Sentencia nº 1457 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Constitucional de 27 de Julio de 2006

SALA CONSTITUCIONAL

Magistrado-Ponente: F.A.C.L.

Mediante escrito presentado ante esta Sala el 9 de septiembre de 2004, el abogado P.J.M.Y., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 21.610, actuando en nombre propio, interpuso recurso de nulidad en contra de los artículos 27 y 31 de la Ley del Seguro Social; y el artículo 3 literal “A” de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y los Municipios.

El 9 de septiembre de 2004, se dio cuenta en Sala y se ordenó pasar el legajo al Juzgado de Sustanciación.

Recibido el expediente en el Juzgado de Sustanciación de esta Sala Constitucional, por auto del 14 de junio de 2005, se admitió el recurso interpuesto y, en consecuencia, se ordenó la notificación del Presidente de la Asamblea Nacional, del Fiscal General de la República y, finalmente, de la Procuradora General de la República. Asimismo, se acordó el emplazamiento de los interesados.

Practicadas las notificaciones correspondientes, el 20 de octubre de 2005, se libró el cartel de emplazamiento a los interesados, el cual fue retirado, publicado y consignado en el lapso legal correspondiente.

Concluida la sustanciación de la causa, por auto del 2 de febrero de 2006, el Juzgado de Sustanciación, ordenó pasar el expediente a Sala; recibido éste, el 14 de del mismo mes y año, se fijó el tercer día de despacho para que tuviera lugar el inicio de la relación y se designó ponente al Magistrado doctor F.A.C.L., quien con tal carácter la suscribe.

El 21 de febrero de 2006, comenzó la relación y se fijó el 14 de marzo del mismo año, para que tuviera lugar el acto de informes orales, el cual se realizó con la comparecencia del accionante, así como la representación de la Asamblea Nacional, la Fiscalía General de la República y la Procuraduría General de la República.

El 9 de mayo de 2006, se dijo “Vistos”.

I

DEL RECURSO DE NULIDAD

El abogado recurrente, fundamentó su pretensión anulatoria en los siguientes argumentos:

Que “de acuerdo con el contenido de las normas legales antes mencionadas, se observa que hay una evidente discriminación y un trato diferenciado para el hombre y la mujer en cuanto a las condiciones de edad que aquel debe tener para hacerse acreedor del derecho a la pensión de vejez puesto que debe haber cumplido SESENTA (60) años de edad si es varón y cincuenta y cinco (55) años de edad si es mujer.”

Que “lo justo es que para que se les conceda el derecho especificado, la persona (hombre o mujer, independientemente de su sexo) haya alcanzado la edad de CINCUENTA Y CINCO (55) años (además de otros requisitos) y evitar así violentar las normas constitucionales” dispuestas en los artículos 19 y 21 cardinales 1 y 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Que “según los indicadores demográficos crecimiento demográfico llevados por el Instituto Nacional de Estadísticas, la esperanza de vida del venezolano para el año 2001 era del 70,6 % para los hombres y 76,4 % para las mujeres; y para el año 2002 fue 40,8 % para los varones y 76,6 % para las hembras.”

Que “la expectativa de vida de las damas es siempre mayor que la de los caballeros; los cuales están en desventaja frente a aquellas en lo referente a los años de disfrute de sus pensiones de vejez, diferencia que es marcada por las normas antes cuestionadas parcialmente.”

II OPINIÓN DE LA ASAMBLEA NACIONAL

Los representantes de la Asamblea Nacional, opusieron en primer término, la ilegitimidad del accionante para proponer la presente acción, sobre la base de los artículos 21 cardinal 8 y 19 cardinal 5, de la Ley que rige las funciones de este M.T..

Al respecto alegaron, que “el sentido literal es el punto de partida de la interpretación, pero al mismo tiempo establece los límites de la actividad interpretativa. Una interpretación que ya no radica en la esfera del posible sentido literal, no es interpretación sino modificación del sentido” y en tal virtud, “la regulación sobre la materia no deja espacio al intérprete para modificar su contenido. La norma es en tal sentido exhaustiva, por lo que excluiría toda posibilidad de evacuación o interpretación extensiva”.

En este contexto señalaron, que “la ley formal ha restringido efectivamente el acceso al recurso contencioso administrativo de anulación, únicamente a aquellas situaciones, en las cuales el recurrente pueda hacer valer la afectación de un derecho o interés.”

Por otra parte sostuvieron, que el legislador tiene libertad de evaluación y por tanto, es él quien determina justificadamente los tratos desiguales a supuestos de hecho que en principio parecen similares, todo ello en ejercicio de una potestad discrecional de origen democrático.

En este sentido argumentaron, que corresponde al legislador “determinar la acción protectora a dispensar por el régimen público de Seguridad Social y las condiciones para el acceso a las prestaciones.”

Igualmente precisaron, que esta Sala “ha reconocido que al juez le está vedado invadir la esfera de las opciones políticas que el legislador tiene reservadas” y en consecuencia, “Su análisis está referido a la proporcionalidad y racionalidad de la decisión del Legislador, pero cumplida esta fase, el juez se abstendrá de controlar si el legislador, ha encontrado la solución más adecuada al fin buscado, o la más razonable o más justa, ya que de lo contrario se estaría inmiscuyendo en la mencionada discrecionalidad legislativa.”

