Sentencia nº 0635 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Social de 30 de Junio de 2016

Fecha de Resolución30 de Junio de 2016
EmisorSala de Casación Social
PonenteDanilo Antonio Mojica Monsalvo
ProcedimientoRecurso de Casación

SALA DE CASACIÓN SOCIAL

Ponencia del Magistrado Dr. D.M.M..

En el juicio que por cobro de diferencia de prestaciones sociales tiene incoado el ciudadano P.J.C.D. representado judicialmente por los abogados Á.L.F., R.C. y A.F.N., contra las sociedades mercantiles RESTAURANT PALMS 2001, C.A, INMOBILIARIA 56, C.A., representadas judicialmente por los abogados M.C., J.C.T., M.E.T., C.C.M., J.C.Á., R.M.W., Sibeya Gartner Álvarez, E.P., G.I., N.A.O.C. y M.C.C. y HOTEL A.S.; el Juzgado Noveno Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante el fallo proferido en fecha 19 de julio del año 2011, declaró parcialmente con lugar la apelación interpuesta por la parte actora y parcialmente con lugar la apelación interpuesta por la parte demandada, ambas contra la sentencia dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 21 de diciembre de 2010, que declaró sin lugar la unidad económica, solidaridad o conexidad alegada por el demandante en contra de las empresas INMOBILIARIA 56, C.A., RESTAURANT PALMS 2001, C.A. y HOTEL A.S., y parcialmente con lugar la demanda incoada contra la demandada RESTAURANT PALMS 2001, C.A.; así, modificó el fallo recurrido y declaró parcialmente con lugar la demanda.

Contra el fallo de alzada, anunciaron recurso de casación los representantes judiciales tanto de la parte demandada como de la parte actora, presentando ambas partes sus escritos de formalización en fecha 19 de septiembre del año 2011. Hubo impugnación de la parte demandada, respecto a la formalización presentada por la parte actora.

Recibido el expediente en esta Sala de Casación Social se dio cuenta el 11 de octubre del año 2011 y en esa misma fecha, se designó Ponente al Magistrado Dr. A.V.C..

En fecha 14 de enero de 2013, tomaron posesión de sus cargos los Magistrados Suplentes Dres. O.S.R., S.C.A.P. y C.E.G.C., los cuales fueron convocados por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia en ejercicio de sus atribuciones, a los fines de cubrir la falta absoluta en virtud de la culminación del período constitucional de doce (12) años de los Magistrados Omar Alfredo Mora Díaz, Juan Rafael Perdomo y A.V.C., respectivamente, todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 47 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y la sentencia N° 1701 de fecha seis (06) de diciembre de 2012, dictada por la Sala Constitucional de este M.T..

El 29 de enero del año 2013, el Presidente de la Sala, haciendo uso de la facultad conferida en el artículo 53 del Reglamento Interno del Tribunal Supremo de Justicia reasignó la ponencia de la presente causa a la Magistrada Dra. C.E.G.C..

A través de auto de fecha 31 de julio del año 2013, se acordó fijar la audiencia pública y contradictoria para el día 24 de octubre del año 2013 a las 10:20 a.m.; sin embargo mediante auto de fecha 11 de octubre del año 2013, esta Sala de Casación Social acordó diferir la referida audiencia hasta nueva oportunidad que sería fijada posteriormente.

Por cuanto el 29 de diciembre del año 2014 tomaron posesión en sus cargos los Magistrados Dra. M.M.T., Dr. E.G.R., Dr. D.A.M.M. y Dra.M.C.G.; designados el 28 de diciembre de 2014 por la Asamblea Nacional de la República Bolivariana de Venezuela por un período constitucional de doce (12) años, se reconstituyó la Sala de Casación Social, la cual quedó conformada de la siguiente manera: Magistrada Dra. C.E.P.d.R., Presidenta; Magistrada Dra. M.M.T., Vicepresidenta; y los Magistrados Dr. E.G.R., Dr. D.A.M.M. y Dra. M.C.G..

Mediante auto de fecha 12 de enero del año 2015, se reasignó la ponencia de la presente causa al Magistrado Dr. D.A.M.M..

El 11 de febrero del año 2015, se realizó sesión de la Sala Plena de este m.T., con el objeto de elegir sus nuevas autoridades, designándose como Presidenta de la Sala de Casación Social a la Magistrada Dra. M.C.G. y como Vicepresidenta a la Magistrada Dra. M.M.T..

El 12 de febrero del año 2015 se reconstituyó esta Sala, quedando conformada de la manera siguiente: Presidenta, Magistrada Dra. M.C.G.; Vicepresidenta, Magistrada Dra. M.M.T.; Magistrada Dra. C.E.P.d.R.; Magistrado Dr. E.G.R. y el Magistrado Dr. D.A.M.M.; conservando la ponencia el Magistrado que con tal carácter suscribe la presente decisión.

En fecha 23 de diciembre de 2015, la Asamblea Nacional en ejercicio de las atribuciones que le confiere el artículo 264 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 8 y 38 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, designó como Magistrado Principal de esta Sala al Dr. J.M.J.A. quien tomó posesión de su cargo el mismo día de su designación.

Por auto de fecha 28 de marzo del año 2016, se acordó fijar la audiencia pública y contradictoria para el día 3 de mayo del año 2016 a la 1:30 p.m.; a la que comparecieron los representantes judiciales de las partes, actora y demandada, los cuales expusieron sus alegatos.

Concluida la sustanciación de esta causa, y siendo la oportunidad legal para decidir, pasa esta Sala de Casación Social a pronunciarse en los siguientes términos:

Recurso de Casación

- I –

Por razones metodológicas se alterará el orden en el que fueron planteadas las denuncias y se resolverá en primer lugar la segunda delación propuesta en el escrito de formalización consignado por la parte demandada, en cuyo contexto se alega:

Con fundamento en el numeral 2 del artículo 168 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se denuncia la falta de aplicación del artículo 512 de la Ley Orgánica del Trabajo, señalando lo siguiente:

Aduce el formalizante:

(…) la recurrida aplica una convención colectiva que no existió durante la relación de trabajo. No obstante ello, dado que nuestra representada y el sindicato que representa a sus trabajadores, presentaron para su depósito una Convención Colectiva de Trabajo el 22 de octubre de 2009 y la Inspectoría de Trabajo en el Este de (sic) Área Metropolitana de Caracas acordó su depósito y la homologó en fecha 9 de noviembre de 2009, esto es cuatro (4) meses después que culminó la relación de trabajo, en el supuesto denegado que la recurrida considere que esa es la Convención Colectiva aplicable (aun cuando en la sentencia jamás en la sentencia (sic) se identifica si es esa u otra Convención Colectiva la que está aplicando), denunciamos la falta de aplicación del artículo 512 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual dispone que las Convenciones Colectivas de Trabajo surten plenos efectos legales una vez que sean depositadas ante la Inspectoría del Trabajo competente.

En efecto, la Convención Colectiva de Trabajo no puede ser aplicada retroactivamente para regir las relaciones de trabajo anteriores a su entrada en vigencia. De haber sido aplicado el artículo 512 de la Ley Orgánica del Trabajo, la recurrida hubiese negado la aplicación de la convención colectiva de trabajo pretendida, ya que (en el supuesto negado de que el actor pretendiera la aplicación de la Convención Colectiva actualmente vigente) esta (sic) entró en vigencia con su depósito, es decir, el 9 de noviembre de 2009, cuatro (4) meses después de culminada la relación de trabajo, y así solicitamos sea declarado. (Resaltado del escrito de formalización parcialmente transcrito).

Para decidir, la Sala aprecia lo siguiente:

Denuncia la representación judicial de la parte demandada recurrente, que el Juez de la recurrida, incurrió en el vicio de falta de aplicación del artículo 512 de la Ley Orgánica del Trabajo, argumentando que el mismo dispone que las convenciones colectivas de trabajo surten plenos efectos legales una vez que sean depositadas ante la Inspectoría del Trabajo competente, por cuanto en la misma se aplica un contrato colectivo que no existió durante la relación de trabajo; manifestando además, que la demandada y el sindicato que representa a sus trabajadores, presentaron para su depósito una convención colectiva el 22 de octubre de 2009 y la Inspectoría de Trabajo acordó su depósito y la homologó en fecha 9 de noviembre de 2009, es decir, cuatro (4) meses después que culminó la relación de trabajo.

Al respecto, señala que la convención colectiva de trabajo no puede ser aplicada retroactivamente para regir las relaciones de trabajo anteriores a su entrada en vigencia, por lo cual de haberse sido aplicado el artículo 512 de la Ley Orgánica del Trabajo, el sentenciador de la recurrida hubiese negado la aplicación de la misma.

Ahora bien observa la Sala que el contenido de la norma denunciada por falta de aplicación no se corresponde con lo dispuesto en el artículo 512 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997 –aplicable ratione temporis-, sino con lo establecido en el artículo 521 eiusdem, por lo que al considerarlo como un error material, en esos términos procederá resolver la presente denuncia.

Cabe señalar, que ha sido pacífica y reiterada la jurisprudencia de la Sala de Casación Social de este Alto Tribunal con respecto al vicio delatado, en que la falta de aplicación de una norma, tiene lugar cuando el sentenciador niega la aplicación de una disposición legal que está vigente, a una determinada relación jurídica que está bajo su alcance.

El artículo 521 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que la convención colectiva será depositada en la Inspectoría del Trabajo de la jurisdicción para tener plena validez, que la convención colectiva celebrada por una federación o confederación será depositada en la Inspectoría Nacional del Trabajo y que a partir de la fecha y hora de su depósito surtirá todos los efectos legales.

Por otra parte, la cláusula No. 4 del Contrato Colectivo de Trabajo celebrado entre la empresa y/o Institución “INMOBILIARIA 56, C.A. y RESTAURANT PALMS 2001, C.A.”, y la “JUNTA DIRECTIVA DEL SINDICATO PROFESIONAL DE TRABAJADORES DEL HOTEL A.S., INMOBILIARIA 56, C.A. y RESTAURANT PALMS 2001, C.A. (SINTRA.S.)”, establece:

La duración de la presente convención colectiva de trabajo será de dos (2) años, contados a partir de su depósito y homologación por parte de la autoridad administrativa competente.

La convención colectiva de trabajo preservará su vigencia hasta tanto sea firmada y depositada otra entre LAS EMPRESAS Y EL SINDICATO PROFESIONAL DE TRABAJADORES DEL HOTEL A.S. (INMOBILIARIA 56, C.A.) Y RESTAURANT PALMS 2001, C.A. (SINTRALTAMIRASUITES)

Respecto al carácter jurídico de las convenciones colectivas, esta Sala de Casación Social, aclaró en sentencia Nº 535 de fecha 18 de septiembre de 2003, (caso: M.B.B. contra Banco Mercantil, C.A. y Administradora Mercantil, C.A.)., que si bien es cierto que la convención colectiva tiene su origen en un acuerdo de voluntades, también es cierto que una vez alcanzado el mismo debe necesariamente suscribirse y depositarse ante un órgano con competencia pública, concretamente ante el Inspector del Trabajo, quien no sólo puede formular las observaciones y recomendaciones que considere menester, sino que debe suscribir y depositar la convención colectiva sin lo cual ésta no surte efecto legal alguno.

Estos especiales requisitos, le dan a la convención colectiva de trabajo un carácter jurídico distinto al resto de los contratos y permite asimilarla a un acto normativo que debido a los requisitos que deben confluir para su formación y vigencia, debe considerarse derecho.

Así las cosas, se verifica que la Inspectora del Trabajo Jefe en el Este del Área Metropolitana de Caracas, mediante el acto administrativo identificado con el N° 027-08-04-00068 (C.C.), de fecha 9 de noviembre del año 2009, homologó la Convención Colectiva de Trabajo celebrada entre la empresa y/o Institución “INMOBILIARIA 56, C.A. y RESTAURANT PALMS 2001, C.A.”, y la “JUNTA DIRECTIVA DEL SINDICATO PROFESIONAL DE TRABAJADORES DEL HOTEL A.S., INMOBILIARIA 56, C.A. y RESTAURANT PALMS 2001, C.A. (SINTRA.S.)”, la cual había sido presentada para su depósito en fecha 22 de octubre del mismo año, siendo las 10:00 a.m., conforme a lo establecido en el artículo 521 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Asimismo se debe tener en cuenta lo previsto en el contenido del artículo 149 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual en cuanto a la aplicación retroactiva de los contratos colectivos de trabajo, establece que si en la convención colectiva se estipularen cláusulas de aplicación retroactiva, las mismas no beneficiarán a quienes no ostentaren la condición de trabajador o trabajadora para la fecha de su depósito, salvo disposición en contrario de las partes.

Así las cosas, del examen concatenado de las normas transcritas se entiende que de conformidad con la Cláusula No. 4 del Contrato Colectivo de Trabajo celebrado entre la empresa y/o Institución “INMOBILIARIA 56, C.A. y RESTAURANT PALMS 2001, C.A.”, y la “JUNTA DIRECTIVA DEL SINDICATO PROFESIONAL DE TRABAJADORES DEL HOTEL A.S., INMOBILIARIA 56, C.A. y RESTAURANT PALMS 2001, C.A. (SINTRA.S.)”, la convención colectiva continuará en vigencia hasta que se firme una nueva convención entre las partes, la cual, de conformidad con el artículo 521 de la Ley Orgánica del Trabajo entrará en vigencia a partir de su depósito en la Inspectoría del Trabajo; y, los beneficios de la citada convención colectiva se aplicarán a partir de su depósito y homologación por parte de la autoridad administrativa competente, a saber, desde el 22 de octubre del año 2009 y 9 de noviembre del mismo año, respectivamente, a todos los trabajadores activos al momento de su depósito, es decir, todos los trabajadores que se encuentren activos al 22 de octubre del año 2009.

