Decisión de Corte de Apelaciones Sala 2 de Lara, de 17 de Enero de 2012

Los hechos debatidos y que constituyen la base para el ejercicio del presente recurso son los siguientes:

…(Omisis)…

CAPITULO II

DEL DISPOSITIVO SENTENCIAL

El tribunal Mixto en Funciones de Juicio, expresa en los FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO de la sentencia, lo siguiente:

…(Omisis)…

PRIMERA DENUNCIA

El tribunal Mixto de Juicio Nº 3 de este Circuito Judicial Penal, conforme a lo establecido en el articulo 452 numeral 2 de Código Orgánico Procesal Penal, incurre en inmotivacion ya que no expone los fundamentos de hecho y de derecho conforme los cuales considera satisfechos los requisitos establecidos en el articulo 65 del Código Penal, sin mencionar en su especificidad los presupuestos de hecho que motivan la aplicación del referido articulo que por lo demás constituye un elemento negativo de la antijuricidad conocido doctrinariamente como causas justificación tal como lo desgloso a continuación:

Artículo 65 No es punible:

…(Omisis)…

Al hilo del razonamiento anterior considera esta representación fiscal que se silenciaron por completo el análisis y comparación de las pruebas donde se apoyo para tomar esta determinación judicial, toda vez que omitieron establecer los hechos constantes de ellas.

El Articulo 364 numeral 4to del Código Orgánico Procesal Penal sanciona la obligación del juez de merito de motivar la sentencia, al exigir que exponga en forma concisa los fundamentos de hecho y de derecho son la representación mas autentica del análisis y comparación de las pruebas del proceso, labor intelectiva que implica el establecimiento de los hechos derivados de ellas y los que el tribunal considere demostrados y su subsunción en el derecho con las consecuencias jurídicas resultantes de este encuadramiento legal.

El tribunal mixto, no dio cumplimiento a esa exigencia legal de expresar los fundamentos básicos de su decisión, ya que no motivaron en los hechos y en el derecho el porque de la resolución que los llevo a dar por acreditada la legitima defensa por el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES, previsto y sancionado en el articulo 406 numeral 1º del Código, por cuya comisión se absolvió.

De la Solución Pretendida:

Siendo el artículo 65 del Código Penal, en criterio de quien suscribe, una de las normas jurídicas mas ricas en tecnicismo, su aplicabilidad de ceñirse a un análisis e interpretación de los hechos y su perfecta adecuación en el derecho, de tal forma que si el tribunal mixto considero que estaban dados los supuestos establecidos en el artículo 65 del Código Penal de la Legitima Defensa, debió pormenorizadamente razonar y desglosar cada uno de los presupuestos, es decir:

Si estimo acreditado el primer supuesto de la legitima defensa (agresión ilegitima por parte del que resulta ofendido por el hecho) debió dejar asentado que acto ejecutado por N.S. (occiso) constituyo una agresión ilegitima, haciendo para ello uso de lo debatido en el juicio oral y publico, se limita el tribunal a exponer que existió “agresión ilegitima materializada al comenzar la victima no solo a discutir y forcejear con el acusado, sino incluso a dispararle en dos ocasiones con un arma de fuego (se desprende de las declaraciones del acusado D.C., de la Victima J.S. y del ciudadano Yimber Mendoza)” cabe mencionar que del debate probatorio jamás logro demostrarse la existencia de dos disparos contra el acusado.

Al considerar satisfecho el segundo supuesto de la legitima defensa (Necesidad del medio empleado para impedirla o repelerla) debió dejar asentado como obtuvo el convencimiento de que el la única reacción posible a ejecutar por parte del acusado D.J.C., era el de disparar en dos oportunidades contra N.S. (occiso), de tal forma que en su resguardo obro conforme a derecho, ya que del acta desébate no se desprende tal circunstancia, y menos aun cuando en el texto de la sentencia se menciona lo siguiente: “siendo el revolver que el procesado de autos le despojo a la victima y con el cual ya se le había producido una herida, el único medio a su alcance en tales circunstancias” lo que constituye un contradictorio en si mismo, por cuanto si el victimario en este caso había despojado a su victima del revolver ¿Qué razón tenia para dispararle? Si en todo caso la agresión inminente había cesado, y perfectamente hubiese podido retirarse del lugar con el arma o lanzarla lejos del lugar.

En cumplimiento del tercer supuesto de la legitima defensa (Falta de provocación suficiente de parte del que pretenda haber obrado en defensa propia) el Tribunal Mixto, debió explanar, como llego a la conclusión de que el acusado D.J.C., no realizo acto alguno de provocación y que su actitud se debió a la sola reacción para guarecerse de N.S. (occiso).