Con relación a la invocada violación al principio de igualdad señalaron, que el referido principio no tiene un sentido unívoco, toda vez que se adapta a las particularidades de cada caso y presenta dos variantes como son la igualdad formal y la igualdad sustancial.

Sobre el particular alegaron, que la igualdad formal no es ajena al establecimiento de diferencias de trato, derivadas de condiciones que la justifiquen, mientras que la igualdad sustancial, se refiere al “compromiso de remover los obstáculos que en el plano económico y social configuran efectivas desigualdades fácticas que se oponen al disfrute efectivo del derecho.”

En este orden de ideas, argumentaron que “El principio de no discriminación que la constitución contempla, tradicionalmente es identificado con el perfil negativo de la igualdad (al destacar el carácter prohibitivo de los tratos discriminatorios), sin embargo, cabe destacar que la referencia constitucional posee un contenido más amplio que no se agota en la simple prohibición de esos factores.”

Al respecto determinaron, que “el significado de esta proposición rebasa con creces el marco de la mera igualdad ante la ley, y que su actuación exige agregar a la tutela negativa una protección positiva encaminada a la superación de injusticias seculares y a la promoción de sectores menos favorecidos; en otras palabras, a las medidas adoptadas se les reconoce un designio compensatorio o reparador de previas desigualdades.”

Que la adopción de medidas a favor de “grupos discriminados, marginados o vulnerables’ permite la utilización de los criterios que el ordinal primero proscribe (pues todo deberían ser tratados igual ante la ley), por que justamente son esos factores los que se muestran mayor propensión al mantenimiento de las situaciones que se busca eliminar.”

Asimismo, precisaron que “la situación de desventaja que en múltiples campos han padecido las mujeres durante largo tiempo, se halla ligada a la existencia de un vasto movimiento feminista, a las repercusiones que los reclamos de la liberación producen, incluso en el ámbito constitucional, y a la consecuente proyección de esa lucha en el campo de la igualdad formal y sustancial.”

Sostuvieron, que “la igualdad sustancial todavía constituye una meta; así lo demuestra la subsistencia de realidades sociales desiguales. No se trata de ignorar el avance que supone la igualdad ante la ley; fuera de que su ausencia sería un enorme obstáculo para la elevación de las condiciones de la mujer, es preciso tener en cuenta que allana el camino hacia ideales superiores pues permite recurrir a los órganos del Estado en procura de eliminar la discriminación.”

Que las normas impugnadas, constituyen medidas cuyo objeto es compensar previas desventajas soportadas por determinados grupos sociales, mitigando la “tradicional inferioridad de la mujer en el ámbito social y en el mercado de trabajo”, por lo que no puede ser reputada como contraria a la igualdad.

Con referencia a lo anterior señalaron, que “el trabajo asalariado no estuvo dentro del conjunto de actividades que pudieran ser realizadas por ellas, y cuando se las admitió al mismo fueron relegadas a labores de segunda categoría; los prejuicios sociales imponían el confinamiento de la mujer a las tareas del hogar, comúnmente consideradas improductivas; de esta manera se difundió una imagen de la mujer como ser económicamente dependiente y por tal motivo sometida a la autoridad de los padres o del marido.”

Que “la creciente vinculación de la mujer a la fuerza productiva no ha sido suficiente para relevarla del cumplimiento de las labores domésticas que tradicionalmente se han confiado a su exclusiva responsabilidad.”

Argumentaron, que “La suma del trabajo doméstico y del trabajo remunerado aporta una idea acerca de la complejidad y heterogeneidad de las funciones que las mujeres incorporadas a la fuerza laboral deben atender y, además permite captar la especificidad de las tareas femeninas en términos de intensidad; los variados campos en los que la mujer trabajadora interviene, la sujetan al cumplimiento de una ‘doble jornada’, pues habitualmente reservan un tiempo prudencial a las tareas domésticas antes y después de cumplir con su horario de trabajo remunerado.”

Que como consecuencia de lo anterior, la mujer tiene un periodo de descanso inferior, que la hace propensa al deterioro físico y mental, pese a tener una mayor expectativa de vida.

Argumentaron, que en otros países “los hombres gozan de una mayor calidad de vida, padecen en menor grado que las mujeres de problemas de enfermedad, pobreza, soledad e institucionalización.”

Señalaron, que tales circunstancias “son elementos de juicio que explican por qué los papeles que la tradición ha asignado a cada uno de los sexos se erigen en el obstáculo de mayor peso que las mujeres encuentran en el camino hacia la igualdad sustancial y ayudan a comprender que además de las diferencias biológicas inmutables entre los miembros de uno y otro sexo, existen otras de índole social que configuran discriminaciones basadas en el sexo; pues es un hecho incontrovertible que nuestra sociedad deslinda con claridad los papeles y funciones que cumplen unas y otros.”

Determinaron, que los argumentos del recurrente omiten el análisis relativo a si “esas medidas favorables otorgan importancia a los caracteres biológicos diversos o a la menguada posición social de la mujer.”