En el caso concreto, la recurrida en los folios 223 y 224 de la Pieza 1 del expediente, estableció respecto a la aplicación de la convención colectiva de trabajo, lo que se transcribe a continuación:

Con respecto a otra circunstancia que se debatió en el proceso que es lo referido a la aplicabilidad o no del Contrato Colectivo alegado por la actora en su libelo de demanda de la cual alega la demandada no le es aplicable por cuanto la misma se homologo (sic) y entro (sic) en vigencia posterior a la terminación de la relación de trabajo, de un estudio de las actas procesales se evidencia que la demandada si bien es cierto alega su no aplicabilidad no es menos cierto que no trajo a los autos que tal Contrato Colectivo fuere homologado posterior a la fecha de la terminación de la relación de trabajo, ni promovió prueba para demostrar dicha circunstancia, y si bien es cierto los Contratos Colectivos son cuerpos normativos que se tienen como ley no es menos cierto que cuando las partes lo alegan deben identificar los datos precisos para que el juez pueda acceder a ellos, evidenciándose además que de la documental cursante al folio 24 del cuaderno de recaudo Nº 1 referida a constancia de trabajo acompañada con las pruebas de la demandada se expresa:

“Por medio de la presente hacemos constar que el Sr. P.J. (sic) Carrero Duran (…) presta sus servicios en esta empresa desde el 14 de noviembre del año 2006, desempeñándose como Cajero devengando un Salario mensual promedio de Un millón ciento setenta mil seiscientos setenta y uno Bolívares con 00/100 (Bs. 1.170.671) mas (sic) beneficios del Contrato Colectivo”;

Lo antes trascrito presume que a la fecha de la vigencia de la relación laboral existía una Convención Colectiva aplicable a la relación de trabajo existente, en consecuencia es forzoso considerar que si corresponde el derecho reclamado por el actor ello de conformidad con el principio de valoración contenido en el artículo 9 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y por cuanto además adminiculando con la prueba referida a las vacaciones cursante a los folios 31 al 33 del cuaderno de recaudos Nº 1 se demuestra que la demandada aplico (sic) al actor el Contrato Colectivo alegado, pues, dicho concepto se pago (sic) en base a los días alegados como pagados en aplicación a dicho Contrato Colectivo, por lo que se presume que si (sic) le corresponde el pago de los conceptos en base a los días alegados y que se derivan de las cláusulas del Contrato Colectivo alegado, ya que así los pago (sic) la demandada al actor en la vigencia de la relación de trabajo. Así se decide.

En consideración a ello se deberá pagar las diferencias adeudadas por los conceptos demandados en el libelo en función de los días que fueron alegados por el actor en su libelo de cada concepto referido a vacaciones y utilidades así como respecto al recargo del 40% del bono nocturno, por lo cual deberán pagarse las diferencias por esos conceptos. Así se decide. (Subrayado de la Sala).

De lo anteriormente citado, esta Sala aprecia que la recurrida aplica una convención colectiva que no identifica; pero que se entiende que corresponde a la Convención Colectiva de Trabajo, presentada para su depósito en fecha 22 de octubre de 2009 y la cual homologó la Inspectoría de Trabajo en el Este del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 9 de noviembre de 2009, es decir, cuatro meses después de la terminación de la relación de trabajo, tal y como fue señalado por el representante judicial de la parte demandada recurrente, presumiendo que a la fecha de la culminación de la relación laboral existía una Convención Colectiva aplicable a la relación de trabajo y consideró que todos los alegatos de la parte actora sobre las condiciones de trabajo eran ciertos, fundamentado en dos indicios como son la constancia de trabajo que cursa al folio 24 del cuaderno de recaudos N° 1, que indica que el actor devengaba beneficios del contrato colectivo y de las documentales que cursan a los folios 31 y 33 del cuaderno de recaudos N° 1, respecto al pago de las vacaciones; sin tomar en consideración lo dispuesto en el artículo 512 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual dispone que las Convenciones Colectivas de Trabajo surten plenos efectos legales una vez que sean depositadas ante la Inspectoría del Trabajo competente.

En ese mismo orden de ideas, cabe señalar que aun cuando el sentenciador de la recurrida apreciara que el patrono canceló al trabajador, algún concepto de conformidad a lo establecido en la convención colectiva, eso no hubiese resultado suficiente para poder concluir que el accionante está amparado por la misma y mucho menos, que al no haber estado activo para la oportunidad de su depósito ante la Inspectoría del Trabajo correspondiente y su respectiva homologación, se hubiese podido con base en ello, declarar la procedencia de los conceptos reclamados en el escrito libelar con fundamento en lo previsto al contrato colectivo, ya que el patrono puede decidir el cancelarle al trabajador un concepto más beneficioso al establecido legalmente; no debiendo considerarse que en razón de habérsele concedido el mismo, deba aplicársele íntegramente el contrato colectivo que no le resultaba aplicable, ya que su relación de trabajo había culminado con mucha antelación a su fecha de depósito ante la autoridad administrativa, por lo que no puede ser aplicada retroactivamente para regir las relaciones de trabajo anteriores a su entrada en vigencia. Así se declara.

Por las razones antes expuestas, considera la Sala que la recurrida incurrió en falta de aplicación del artículo 521 de la Ley Orgánica del Trabajo y 149 de su Reglamento, al considerar aplicable la convención colectiva depositada el 22 de octubre del año 2009, a las relaciones laborales terminadas en fecha 1° de junio del mismo año. Así se declara.

No se examinan el resto de las denuncias ni la formalización de la parte actora por resultar inoficioso.

De conformidad con lo previsto en el artículo 175 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, al haberse encontrado procedente la denuncia planteada por la parte demandada, se anula el fallo y la Sala debe pronunciarse sobre el fondo de la controversia.

SENTENCIA DE MÉRITO

En el libelo de la demanda, la parte actora alega que prestó sus servicios de manera personal, directa, subordinada e ininterrumpida para las sociedades mercantiles que conforman un grupo de empresas constituidas por RESTAURANT PALMS 2001, C.A, la cual forma parte del departamento de alimentos y bebidas de la sociedad mercantil INMOBILIARIA 56, C.A., las cuales a su vez son operadoras del fondo de comercio HOTEL A.S.; desde el 14 de noviembre del año 2006 hasta el 1º de junio del año 2009, siendo su tiempo de prestación de servicio de 2 años, 6 meses y 17 días.

Asimismo señala el demandante que en fecha 14 de noviembre del año 2006, se inició en el oficio de cajero, en las condiciones pautadas en el artículo 73 de la Ley Orgánica del Trabajo para los contratos por tiempo indeterminado.

En cuanto a su jornada de trabajo, el actor indica al folio 2 y 21 de la primera pieza del expediente, que la misma era desempeñada de lunes a sábado siendo el domingo su día libre; que los días lunes laboraba de 3:00 p.m. a 4:00 a.m., 13 horas laboradas con 6 horas extraordinarias; los martes de 4:00 p.m. a 4:00 a.m., 12 horas laboradas con 5 horas extraordinarias; los miércoles de 4:00 p.m. a 4:00 a.m., 12 horas laboradas con 5 horas extraordinarias; los jueves de 4:00 p.m. a 5:00 a.m., 13 horas laboradas con 6 horas extraordinarias; los viernes de 2:00 p.m. a 5:00 a.m., 15 horas laboradas con 8 horas extraordinarias; los sábados de 2:00 p.m. a 5:00 a.m., 15 horas laboradas con 8 horas extraordinarias.

Además, manifiesta el accionante que en el horario antes señalado cumplió su jornada nocturna de trabajo en forma continua e ininterrumpida, el cual totaliza en ochenta (80) horas por semana, prestando su servicio en una jornada que estaba por encima del límite máximo constitucional ( treinta y cinco horas ) semanal previsto en el artículo 90 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela con un exceso de treinta y ocho (38) horas extraordinarias por semana, de conformidad con la sentencia N° 1.183 de fecha 3 de julio del año 2001, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, señalado que la misma desaplicó el contenido previsto en el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo que regulaba la jornada nocturna y estableció que la jornada nocturna se rige por la disposición contenida en el artículo 90 ejusdem.

Arguye el demandante, que en las jornadas laboradas, cumplió la prestación de sus servicios con la mayor idoneidad y puntualidad, hasta el 1º de junio del año 2009, fecha en la cual señala haber sido despedido de forma intempestiva, aproximadamente a las 12 de la noche por la ciudadana R.O. en su carácter de Gerente, quien le manifestó que se fuera a su casa porque la empresa estaba en quiebra y no podían pagarle su sueldo, que cuando la situación económica de la empresa mejorara lo llamarían para que continuara trabajando o pagarle sus prestaciones sociales. En tal sentido, alega que respecto a la manifestación de voluntad del patrono de terminar la relación laboral que por tiempo indeterminado ha venido cumpliendo bajo las condiciones establecidas en el artículo 73 de la Ley Orgánica del Trabajo, no se le manifestó la causa que justificaba su despido, sin cumplir el patrono con la obligación contemplada en el artículo 105 de la Ley Orgánica del Trabajo, que establece el deber de notificar al trabajador la causa en que se fundamentó su despido.

Expresa el accionante, que antes de este juicio inició un procedimiento por cobro de prestaciones sociales que fue desistido en fecha 21 de octubre del año 2009 y homologado en fecha 23 de octubre del año 2009.

Por otra parte, señala el demandante que el salario que percibía era mixto, el cual estaba conformado de la siguiente forma: a) Un monto fijo mensual; b) La propina que le fue asignado como cajero, en virtud, que tomaba los pedidos de los huéspedes del hotel requeridos por teléfono y también le traducía a los mesoneros cuando los clientes no hablaban español y hacían pedidos en inglés, por lo cual le asignaron un (1) punto del pote semanal, representando dicho punto la cantidad de Bs. 60,00 semanal, lo que era equivalente a Bs. 240,00 mensual; c) Bono Nocturno; d) Horas Extraordinarias; e) Bonificación pagada en forma regular y permanente mensual; f) Dos puntos correspondientes al 10% del Consumo Cobrado a los Clientes

Del mismo modo, el actor describe los salarios que alega haber devengado desde el inicio de la prestación de servicio, siendo los siguientes:

Desde el 14 de noviembre del año 2006 hasta el 30 de abril del año 2007, la cantidad de Bs. 4.977,00 mensual (Bs. 165,90 diarios); siendo Bs. 645 básico mensual, por concepto de propina Bs. 340 mensual, por 152 horas extras en jornada nocturna que laboraba permanentemente mensual que no le fueron pagadas en su oportunidad la cantidad de Bs. 2.590, 08; por concepto de bono incentivo la cantidad de Bs. 120 mensual; por concepto de 10% del consumo cobrado a los clientes le asignaron dos puntos como cajero lo que se le pagaba quincenal por Bs. 350 correspondiéndole Bs. 700 mensual.

Desde el 1 de mayo del año 2007 al 15 de febrero del año 2008, la cantidad de Bs. 6.232,68 mensual, compuesto por el salario básico de Bs. 810, por concepto de propina un punto que equivalía a Bs. 70 semanal que representaba Bs. 280 mensual y por concepto de 52 horas extras nocturnas que laboraba en forma regular y permanente que no le fueron pagadas en su debida oportunidad corresponden Bs. 3.243,68, por concepto de bono incentivo mensual la cantidad de Bs. 245, por concepto del 10% del consumo cobrado a los clientes le fueron asignados dos puntos que cobraba quincenalmente cuyo valor es de Bs. 800 mensual.

Del 16 de febrero del año 2008 hasta el 15 de mayo del año 2008, la cantidad de Bs. 9.473,88 mensual compuesto por el salario básico de Bs. 1.000; por propina la cantidad de Bs. 300 mensual (un punto semanal de Bs. 75); por 152 horas extras laboradas en jornada nocturna y no pagadas Bs. 4.930,88, por el bono incentivo de Bs. 445 mensual; por el 10% la cantidad de Bs. 1.500 mensuales (dos puntos a razón de Bs. 750).

Desde el 16 de mayo del año 2008 al 1º de junio del año 2009, la cantidad de Bs. 11.444,88 compuesto por el salario básico de Bs. 1.250 mensual; por concepto de propina la cantidad de Bs. 400 mensual ( un punto a Bs. 100 semanal); por ciento cincuenta y dos horas extras nocturnas laboradas y no pagadas la cantidad de Bs. 5.956,88; por el bono incentivo la cantidad de Bs. 570 mensual y por el 10% la cantidad de Bs. 800 mensual ( dos puntos cobrado quincenalmente a razón de Bs. 400).

En tal sentido, alega el demandante que el objeto de la demanda es por cobro de prestaciones sociales y obligaciones legales causadas; así expresa en su libelo que demanda de conformidad con lo previsto en el artículo 177 de la Ley Orgánica del Trabajo y lo dispuesto en el artículo 22 de su Reglamento de la mencionada Ley, por el concepto de unidad económica al grupo de empresas integradas por las sociedades mercantiles RESTAURANT PALMS 2001, C.A., la cual forma parte del departamento de alimentos y bebidas de la empresa INMOBILIARIA 56, C.A., que es operadora del fondo de comercio HOTEL A.S., en virtud que son solidariamente responsables entre sí, respecto a las obligaciones contraídas con su persona como ex trabajador, por cuanto fueron sus patronos y están constituidas por los mismos accionistas, para que convengan en pagarle los conceptos que se le adeudan como son:

  1. - Utilidades anuales, según la cláusula 7 de la Convención Colectiva de Trabajo celebrada entre las empresas INMOBILIARIA 56, C.A. y RESTAURANT PALMS 2001, C.A.”, y la JUNTA DIRECTIVA DEL SINDICATO PROFESIONAL DE TRABAJADORES DEL HOTEL A.S., (SINTRA.S.), que regula el pago de las utilidades anuales a los trabajadores que prestan servicio bajo su subordinación; en cuanto a lo que señala que las accionadas le pagaron a los trabajadores por concepto de utilidades anuales 99 días, en los años 2006 y 2007, 104 días en el año 2008 y 110 días para el año 2009, de conformidad con los beneficios contractuales celebrados. No obstante, aduce el actor que no recibió el pago completo, en virtud de que las cantidades recibidas por este concepto, no se ajustaron a los salarios devengados en cada período. Demandadas por la cantidad equivalente a Bs. 78.707,34.

  2. - Bono nocturno, por cuanto la accionada no le pagó el bono nocturno causado por la prestación de servicios desde el 14-11-06 al 01-06-09 y que establece la cláusula 8 de la citada Convención Colectiva de Trabajo, que la jornada nocturna será pagada con un cuarenta por ciento (40%) de recargo, para la jornada diurna, así como que al respecto, laboró para la demandada cumpliendo una jornada en el horario antes mencionado. Demandado por la cantidad equivalente a Bs. 26.446,39.