En la sentencia objeto del presente recurso, como se ha dicho no cumple con el requisito establecido en el articulo 364 ordinal 4º del Código Orgánico Procesal Penal, que sanciona la obligación para el juez de merito de motivar la sentencia, al exigirle que exponga en forma concisa los fundamentos de hecho y de derecho esenciales que le sirvieron de base para fallar, cometido que solo se puede alcanzar a través del análisis y comparación de las pruebas de juicio, con fijación de los hechos constantes de ellas y los que el tribunal considere demostrados, subsumidos luego en el derecho, con las consecuencias jurídicas derivadas de este encuadramiento legal, sin que el juez pueda omitir esta tarea intelectiva sin dejar de incurrir en inmotivacion, ya que esta, como expresión de los fundamentos de hecho y de derecho de toda sentencia, es el resultado decantado del examen de todo el material probatorio acreditado en el juicio y no tiene expresión jurídica sin la realización de dicha labor mental.

SEGUNDA DENUNCIA

El tribunal mixto de Juicio Numero 3de este Circuito Judicial Penal, conforme a lo establecido en el articulo 452 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal incurre en violación de la ley por errónea aplicación del articulo 65 del Código Penal, por cuanto en su dispositiva expone:

…(Omisis)…

De tal modo que en la tesis planteada en la sentencia recurrida es legitimo reaccionar a posteriori, echando por tierra los el criterio jurisprudencial que la agresión debe ser actual o inminente. De tal modo que en aplicación de ese criterio despojada un persona del medio o Instrumento utilizado para producir o intentar producir un daño, legitimaría al despojador para agredirlo con tal instrumento en la medida de la agresión efectiva o eventual recibida, una suerte de vuelta a la ley del talión.

Con tal interpretación y aplicación errónea del Articulo 65 del Código Penal la legitima defensa, se vulnera en su espíritu y se convierte en una especie de lo que la doctrina se conoce como EXCUSA DE PROVOCACION, prevista en el articulo 67 del Código Penal, pero con la particularidad que seria eximente y no atenuante de la responsabilidad penal, situación que deber ser corregida por esta corte de apelaciones en aplicación del articulo 457 del Código Orgánico Procesal Penal el cual confiere potestad a esta honorable Corte de Apelaciones de DICTAR UNA DECISIÓN PROPIA SOBRE EL ASUNTO CON BASE EN LAS COMPROBACIONES DE HECHO YA FIJADAS POR LA DECISIÓN RECURRIDA.

TERCERA DENUNCIA

El tribunal de Mixto de Juicio Numero 3 de este Circuito Judicial Penal, conforme a lo establecido en el articulo 452 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, incurre en violación de la ley por inobservancia del articulo 66 del Código Penal, por cuanto en la dispositiva expone:

…(Omisis)…

De tal modo, si como lo plantea en la sentencia recurrida, el acusado reacciono a posteriori haciendo más de lo necesario para su defensa causando la muerte a la victima cuando pudo obtenerse de hacerlo, por cuanto ya había despojado a la misma del instrumento que este utilizaba para agredirlo, estamos en presencia de EXCESO EN LA DEFENSA criterio que explana la Juez presidenta EN SU VOTO SALVADO y que merece ser invocado en el presente recurso:

…(Omisis)…

Si bien es criterio, que pudo existir efectivamente una circunstancia fáctica que comprometiera la seguridad del acusado, los jueces escabinos no supieron realizar una operación lógico jurídica de distinción entre lo que es una legitima defensa y el cabal cumplimiento de cada uno de los presupuestos que la permiten; y lo que se entiende como exceso en la defensa, que bien pudo escindir la Juez presidenta y cuya solución es la acertada en el presente asunto.

OFRECIMIENTO DE PRUEBAS

A los fines de corroborar la falta de motivación de la recurrida y la infracción de ley por errónea interpretación del artículo 65 del Código Penal y falta de aplicación del artículo 66 ejusdem ofrecemos los siguientes medios probatorios:

 La totalidad de las actas levantadas en ocasión al presente juicio, para que el Tribunal de Alzada, pueda conocer los términos en que se dicto sentencia ese día

 La totalidad del presente expediente

 Y el cuerpo de la sentencia firmada en fecha, 24 de Febrero del 2011 por el Tribunal Mixto de Juicio Nº 3 Circuito Judicial Penal del Estado Lara con voto Salvado de la Juez Presidenta.

PETITORIO

Por todo lo antes expuesto solicito a esta honorable Corte de Apelaciones:

1. Que se admita el recurso de apelación y se convoque a la Audiencia Pública, conforme a lo previsto en el artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal.