Alegaron, que los fundamentos anulatorios entrañan “una falsa semejanza y se revela inapropiada para la construcción de un orden justo que exige identificar y neutralizar circunstancias sociales desiguales que surgen como obstáculos a la igualdad sustancial; el tratamiento jurídico de la discriminación sexual no puede ignorar una realidad social claramente distante de la igualdad, y que, por lo mismo, amerita la adopción de medidas positivas favorables a la población femenina trabajadora y dirigidas a promover la mejor participación de las mujeres en el mundo laboral y a compensar los efectos nocivos de esa realidad social generadora de una desigualdad, que no es introducida por normas como las acusadas sino que preexiste, en cuanto anterior a las mismas.”

Así, “La previsión de una edad diferente, menor en la mujer, para acceder a la pensión de vejez es una medida que precisamente, toma en consideración fenómenos sociales anómalos con un indudable propósito correctos o compensador que se acomoda muy bien a la normativa constitucional que lejos de ser contrariada resulta realizada.”

Finalmente, argumentaron que “el asunto objeto de estudio, si bien comporta un tratamiento distinto a situaciones efectivamente distintas, implica, en un plano adicional, el otorgamiento de relevancia jurídica a las diferencias sociales de las mujeres para elevar su condición mediante la adopción de una medida compensatoria de las dificultades que enfrentan en virtud de su vinculación al mercado laboral; aspecto este último que se ubica dentro de la perspectiva de la igualdad sustancial que, acorde con los postulados del Estado Social de Derecho, no se detiene en la mera función de garantía o tutela sino que avanza hacia una función promocional que se realiza normalmente a través de medidas positivas a favor de grupos sociales discriminados o marginados.”

III OPINIÓN DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA

La representante de la Fiscalía General de la República señaló, en primer lugar, con excepción de la cuestión relativa a la edad, que las normas impugnadas disponen tanto para los hombres como para las mujeres iguales deberes para el goce del derecho a jubilación, pues en ambos casos se establece la obligación de acreditar la misma cantidad de cotizaciones semanales y asimismo, igual tiempo en la prestación de servicio.

Seguidamente la representación Fiscal precisó, a fines comparativos, que la derogada Ley del Subsistema de Pensiones, establecía la equiparación de edad, para el otorgamiento de la pensión de vejez y que por tanto, “queda claro la visión que tuvo el legislador en las normas transcritas, que aplicando el principio de progresividad, tomará los estudios demográficos y actuariales como elemento determinante a la hora de modificar la edad mínima y el número de cotizaciones necesarias para optar a la pensión de vejez.”

Que por tales razones, “no encuentra el Ministerio Público, fundamento necesario para declarar la nulidad parcial por razones de inconstitucionalidad de las normas recurridas por cuanto no contradicen flagrantemente las denunciadas normas constitucionales.”

IV OPINIÓN DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA

La representación de la Procuraduría General de la República argumentó, que la diferencia de edades comprendida en las normas impugnadas, obedece a una circunstancia concreta como es la inferior capacidad que tiene la mujer, de conseguir empleo después de alcanzar los sesenta (60) años de edad.

De este modo precisó, que la diferencia de edades sobre la cual se justifica la pretensión anulatoria, no implica violación alguna, “puesto que es evidente que sus roles en el trabajo, así lo ameritan.”

Al respecto señaló, que al contrario de lo afirmado por el accionante, las normas impugnadas constituyen “una consideración por parte del legislador tendente a establecer un trato igualitario y equitativo del hombre y la mujer, en razón de las diferencias naturales, biológicas y sociales que existen por su propia condición humana.”

En este orden de ideas, alegó que la diferencia de capacidad para conseguir empleo luego de los sesenta años, “justifica un trato distinto del cual no emerge discriminación alguna, por el contrario lo que se pretende es equipararlos. Por tanto, se justifica que exista una diferencia de edad para poder adquirir el derecho a la pensión de vejez o a la jubilación.”

Asimismo sostuvo, que en el contexto de las diferencias de sexo y los derechos laborales, se encuentra el permiso pre y post natal, que no tienden a privilegiar a la mujer, “sino a ajustar su situación especial de manera de igualar sus cargas con las del hombre.”

De esta forma argumentó, que el legislador dictó las normas atacadas, “con la intención de regular de la forma más justa posible, las condiciones que distinguen al hombre y la mujer, tomando en consideración esas diferencias naturales entre ambos géneros,” para de este modo, proteger a la mujer de prácticas que la desfavorecen.

Por último señaló, que nuestra legislación contiene múltiples ejemplos de protección legal a quien se encuentre en menos ventaja jurídica, como es el caso de la Ley de Violencia contra la Mujer y la Familia, la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente, que encuentran justificación en el artículo 21 cardinal 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, conforme al cual el Estado debe garantizar las condiciones reales y efectivas de igualdad.

V

ANÁLISIS DE LA SITUACIÓN

Pasa esta Sala, previo estudio de los alegatos en favor y en contra de la legalidad de la norma impugnada, a decidir sobre la pretensión anulatoria y en este sentido, debe observarse de manera preliminar el argumento de ilegitimidad del accionante esgrimido por la representación de la Asamblea Nacional, sobre la base de los artículos 21 cardinal 8 y 19 cardinal 5, de la Ley que rige las funciones de este M.T..