  3. - Horas extraordinarias en jornada nocturna, por cuanto pretende que se le pague por este concepto cuatro mil trescientos treinta y dos (4.332) horas extraordinarias en jornada nocturna, ya que alega haber prestado servicio en jornada nocturna, con un período mayor a siete horas diarias y que según el artículo 90 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece que la jornada de trabajo nocturna no excederá de siete horas diarias, ni de treinta y cinco semanales; sin embargo, señala que las horas que laboró totalizan 80 horas semanales, superando el límite máximo constitucional, con un exceso de 38 horas extraordinarias semanales durante 2 años, 6 meses y 17 días en forma continua e ininterrumpida, desde el 14-11-06 al 01-06-09, siendo 114 semanas laboradas. Demandadas por la cantidad equivalente a Bs. 164.648,15.

  4. - Prestaciones sociales:

    4.1. Prestación de antigüedad según el salario integral realmente devengado en cada uno de los años, de conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo desde el 14-11-06 al 01-06-09, es decir 2 anos, 6 meses y 17 días, tomando en cuenta que desde el 14-11-06 al 14-04-07 son 10 días; desde el 14-04-07 al 14-12-07, son 40 días; desde el 14-12-07 al 14-02-08 son 10 días; desde el 14-02-08 al 14-05-08 son 15 días; y, desde el 15-05-08 al 01-06-09 son 90 días. Demandada por la cantidad equivalente a Bs. 77.082,85.

    4.2. Prestación de antigüedad con pago de días adicionales de conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, reclamando desde el 14-11-07 al 14-11-08, 2 días adicionales y desde el 14-11-08 al 01-06-09, 4 días adicionales. Demandada por la cantidad equivalente a Bs. 3.471,60.

    4.3. Indemnización por despido de acuerdo a lo contemplado en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, según el cual el patrono por despido injustificado deberá cancelarle al trabajador una indemnización equivalente a 30 días de salario por cada año de servicio o fracción superior a seis meses, considerando que la relación de trabajo fue de 2 años, 6 meses y 17 días, correspondiendo el pago por este concepto de 90 días. Demandada por la cantidad equivalente a Bs. 52.074,00.

    4.4. Indemnización sustitutiva del preaviso de conformidad con lo previsto en el artículo 125, ordinal “d” de la Ley Orgánica del Trabajo, según el cual el patrono deberá cancelarle al actor por concepto de indemnización sustitutiva del preaviso 60 días, teniendo en cuenta que el tiempo de servicio fue de 2 años, 6 meses y 17 días. Demandada por la cantidad equivalente a Bs. 34.716,00.

    4.5. Vacaciones fraccionadas de acuerdo con lo dispuesto en la cláusula 26 de la Convención Colectiva, a razón de 37,98 días. Demandadas por la cantidad equivalente a Bs. 14.488,99.

  5. - Días de descanso semanal o días extras, respecto a lo cual señala que laboró a petición de las accionadas en su día de descanso semanal, es decir el día domingo y que éstos no le fueron cancelados con el salario real devengado para las fechas respectivas; siendo que alega haber sido contratado para prestar servicio de lunes a sábado, pero que sin embargo las demandadas le exigían laborar los días domingo el cual era feriado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 212 de la Ley Orgánica del Trabajo, lo cuales deben ser pagados con el incremento respectivo establecido en el artículo 154 eiusdem. Demandados por la cantidad equivalente a Bs. 78.117,52.

  6. - Prestación dineraria, por cuanto establece el artículo 39 de la Ley del Régimen Prestacional de Empleo que el empleador que no se afilió, o no afilió a su trabajador al Régimen Prestacional de Empleo, queda obligado a pagarle al trabajador cesante todas las prestaciones o beneficios que le correspondan en virtud de esa Ley en caso de cesantía, más los intereses de mora correspondientes; puesto que alega que la accionada no lo aseguró ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, a los fines de ser protegido por el sistema de seguridad social y ser beneficiario de la prestación dineraria prevista en el artículo 31 del citado Régimen. Demandada por la cantidad equivalente a Bs. 34.334,60.

  7. - Vacaciones causadas, ya que señala que las que le otorgó el patrono, no le fueron canceladas con el salario real devengado por él, en los períodos en que se generaron, por lo que solicita el pago de las vacaciones correspondientes a los años 2006-2007 y 2007-2008, por la cantidad de Bs. 31.717,46; teniendo en cuenta que la empresa demandada paga a sus trabajadores el primer año 75 días y a partir del segundo año 76 días de vacaciones, como aduce que lo establece la cláusula N° 26 de la Convención Colectiva, resultando un total de Bs.44.574,48, al cual se le debe deducir el monto de Bs. 12.857,02 recibido por este concepto.

  8. - Cotizaciones del Seguro Social Obligatorio, de conformidad con lo previsto en el artículo 64 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley del Seguro Social y el artículo 63 del Reglamento General de la Ley del Seguro Social, a objeto que se ordene al patrono a pagar al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales las cotizaciones causadas durante el tiempo de servicio prestado, es decir, desde el 14-11-06 al 01-06-09; por cuanto señala que de los recibos de pago promovidos, se evidencia que se le efectuaban en cada quincena las retenciones, pero que nunca lo inscribieron en el Seguro Social Obligatorio, estando por ello obligado a enterar al citado Instituto el aporte patronal y el aporte del asegurado, a fin de que el actor pueda disfrutar a futuro de los beneficios que generen dichas cotizaciones. Asimismo solicita sea consignada la Forma 14-02 de inscripción del accionante en el referido organismo.

  9. - Reintegro de deducciones por concepto de Seguro de Paro Forzoso desde el 14-11-06 al 01-06-09, por cuanto alega que también consta de los recibos de pago promovidos, que le realizaban deducciones por este concepto durante el tiempo de prestación de servicios, en violación a la Ley del Régimen Prestacional de Empleo publicada en Gaceta Oficial N° 38.281 en fecha 27 de septiembre del año 2005, en razón a que el mencionado Reglamento que regulaba las cotizaciones de paro forzoso se encontraba derogado desde el 27 de septiembre del año 2009, por lo que al haber iniciado la relación de trabajo en fecha 14 de noviembre del año 2006, se le debe reintegrar la cantidad de Bs. 3.305,15, más la indexación desde la fecha que fueron realizadas tales deducciones, hasta la fecha de ejecución del respectivo pago.

  10. - Intereses de Mora sobre Prestaciones Sociales a calcularse mediante experticia del fallo, la cual deberá ser ordenada a practicarse.

    En consecuencia estima la demanda por la cantidad total de Bs. 603.109, 45 por concepto de prestaciones sociales y demás derechos laborales.

    Por su parte, la parte demandada en su escrito de contestación alegó que reconoce que el demandante prestó servicios para el RESTAURANT PALMS 2001, C.A., en el cargo de cajero desde el 14 de noviembre del año 2006 hasta el 1º de junio del año 2009 y en virtud de ello, reconocen que su relación de trabajo tuvo una duración de 2 años y 6 meses; pero niega, rechaza y contradice que el demandante haya sido despedido de forma intempestiva aproximadamente a las 12 de la noche por la ciudadana R.O., ya que el actor en fecha 1º de junio del año 2009 se retiró de las instalaciones de la empresa y no volvió a reincorporarse, alegando que la causa de terminación fue por renuncia del demandante.

    En cuanto a lo alegado por el accionante, la demandada niega, rechaza y contradice lo siguiente:

    Niega, rechaza y contradice, que el demandante haya prestado servicios para la sociedad mercantil INMOBLIARIA 56, C.A. y en consecuencia niega, que el actor haya mantenido esa relación de trabajo.

    Niega, rechaza y contradice, que corresponda la aplicación de la Convención Colectiva, por cuanto aduce que la misma fue homologada y entró en vigencia en fecha 9 de noviembre del año 2009, es decir, 4 meses después de la culminación de la relación de trabajo.

    Niega, rechaza y contradice, el horario alegado por el actor, alegando que el verdadero horario se refleja de los controles de asistencias de personal y otros, que consignaron como medios probatorios y cursan en el expediente; manifiesta al respecto, que la jornada laborada por el demandante variaba en la semana, pero que jamás se excedió de los límites legales.

    Niega, rechaza y contradice, la cuantía del salario alegado por el actor y que éste devengara el salario mensual a que hace referencia en su libelo, específicamente a los folios 3, 4, 5 y 7, por cuanto señala que su salario era mucho menor. Al respecto alega la parte demandada, que si bien el accionante devengaba quincenalmente como parte de su salario, una porción del monto cobrado a los clientes por recargo en el consumo bajo la denominación de puntos como se señala en su libelo, niega que los puntos representen la cantidad en bolívares alegada; por el contrario aducen, que de los recibos de pago se evidencian los montos percibidos por el actor en ese sentido. Asimismo, manifiesta la accionada, que si bien reconocen que se cancelaba un bono de asistencia el cual tiene carácter salarial, niega y rechaza que lo hubiere comenzado a devengar en la fecha que se alega en el escrito libelar, a saber, desde el inicio de la prestación de servicio, por cuanto –a su decir- consta en los recibos de pago presentados, que lo comenzó a devengar a partir del mes de marzo de 2007, por lo que igualmente, niega, rechaza y contradice los montos que se alegan devengados por ese concepto, por ser mucho menores ya que los señalados se encuentran abultados.

    Niega, rechaza y contradice, los montos señalados como bonificación especial, bono único, bonificación, bono incentivo y otras asignaciones, toda vez que señala que éstos son mucho menores a los que realmente devengó el accionante y alega que ello, se demuestra en los recibos de pago consignados; y que si bien es cierto, que reconoce que tales percepciones tienen carácter salarial, niega, rechaza y contradice que ellos puedan ser considerados como salario normal, de conformidad con el parágrafo segundo del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, ya que no fueron percibidos por el demandante de forma permanente y regular.

    Niega, rechaza y contradice, que se haya dejado de pagar lo correspondiente al actor por bono nocturno durante la relación laboral y en consecuencia, niega, rechaza y contradice, que se deban los montos especificados en el libelo toda vez que alega, que se evidencia de las documentales promovidas y firmadas por el accionante, marcadas con la letra de la “C1” hasta la “C22”, se pagaba quincenalmente dicho concepto, por lo que aduce que no procede el 40% de recargo como fue alegado, pues lo que corresponde es el 30% que establece la ley en ese sentido, ya que el Contrato Colectivo que alega no le es aplicable.

    Niega, rechaza y contradice, que se le adeude al accionante lo peticionado por concepto de horas extras, por cuanto aduce que el supuesto horario alegado con base al cual afirma éste que laboraba 38 horas extraordinarias semanales, es irreal y falso, pues, alega que el demandante tenía jornadas semanales que variaban, pero que nunca excedían las 35 horas semanales, tal como -a su decir- se evidencia en las documentales respecto a los horarios de trabajo promovidos y de los documentos denominados “Control de Asistencia de Personal”, así como de la declaración del propio demandante en el juicio anterior que quedó desistido y del cual se presentó copia a los autos. En este mismo orden de ideas, alega que por ser un concepto que corresponde a los llamados exorbitantes, atañe a la parte actora demostrar cada hora extraordinaria supuestamente laborada; advirtiendo que pagó todo lo respectivo a las horas extraordinarias que pudo haber laborado el actor, como se evidencia de los recibos de pago.

    Ahora bien, la parte accionada en cuanto a las utilidades reconoce que canceló las que correspondía anualmente, negando que el actor recibió el pago incompleto por este concepto y que se le adeude la diferencia reclamada, ya que el salario utilizado por el actor para determinar dicho concepto no se adecúa con el efectivamente devengado, tal como lo establece el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo; en tal sentido, alega que el monto deviene de aplicar un salario irreal y abultado por horas extras que jamás laboró, un bono nocturno calculado en base a una Convención Colectiva que no es aplicable, y por unos días señalados por este concepto a los que no corresponde aplicar Convención Colectiva alguna.

    Niega, rechaza y contradice el cálculo efectuado de la antigüedad, por cuanto señala que igualmente para determinar su monto, se basa en un salario irreal y abultado, que también es rechazado y negado.

    Niega, rechaza y contradice, adeudarle las indemnizaciones por despido previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, toda vez que alega que el actor no fue despedido, pues señala que él dejo de asistir a su puesto de trabajo desde el 1º de junio del año 2009, configurándose -a su decir- la renuncia del actor.

    Expone la parte demandada, que reconoce que al actor se le adeudan 37,98 días por concepto de vacaciones y bono vacacional fraccionado, pero rechaza, niega y contradice que el salario aplicable para determinar su monto sea el aplicado en el libelo, pues aduce que el salario aplicable es mucho menor.

    Niega, rechaza y contradice, que se le adeuden días de descanso semanal, esto es todos los domingos que alega en su libelo, pues aduce que demuestra con la pruebas aportadas, que su jornada laboral tenía carácter rotativo, por lo que los días de descanso variaban semanalmente y no tenía que trabajar todos los domingos; alegando que en tal caso, corresponde al actor demostrar el trabajo en días feriados y de descanso como lo ha establecido la Jurisprudencia de este Alto Tribunal Supremo de Justicia.

    Niega, Rechaza y contradice, adeudar monto alguno por aplicación del artículo 39 de la Ley de Régimen para el Empleo, alegando que cumplió con su obligación de inscribir al actor en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, lo que señala que demostrará.

    Niega, rechaza y contradice, adeudar cantidad alguna por concepto de vacaciones por pagarse con un salario distinto al devengado por el actor en el momento en que se generó el derecho y que se adeude la diferencia reclamada, pues, aduce que se le canceló oportunamente y tomando en cuenta el salario realmente devengado en la oportunidad correspondiente. Así alega al respecto, que se le cancelaba al trabajador anualmente por vacaciones la cantidad de 29 días continuos de disfrute y bono vacacional de 43 días anuales, con base al salario normal.

    Niega, rechaza y contradice, que el trabajador no hubiere sido inscrito en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y que no se hubiere enterado las cotizaciones correspondientes a dicho Instituto; aduciendo que en dado caso, el actor no tiene la legitimidad activa para solicitar la repetición de tal concepto, ya que es el referido Instituto el único legitimado para ello.