2. Que se admita los MEDIOS de prueba ofrecidos a los fines de que sean recibidos en la Audiencia.

Y que al fondo SE DECLARE CON LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN DE SENTENCIA DEFINITIVA interpuesto en este escrito en contra del fallo DICTADO por el Tribunal Mixto de Juicio Nº 3 Circuito Judicial Penal del Estado Lara con voto Salvado de la Juez Presidenta, en fecha 24 de Febrero del 2011, mediante la cual se ABSUELVE al ciudadano Acusado: D.J.C., ANULE LA MENCIONADA SENTENCIA y de conformidad a lo previsto en el encabezamiento del articulo 457 del Código Orgánico Procesal Penal ORDENE LA CELEBRACIÓN DE UN NUEVO JUICIO ANTE UN JUEZ EN EL MISMO CIRCUITO JUDICIAL DISTINTO DEL QUE LA PRONUNCIO, sin menoscabo de la potestad que asiste a esta honorable Corte de Apelaciones, de DICTAR UNA DECISION PROPIA SOBRE EL ASUNTO CON BASE EN LAS COMPROBACIONES DE HECHO YA FIJADAS POR LA DECISION RECURRIDA.

…(Omisis)…

DE LA SENTENCIA APELADA

En fecha 16 de Febrero de 2011, concluye Juicio Oral y Público, asimismo en fecha 24 de Febrero de 2011, fue publicada la fundamentación de la decisión en los siguientes términos:

…DISPOSITIVA

ESTE TRIBUNAL MIXTO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO PENAL EN FUNCIONES DE JUICIO Nº 03, ADMINISTRANDO JUSTICIA Y EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECIDE EN LOS SIGUIENTES TERMINOS:

PRIMERO: Por mayoría simple y con el voto salvado del juez profesional se declara la no culpabilidad del ciudadano D.J.C. titular de la cedula de identidad Nº 17.133.062 (NO PORTA), de 26 años de edad, fecha de nacimiento 21-04-183, trabajaba en una juguetería, grado de instrucción 4to año de Bachillerato, hijo de M.M.C. y J.M., residenciado en la calle 48 sector EISLARA, casa S/Nº, detrás del centro de rehabilitación Eislara, Barquisimeto, Estado Lara, Teléfono: 0414.5158669, por el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1º del Código Penal, por considerar que están dados los supuestos establecidos en el articulo 65 del Código Penal de la legitima defensa se decreta la SENTENCIA ABSOLUTORIA de conformidad a lo establecido en el articulo 366 del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO: respecto al delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 tercer aparte de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por Unanimidad se decreta la SENTENCIA ABSOLUTORIA, en atención al Principio del In dubio pro reo.

TERCERO: Se ordenó librar la correspondiente boleta de libertad.

Las partes quedaron notificadas en sala. Publíquese. Cúmplase.

CAPITULO IV

DE LOS ALEGATOS DE LAS PARTES

Constituida esta Corte de Apelaciones en fecha 21 de Diciembre de 2011, se celebró la Audiencia Oral de conformidad con el artículo 456 del Código Orgánico Procesal.

Concluida la Audiencia Oral, ésta Corte de Apelaciones, se acogió al lapso establecido en el articulo 456 del Código Orgánico Procesal Penal para la publicación de la decisión tomada en la presente causa el día 21 de Diciembre de 2011, lo cual es de diez (10) días hábiles siguientes, a éste, para dar a conocer de la presente decisión.

TITULO II

DE LA PROCEDENCIA DEL RECURSO.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE PARA DECIDIR.

Esta Alzada, al estudiar exhaustivamente la argumentación del recurrente, utilizado en su escrito de apelación y al revisar las denuncias interpuestas, en el mismo, considera obligatorio e ineludible, hacer el siguiente análisis:

Señala el recurrente, como primera denuncia lo siguiente:

…PRIMERA DENUNCIA

El tribunal Mixto de Juicio Nº 3 de este Circuito Judicial Penal, conforme a lo establecido en el articulo 452 numeral 2 de Código Orgánico Procesal Penal, incurre en Inmotivación ya que no expone los fundamentos de hecho y de derecho conforme los cuales considera satisfechos los requisitos establecidos en el articulo 65 del Código Penal, sin mencionar en su especificidad los presupuestos de hecho que motivan la aplicación del referido articulo que por lo demás constituye un elemento negativo de la antijuricidad conocido doctrinariamente como causas justificación tal como lo desgloso a continuación:

Artículo 65 No es punible:

…(Omisis)…

Al hilo del razonamiento anterior considera esta representación fiscal que se silenciaron por completo el análisis y comparación de las pruebas donde se apoyo para tomar esta determinación judicial, toda vez que omitieron establecer los hechos constantes de ellas.