Al respecto, tal como señaló esta Sala en sentencia N° 2735, del 7 de agosto de 2003, dictada en el caso Ildemaro B.S., el juicio de inconstitucionalidad es eminentemente objetivo porque la Sala Constitucional, al ejercer en forma exclusiva el control concentrado de la constitucionalidad de las leyes, toma un acto que tiene el rango o valor de ley y lo contrasta directamente con las normas, los altos principios de definición, organización y funcionamiento del Estado y con los valores históricos, políticos, liberales, sociales y democráticos que están reconocidos en la Constitución.

Con ello, cualquier ciudadano está habilitado, vale decir, tiene cualidad o interés procesal, para la impugnación de las leyes por medio de la acción popular de inconstitucionalidad. Dicho en otros términos, la legislación venezolana no exige un interés procesal legítimo o calificado –a nadie-, ni por la posible existencia de una especial situación de hecho que vincule alguna situación jurídico-subjetiva con cierta norma legal (individualizada), ni por el ejercicio de un cargo público, sea de representación popular o sea dentro del poder ciudadano.

Por tanto, reiterando lo señalado en la decisión N° 3125, del 20 de octubre de 2005, dictada en el caso F.C.G. y A.J.G.G., el ejercicio de acciones como la de autos, no requiere de mayores exigencias en la legitimación, por lo que cualquier persona, natural o jurídica, posee la legitimación para ejercerla y en tal virtud, la Sala juzga que, en el presente caso, debe aplicarse el criterio antes referido y declarar el interés y la legitimación del accionante para incoar la pretensión de nulidad de los artículos 27 y 31 de la Ley del Seguro Social; y del artículo 3 literal “A” de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y los Municipios y así se declara.

Precisado lo anterior, las normas impugnadas son del siguiente tenor:

Artículo 27.- El asegurado, después de haber cumplido sesenta (60) años de edad si es varón o cincuenta y cinco (55) si es mujer, tienen derecho a una pensión de vejez siempre que tenga acreditados un mínimo de setecientas cincuenta (750) semanas cotizadas…

Artículo 31.- El asegurado mayor de (60) años si es varón y cincuenta y cinco (55) si es mujer…

Artículo 3.- El derecho a la jubilación se adquiere mediante el cumplimiento de los siguientes requisitos a.- Cuando el funcionario o empleado haya alcanzado la edad de 60 años, si es hombre, o de 55 años si es mujer…”

Al respecto, la interpretación normativa en general y para el caso concreto, el análisis de la constitucionalidad de las normas transcritas, es una actividad que, de acuerdo al criterio establecido por esta Sala en la sentencia N° 3167, dictada el 9 de diciembre de 2002, en el expediente N° 02-2154, caso Fiscal General de la República, debe desarrollarse “in totum”, es decir que “la norma es interpretada a la luz de todo el ordenamiento jurídico, cuyo significado no resulta aislado de éste”.

Ello es así, por cuanto la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, recoge en sus artículos 7, 25 y 335, el modelo del artículo 1,3 de la Ley Fundamental de Bonn, que estableció la vinculación de los poderes públicos al Texto Fundamental, reconociendo su eficacia organizatoria inmediata y en consecuencia, su valor normativo.

De esta forma, el ordenamiento jurídico venezolano, da cabida a la tesis según la cual, ante múltiples interpretaciones, habrá de aplicarse la que se mantenga dentro de los principios y reglas constitucionales, respetando su contenido esencial y por tanto, salvaguardando el principio general de unidad del ordenamiento, donde la Constitución tiene prevalencia.

Con ello, la supremacía de la Constitución, constriñe a que su interpretación se realice a la luz de los principios y reglas constitucionales, tanto generales como específicos referentes a la materia que se trate y de allí, que resulte inexacta la afirmación de la representación de la Asamblea Nacional, según la cual “el sentido literal es el punto de partida de la interpretación, pero al mismo tiempo establece los límites de la actividad interpretativa.”

Por el contrario, el principio general de interpretación de la Ley consagrado en nuestro derecho positivo, en el artículo 4 del Código Civil, según el cual:“(...) a la Ley debe atribuírsele el sentido que aparece evidente del significado propio de las palabras, según la conexión de ellas entre sí y la intención del legislador (...)”, resulta aplicable no sólo en un contexto lógico sino teleológico o finalista, con lo cual los elementos normativos deben ser armonizados como un todo, en el sentido de no poder hacer abstracción unos de otros, sino que los mismos han de ser tomados en cuenta al momento de hacer la correcta valoración del contenido del texto legal.

Así, la interpretación de las reglas jurídicas no debe tomar un sentido excesivamente literal, pues ello podría retrocedernos al más negro formalismo de las legislaciones primitivas y en tal virtud, frente una aparente antinomia debe tenderse al estudio de la voluntad jurídica del legislador, lo cual se logra mediante una reconstrucción de las circunstancias concomitantes que permiten aprehender el valor real de la norma, a través de la aplicación lógico-sistemática de los principios.

En el presente caso, la pretensión anulatoria se sustenta en que el establecimiento de edades distintas entre los hombres y mujeres, para el otorgamiento del derecho a la jubilación, resulta violatorio del principio de igualdad.

