menos aún, por simples actuaciones administrativas.

Que el referendo revocatorio es un mecanismo de evaluación y control que debe cumplir con las exigencias previstas en el artículo 72 constitucional y, por consiguiente, es necesario que el solicitante de la consulta alegue causas vinculadas con el logro o no de la finalidad propuesta en el programa de gobierno. De modo que no puede (el referendo revocatorio) pronunciarse sobre aspectos ajenos al desempeño gubernamental.

Que independientemente del criterio que se tenga sobre lo antes planteado, lo cierto es que la importante y fundamental responsabilidad de solicitar la evaluación y control del desempeño de un gobernante, mediante un referendo revocatorio, no puede quedar exclusivamente en manos de una agrupación con fines políticos, ya que ésta se concibe como una organización de excepción, es decir, que nace una vez transcurrida la mitad del mandato del funcionario revocable y sólo perdura hasta la culminación del proceso.

Que aún cuando la Asamblea Nacional no ha dictado la ley a que se refiere el artículo 70 constitucional -omisión en la que se apoya el C.N.E. para dictar las resoluciones impugnada- existe la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, en cuyo texto se regula todo lo relacionado con el ejercicio de los derechos de participación ciudadana en la gestión pública municipal.

Que el C.N.E., al dictar las resoluciones impugnadas “… no podía (…) desconocer (…) la Ley que organiza ese régimen [Ley Orgánica del Poder Público Municipal] (…) y crear una organización de excepción, con fines políticos, para conferirle en forma exclusiva la iniciativa de solicitar la convocatoria de los referendos revocatorios…”. (Corchetes de la Sala)

Que las resoluciones impugnadas son nulas, en virtud de que el C.N.E. ha usurpado funciones de la Asamblea Nacional, lesionando los principios, derechos y garantías consagrados en los artículos 21, 62, 67, 70, 72, 136 y 168 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Que la realización de un referendo revocatorio supone una etapa previa de preparación y, en virtud de ello, su organización debe responder a la estructura predeterminada por la ley para garantizar las iniciativas populares en las condiciones más favorables para su ejercicio.

Que el artículo 67 de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política prevé un esquema básico de organización electoral que distingue tres (3) figuras: a) la circunscripción electoral; b) el centro de votación; y c) las mesas electorales.

Que esa estructura organizativa prevista en la ley, no puede cambiarse por vía de simples resoluciones o actos que no tienen respaldo legislativo alguno, pues ello implica una grave alteración al conjunto de situaciones, derechos y expectativas electorales que nacen del régimen jurídico que desarrolla el artículo 292 constitucional.

Que el centro de votación es el lugar donde los electores o electoras deben ejercer de forma expresa y personal su derecho de petición de un referendo revocatorio de cargos de elección popular.

Que ese centro de votación debe estar conformado por mesas electorales, a razón de una (1) mesa por cada cuatrocientos (400) electores, en el área geográfica en la que residan un número de mil doscientos (1200) electores, garantizándose así los principios de descentralización, confiabilidad, transparencia, eficiencia y participación ciudadana a que se refieren los artículos 293 y 294 constitucionales.

Que el C.N.E. no puede implantar por vía administrativa una estructura electoral distinta a la consagrada en la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política, so pretexto de que la Asamblea Nacional ha omitido dictar la ley que regula la realización de los referendos revocatorios de mandatos de cargos de elección popular.

Por todas estas razones, el recurrente solicitó la declaratoria de nulidad de las resoluciones impugnadas y, por vía cautelar, peticionó:

1) Que habiéndose solicitado la declaratoria de nulidad absoluta del acto contentivo de la convocatoria del referendo revocatorio del cargo de Alcalde del Municipio Sucre del Estado Falcón, y por las consecuencias que ello pudiera tener en la eficacia y validez del referendo revocatorio, se suspendan los efectos del acto de totalización de resultados numéricos y se ordene al C.N.E. abstenerse de hacer la proclamación de resultados y notificaciones sobre dicho proceso.