    Niega, rechaza y contradice, que hubiere hecho retenciones ilegales y arbitrarias al actor y que le deba la cantidad de Bs. 3.305,15, derivados de las deducciones por concepto de paro forzoso, pues señala que lo retenido se refiere a lo que establece la Ley de Régimen para el Empleo, lo cual –a su decir- era debidamente enterado al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y que es sólo un error de nomenclatura en los recibos, pues tienen ambos la misma función.

    Niega y rechaza y contradice, la jornada alegada por el actor y aduce que la jornada jamás excedió de 42 horas semanales y que sí variaba de semana a semana y sus días de descanso igual, señalando que nunca superó los límites legales. Por lo que expresa, que el accionante nunca laboró las 4.332 horas extras pretendidas y que por ello, no se adeuda cantidad alguna por ese concepto. Además, manifiesta que cuando un trabajador pretende el pago de conceptos que son extraordinarios y exorbitantes, distintos a los que regular y permanentemente debe cancelar el patrono, tendrá la carga de demostrar en juicio que efectivamente causó dichas acreencias, alegando varias sentencias de esta Sala de Casación Social del Alto Tribunal Supremo de Justicia, transcribiendo parte de sus contenidos.

    Asimismo, alega que los verdaderos salarios del actor y sus componentes son los que se detallan en los recibos de pago consignados, los cuales discrimina en cuadro anexo a su escrito de contestación de demanda y que el verdadero monto que se le adeuda al actor por sus prestaciones sociales y demás derechos laborales, es de Bs. 23.800,83 y no la cantidad demandada, insertando en su escrito cálculos de la antigüedad y planilla de liquidación de todos los conceptos que –a su decir- corresponden al accionante.

    Delimitación de la controversia: De los alegatos expuestos por las partes, se observa que la controversia se circunscribe a determinar, si existe la pretendida solidaridad o conexidad aducida por la parte actora entre las empresas INMOBILIARIA 56, C.A., RESTAURANT PALMS 2001, C.A. y HOTEL A.S.; si corresponde o no la aplicación de la pretendida convención colectiva celebrada entre la empresa y/o Institución “INMOBILIARIA 56, C.A. y RESTAURANT PALMS 2001, C.A.”, y la “JUNTA DIRECTIVA DEL SINDICATO PROFESIONAL DE TRABAJADORES DEL HOTEL A.S., INMOBILIARIA 56, C.A. y RESTAURANT PALMS 2001, C.A. (SINTRA.S.)”; la causa de terminación de la relación laboral; la composición del salario devengado por el accionante; lo alegado por el demandante referente a la falta de inscripción en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, así como respecto a las cotizaciones que le corresponden, le descontaron y no enteraron al citado Instituto y la procedencia de los conceptos reclamados por el accionante, a saber, las utilidades desde el año 2006 al 2009, la prestación de antigüedad, la indemnización por despido, el preaviso, los intereses de antigüedad, las vacaciones causadas, las vacaciones fraccionadas, las horas extras, los días feriados laborados, la prestación dineraria, el bono nocturno y el reembolso de las cantidades descontadas por el paro forzoso.

    Distribución de la carga de la prueba: A tenor de lo dispuesto en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la carga de la prueba le corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos, por lo cual dada la forma como la empresa accionada contestó la demanda, ésta es quien tiene la carga de la prueba, por cuanto contradijo todos los alegatos del actor, los pagos reclamados, aportando nuevos hechos para su defensa y liberación del pago que pudiera ser condenado, por consiguiente a la demandada le corresponde probar los hechos liberatorios alegados. La parte demandante tiene la carga de demostrar los hechos alegados que constituyen un exceso de acuerdo a los límites previstos en la Ley; siendo necesario para su procedencia, que éste cumpla con la carga procesal de comprobar sus alegatos.

    A continuación se realizará el análisis del material probatorio que fue aportado por las partes, en los siguientes términos:

    Pruebas de la parte actora:

    Documentales:

  11. Promovió originales de recibos de pago de salario quincenal, marcadas “A”, que no fueron desconocidos por la parte demandada, cursantes del folio 68 al 95 de la pieza 1 del expediente; a los cuales se les otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Evidenciándose los conceptos y cantidades devengadas por el actor con ocasión de su prestación de servicios y al respecto se extrae lo siguiente:

    SUELDO QUINCENAL (Bs.) BONO NOCTURNO (CANTIDAD – Bs.) HORAS EXTRAS (CANTIDAD – Bs.) PUNTOS (Bs.) BONO POR ASISTENCIA (Bs.)
    PERÍODO 16-11-2006 AL 30-11-2006
    225.000,00 - - 69.952,25 -
    NOTA: RECIBIÓ POR SUELDO DIARIO Bs. 30.000,00
    PERÍODO 16-12-2006 AL 31-12-2006
    322.500,00 (104) - 126.558,83 (2) - 85.595,34 329.977,32 -
    PERÍODO 01-01-2007 AL 15-01-2007
    322.500,00 (50) – 93.213,90 (4) – 260.998,93 97.360,02 -
    NOTA: RECIBIÓ POR BONO ÚNICO Bs. 220.000,00
    PERÍODO 16-01-2007 AL 31-01-2007
    322.500,00 (46) – 55.181,60 (2) – 83.972,00 142.218,23 -
    PERÍODO 01-02-2007 AL 15-02-2007
    322.500,00 (53) – 71.700,40 (2) – 94.698,64 150.993,21 -
    NOTA: RECIBIÓ POR DIFERENCIA DE UTILIDADES Bs. 420.572,95
    PERÍODO 16-02-2007 AL 28-02-2007
    322.500,00 (48) – 64.259,79 (2) – 94.698,64 157.471,20 -
    PERÍODO 01-03-2007 AL 15-03-2007
    322.500,00 (83) – 113.136,07 (5) – 239.985,60 123.638,90 20.000,00
    PERÍODO 16-03-2007 AL 31-03-2007
    322.500,00 (66) – 83.491,71 (2) – 89.227,78 161.014,62 -
    PERÍODO 01-04-2007 AL 15-04-2007
    322.500,00 (49) – 78.170,70 (3) – 169.235,53 241.618,44 20.000,00
    PERÍODO 16-04-2007 AL 30-04-2007
    322.500,00 (60) – 95.900,13 (3) – 169.235,53 178.684,31 -
    NOTA: RECIBIÓ POR BONO MENSUAL Bs. 100.000,00
    PERÍODO 01-05-2007 AL 15-05-2007
    405.000,00 (56) – 93.389,49 (3) – 175.105,29 208.118,71 20.000,00
    NOTA: RECIBIÓ POR OTRAS ASIGNACIONES Bs. 80.000,00
    PERÍODO 16-05-2007 AL 31-05-2007
    405.000,00 (64) – 112.113,14 (28) – 210.759,56 215.776,51 -
    NOTA: RECIBIÓ POR DÍAS EXTRAS (2) Bs. 122.623,74
    PERÍODO 01-06-2007 AL 15-06-2007
    405.000,00 (171) – 303.293,67 DIURNAS (100) 772.090,78 Y NOCTURNAS (37) 420.797,79 234.849,30 40.000,00
    NOTA: RECIBIÓ POR DÍAS EXTRAS (3) Bs. 186.232,95 Y POR BONIFICACIÓN Bs. 100.000,00
    PERÍODO 16-06-2007 AL 30-06-2007
    405.000,00 (114) – 208.408,06 DIURNAS (1) 7.998,12 Y NOCTURNAS (13) 154.477,90 207.317,13 -
    NOTA: RECIBIÓ POR DÍAS EXTRAS (2) Bs. 127.969,86
    PERÍODO 01-07-2007 AL 15-07-2007
    405.000,00 (70) – 122.463,43 (3) – 183.695,14 185.234,86 40.000,00
    PERÍODO 16-07-2007 AL 31-07-2007
    405.000,00 (66) – 110.458,24 NOCTURNAS (15) – 164.422,57 197.217,97 -
    NOTA: RECIBIÓ POR DÍAS EXTRAS (2) Bs. 118.046,97
    PERÍODO 01-08-2007 AL 15-08-2007
    405.000,00 (60) – 102.377,05 - 215.326,03 40.000,00
    NOTA: RECIBIÓ POR DÍAS EXTRAS (3) Bs. 180.665,39
    PERÍODO 16-08-2007 AL 31-08-2007
    405.000,00 (61) – 107.227,79 - 198.862,48 -
    NOTA: RECIBIÓ POR DÍAS EXTRAS (2) Bs. 124.065,21
    PERÍODO 01-09-2007 AL 15-09-2007
    405.000,00 (73) – 125.948,46 - 204.568,32 40.000,00
    NOTA: RECIBIÓ POR DÍAS EXTRAS (2) Bs. 120.772,50
    PERÍODO 16-09-2007 AL 30-09-2007
    405.000,00 (151) – 336.506,64 DIURNAS (24) 233.994,68 Y NOCTURNAS (53) 760.482,71 374.982,27 -
    NOTA: RECIBIÓ POR DÍAS EXTRAS (3) Bs. 233.994,68
    PERÍODO 01-10-2007 AL 15-10-2007
    405.000,00 (82) – 182.738,70 NOCTURNAS (11) – 159.339,24 126.508,61 40.000,00
    NOTA: RECIBIÓ POR DÍAS EXTRAS (1) Bs. 77.998,23
    PERÍODO 16-10-2007 AL 31-10-2007
    405.000,00 (74) – 112.376,11 DIURNAS (6) 36.541,22 Y NOCTURNAS (6) 59.225,25 338.736,73 -
    NOTA: RECIBIÓ POR DÍAS EXTRAS (3) Bs. 159.452,58
    PERÍODO 01-11-2007 AL 15-11-2007
    405.000,00 (72) – 151.934,79 NOCTURNAS (7) – 96.685,77 208.241,00 40.000,00
    NOTA: RECIBIÓ POR DÍAS EXTRAS (2) Bs. 148.747,35
    PERÍODO 16-11-2007 AL 30-11-2007
    405.000,00 (77) – 141.310,03 NOCTURNAS (4) – 41.750,69 237.318,34 -
    NOTA: RECIBIÓ POR DÍAS EXTRAS (2) Bs. 128.463,67; POR SUELDO DIARIO Bs. 42.821,22 Y POR VACACIONES Bs. 5.921.727,00
    PERÍODO 01-01-2008 AL 15-01-2008
    405,00 (44) – 147,30 - 766,74 -
    NOTA: RECIBIÓ POR DÍAS EXTRAS (2) Bs. 234,35; POR BONIFICACIÓN Bs. 205,00 Y POR JUGUETES Bs. 80,00
    PERÍODO 16-01-2008 AL 31-01-2008
    405,00 (90) – 301,30 NOCTURNAS (22) – 478,74 173,60 -
    NOTA: RECIBIÓ POR DÍAS EXTRAS (2) Bs. 234,35 Y POR BONIFICACIÓN Bs. 205,00
    PERÍODO 01-02-2008 AL 15-02-2008
    405,00 (86) – 141,34 DIURNAS (3) 21,70 Y NOCTURNAS (4) 42,98 210,79 40,00
    NOTA: RECIBIÓ POR DÍAS EXTRAS (2) Bs. 115,72
    PERÍODO 16-02-2008 AL 29-02-2008
    445,50 (66) – 127,66 - 231,50 40,00
    NOTA: RECIBIÓ POR DÍAS EXTRAS (4) Bs. 270,80
    PERÍODO 01-03-2008 AL 15-03-2008
    445,50 (53) – 101,55 - 244,76 40,00
    NOTA: RECIBIÓ POR DÍAS EXTRAS (2) Bs. 135,40
    PERÍODO 16-03-2008 AL 31-03-2008
    445,50 (71) – 139,04 - 263,03 -
    NOTA: RECIBIÓ POR DÍAS EXTRAS (2) Bs. 138,05 Y POR UTILIDADES Bs. 502,55
    PERÍODO 01-04-2008 AL 15-04-2008
    500,00 (54) – 109,96 - 212,70 40,00
    NOTA: RECIBIÓ POR DÍAS EXTRAS (4) Bs. 285,08
    PERÍODO 16-04-2008 AL 30-04-2008
    500,00 (69) – 152,73 DIURNAS (2) 14,63 Y NOCTURNAS (9) 130,44 280,39 40,00
    NOTA: RECIBIÓ POR DÍAS EXTRAS (2) Bs. 156,08; POR BONIFICACIÓN Bs. 80,00 Y POR BONO ÚNICO Bs. 140,00
    PERÍODO 01-05-2008 AL 15-05-2008
    500,00 (109) – 270,42 NOCTURNAS (9) 142,56 372,33 50,00
    NOTA: RECIBIÓ POR DÍAS EXTRAS (3) Bs. 261,70
    PERÍODO 16-05-2008 AL 31-05-2008
    625,00 (69) – 196,62 NOCTURNAS (6) 101,87 335,22 -
    NOTA: RECIBIÓ POR DÍAS EXTRAS (2) Bs. 199,47 Y POR RETROACTIVO Bs. 125,00
    PERÍODO 1-06-2008 AL 15-06-2008
    625,00 (61) – 154,58 NOCTURNAS (3) 49,82 269,25 50,00
    NOTA: RECIBIÓ POR DÍAS EXTRAS (2) Bs. 178,85 Y POR BONIFICACIÓN Bs. 100,00
    PERÍODO 16-06-2008 AL 30-06-2008
    625,00 (64) – 162,24 NOCTURNAS (1) 8,30 304,56 -
    NOTA: RECIBIÓ POR DÍAS EXTRAS (2) Bs. 178,85
    PERÍODO 01-07-2008 AL 15-07-2008
    625,00 (75) – 199,19 DIURNAS (5) 52,29 Y NOCTURNAS (5) 86,32 242,18 50,00
    NOTA: RECIBIÓ POR DÍAS EXTRAS (2) Bs. 185,91
    PERÍODO 16-07-2008 AL 31-07-2008
    625,00 (18) – 44,60 NOCTURNAS (7) 104,68 289,84 -
    NOTA: RECIBIÓ POR DÍAS EXTRAS (3) Bs. 260,15 Y POR BONO NOCTURNO (J.N.) Bs. 211,50
    PERÍODO 01-08-2008 AL 15-08-2008
    625,00 (23) – 58,81 NOCTURNAS (7) 118,93 270,81 50,00
    NOTA: RECIBIÓ POR DÍAS EXTRAS (2) Bs. 182,97 Y POR BONO NOCTURNO (J.N.) Bs. 112,87
    PERÍODO 16-08-2008 AL 31-08-2008
    625,00 (19) – 48,63 DIURNAS (2) 22,40 Y NOCTURNAS (7) 108,14 259,03 -
    NOTA: RECIBIÓ POR DÍAS EXTRAS (2) Bs. 179,16 Y POR BONO NOCTURNO (J.N.) Bs. 127,59
    PERÍODO 01-09-2008 AL 15-09-2008
    625,00 (9) – 25,37 DIURNAS (5) 65,30 Y NOCTURNAS (14) 261,93 419,73 50,00
    NOTA: RECIBIÓ POR DÍAS EXTRAS (2) Bs. 208,95 Y POR BONO NOCTURNO (J.N.) Bs. 391,10
    PERÍODO 16-09-2008 AL 30-09-2008
    625,00 (13) – 31,37 NOCTURNAS (12) 187,57 253,27 -
    NOTA: RECIBIÓ POR DÍAS EXTRAS (2) Bs. 175,65; POR ÚTILES ESCOLARES Bs. 110,00; POR BONO VACACIONES ESCOLARES Bs. 50,00 Y POR BONO NOCTURNO (J.N.) Bs. 217,47
    PERÍODO 01-10-2008 AL 15-10-2008
    625,00 - DIURNAS (9) 93,32 Y NOCTURNAS (14) 220,19 295,36 50,00
    NOTA: RECIBIÓ POR DÍAS EXTRAS (1) Bs. 87,83 Y POR BONO NOCTURNO (J.N.) Bs. 304,83
    PERÍODO 16-10-2008 AL 31-10-2008
    625,00 (3) – 9,47 NOCTURNAS (22) 441,02 479,51 -
    NOTA: RECIBIÓ POR DÍAS EXTRAS (3) Bs. 331,35; POR VACACIONES 5.991,75 Y POR BONO NOCTURNO (J.N.) Bs. 3,00
    PERÍODO 01-12-2008 AL 15-12-2008
    625,00 - - 382,98 50,00
    NOTA: RECIBIÓ POR VACACIONES 943,55; POR OTRAS ASIGNACIONES Bs. 645,63; POR JUGUETES Bs. 110,00Y POR BONO DE CUMPLEAÑOS Bs. 100,00
    PERÍODO 16-12-2008 AL 31-12-2008
    625,00 (18) – 56,09 NOCTURNAS (4) 70,89 465,55 -
    NOTA: RECIBIÓ POR DÍAS EXTRAS (3) Bs. 327,17 Y POR BONO NOCTURNO (J.N.) Bs. 278,18
    PERÍODO 01-01-2009 AL 15-01-2009
    625,00 - - 201,11 50,00
    NOTA: RECIBIÓ POR DÍAS EXTRAS (4) Bs. 330,44; POR OTRAS ASIGNACIONES Bs. 175,00 Y POR BONO NOCTURNO (J.N.) Bs. 346,97
    PERÍODO 16-01-2009 AL 31-01-2009
    625,00 - - 178,55 -
    NOTA: RECIBIÓ POR DÍAS EXTRAS (1) Bs. 80,36 Y POR BONO NOCTURNO (J.N.) Bs. 265,17
    PERÍODO 01-02-2009 AL 15-02-2009
    625,00 - - 242,17 -
    NOTA: RECIBIÓ POR DÍAS EXTRAS (2) Bs. 173,43; POR OTRAS ASIGNACIONES Bs. 100,00 Y POR BONO NOCTURNO (J.N.) Bs. 312,18
    PERÍODO 16-02-2009 AL 28-02-2009
    625,00 - - 252,69 -
    NOTA: RECIBIÓ POR DÍAS EXTRAS (2) Bs. 173,43; POR UTILIDADES Bs. 458,71 Y POR BONO NOCTURNO (J.N.) Bs. 312,18
    PERÍODO 01-03-2009 AL 15-03-2009
    625,00 (46) – 113,31 - 237,16 70,00
    NOTA: RECIBIÓ POR DÍAS EXTRAS (2) Bs. 172,43
    PERÍODO 16-03-2009 AL 31-03-2009
    625,00 (57) – 140,41 - 292,73 -
    NOTA: RECIBIÓ POR DÍAS EXTRAS (2) Bs. 172,43
    PERÍODO 01-04-2009 AL 15-04-2009
    625,00 (55) – 144,21 - 290,59 70,00
    NOTA: RECIBIÓ POR FERIADO TRABAJADO (1) Bs. 91,77
    PERÍODO 16-04-2009 AL 30-04-2009
    625,00 (46) – 103,32 - 161,12 -
    NOTA: RECIBIÓ POR FERIADO TRABAJADO (3) Bs. 235,84
    PERÍODO 01-05-2009 AL 15-05-2009
    625,00 (55) – 144,70 - 304,28 -
    NOTA: RECIBIÓ POR OTRAS ASIGNACIONES Bs. 80,00 Y POR FERIADO TRABAJADO (3) Bs. 278,78
  12. Promovió recibos de pago de utilidades del período transcurrido desde el mes de enero del año 2008 al mes de diciembre del año 2008 y desde el mes de enero del año 2009 al mes de diciembre del año 2009, marcadas “B”, que no fueron desconocidos ni atacados por la parte demandada, cursantes a los folios 96 y 97 de la pieza 1 del expediente; a los cuales se les otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Constatándose de los mismos, las cantidades y fechas en las que le fue pagado al accionante lo correspondiente por el referido concepto, siendo éstas las siguientes:

    PERÍODO CONCEPTO MONTO (Bs.)
    01-01-2008 AL 15-01-2008 UTILIDADES 7.300.568,46
    01-01-2009 AL 15-01-2009 UTILIDADES 10.789,41

    Exhibición:

  13. Respecto a la prueba de exhibición solicitada del libro de registro de control, de cobro a los clientes por el servicio de consumo del 10% y del libro de asientos de propina a repartir a los trabajadores, se evidencia que la demandada no cumplió con la requerida exhibición y se excepcionó aduciendo que dichos libros no se llevan en la empresa; al respecto, la parte promovente no presentó prueba alguna que conlleve a la presunción de que dicho libro se lleva en la empresa demandada y por ende debería estar en su poder. En tal sentido, al no constituir un registro que por ley deba llevar obligatoriamente el patrono, no se aplica consecuencia jurídica ninguna.

  14. En cuanto a la solicitada exhibición del libro de horas extras, se observa que la demandada no lo exhibió y se excepcionó aduciendo que de los controles se verificaba la jornada de trabajo del actor y los horarios cumplidos por éste; así como que en los recibos de pago consignados, consta que se le pagaron al demandante las horas extras que laboró. No obstante, dicho registro efectivamente debe ser llevado por el empleador por mandato legal, de conformidad con lo establecido en el artículo 209 de la Ley Orgánica del Trabajo -aplicable ratione temporis-; por lo que al haber señalado el accionante en su libelo de la demanda, los datos que alega sobre su contenido, además de aportar un medio de prueba que permite formar la convicción de que tal documento se halla o se ha hallado en poder del adversario, como lo son los recibos de pago que reflejan el pago de horas extras canceladas por la accionada al trabajador y ante la falta de exhibición de éste por parte de la demandada, al imperar en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, -ex artículo 10- será adminiculada a los demás medios probatorios, a los fines de aplicar la consecuencia jurídica a que se refiere el artículo 82 eiusdem, dado el thema probandum en la presente causa.

  15. En cuanto a la solicitada exhibición de los registros mercantiles de las empresas codemandadas, las mismas se consideran impertinentes, ya que al no haber sido rechazada en la contestación la existencia de una unidad económica conformada por éstas, se considera admitida por la parte demandada; aunado a que se verifica en la reproducción audiovisual de la audiencia de juicio, que la referida unidad económica fue un hecho admitido expresamente por la demandada.

    Testimoniales:

    Promovió las testimoniales de los ciudadanos M.P.F. y J.M.E. quienes no comparecieron a rendir declaración, por lo cual esta Sala no tiene materia sobre la cual pronunciarse.

    Pruebas de la parte demandada:

    Documentales:

  16. Promovió originales de recibos de pago de salarios, marcadas “C1”a la “C22”, cursantes del folio 2 al 23 del cuaderno de recaudos Nº 1, que no fueron desconocidos por la parte actora, quien los promovió igualmente; por lo que al haber sido analizados y valorados precedentemente, se les otorga el mismo valor probatorio y se da por reproducido lo evidenciado en su contenido.

  17. Promovió copias de constancias de trabajo, marcadas “D1”, “D2”, “D3”, “D4”, y “D5” cursantes del folio 24 al 28 del cuaderno de recaudos Nº 1, respectivamente, a pesar de haber sido atacadas por la parte contraria, se encuentran firmadas en original por el actor como señal de haberlas recibido; a las cuales se les otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Constatándose de los mismos, que el ciudadano P.J.C.D., quien ingresó a la empresa RESTAURANT PALMS, 2001, C.A. en fecha 14 de noviembre del año 2006, desempeñó el cargo de cajero devengando como salario mensual promedio, las cantidades señaladas y en las fechas indicadas, las cuales se relacionan seguidamente:

    FECHA SALARIO (Bs.)
    13-02-2007 1.170.671,00
    22-06-2007 1.338.962,33
    01-02-2008 2.368,00
    19-09-2008 2.535,00
    18-03-2009 2.512,77
  18. Promovió constancia en original de notificación de entrega e uniformes y locker firmada por el actor, marcada “E”, cursante al folio 29 del cuaderno de recaudos Nº 1, la cual se desecha del proceso por cuanto no aporta nada a lo controvertido en la presente causa.

  19. Promovió carta manuscrita en original suscrita por el actor, de fecha 16 de marzo de 2009, marcada “F”, cursante al folio 30 del cuaderno de recaudos Nº 1, atacada por la parte a quien se le opone, a la cual no se le otorga valor probatorio alguno, en virtud de constituir únicamente la solicitud de un permiso no remunerado y un adelanto de prestaciones sociales por la cantidad de tres mil bolívares (Bs. 3.000,00), respecto a lo cual no se evidencia que efectivamente los haya recibido.

  20. Promovió recibos firmados por el actor de pagos de vacaciones anuales, marcadas “G1”, “G2” y “G3”, cursantes del folio 31 al 33 del cuaderno de recaudos Nº 1, que no fueron atacadas por el actor; a las cuales se les otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Evidenciándose en los mismos, los pagos efectuados al actor por los mencionados conceptos en los períodos y sobre la base de 75 días por año, los cuales se detallan seguidamente:

    PERÍODO VACACIONAL FECHA DISFRUTE SUELDO MENSUAL SUELDO DIARIO CANTIDAD DÍAS Y MONTO (Bs.)
    14-11-06 AL 14-11-07 DESDE EL 02-12-07 AL 31-12-07 2.368.690,80 78.956,36 (75) 5.921.727,00
    14-11-07 AL 14-11-08 DESDE EL 01-11-08 AL 01-12-08 2.396,70 79,89 (75) 5.991,75
    14-11-07 AL 14-11-08 DESDE EL 01-11-07 AL 01-12-08 2.774,12 92,47 (75) 6.935,30
  21. Promovió copia de constancia de recepción de cheque signado con el número 54905833 de fecha 28 de octubre del año 2008, girado contra el Banco Mercantil por la cantidad de diez mil bolívares (Bs. 10.000,00), debidamente suscrita por el actor, marcado “H1”, cursante al folio 34 del cuaderno de recaudos Nº 1; al cual se le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Evidenciándose que el actor percibió la referida cantidad como de anticipos de prestaciones sociales.

  22. Promovió copia del cheque número 91920153 de fecha 26 de mayo del año 2009, girado contra el Banco Mercantil por la cantidad de mil quinientos bolívares (Bs. 1.500,00), marcada “H2”, impugnados por el actor por ser copias simples, cursantes al folio 35 del cuaderno de recaudos Nº 1, cuyo acuse de recibo no se encuentra firmado por el accionante y a pesar que el cheque fue emitido a nombre de P.C., bajo la condición no endosable, no consta que fue recibido por el accionante y menos que éste haya hecho efectivo su cobro.

  23. Promovió copia simple de documentales denominadas Horario de Trabajo, marcadas desde la “I1” hasta la “I85”, cursantes del folio 36 al 120 del cuaderno de recaudos Nº 1, referidas a controles de asistencia del personal de la demandada, los que fueron impugnados por la parte actora por encontrarse en copias simples y al no presentar la parte promovente instrumento ninguno para hacer valer su eficacia probatoria, no se les confiere valor probatorio y se desechan del proceso.

  24. Promovió originales de tarjetas de controles de asistencia, marcados desde “J1” a “J11”, debidamente firmadas por el accionante, cursantes del folio 121 al 131 del cuaderno de recaudo Nº1, que no fueron impugnadas por la parte actora; a las cuales se les otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, aún cuando de ellas no se puede evidenciar efectivamente la jornada laborada por el trabajador, puesto que no siempre se indica la fecha de salida con ocasión a su prestación de servicio para la demandada.

  25. Promovió copias simples de las actuaciones que constan en el expediente Nº AP21-L-2009-003666, marcada “K”, cursante del folio 132 al 165 del cuaderno de recaudos Nº 1, referente a un juicio que el actor había iniciado por los mismos derechos reclamados en la presente causa, que quedó desistido; las cuales se desechan del proceso al no aportar nada a la resolución de la controversia.

    Testimoniales:

    Promovió las testimoniales de los ciudadanos L.T. y A.C., los cuales no comparecieron a rendir declaración, por lo cual esta Sala no tiene materia sobre la cual pronunciarse.

    Informes:

    Promovió la prueba de informes para el Banco Mercantil, cuyas resultas consta del folio 130 al 153 ó 154, que no fue desconocida ni atacada por la parte actora, motivo por el cual se le otorga valor probatorio, quedando demostrados los pagos quincenales que por nomina le hacía la empresa RESTAURANT PALMS, C.A. al ciudadano P.J.C.D..