Al respecto, tal como sostiene Bronfman (Manual de Derecho Constitucional, Universidad Europea de Madrid, 1998, p. 16), el derecho a la igualdad, es conjuntamente con la libertad, uno de los principios inherentes a la naturaleza del hombre y por tanto, el ordenamiento jurídico debe reconocer una serie de derechos fundamentales derivados de este valor, que por su carácter supraconstitucional (Figueruelo, Crisis de la Justicia y tutela judicial Efectiva. Revista de Derecho Constitucional. N° 8. Editorial Sherwood. Pág. 26), forma parte del elenco de postulados superiores del Estado.

Así, la igualdad se presenta como una de las decisiones políticas fundamentales del estado de derecho, del cual constituye un presupuesto cardinal y básico. Es decir, es una regla primaria de los sistemas jurídicos que se considera a su vez, un aspecto de libertad, pues tal como afirma Hauriou (Derecho Constitucional e Instituciones Políticas. Barcelona. Editorial Ariel. Pág. 67), si todos los hombres son plenamente libres, son por ello mismo iguales.

En consonancia con lo expuesto, nuestro Texto Fundamental reconoce en el artículo 21 al principio de igualdad, como un “elemento rector de todo el ordenamiento jurídico,” (Pérez Royo, Curso de Derecho Constitucional, Editorial, 2009, p. 289), es decir, como “un valor inserto en nuestro Ordenamiento, que se traduce en un principio general, el cual a su vez se concreta como derecho subjetivo que afecta a todos los derechos constitucionales, y como obligación de los poderes públicos de hacerla real allí donde no surja de forma espontánea” (Molas, Derecho Constitucional, Editorial Tecnos, 1998, p. 299).

De este modo, nuestro sistema se adhiere por convicción y por tradición a la concepción post-revolucionaria de finales del siglo XVIII, de acuerdo a la cual el principio de igualdad, es uno de los valores sustanciales del estado de derecho, que dado su carácter metajurídico, preexiste al ordenamiento sirviéndole de sustrato esencial al Estado y del mismo modo, fungiendo de límite al Poder Público.

Con ello, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se alinea con la filosofía igualitarista de la Revolución francesa, reconociendo expresamente a la igualdad como una de las bases del sistema político instaurado, sobre el cual surge un deber de protección que trasciende la noción retórica, para asumirlo como una técnica jurídica operante, que tiende a equilibrar las situaciones jurídicas de los particulares de una manera no sólo declarativa, sino también real y verdadera.

Con ello, es uno de los fines del Estado, que consiste en el derecho a que no se establezcan excepciones o privilegios que excluya a uno de lo que se concede a otro en iguales circunstancias, lo cual implica, que ante diferencias fácticas, la ley no puede establecer disposiciones uniformes.

En este contexto, G.M. afirma (Derecho Constitucional, 2000, p. 171), que es un derecho prototípicamente relacional, por cuanto antes de concebirlo de manera autónoma, se observa conjuntamente con otro derecho o en una determinada situación material, es decir, “no se viola la igualdad en abstracto, sino en relación con – esto es en la regulación, ejecución o aplicación, ejercicio, etc.- el acceso a los cargos públicos, la libertad de residencia, el derecho al trabajo o la tutela judicial efectiva, por solo poner unos ejemplos” (G.M., ob. Cit., p. 174).

En efecto, el derecho a la igualdad “no es propiamente hablando un derecho autónomo de los otros derechos, puesto que difícilmente puede materializarse en abstracto” (Molas, ob. Cit., p. 299), es decir, que aparece adminiculado con otros derechos, concretándose siempre en una situación material determinada.

Este derecho, ha ido “superando cada vez más el concepto formal de igualdad ante la ley y adentrándose en el de igualdad material, esto es, igualdad dentro de la ley o en la ley. En cierta forma, ello ha supuesto la ruptura, al menos parcial, de los caracteres de universalidad, generalidad, abstracción y duración de la ley, al admitirse las leyes singulares o sectoriales –con destinatarios individuales o grupales concretos-, las leyes temporales –cuya validez se persigue solo durante una época concreta- y las leyes diferenciadoras, que, aún siendo generales o duraderas, otorgan distintos tratamientos en función de sus características” (G.M., ob. cit., p. 172).

Tal fenómeno no es injustificado, pues viene determinado por la constatación de diferencias entre las situaciones fácticas de los sujetos de derecho y por la obligación que no pocas Constituciones, entre ellas la de 1999, imponen a los Poderes Públicos de procurar que esa igualdad sea real y efectiva. Estas circunstancias, aunadas a la complejidad de la sociedad moderna y al carácter social del Estado venezolano, explican que un gran número de normas otorguen, hoy, tratamiento diferente a supuestos de hecho que se entienden distintos.

Actualmente, la igualdad se constituye en una situación jurídica de poder, que permite la “reacción frente a la posible arbitrariedad de los poderes públicos. No se trata ya de que éstos no puedan, en sus actuaciones, diferenciar entre individuos o grupos: se trata de que, si lo hacen, su actuación no puede ser arbitraria. Es, por lo tanto, un principio negativo, limitativo, que acota un ámbito de actuación de los poderes públicos, y reaccional, que permite a los particulares reaccionar frente a las actuaciones de aquellos cuando sean arbitrarias” (G.M., ob. Cit., p. 173).