2) Que por ser una actuación consecuente de la proclamación de resultados y notificaciones antes señaladas, se ordene al Ayuntamiento del Municipio Sucre del Estado Falcón, abstenerse de declarar cualquier situación de ausencia absoluta del Alcalde y designar sustituto alguno del mismo, hasta tanto se decida el fondo del asunto y,

3) Que a todo evento, se ordene tener al recurrente como Alcalde del Municipio Sucre del Estado Falcón, disponiéndose en ese mandato la orden de entrega respecto a la sede de la Alcaldía y se le restituya su derecho constitucional a desempeñar las funciones que tiene como Alcalde, hasta que de acuerdo con la Constitución y las leyes le corresponda hacer entrega de su cargo.

Como fundamento de la pretensión cautelar, el recurrente invocó la grave presunción de inconstitucionalidad de las resoluciones impugnadas, entendiéndolas como fumus boni iuris del derecho reclamado y el “fundamentado temor” de que las resoluciones impugnadas causen lesiones graves o de difícil reparación a concretos derechos constitucionales.

II

INFORME DEL C.N.E.

En relación con los argumentos expuestos por el recurrente, el representante judicial del C.N.E. advirtió que éste ya había interpuesto recurso contencioso electoral contra los mismos actos que hoy nuevamente impugna a través del presente recurso.

Que la causa anterior se sustanció en el expediente N° AA70-E-2007-000055 y que al igual que en el presente recurso, el hoy recurrente impugnó en aquella oportunidad las resoluciones contentivas de las “Normas para Regular el Procedimiento de Promoción y Solicitud de Referendos Revocatorios de Mandatos de Cargos de Elección Popular” y “Normas para la Constitución y Registro de las Agrupaciones de Ciudadanas o Ciudadanos que Participarían en los Procesos de Referendos Revocatorios de Mandatos de Cargos de Elección Popular”, entre otros actos del Poder Electoral que no identificó.

Por ello, el representante legal del C.N.E. solicitó como punto previo la declaratoria de inadmisibilidad del presente recurso y, a todo evento, sostuvo que han transcurrido tres (3) años desde que dictó la normativa reguladora de los referendos revocatorios, sin que aún la Asamblea Nacional hubiese dictado el correspondiente texto legal para el efectivo ejercicio de este medio de participación política.

Que mientras la Asamblea Nacional no promulgue el referido texto legal, el C.N.E. está facultado para organizar, dirigir y supervisar los procesos de referendos revocatorios de mandatos de cargos de elección popular.

Que las potestades legislativas en materia de referendos revocatorios han sido otorgadas por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencias 2073/2003 y 2341/2003, ambas con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero.

Que esa habilitación que ostenta el C.N.E. en relación con el referendo revocatorio ha sido reconocida por la Sala Electoral del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia 72/2004.

Que en el marco de esa habilitación, el C.N.E. ha dictado la normativa que regula el mecanismo de participación política relativo al referendo revocatorio, debiendo destacarse que en la misma se encuentra recogida una primera fase de promoción y solicitud de referendo revocatorio, una fase subsiguiente de recepción de firmas y finalmente, en el caso de ser procedente, la fase de celebración del referendo propiamente dicho.

Que en el caso analizado, un grupo de ciudadanos inició los trámites para constituir una Agrupación de Ciudadanas y Ciudadanos denominada “Productores Revolucionarios Organizados e Integrados del Municipio Sucre (PROIMSU), con el objeto de iniciar los trámites para revocar el mandato del Alcalde del Municipio Sucre del Estado Falcón.

Que el 12 de abril de 2007 el C.N.E. otorgó la constancia de “Constitución de la referida Agrupación Municipal”, y que el 18 del mismo mes y año declaró procedente la realización del referendo revocatorio. Así, se recolectaron las firmas necesarias y se convocó a referendo, obteniéndose los siguientes resultados:

1. 1859 votos a favor de la revocatoria del mandato y,

2. 1315 votos en contra.

   En otro orden de ideas, el representante legal del C.N.E. alegó que de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política, ésta no puede aplicarse a los referendos revocatorios de mandatos de cargos de elección popular.