    Así las cosas, se tienen por establecidos los siguientes hechos:

    El ciudadano P.J.C.D., comenzó a prestar sus servicios personales en fecha 14 de noviembre del año 2006, para la sociedad mercantil RESTAURANT PALMS, C.A., desempeñando el cargo de cajero, culminando la relación laboral existente entre las partes en fecha 1° de junio del año 2009, por despido injustificado ya que la parte demandada no logró demostrar que el accionante se hubiese retirado de manera voluntaria, como fue alegado al contestar la demanda. Así se declara.

    Respecto a la peticionada aplicación de la Convención Colectiva de Trabajo celebrada entre la empresa y/o Institución “INMOBILIARIA 56, C.A. y RESTAURANT PALMS 2001, C.A.”, y la “JUNTA DIRECTIVA DEL SINDICATO PROFESIONAL DE TRABAJADORES DEL HOTEL A.S., INMOBILIARIA 56, C.A. y RESTAURANT PALMS 2001, C.A. (SINTRA.S.)”, tal y como fue declarado al resolver el recurso de casación, los beneficios de dicho contrato colectivo no resultan procedentes en este caso; ya que conforme a lo indicado, los mismos se aplicarán a todos los trabajadores activos al momento de su depósito ante la autoridad administrativa competente para su revisión y homologación, a saber, desde el 22 de octubre del año 2009, es decir, todos los trabajadores que se encuentren activos al 22 de octubre del año 2009. Así se declara.

    De acuerdo a la forma en que la empresa accionada contestó la demanda y en virtud de haber admitido en la audiencia de juicio la existencia de la unidad económica conformada por las empresas codemandadas, la misma queda establecida y en consecuencia la solidaridad frente a las obligaciones laborales contraídas con el actor. Así se declara.

    En cuanto al horario, al haber señalado el accionante en su libelo de la demanda cursante a los folios 2 y 12 de la primera pieza del expediente, que prestaba sus servicios de lunes a sábado, laborando horas extraordinarias y la demandada indicó en su contestación que el trabajador laboraba una jornada semanal variable que no excedía de los límites legales, sin que de las pruebas aportadas y analizadas ésta última pudiera demostrar lo que alegó; por lo cual, se tiene como cierto que el actor prestó servicios para la accionada, en una jornada de lunes a sábado en un horario mixto, comprendido de horas diurnas y nocturnas, en razón de que en principio, se aplicó la consecuencia jurídica por la no exhibición del libro de horas extras que debió haber exhibido el patrono y no lo hizo. Así se declara.

    Así las cosas, el demandante indicó que laboraba para la empresa accionada, de lunes a sábado y que el domingo su día libre, especificando que los días lunes laboraba de 3:00 p.m. a 4:00 a.m., 13 horas laboradas con 6 horas extraordinarias; los martes de 4:00 p.m. a 4:00 a.m., 12 horas laboradas con 5 horas extraordinarias; los miércoles de 4:00 p.m. a 4:00 a.m., 12 horas laboradas con 5 horas extraordinarias; los jueves de 4:00 p.m. a 5:00 a.m., 13 horas laboradas con 6 horas extraordinarias; los viernes de 2:00 p.m. a 5:00 a.m., 15 horas laboradas con 8 horas extraordinarias; los sábados de 2:00 p.m. a 5:00 a.m., 15 horas laboradas con 8 horas extraordinarias; se tiene por cierto que el demandante laboró horas extraordinarias como complemento a su jornada, por cuanto se entiende que las mismas fueron trabajadas en el turno nocturno. Así se declara.

    Ahora bien, manifestó el accionante que en el horario antes señalado cumplió su jornada nocturna de trabajo en forma continua e ininterrumpida, totalizando ochenta (80) horas por semana, lo cual estaba por encima del límite máximo constitucional previsto en el artículo 90 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela con un exceso de treinta y ocho (38) horas extraordinarias por semana desde el 14-11-06 al 01-06-09, es decir, durante 2 años, 6 meses y 17 días, siendo 114 semanas laboradas, por lo que pretende el pago por este concepto de cuatro mil trescientos treinta y dos (4.332) horas extraordinarias en jornada nocturna.

    Cabe destacar, que las horas extraordinarias están tarifadas legalmente en el artículo 207 de la Ley Orgánica del Trabajo, conforme al cual, la jornada ordinaria podrá prolongarse para la prestación de servicio hasta un máximo de diez (10) horas extraordinarias por semana y cien (100) horas por año; por lo cual, aún cuando sea aplicada la consecuencia jurídica establecida en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por la no exhibición del libro de horas extras que deberá llevar el patrono por mandato legal, esta Sala ha señalado y así reitera en esta oportunidad, que prima facie las horas extraordinarias deben ser demostradas por la parte actora, por considerarse una condición exorbitante a lo legalmente establecido. En consecuencia al no haber demostrado el actor haber laborado la cantidad exorbitante de horas extras que pretende que le sean pagadas por la demandada, únicamente pueden ser condenadas las mismas, hasta el límite legalmente establecido en el artículo 207 de la Ley Orgánica del Trabajo, por tanto, se estima procedente el pago de las horas extraordinarias hasta un máximo de cien (100) horas extraordinarias por año, las cuales son nocturnas, en razón a que ésta es la continuidad del horario en que laboraba el accionante, por lo cual deberán ser calculadas por un único experto a través de experticia contable, con los respectivos recargos de horas extras y bono nocturno, así como con base al salario promedio devengado por el actor durante los respectivos años condenados. Así se declara.

    Respecto al salario devengado por el demandante, la parte demandada alega en su contestación, que los verdaderos salarios del actor y sus componentes son los que se detallan en los recibos de pago consignados, los cuales discriminó en cuadro anexo. Una vez analizados y valorados dichos recibos de pago, esta Sala observó que el salario del actor estaba comprendido por el salario básico mensual, siendo el último percibido por el actor fue de Bs. 2.864,87, es decir, Bs. 95,50 diarios, y una porción que fluctuaba, comprendida por lo devengado por bono nocturno, horas extras, “puntos”, bono de asistencia y otra bonificación que eran pagados al demandante de forma regular y permanente, como se debe realizar a todo trabajador en la oportunidad en que tal situación se genere, ya que los mismos forman parte de su salario, conforme a lo dispuesto en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo -aplicable ratione temporis-, que establece que se entiende por salario toda remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda. En tal sentido, los salarios percibidos por el actor, deberán ser calculados con base a las cantidades recibidas por el mismo, las cuales constan en dichos recibos de pago. Así se declara.

    En ese mismo orden de ideas, esta Sala considera pertinente señalar, que si bien es cierto, que el demandante devengó horas extras por sus servicios prestados en sobretiempo a su jornada y otros conceptos salariales, éste tenía un salario básico que fue pactado de manera fija, por lo que de ninguna manera se puede considerar su salario variable, por el hecho de habérsele remunerado las horas extras laboradas fuera de su horario y los otros conceptos como son el bono nocturno, bono de asistencia, otra “bonificación” y “puntos”. Así se declara.

    En relación a lo alegado por la parte demandada, sobre el pago que supuestamente percibió por concepto de una porción de propina que le había sido asignada como cajero en un (1) “punto” del “pote semanal”, por tomar los pedidos de los huéspedes del hotel requeridos por teléfono y traducirle a los mesoneros los pedidos cuando los clientes no hablaban español, el cual a su decir representaba la cantidad de Bs. 60,00 semanal, equivalente a Bs. 240,00 mensual y dos (2) “puntos” correspondientes al 10% del consumo cobrado a los clientes; esta Sala considera necesario establecer que las únicas cantidades que resultaron demostradas como percibidas por el trabajador por “puntos” son las que se evidencian de los recibos de pago analizados y valorados, por cuanto serán las únicas que este concepto deban considerarse parte del salario, junto a los otros conceptos salariales también demostrados, como son horas extras, bono nocturno, bono de asistencia y otra “bonificación”, los cuales deben tomarse en cuenta para el cálculo de los conceptos que resulten procedentes. Así se declara.

    Referente a las utilidades se apreció que el actor recibió por este concepto correspondiente al período 01-01-2008 al 15-01-2008, la cantidad de 7.300.568,46 y al período 01-01-2009 al 15-01-2009, la cantidad de 10.789,41. Así se declara.

    En cuanto a las vacaciones la parte demandada, reconoció que al accionante se le adeudan 37,98 días por concepto de vacaciones y bono vacacional fraccionado; asimismo se evidenció que el actor recibió por concepto de pago de vacaciones las siguientes cantidades: período desde el 14-11-06 al 14-11-07, 75 días por la cantidad de Bs. 5.921.727,00; período desde el 14-11-07 al 14-11-08, 75 días por la cantidad de Bs. 5.991,75 y por el período desde el 14-11-07 al 14-11-08, 75 días por la cantidad de Bs. 6.935,30 . Así se declara.

    En relación a los días de descanso semanal o días extras, es decir el día domingo, que alegó el demandante haber laborado, es pertinente señalar que el mismo no demostró que hubiese prestado servicio para la demandada en esos días, ni que la demandada así se lo hubiese exigido. Así se declara.

    Por otra parte, sobre la causa de terminación de la relación laboral que mantuvo el demandante con la empresa codemandada RESTAURANT PALMS, C.A., se evidencia que la codemandada antes citada no logró demostrar que el actor se hubiese retirado de sus labores de manera voluntaria, como lo alegó en su contestación como un hecho nuevo, por lo cual en virtud de la carga probatoria tenía que demostrarlo; en tal sentido, se tiene como cierto que el demandante fue despedido sin causa justificada y se deben cancelar las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se declara.

    Igualmente, queda establecido que la parte demandada no demostró haber inscrito al accionante al Seguro Social Obligatorio.

    Además se constató que el actor recibió de parte de la codemandada RESTAURANT PALMS, C.A., la cantidad de diez mil bolívares (Bs. 10.000,00), como anticipo de prestaciones sociales, por lo que a efectos de su liquidación de prestaciones sociales, cantidad que deberá ser deducida del monto total a pagar. Así se declara.

    Esta Sala ordena que se realice una experticia complementaria del fallo, a objeto de que el perito, efectúe los cálculos de las cantidades a pagar, según los parámetros que se establecen a tales efectos.

    Al haber quedado establecido lo anterior, pasa esta Sala a pronunciarse sobre la procedencia de los conceptos demandados, de la forma siguiente:

  26. - Horas extraordinarias en jornada nocturna, el actor pretende que se le pague por este concepto cuatro mil trescientos treinta y dos (4.332) horas extraordinarias en jornada nocturna, ya que alega haber prestado servicio en jornada nocturna, con un período mayor a siete horas diarias; sin embargo, señala que las horas que laboró totalizan 80 horas semanales, superando el límite máximo constitucional, durante 2 años, 6 meses y 17 días en forma continua e ininterrumpida, desde el 14-11-06 al 01-06-09, siendo 114 semanas laboradas.

    Ahora bien quedó establecido, como ya se indicó anteriormente, que el actor prestó servicios para la accionada, en una jornada de lunes a sábado en un horario mixto, comprendido de horas diurnas y nocturnas.

    Se advierte que el artículo 207 de la hoy derogada Ley Orgánica del Trabajo de 1997, establece límites máximos a la prestación de servicios en horas extraordinarias –hasta diez (10) horas por semana y cien (100) horas por año–, lo cual constituye una protección del trabajador frente al patrono que pretenda hacerlo laborar por un tiempo superior. En este sentido, esta Sala de Casación Social ha sostenido que sólo es procedente la condena de horas extras hasta por el máximo permitido por el legislador, salvo que el demandante pruebe haber trabajado horas extras en exceso a lo establecido en el referido artículo. Así fue sostenido, entre otras, en sentencia Nº 1.092 del 17 de octubre de 2011 (caso: L.E.P.B. contra Telcel, C.A.), en la cual se afirmó: “(…) salvo que la labor en horas extraordinarias superiores al máximo legal permitido, sea evidentemente demostrada en juicio, éstas no podrán ser condenadas a un número mayor al legalmente establecido, de conformidad con el artículo 207 de la Ley Sustantiva del Trabajo”.

    Conforme a lo antes señalado, a pesar de haber sido aplicada la consecuencia jurídica establecida en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por la no exhibición del libro de horas extras que deberá llevar el patrono por mandato legal y debido a que las horas extraordinarias deben ser demostradas por la parte actora, por considerarse una condición exorbitante a lo legalmente establecido, lo cual no fue probado por el demandante; esta Sala condena únicamente las horas extraordinarias hasta el límite legalmente establecido en el artículo 207 de la Ley Orgánica del Trabajo antes citado, es decir, hasta un máximo de cien (100) horas extraordinarias por año. Las mismas deben ser pagadas sobre la base del salario normal promedio devengado por el trabajador durante la semana respectiva, de conformidad con lo previsto en el artículo 144 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, aplicable ratione temporis. Asimismo, en razón a que las horas extras que son condenadas, son nocturnas deben cancelarse con un cincuenta por ciento (50%) de recargo, sobre el salario convenido para la jornada ordinaria según lo previsto en el artículo 155 eiusdem y un recargo del treinta por ciento (30%) sobre el salario convenido para la jornada diurna y un treinta por ciento (30%) de recargo, sobre el salario convenido para la jornada diurna, conteste con lo establecido en el artículo 156 de la referida Ley. Así se declara.

    Para calcular lo adeudado por tal concepto, se ordena una experticia complementaria del fallo, debiendo el experto tomar en cuenta lo percibido de acuerdo a los recibos de pago valorados previamente o en su defecto deberá requerir el registro contable de la empresa accionada, a fin de determinar el salario correspondiente a cada mes, durante los años 2006 al 2009, con el cual calculará el salario promedio que ha de tomar como salario base de cálculo de las horas extraordinarias. Así se declara.

    Una vez calculadas, las horas extraordinarias deberán ser adicionadas al salario correspondiente para el cálculo de los conceptos laborales derivados de la relación laboral que se condenarán dentro de los límites peticionados por el actor, en los cuales no se incluyó su incidencia. Así se declara.