De este modo, “la igualdad jurídica no implica un trato igual en todos los casos con abstracción de los elementos diferenciadores. Se prohíbe la discriminación, pero no toda desigualdad es una discriminación. Se prohíben las normaciones <> (es decir arbitrarias o discriminatorias), pero no las normaciones diferenciadas, si corresponden a supuestos de hecho diferentes” (Molas, ob. Cit., p. 301). A mayor abundamiento, los dos corolarios de la noción de igualdad: a) no asimilan a los distintos y b) no establecen diferencias entre los iguales.

En este mismo sentido, el referido autor sostiene, que “la igualdad no exige tratar de manera igual situaciones diferentes” (Molas, ob. Cit., p. 301), sino, que prohíbe la discriminación, que consiste en la diferenciación “que se funda en un prejuicio negativo en virtud del cual los miembros de un grupo son tratados como seres no ya diferentes sino inferiores (en ciertos aspectos al menos). El motivo de la discriminación es algo más que irrazonable, es odioso, y de ningún modo puede aceptarse porque resulta humillante para quienes sufren esa marginación.” (Bilbao, La Eficacia de los Derechos Fundamentales Frente a Particulares, 1997, p. 398).

Al respecto, esta Sala en sentencia del 17 de febrero de 2006, dictada en el caso J.G.C. señaló:

el principio de igualdad implica un trato igual para quienes se encuentren en situación de igualdad -igualdad como equiparación-, y un trato desigual para quienes se encuentren en situación de desigualdad -igualdad como diferenciación- (vid. sentencia n° 898/2002, del 13 de mayo). En este último supuesto, para lograr justificar el divergente tratamiento que se pretenda aplicar, el establecimiento de las diferencias debe ser llevado a cabo con base en motivos objetivos, razonables y congruentes.

De lo anterior se desprende que no resulta correcto conferirle un tratamiento desigual a supuestos fácticos que ostenten un contenido semejante y que posean un marco jurídico equiparable, pero debe aclararse que igualdad no constituye sinónimo de identidad, por lo que también sería violatorio del principio de igualdad darle un tratamiento igualitario a supuestos que sean distintos (vid. GUI MORI, Tomás. JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL ÍNTEGRA 1981-2001. Tomo I. Editorial Bosch. Barcelona, 2002, p. 332). Lo que podría resumirse en dos conclusiones: ‘No asimilar a los distintos, y no establecer diferencias entre los iguales,’ como se dijo ut supra

.

Con ello, no cualquier trato desigual resulta discriminatorio, pues sólo lo es el trato desigual no basado en causas objetivas y razonables. En efecto, “la igualdad constitucional no prohíbe que el legislador diferencie. Si lo hiciera, el legislador no podría hacer nada. No se aprobaría ni una sola ley. Lo que prohíbe es que diferencie de una manera no objetiva, no razonable y no proporcionada. Es decir, que tome partido ante el ejercicio del derecho a la diferencia” (Pérez Royo, Curso de Derecho Constitucional, 2000, p. 311).

De allí, que el legislador pueda introducir diferencias de trato cuando no sean arbitrarias, esto es, cuando estén justificadas por la situación real de los individuos o grupos, con lo cual la vigencia del principio de igualdad, no debe analizarse desde una visión puramente formalista.

Sobre este particular, se pronunció la Sala en sentencia N° 165, del 2 de marzo de 2005, dictada en el caso J.I.R., estableciendo que “es posible que el ordenamiento jurídico establezca diversas regulaciones de carácter particular que no sean violatorias de los preceptos constitucionales.”

En este sentido, las razones que llevaron al legislador a disponer la diferencia de edades impugnada, encuentran su antecedente, tal como señaló la representación de la Procuraduría General de la República, en la exposición de motivos de la Ley del Seguro Social de 1966, en la cual no obstante reconocer que las mujeres presentaban un índice de mortalidad inferior al de los hombres y que de igual modo, por regla general lograban mantenerse en mejores condiciones, resultaba un fenómeno social estadísticamente analizado, que a ellas les era más difícil encontrar un empleo remunerado, luego de alcanzar cierta edad, determinada para el momento en sesenta años.

Tal situación, lejos de ser modificada con la incorporación plena de la mujer a los distintos campos laborales, ha permanecido en cierta medida, debido a atavismos culturales que aun frente a la prohibición constitucional de discriminación fundada en condiciones de raza, religión, condición social, sexo y en general, por cualquier circunstancia que pudiera menoscabar el goce del referido principio, mantienen ilegítimamente una limitación real y efectiva de acceso al campo laboral de las mujeres cuando se encuentran en edad avanzada.

Dicha circunstancia, en modo alguno puede escapar a la atención que el legislador debe poner en el contexto del Estado social de derecho, a los fines de disponer los elementos normativos necesarios para la parificación social, la promoción de la prosperidad y bienestar del pueblo y el cumplimiento y resguardo de los principios, deberes y derechos del ordenamiento jurídico venezolano.

Efectivamente, el carácter social acogido por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, emula al Texto Fundamental de Weimar, en el objetivo de inyectar justicia a la vida económica y de garantizar una existencia humanamente digna, donde el Estado responda a las necesidades de la sociedad y en consecuencia, corrija las situaciones de desigualdad injustificada que puede sufrir un sector de la población.