   Que las resoluciones impugnadas están suficientemente motivadas no sólo en cuanto al derecho sino también en cuanto a los hechos, por lo que los referidos actos han cumplido la obligación de exponer las razones por las cuales se emiten.

   Que el mecanismo utilizado por el C.N.E. sí permite la participación de cualquier persona en la solicitud de referendo revocatorio de mandato y prueba de ello es precisamente la revocatoria que se produjo con la consulta.

   En cuanto a la pretensión cautelar, el representante legal del C.N.E. adujo que no se verificaban los supuestos o requisitos necesarios para la procedencia de la medida, razón por la cual solicitaba la declaratoria de improcedencia.

   III

   ANÁLISIS DE LA SITUACIÓN

   Siendo esta la oportunidad para emitir un pronunciamiento en torno a la pretensión de amparo cautelar, esta Sala Electoral pasa a hacerlo luego de las siguientes consideraciones:

   El amparo cautelar se caracteriza porque tiende a prevenir algún riesgo o daño que pueda causar la amenaza o violación de un derecho constitucional, a través de la suspensión de efectos del acto impugnado. De manera que la pretensión tiene un carácter accesorio e instrumental que hace posible asumirla en idénticos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que el amparo cautelar alude exclusivamente a la violación o amenaza de violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que, por su trascendencia, hace más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada.

   De allí que el órgano jurisdiccional deba verificar, en primer término, el fumus boni iuris constitucional, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación que emana de los argumentos de inconstitucionalidad formulados y probados, al menos presuntivamente y, en segundo término, el periculum in mora, el cual se traduce en un elemento determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho constitucional conduce a la convicción que debe preservarse de inmediato la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la situación jurídica de la parte que alega la infracción de orden constitucional.

   Bajo este contexto, la Sala Electoral pasa a resolver la pretensión de amparo cautelar a que se contrae el presente asunto y, en tal sentido, observa que los argumentos de inconstitucionalidad en que se basa la misma son los siguientes:

1. Porque el C.N.E. desarrolló derechos constitucionales en forma primaria a través de simples resoluciones administrativas, siendo que tal competencia está reservada al Poder Legislativo Nacional por vía de leyes orgánicas; y

2. Porque el C.N.E. supuestamente ha usurpado funciones de la Asamblea Nacional, lesionando los principios, derechos y garantías consagrados en los artículos 21, 62, 67, 70, 72, 136 y 168 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   Sobre tales argumentos, el ente rector del Poder Electoral señaló que las potestades legislativas en materia de referendo revocatorio han sido otorgadas por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencias 2073/2003 y 2341/2003, según las cuales el C.N.E. podrá dirigir cualquier proceso electoral conforme a la ley que lo rige, y procederá de conformidad con la Disposición Transitoria Tercera de la Ley Orgánica del Poder Electoral a elaborar los proyectos de ley allí señalados, así como las normas y los procedimientos para su funcionamiento, lo que incluye las normas para convocar y efectuar referendos, a partir del 19 de agosto de 2003, las cuales regirán hasta tanto la Asamblea Nacional apruebe las leyes relativas a la materia.

   De modo que la situación bajo examen tiene su origen en la omisión del Poder Legislativo y en la necesidad de funcionamiento del Poder Electoral para convocar, organizar y dirigir los procesos electorales y de referendos, así como en la obligación que tiene el Poder Judicial de garantizar la supremacía y efectividad de las normas y principios constitucionales.

   En este caso, se trataba de garantizar y hacer efectivo el contenido del artículo 72 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, según el cual todos los cargos y magistraturas de elección popular son revocables, siendo responsabilidad del C.N.E., reglamentar las leyes electorales, así como la organización, administración, dirección y vigilancia de todos los actos relativos a la elección de los cargos de representación popular de los poderes públicos, así como de los referendos, a tenor de lo previsto en los numerales 1 y 5 del artículo 293 ejusdem.