  27. Utilidades anuales, según la cláusula 7 de la Convención Colectiva de Trabajo celebrada entre las empresas INMOBILIARIA 56, C.A. y RESTAURANT PALMS 2001, C.A.”, y la JUNTA DIRECTIVA DEL SINDICATO PROFESIONAL DE TRABAJADORES DEL HOTEL A.S., (SINTRA.S.): En principio, resulta improcedente lo peticionado por el accionante en razón de no resultarle aplicable la citada Convención Colectiva, ya que los beneficios contemplados en la misma se aplicarán a todos los trabajadores activos al momento de su depósito ante la autoridad administrativa competente para su revisión y homologación, a saber, desde el 22 de octubre del año 2009, es decir, todos los trabajadores que se encuentren activos al 22 de octubre del año 2009 y la relación de trabajo en el presente caso, finalizó el 1° de junio del año 2009. Así se declara.

    No obstante, el actor en su libelo de la demanda solicita igualmente, la diferencia entre lo pagado y lo adeudado conforme al salario realmente devengado; y, visto que existe una diferencia generada por las horas extras condenadas, se ordena que un único experto calcule la cantidad que se deberá pagar por este concepto, con base al salario normal promedio establecido en cada año reclamado, que incluye las horas extras condenadas en el presente fallo y lo percibido por bono nocturno, bono de asistencia y otra “bonificación”, a razón de 30 días por año. Así se declara.

    Para calcular lo adeudado por tal concepto, se ordena una experticia complementaria del fallo; debiendo el experto tomar en cuenta lo percibido de acuerdo a los recibos de pago valorados previamente o en su defecto deberá requerir el registro contable de la empresa accionada, a fin de determinar el salario correspondiente a cada mes, durante los años 2006 al 2009, con el cual calculará el salario promedio que ha de tomar como salario base de cálculo. Así se declara.

    Cabe señalar, que a la cantidad total que se obtenga de acuerdo a los parámetros antes indicados, el experto deberá deducir lo percibido previamente por el actor en cuanto a las utilidades, referente a lo que se constató de los recibos de pago que fueron valorados, que correspondiente al período 01-01-2008 al 15-01-2008, recibió la cantidad de Bs. 7.300.568,46 y al período 01-01-2009 al 15-01-2009, la cantidad de Bs. 10.789,41. Así se declara.

  28. - Bono nocturno conforme a lo establecido en la cláusula 8 de la citada Convención Colectiva de Trabajo: siendo improcedente lo reclamado por este concepto, en razón de no resultarle aplicable la citada Convención Colectiva, ya que los beneficios contemplados en la misma se aplicarán a todos los trabajadores activos al momento de su depósito ante la autoridad administrativa competente para su revisión y homologación, a saber, desde el 22 de octubre del año 2009, es decir, todos los trabajadores que se encuentren activos al 22 de octubre del año 2009 y la relación de trabajo en el presente caso, finalizó el 1° de junio del año 2009. Así se declara.

  29. - Prestaciones sociales: Reclama el accionante el pago de la prestación de antigüedad según el salario integral realmente devengado en cada uno de los años, de conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo desde el 14-11-06 al 01-06-09, es decir 2 años, 6 meses y 17 días, tomando en cuenta que desde el 14-11-06 al 14-04-07 son 10 días; desde el 14-04-07 al 14-12-07, son 40 días; desde el 14-12-07 al 14-02-08 son 10 días; desde el 14-02-08 al 14-05-08 son 15 días; y, desde el 15-05-08 al 01-06-09 son 90 días; así como también el pago de días adicionales por este concepto, dos (2) días adicionales desde el 14-11-07 al 14-11-08 y cuatro (4) días adicionales desde el 14-11-08 al 01-06-09.

    Conteste con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, aplicable ratione temporis, el trabajador tiene derecho a una prestación de antigüedad equivalente a 5 días de salario por cada mes, una vez transcurrido el tercer mes de servicio. Asimismo, después del primer año de servicio o fracción superior a 6 meses, tiene derecho a 2 días de salario adicionales por cada año, acumulativos hasta 30 días de salario.

    Esta Sala, resuelve que al proceder el pago de una diferencia en virtud de los conceptos salariales percibidos como porción variable del salario devengado, que no fueron incluidos para el cálculo de este concepto al percibir un anticipo al terminar la relación de trabajo, le corresponde el pago de dicha diferencia, la que se deberá calcular mediante experticia complementaria del fallo, para lo cual el perito deberá tomar en consideración que le corresponde el pago de cinco (5) días de salario por mes a partir del tercer mes laborado, desde el 11 de noviembre del año 2006, correspondiéndole igualmente a partir del primer año cumplido 2 días adicionales por cada año, los cuales son acumulativos. La base de cálculo de esta prestación debe ser el salario integral diario, el cual está compuesto por la porción fija del salario y la que fluctuaba y que eran pagados al demandante de forma regular y permanente, por cuanto los mismos forman parte de su salario (compuesta por el bono nocturno, horas extras, “puntos”, bono de asistencia y otra “bonificación” percibidos en el mes respectivo) calculando su incidencia diaria, para así determinar cuál es la incidencia del mencionado concepto, en las prestaciones sociales generadas mensualmente y las alícuotas de bono vacacional y utilidades. Al monto que resulte deberá deducírsele la cantidad que ya percibió como adelanto de prestaciones sociales. Así se declara.

    Seguidamente se discriminan los días de prestación de antigüedad cuyas diferencias se adeudan, según lo indicado:

    PERÍODO DÍAS DE PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD DÍAS ADICIONALES DE PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD
    14-11-06 al 13-11-07 45
    14-11-07 al 13-11-08 60 2
    14-11-08 al 01-06-09 (fracción mayor de 6 meses) 60 4
  30. Indemnización por despido de acuerdo a lo contemplado en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo: según el cual el patrono por despido injustificado deberá cancelarle al trabajador una indemnización equivalente a 30 días de salario por cada año de servicio o fracción superior a seis meses, considerando que la relación de trabajo fue de 2 años, 6 meses y 17 días, correspondiendo el pago por este concepto de 90 días.

    Al haber quedado establecido que la relación laboral que unió al actor con la parte demandada, finalizó por despido injustificado, resulta procedente la indemnización contemplada en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997 –aplicable ratione temporis-. En este sentido, teniendo en cuenta que la duración de la misma fue de 2 años más 6 meses y 17 días, es decir, una fracción superior a 6 meses, por concepto de indemnización por despido injustificado, le corresponde la aplicación del numeral 2) del citado artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, que contempla 30 días de salario por cada año de antigüedad o fracción superior a 6 meses, hasta un máximo de 150 días de salario; resultando procedente el pago de sesenta 60 días de salario por los dos (2) primeros años y de treinta 30 días de salario más por la fracción superior a seis (6) meses, siendo esto la cantidad de noventa (90) días de salario.

    Ahora bien, para calcular lo correspondiente a los noventa (90) días de salario que se deberá pagar al actor por este concepto, el experto deberá realizarlo con base en el salario integral promedio devengado por el trabajador durante el último año de servicios, es decir, con la inclusión de lo devengado por los conceptos salariales acordados en el presente fallo, conteste con lo contemplado en el artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo, pero sin que el salario base para su cálculo exceda de 10 salarios mínimos, por ser éste el límite previsto en el artículo 125 eiusdem. Así se declara.

  31. Indemnización sustitutiva del preaviso de conformidad con lo previsto en el artículo 125, ordinal “d” de la Ley Orgánica del Trabajo: según el cual el patrono deberá cancelarle al actor por concepto de indemnización sustitutiva del preaviso 60 días, teniendo en cuenta que el tiempo de servicio fue de 2 años, 6 meses y 17 días.

    Al respecto, se observa que al haber durado la relación laboral del actor con la demandada, 2 años, 6 meses y 17 días, le corresponde la aplicación del literal d) de la citada disposición, que prevé el pago de la mencionada indemnización a razón de sesenta (60) días de salario, cuando la duración de la misma fuere igual o superior a dos (2) años y no mayor de diez (10) años. Por lo que el experto contable debe calcular los sesenta (60) días de salario, con base en el salario integral promedio devengado por el trabajador durante el último año de servicio, es decir, con la inclusión de lo devengado por los conceptos salariales acordados en el presente fallo, conteste con lo contemplado en el artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo, pero sin que el salario base para su cálculo exceda de 10 salarios mínimos, por ser éste el límite previsto en el artículo 125 eiusdem.

  32. Vacaciones fraccionadas de acuerdo con lo dispuesto en la cláusula 26 de la Convención Colectiva, a razón de 37,98 días. Al respecto, la demandada admitió en su contestación, adeudarle al accionante la cantidad de 37,98 días por concepto de vacaciones y bono vacacional fraccionado.

    Inicialmente, resulta improcedente lo peticionado por el accionante en razón de no resultarle aplicable la citada Convención Colectiva, ya que los beneficios contemplados en la misma se aplicarán a todos los trabajadores activos al momento de su depósito ante la autoridad administrativa competente para su revisión y homologación, a saber, desde el 22 de octubre del año 2009, es decir, todos los trabajadores que se encuentren activos al 22 de octubre del año 2009 y la relación de trabajo en el presente caso, finalizó el 1° de junio del año 2009. Así se declara.

    Sin embargo, al haber admitido la parte demandada que le adeuda la cantidad de 37,98 días por concepto de vacaciones y bono vacacional fraccionado, y en virtud que el actor en su libelo de la demanda solicita igualmente, la diferencia entre lo pagado y lo adeudado conforme al salario realmente devengado; visto que existe una diferencia generada por las horas extras condenadas, se ordena que la cantidad de 37,98 días que le corresponde pagar a la accionada al actor por concepto de vacaciones y bono vacacional fraccionado, sea calculada por un único experto, con base al salario normal promedio del último año laborado, el cual incluye las horas extras condenadas en el presente fallo y lo percibido por bono nocturno, bono de asistencia y otra “bonificación”, a razón de 75 días por año. Así se declara.

    En consecuencia, a objeto de calcular lo adeudado por tal concepto, para determinar el salario correspondiente a cada mes, con el cual calculará el salario promedio que ha de tomar como salario base de cálculo, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo; debiendo el experto tomar en cuenta lo percibido de acuerdo a los recibos de pago valorados previamente o en su defecto deberá requerir el registro contable de la empresa accionada.. Así se declara.

  33. - Días de descanso semanal o días extras, respecto a lo cual señala que laboró a petición de las accionadas en su día de descanso semanal, es decir el día domingo y que éstos no le fueron cancelados con el salario real devengado para las fechas respectivas; siendo que alega haber sido contratado para prestar servicio de lunes a sábado, pero que sin embargo las demandadas le exigían laborar los días domingo el cual era feriado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 212 de la Ley Orgánica del Trabajo, lo cuales deben ser pagados con el incremento respectivo establecido en el artículo 154 eiusdem.

    Lo peticionado por el trabajador resulta improcedente por cuanto el trabajo que alega haber realizado en los días de descanso semanal o días extras, debió haber sido probado al constituir conceptos exorbitantes a lo establecido en la ley y el demandante no demostró nada al respecto. Así se declara.

  34. - Prestación dineraria: por cuanto establece el artículo 39 de la Ley del Régimen Prestacional de Empleo que el empleador que no se afilió, o no afilió a su trabajador al Régimen Prestacional de Empleo, queda obligado a pagarle al trabajador cesante todas las prestaciones o beneficios que le correspondan en virtud de esa Ley en caso de cesantía, más los intereses de mora correspondientes; puesto que alega que la accionada no lo aseguró ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, a los fines de ser protegido por el sistema de seguridad social y ser beneficiario de la prestación dineraria prevista en el artículo 31 del citado Régimen.

    Respecto a lo anterior, es preciso señalar que el artículo 39 de la Ley del Régimen Prestacional de Empleo establece, que el empleador o empleadora que no se afilió, o no afilió a su trabajador o trabajadora al Régimen Prestacional de Empleo, queda obligado a pagar al trabajador o trabajadora cesante todas las prestaciones y beneficios que le correspondan en virtud de esta Ley en caso de cesantía, más los intereses de mora correspondientes. En tal sentido, dispone que si el empleador o empleadora no enterare oportunamente hasta un tercio (1/3) de las cotizaciones debidas, estará obligado al pago de las prestaciones y beneficios que correspondan al trabajador o trabajadora cesante en proporción al defecto de cotización y el tiempo efectivo de servicio, más los intereses de mora correspondientes; así como de igual manera prevé que si la mora excediere ese porcentaje, el empleador o empleadora, de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, estará obligado al pago íntegro de las prestaciones previstas en esta Ley, más los intereses de mora correspondientes, los cuales deberán calcularse según la variación habida en el Índice de Precios al Consumidor de la ciudad de Caracas entre la fecha del pago de las prestaciones y su reintegro, sin perjuicio de los daños y perjuicios a que hubiere lugar.

    Asimismo, el artículo 31 de la Ley del Régimen Prestacional de Empleo, asegura a los trabajadores dependientes una prestación dineraria equivalente del sesenta por ciento (60%) del monto resultante de promediar el salario mensual utilizado para calcular las cotizaciones correspondientes, hasta por cinco (05) meses. Igualmente, consagra la mencionada ley que, finalizada la relación de trabajo, los empleadores dentro de los tres (03) días hábiles siguientes, deberán participar a la Tesorería de Seguridad Social y al Instituto Nacional de Empleo, hoy, Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y, a su vez, entregarán a los trabajadores una planilla de cesantía sellada y firmada por este, con la finalidad de gestionar los beneficios dinerarios antes indicados.

    En el caso bajo análisis, la parte demandada no demostró haber afiliado al actor al referido Régimen, lo cual debía haber probado, ya que así lo alegó como un hecho nuevo en su contestación a la demanda; por lo cual resulta procedente el pago de la prestación dineraria, más los intereses de mora correspondientes en los términos antes expuestos. Así se declara.

  35. - Vacaciones causadas: ya que señala que las que le otorgó el patrono, no le fueron canceladas con el salario real devengado por él, en los períodos en que se generaron, por lo que solicita el pago de las vacaciones correspondientes a los años 2006-2007 y 2007-2008, por la cantidad de Bs. 31.717,46; teniendo en cuenta que la empresa demandada paga a sus trabajadores el primer año 75 días y a partir del segundo año 76 días de vacaciones, como aduce que lo establece la cláusula N° 26 de la Convención Colectiva, resultando un total de Bs.44.574,48, al cual se le debe deducir el monto de Bs. 12.857,02 recibido por este concepto.