Conforme a las diferencias que presentan ambos sexos, en el acceso al trabajo una vez alcanzada cierta edad y por vía de consecuencia, la disparidad de entrada al sistema de seguridad social que tiene como función “garantizar la obtención de los medios económicos suficientes para cubrir las necesidades básicas de los ciudadanos titulares del derecho a pensiones y jubilaciones” (vid. Sentencia del 2 de marzo de 2005, caso J.I.R.), el legislador a los fines de subsanar la situación de discriminación que sufre el sexo femenino en el desarrollo de actividades remuneradas, ha continuado estableciendo disposiciones que van en procura del contenido material del derecho a la igualdad, en tanto buscan reaccionar frente a la situación real de desigualdad, que obstaculiza el trabajo femenino impidiéndole cumplir en igualdad de condiciones formales con los hombres, en los requerimientos de acceso al sistema de seguridad social, pues si no tiene o mantiene la relación de empleo, obviamente no puede acceder al derecho de jubilación.

Ello así, concluye esta Sala, que las normas impugnadas se encuentran justificadas en circunstancias objetivas y razonables, como son las desigualdades materiales que se verifican entre los hombres y las mujeres al momento de acceder al beneficio de la jubilación y por tanto, en el presente caso, la regulación diferenciada, no puede ser calificada de discriminatoria y así se decide.

VI DECISIÓN

Por las razones expuestas, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República, por autoridad de la Ley declara SIN LUGAR el recurso de nulidad incoado por el abogado P.J.M.Y., contra los artículos 27 y 31 de la Ley del Seguro Social; y el artículo 3 literal “A” de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y los Municipios.

Publíquese, regístrese y comuníquese. Archívese el expediente. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 27 días del mes de julio dos mil seis. Años: 196º de la Independencia y 147º de la Federación.

La Presidenta,

L.E.M.L.

El Vicepresidente,

J.E. CABRERA ROMERO

Los Magistrados,

P.R. RONDÓN HAAZ

F.A. CARRASQUERO LÓPEZ

Ponente

M.T. DUGARTE PADRÓN

CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

A.D.J. DELGADO ROSALES

El Secretario,

J.L. REQUENA CABELLO

FACL/

Exp. n° 04-2504

En virtud de la atribución conferida en el artículo 53 del Reglamento de Reuniones de este Alto Tribunal, quien suscribe, Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, consigna su opinión concurrente al contenido decisorio del presente fallo, en los siguientes términos:

El fallo concurrido declaró sin lugar el recurso de nulidad interpuesto contra los artículos 27 y 31 de la Ley del Seguro Social, y el literal “a” del artículo 3 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios porque correctamente se razonó que la diferenciación de la edad en razón del género para gozar del derecho de jubilación no infringe el derecho a la igualdad, ya que el legislador puede introducir diferencias de trato cuando estén justificadas por la situación real de los individuos, lo cual “(…) a los fines de subsanar la situación de discriminación que sufre el sexo femenino en el desarrollo de actividades remuneradas (…)”, habilita al legislador para establecer diferencias como la impugnada en procura del contenido material del aludido derecho.

Ahora bien, la justificación de la diferencia genérica para obtener el derecho a la jubilación, radica primeramente en razones históricas y biológicas porque siendo las mujeres y los niños trabajadores los beneficiarios de las primeras leyes sociales en los albores de la revolución industrial ha quedado como principio cardinal para el legislador laboral las razones de salud pública que evidenció el Informe Villarmée cuando describió las míseras condiciones de vida y de trabajo de las obreras de las fábricas textiles de Lyon. La diferenciación de la ley no origina daño social alguno, en cambio si favorece la protección biológica de la mujer que por ser naturalmente el género que concibe debe tener una protección adicional del Estado para asumir la carga del trabajo asalariado.

Además de esta razón hay otras de orden sociológico y de orden económico como es el menor impacto de costos en el mercado de trabajo que tiene la jubilación de la mujer trabajadora, y que no podrían ignorarse en esta oportunidad. De modo que, y a manera complementaria en la sentencia concurrida agregamos el análisis real de la situación de la mujer en el país según las estadísticas que arrojan los indicadores oficiales del año 2006 de la Fuerza de Trabajo en Venezuela para extraer las conclusiones que justifican la pertinencia social de la normativa cuya constitucionalidad declara la sentencia concurrida.

Así tenemos que, la población total venezolana se estima en 26.820.721 y aproximadamente 49.81%, es decir, 13.360.150 son mujeres, de las cuales la población activa la conforma 4.664.957 mujeres frente a una población activa de 7.362.771 hombres. De modo que la población activa de mujeres es muy inferior a la de hombres y de allí el menor impacto económico que tiene el beneficio de la jubilación de la mujer sobre el mercado de trabajo; equiparar la edad de jubilación de los hombres a la de las mujeres implica responsablemente tener a mano el costo del impacto económico sobre el impacto de trabajo que tal equiparación conlleva, lo cual evidentemente depende de la política social gubernamental; de manera que el test de igualdad no puede basarse en un mero análisis jurídico dado que, las normas laborales son instrumento de política social y económica que corresponde al legislador aquilatar.