   De allí que no exista presunción grave de que el C.N.E. haya violado los derechos constitucionales del ciudadano P.A.M.G. en la realización del referendo revocatorio que se le hizo como Alcalde del Municipio Sucre del Estado Falcón, por cuanto el ente rector del Poder Electoral podía desarrollar la normativa tendente a la reglamentación de los procesos electorales y los referendos conforme al artículo 293.1 constitucional.

   Por esta razón, la Sala Electoral estima que la petición cautelar resulta improcedente, al no cumplir con los extremos exigidos para su procedencia, y así se declara.

   IV

   DECISIÓN

   En mérito de lo antes expuesto, la Sala Electoral del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE la pretensión de amparo cautelar presentada conjuntamente con el recurso contencioso electoral el 05 de noviembre de 2007, por el ciudadano P.A.M.G., antes identificado, contra “…los actos dictados por el C.N.E., que a continuación se detallan: Primero, resolución N° 070207-047, contentiva de las ´NORMAS PARA LA CONSTITUCIÓN Y REGISTRO DE LAS AGRUPACIONES DE CIUDADANAS O CIUDADANOS QUE PARTICIPARAN EN LOS PROCESOS DE REFERENDOS REVOCATORIOS DE MANDATOS DE CARGOS DE ELECCIÓN POPULAR; resolución N° 070413-347, contentiva de las ´NORMAS PARA REGULAR EL PROCEDIMIENTO DE PROMOCIÓN Y SOLICITUD DE REFERENDOS REVOCATORIOS DE MANDATOS DE CARGOS DE ELECCIÓN POPULAR´; ambas aprobadas en sesiones del M.O.E., celebradas los días 07 de Febrero y 13 de Abril de 2007, respectivamente, y publicadas en las Gacetas Electorales Nros. 358 y 373, de los días 14 de Febrero y 07 de Mayo de 2007, respectivamente; Segundo, resolución N° 070516-658, sobre las ´NORMAS PARA REGULAR EL FUNCIONAMIENTO DEL PUNTO DE RECEPCIÓN DE MANIFESTACIONES DE VOLUNTAD PARA SOLICITAR REFERENDOS REVOCATORIOS´ resolución N° 070516-659, contentiva de las ´NORMAS PARA REGULAR EL ACTO DE RECEPCIÓN DE MANIFESTACIONES DE VOLUNTAD PARA SOLICITUD DE REFERENDOS REVOCATORIOS´ aprobadas en sesión del C.N.E. del 16 de Mayo de 2007, publicadas en la Gaceta Electoral N° 376 del 28 de mayo de 2007 (…); por cuanto dichos actos infringen los artículos 21, 62, 67, 70, 72, 136, 143, 168, 292, 293, último aparte, 294 y 298 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, violando a su vez derechos, principios y garantías, consagrados en dichos preceptos. Tercero, la resolución N° 070718-1899, aprobada en 18 de julio de 2007 (…) contentiva de la convocatoria que, en ejecución de las resoluciones antes señaladas (acto derivado) hizo el C.N.E., para la celebración, en 07 de octubre de 2007, de un referendo revocatorio del cargo de Alcalde del Municipio Sucre del Estado Falcón; cuarto: el proceso de referendo revocatorio del cargo de Alcalde del Municipio Sucre del Estado Falcón, realizado en 07 de octubre de 2007, en ejecución de la convocatoria antes impugnada…” (Sic).

   Publíquese, regístrese y notifíquese. Agréguese a la pieza principal.

   Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Electoral del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas a los (22) días del mes de enero de dos mil ocho (2008). Años 197° de la Independencia y 148° de la Federación.

   El Presidente-Ponente,

   L.A. SUCRE CUBA

   El Vicepresidente,

   L.M.H.

   Los Magistrados,

   J.J. NÚÑEZ CALDERÓN

   F.R. VEGAS TORREALBA

   R.A. RENGIFO CAMACARO

   El Secretario,

   A.D.S.P.

   EXPEDIENTE N° AA70-E-2007-000049

   En 22 de enero de 2008, siendo las once y quince de la mañana (11:15 a.m.), se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 5, la cual no se encuentra firmada por el Magistrado J.J. Núñez Calderón, quien no asistió a la sesión por motivo justificado.

   El Secretario,