    Ahora bien, como ya se ha indicado anteriormente, resulta improcedente la aplicación de la Convención Colectiva y por ende lo reclamado de conformidad con ésta, ya que los beneficios contemplados en la misma se aplicarán a todos los trabajadores activos al momento de su depósito ante la autoridad administrativa competente para su revisión y homologación, a saber, desde el 22 de octubre del año 2009, es decir, todos los trabajadores que se encuentren activos al 22 de octubre del año 2009 y la relación de trabajo en el presente caso, finalizó el 1° de junio del año 2009. Así se declara.

    No obstante, en virtud que el actor en su libelo de la demanda solicita igualmente, la diferencia entre lo pagado y lo adeudado conforme al salario realmente devengado; y, visto que existe una diferencia generada por las horas extras condenadas, se ordena que la cantidad condenada a pagar por parte de la accionada al actor, sea calculada por un único experto, con base al salario normal promedio establecido en cada año reclamado, que incluye las horas extras condenadas en el presente fallo y lo percibido por bono nocturno, bono de asistencia y otra “bonificación”, a razón de 75 días por año. Así se declara.

    En consecuencia, a objeto de calcular lo adeudado por tal concepto, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo; debiendo el experto tomar en cuenta lo percibido de acuerdo a los recibos de pago valorados previamente o en su defecto deberá requerir el registro contable de la empresa accionada, a fin de determinar el salario correspondiente a cada mes, con el cual calculará el salario promedio que ha de tomar como salario base de cálculo. Así se declara.

    Cabe señalar, que a la cantidad total que se obtenga de acuerdo a los parámetros antes indicados, el experto deberá deducir lo percibido previamente por el actor como pago de vacaciones, a saber, las cantidades siguientes: período desde el 14-11-06 al 14-11-07, 75 días por la cantidad de Bs. 5.921.727,00; período desde el 14-11-07 al 14-11-08, 75 días por la cantidad de Bs. 5.991,75 y por el período desde el 14-11-07 al 14-11-08, 75 días por la cantidad de Bs. 6.935,30 . Así se declara.

  36. - Cotizaciones del Seguro Social Obligatorio, de conformidad con lo previsto en el artículo 64 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley del Seguro Social y el artículo 63 del Reglamento General de la Ley del Seguro Social: a objeto que se ordene al patrono a pagar al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales las cotizaciones causadas durante el tiempo de servicio prestado, es decir, desde el 14-11-06 al 01-06-09; por cuanto señala que de los recibos de pago promovidos, se evidencia que se le efectuaban en cada quincena las retenciones, pero que nunca lo inscribieron en el Seguro Social Obligatorio, estando por ello obligado a enterar al citado Instituto el aporte patronal y el aporte del asegurado, a fin de que el actor pueda disfrutar a futuro de los beneficios que generen dichas cotizaciones. Asimismo solicita sea consignada la Forma 14-02 de inscripción del accionante en el referido organismo.

    A pesar de haber alegado la demandada, que el demandante no tienen legitimidad activa para solicitar el pago por este concepto, ya que -a su decir- es el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, el único legitimado para solicitar el mismo; se debe tener en cuenta para decidir respecto a la procedencia de lo peticionado por el actor, lo establecido por esta Sala en la sentencia N° 232 de fecha 3 de marzo del año 2011 (caso: Dulix R.D. contra la sociedad mercantil Foto Ya, C.A.), en la cual se expuso lo siguiente:

    Con respecto al reclamo formulado por la trabajadora, en el sentido de que la sociedad mercantil Foto Ya, C.A., pague al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales las cotizaciones correspondientes al período comprendido entre septiembre de 1998 y diciembre de 2001, esta Sala observa que a pesar de que la Ley del Seguro Social, en sus artículos 87 y 102, reconoce a dicho ente la facultad de exigir como acreedor privilegiado el pago de las cotizaciones atrasadas, nada obsta para que sea el propio trabajador quien exija el pago de las cotizaciones adeudadas, puesto que es a él a quien benefician directamente las contribuciones al sistema de seguridad social.

    En efecto, el pago de las cotizaciones a que se contrae el artículo 62 de la Ley del Seguro Social, es una obligación mancomunada entre el patrono y el trabajador, que deriva directamente del hecho social trabajo y se generan desde el primer día de trabajo de cada semana -artículo 102 del Reglamento General de la Ley del Seguro Social-, con la finalidad de garantizar la protección de los beneficiarios, frente a las posibles contingencias de salud y bienestar que se le puedan presentar.

    En este sentido, se observa que, a pesar de ser el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales el acreedor de las cotizaciones, este Instituto sólo tiene cualidad para ejercer las acciones de cobro, en tanto que gestiona un interés público, que se materializa garantizando el correcto funcionamiento de la seguridad social; mientras que es el trabajador, quien tiene un interés particular y directo en el cumplimiento de la prestación por parte del patrono, ya que el trabajador como asegurado, es quien puede sufrir las contingencias que constituyen el riesgo asumido por la seguridad social como contraprestación de las cotizaciones, y generalmente es también el beneficiario de las prestaciones derivadas de la materialización de tales riesgos (ej.: pensiones por incapacidad, por vejez, etc.).

    En consecuencia, debe considerarse que si el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales tiene la cualidad de acreedor para exigir el pago de las cotizaciones, en tanto gestor de un interés público, con más razón debe considerarse que el trabajador, como titular de un interés particular y directo en el cumplimiento de la obligación, tiene legitimación para demandar al patrono el pago de las contribuciones a la seguridad social, ya que si bien, el resultado económico de la prestación no será recibido en el patrimonio del trabajador –dado que el receptor del pago será el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales-, éste evitará la frustración de su derecho de crédito frente a la Administración de la seguridad social, el cual no es otro que la cobertura de los riesgos a los que está expuesto por el hecho social trabajo, y en caso de materializarse alguna de las contingencias amparadas por la seguridad social, el trabajador o beneficiario podrá obtener el cumplimiento de las prestaciones a cargo del ente público correspondiente.

    En otros términos, se puede afirmar, que el trabajador en tanto acreedor de la seguridad social, mediante una acción conservatoria (ex artículo 1278 del Código Civil), puede ejercer los derechos y las acciones del deudor –en este caso, el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales- y hacer entrar en el patrimonio del ente público, las prestaciones debidas por un tercero –en este caso el patrono-, siempre que el ejercicio de su propio derecho de crédito se vea perjudicado por la inacción del deudor, lo cual ocurre en el caso de autos, ya que no consta en el expediente que el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales haya iniciado algún procedimiento para exigir de la empresa demandada el pago de las cotizaciones correspondientes a la trabajadora demandante.

    Se trata entonces de una legitimación procesal especial, con la finalidad de preservar el derecho a la seguridad social, derivada de la especial configuración tripartita de la relación entre el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, el trabajador (asegurado-beneficiario) y el patrono, en la que surge a cargo del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, que tutela un interés público, un derecho de crédito frente al patrono, respecto a las contribuciones a la seguridad social, y asimismo, el trabajador es acreedor del referido ente público en tanto asegurado y eventual beneficiario de la seguridad social, siendo característico de este derecho de crédito del trabajador, que su ejercicio se vea menoscabado por el incumplimiento del patrono en la relación obligacional que lo vincula con el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, el cual, siendo deudor del servicio de seguridad social frente al trabajador, puede perjudicar los derechos de este último si no ejerce las acciones correspondientes contra el patrono, lo que evidencia un interés jurídico actual por parte del trabajador para proponer la demanda, según lo dispuesto en el artículo 16 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece. (Subrayado añadido).

    En tal sentido en atención al criterio anteriormente citado, al haber quedado establecido que la parte demandada no demostró haber inscrito al accionante al Seguro Social Obligatorio, aun cuando debía haberlo realizado al momento de su ingreso, así como igualmente estaba obligada a enterar al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales su cuota y la del trabajador por concepto de cotizaciones retenidas; resulta procedente lo peticionado por el actor, por lo que se ordena al patrono a pagar al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales las cotizaciones causadas durante la duración de la relación laboral, es decir, desde el 14 de noviembre del año 2006 al 1° de junio del año 2009, debiendo enterar al citado Instituto el aporte patronal y el aporte del asegurado, a fin de que el demandante pueda disfrutar de los beneficios en razón de las mismas. Así se declara.

  37. - Reintegro de deducciones por concepto de Seguro de Paro Forzoso desde el 14-11-06 al 01-06-09, por cuanto alega que también consta de los recibos de pago promovidos, que le realizaban deducciones por este concepto durante el tiempo de prestación de servicios, en violación a la Ley del Régimen Prestacional de Empleo publicada en Gaceta Oficial N° 38.281 en fecha 27 de septiembre del año 2005, en razón a que el mencionado Reglamento que regulaba las cotizaciones de paro forzoso se encontraba derogado desde el 27 de septiembre del año 2009, por lo que al haber iniciado la relación de trabajo en fecha 14 de noviembre del año 2006, se le debe reintegrar la cantidad de Bs. 3.305,15, más la indexación desde la fecha que fueron realizadas tales deducciones, hasta la fecha de ejecución del respectivo pago.

    Al respecto, la parte accionada en su contestación a la demanda, negó y contradijo que hubiere hecho retenciones ilegales y arbitrarias al actor y que le deba la mencionada cantidad de Bs. 3.305,15 derivados de las deducciones por concepto de paro forzoso, pues tienen ambos la misma función pues señaló que lo retenido se refería a lo que establece la misma Ley del Régimen Prestacional de Empleo, por lo que el término utilizado representa sólo un error de nomenclatura en los recibos; lo cual –a su decir- era debidamente enterado al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

    Así las cosas, debía la parte demandada demostrar que realmente enteró al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, lo correspondiente por este concepto; sin embargo, no probó ni siquiera haber afiliado al actor al referido Régimen, por lo cual resultó procedente el pago de la prestación dineraria prevista en el artículo 31 de la Ley del Régimen Prestacional de Empleo, más los intereses de mora correspondientes en los términos anteriormente expuestos, en razón a lo que mal podría esta Sala acordar también el reintegro de las deducciones reclamadas. Así se declara.

  38. - Intereses de Mora sobre Prestaciones Sociales a calcularse mediante experticia del fallo, la cual deberá ser ordenada a practicarse:

    De conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en aplicación del criterio sostenido por esta Sala en sentencia N° 1.841 del 11 de noviembre de 2008 (caso: J.S. contra Maldifassi & Cía. C.A.), se ordena: 1) el pago de los intereses de mora de la cantidad condenada a pagar por los conceptos ordenados desde la finalización de la relación de trabajo (1° de junio del año 2009) y hasta la oportunidad de su cancelación, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo; y, 2) El pago de los intereses moratorios sobre las diferencias salariales ordenadas a pagar por concepto de horas extraordinarias, por tratarse de deudas de valor, exigibles de inmediato, calculadas desde el momento en que debieron ser pagadas, es decir, al final de cada mes, hasta su efectiva cancelación, con fundamento en la sentencia Nº 2.191 de fecha 6 de diciembre de 2006, de la Sala Constitucional, caso: A.A.D.d.G.. Para el cálculo de los intereses moratorios, se deberá aplicar la tasa de interés fijada por el Banco Central de Venezuela, conforme a lo previsto en el literal c), del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación. Así se declara.

    Asimismo, se ordena la corrección monetaria sobre las sumas condenadas a pagar, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, tomando en cuenta el Índice Nacional de Precios conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, desde la fecha de terminación de la relación laboral, para la prestación de antigüedad; y, desde la notificación de la demanda, es decir, desde el 3 de mayo del año 2010, para el resto de los conceptos laborales acordados; excluyéndose únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, así como vacaciones judiciales, y hasta la oportunidad del pago efectivo.

    En caso de incumplimiento voluntario, aplicará lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

    Sin embargo, esta Sala establece que si para el momento de la ejecución de la presente decisión está en práctica en el aludido tribunal, lo establecido en el Reglamento del Procedimiento Electrónico para la Solicitud de Datos del Banco Central de Venezuela, el cual fue dictado por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia en sesión de fecha 30 de julio de 2014 y publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 40.616 de fecha 9 de marzo de 2015, el juez ejecutor procederá a aplicar éste con preferencia a la experticia complementaria del fallo, para el cálculo de los intereses moratorios e indexación de los conceptos condenados. Así se declara.

    En razón de todo lo antes expuesto, se declara parcialmente con lugar la demanda incoada por el ciudadano P.J.C.D. contra las sociedades mercantiles RESTAURANT PALMS 2001, C.A, INMOBILIARIA 56, C.A y HOTEL A.S..

    DECISIÓN

    En mérito de las precedentes consideraciones, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Social, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, hace los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Declara CON LUGAR el recurso de casación propuesto por la parte demandada contra el fallo dictado por el Juzgado Noveno Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 19 de julio del año 2011; SEGUNDO: ANULA el mencionado fallo; y, TERCERO: Declara PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano P.J.C.D. contra las sociedades mercantiles RESTAURANT PALMS 2001, C.A, INMOBILIARIA 56, C.A y HOTEL A.S..

    No hay condenatoria en costas dada la naturaleza del presente fallo.

    Publíquese y regístrese. Remítase el expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la Circunscripción Judicial antes mencionada.

    Dada, firmada y sellada en la sala de Despacho de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en Caracas, a los (30) días del mes de junio del año 2016. Años 206° de la Independencia y 157° de la Federación.

    La Presidenta de la Sala,

    __________________________________

    M.C. GUERRERO

    La Vicepresidenta de la Sala, El Magistrado,

    ___________________________________________ _______________________________

    MÓNICA G. MISTICCHIO TORTORELLA E.G.R.

    El Magistrado Ponente, El Magistrado,

    ______________________________ ________________________________

    D.A. MOJICA MONSALVO J.M.J.A.

    El Secretario,

    ___________________________

    M.E. PAREDES

    R.C. N° AA60-S-2011-001179

    Nota: Publicada en su fecha a

    El Secretario,

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