También tenemos que en Venezuela, el 64.02% de la población activa femenina o sea, 2.537.971 mujeres se dedican a quehaceres del hogar frente a sólo 32.601 hombres (equivalente a 2.2% de la población activa masculina) que de manera accidental y ocasional se dedican a los mismos quehaceres del hogar; ello da cuenta de un dato de origen cultural que históricamente asigna a las mujeres el rol de atender en exclusiva las tares domésticas que es “trabajo invisible”, despreciable económicamente; por lo cual nuestro constituyente de 1999 incorporó novedosamente el artículo 88 para paliar la inequidad social al disponer: “El Estado garantizará la igualdad y equidad de mujeres en el ejercicio del derecho al trabajo. El Estado reconocerá el trabajo del hogar como actividad económica que crea valor agregado y produce riqueza y bienestar social. Las amas de casa tienen derecho a la seguridad social de conformidad con la Ley”.

Y ciertamente de las pocas reflexiones doctrinarias sobre el trabajo doméstico de la mujer cabe citar la del abogado italo-venezolano R.R. quien rescata de J.D., lo siguiente: “Calculad la distancia entre la cocina y la estancia de trastos donde funciona la lavadora, entre el ropero y las camas; llevad cuenta de los movimientos y números de las rotaciones sobre su propio eje de una mujer casera; multiplicad todo esto por veinte mil almuerzos y veinte mil cenas; sumad otros tantos desayunos… y veréis que los menudos desplazamientos provocan las grandes fatigas; que cierto número de pasos adelante o atrás, de la alcoba a la cocina y del comedor al baño, forman algunos kilómetros diarios; y entonces terminaréis por mirar a la mujer de casa con infinita compasión y cierto respeto por la técnica del ‘grupo vajilla’, ‘grupo alimentación’ y ‘grupo de lavado y plancha’ y ‘grupo limpieza doméstica’ en función del consumo de energía de los varios y complejos movimientos. Será por este motivo que lo americanos, mediante tantos electrodomésticos, cuyo uso han difundido por todo el orbe, se esfuerzan por ‘economizar’ a la mujer; y entra a caso en sus cálculos que una mujer que derrocha demasiadas energías por fuerza dará escaso rendimiento afectivo y sentimental. ¿A quién culpar de todo esto? Al burgués de 1789 que al proclamar los “Derechos del Hombre” olvidó proclamar al mismo tiempo los ‘Derechos de la Mujer’. (Ricciardi, Renzo. Paraíso Terrenal y Alrededores. Bogotá. Ediciones Paulina. 1975. pág 107).

En Venezuela el 20% de la población total, es decir, cerca de 5.364.144 son mujeres jefe de hogar que pugnan por ingresar a todo riesgo al mercado laboral; ello supone grandes distorsiones para la garantía del principio de trato igual en las condiciones de trabajo por cuanto existe una correlación entre la persistencia de la discriminación y el grado de desempleo, ya que en los países con alto grado de desempleo la discriminación no se manifiesta como un problema inquietante porque el alto grado de buscadores de empleo justifica la colocación a todo riesgo, situación en la cual la mujeres llevan la peor parte al tener que compartir la “doble jornada” que comprende el trabajo asalariado más la carga doméstica culturalmente considerada tarea exclusiva de la condición femenina. Situación ésta que el artículo 76 de la Constitución Bolivariana de Venezuela conforme con el Convenio N° 156 de la Organización Internacional del Trabajo OIT pretende combatir con el compartimiento y corresponsabilidad de las cargas familiares.

En la actualidad, la legislación laboral protectora del trabajo femenino tiende a resolver el dilema existencial de la madre trabajadora que se debate entre el trabajo asalariado y las cargas domésticas porque la emancipación femenina a través del trabajo en la calle y de las nuevas actividades que traspasan las fronteras del dominio doméstico no ha alterado el planteamiento de las funciones naturales de la maternidad. Las mujeres desde finales del siglo XIX han tenido que adaptarse a nuevas exigencias sociales, y al desafío de compatibilizar hogar y trabajo; si a esto se le suma el alto índice de madre soltera es fácil concluir que si el sustento y el cuidado de la familia recae en la mujer; no puede entonces resultar injusto ni desigual que -a pesar de estar demostrado científicamente que la expectativa de vida de la mujer es históricamente mayor a la de los hombres-, su edad de jubilación deba seguir siendo menor. Por el contrario, de no ser así bajaría irremediablemente su expectativa de vida.

En conclusión la división social del trabajo poco equitativa entre hombres y mujeres en específico, la “doble jornada” y la protección de la mujer como género que concibe justifica la diferencia en la edad de jubilación entre hombres y mujeres que mantiene la legislación venezolana.

En Caracas, fecha ut supra.

La Presidenta,

L.E.M.L. El Vicepresidente,

J.E. CABRERA ROMERO

Los Magistrados,

P.R. RONDON HAAZ

FRANCISCO CARRASQUERO LÓPEZ

M.T. DUGARTE PADRÓN

CARMEN ZULETA DE MERCHÁN Concurrente

ARCADIO DELGADO ROSALES

El Secretario,

J.L. REQUENA CABELLO

Exp.- 04-2504

CZdeM/