El Articulo 364 numeral 4to del Código Orgánico Procesal Penal sanciona la obligación del juez de merito de motivar la sentencia, al exigir que exponga en forma concisa los fundamentos de hecho y de derecho son la representación mas autentica del análisis y comparación de las pruebas del proceso, labor intelectiva que implica el establecimiento de los hechos derivados de ellas y los que el tribunal considere demostrados y su subsunción en el derecho con las consecuencias jurídicas resultantes de este encuadramiento legal.

El tribunal mixto, no dio cumplimiento a esa exigencia legal de expresar los fundamentos básicos de su decisión, ya que no motivaron en los hechos y en el derecho el porque de la resolución que los llevo a dar por acreditada la legitima defensa por el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES, previsto y sancionado en el articulo 406 numeral 1º del Código, por cuya comisión se absolvió.

De la Solución Pretendida:

Siendo el artículo 65 del Código Penal, en criterio de quien suscribe, una de las normas jurídicas mas ricas en tecnicismo, su aplicabilidad de ceñirse a un análisis e interpretación de los hechos y su perfecta adecuación en el derecho, de tal forma que si el tribunal mixto considero que estaban dados los supuestos establecidos en el artículo 65 del Código Penal de la Legitima Defensa, debió pormenorizadamente razonar y desglosar cada uno de los presupuestos, es decir:

Si estimo acreditado el primer supuesto de la legitima defensa (agresión ilegitima por parte del que resulta ofendido por el hecho) debió dejar asentado que acto ejecutado por N.S. (occiso) constituyo una agresión ilegitima, haciendo para ello uso de lo debatido en el juicio oral y publico, se limita el tribunal a exponer que existió “agresión ilegitima materializada al comenzar la victima no solo a discutir y forcejear con el acusado, sino incluso a dispararle en dos ocasiones con un arma de fuego (se desprende de las declaraciones del acusado D.C., de la Victima J.S. y del ciudadano Yimber Mendoza)” cabe mencionar que del debate probatorio jamás logro demostrarse la existencia de dos disparos contra el acusado.

Al considerar satisfecho el segundo supuesto de la legitima defensa (Necesidad del medio empleado para impedirla o repelerla) debió dejar asentado como obtuvo el convencimiento de que el la única reacción posible a ejecutar por parte del acusado D.J.C., era el de disparar en dos oportunidades contra N.S. (occiso), de tal forma que en su resguardo obro conforme a derecho, ya que del acta desébate no se desprende tal circunstancia, y menos aun cuando en el texto de la sentencia se menciona lo siguiente: “siendo el revolver que el procesado de autos le despojo a la victima y con el cual ya se le había producido una herida, el único medio a su alcance en tales circunstancias” lo que constituye un contradictorio en si mismo, por cuanto si el victimario en este caso había despojado a su victima del revolver ¿Qué razón tenia para dispararle? Si en todo caso la agresión inminente había cesado, y perfectamente hubiese podido retirarse del lugar con el arma o lanzarla lejos del lugar.

En cumplimiento del tercer supuesto de la legitima defensa (Falta de provocación suficiente de parte del que pretenda haber obrado en defensa propia) el Tribunal Mixto, debió explanar, como llego a la conclusión de que el acusado D.J.C., no realizo acto alguno de provocación y que su actitud se debió a la sola reacción para guarecerse de N.S. (occiso).

En la sentencia objeto del presente recurso, como se ha dicho no cumple con el requisito establecido en el articulo 364 ordinal 4º del Código Orgánico Procesal Penal, que sanciona la obligación para el juez de merito de motivar la sentencia, al exigirle que exponga en forma concisa los fundamentos de hecho y de derecho esenciales que le sirvieron de base para fallar, cometido que solo se puede alcanzar a través del análisis y comparación de las pruebas de juicio, con fijación de los hechos constantes de ellas y los que el tribunal considere demostrados, subsumidos luego en el derecho, con las consecuencias jurídicas derivadas de este encuadramiento legal, sin que el juez pueda omitir esta tarea intelectiva sin dejar de incurrir en inmotivacion, ya que esta, como expresión de los fundamentos de hecho y de derecho de toda sentencia, es el resultado decantado del examen de todo el material probatorio acreditado en el juicio y no tiene expresión jurídica sin la realización de dicha labor mental…

Antes de entrar a conocer la denuncia interpuesta en el presente recurso de apelación, esta alzada considera necesario dar una definición sobre la motivación de una sentencia; que no es otra cosa que un conjunto organizado de razonamientos de hecho y de derecho en que el Juez apoya su decisión, debiendo razonar, explicar y fundamentar cuales fueron los elementos que lo llevaron a fijar los hechos controvertidos en el proceso, que justifiquen el dispositivo del fallo, garantizando a la defensa y a las partes el derecho a una tutela judicial efectiva y a controlar la constitucionalidad y legalidad del pronunciamiento judicial.

A tal efecto tenemos que la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 166 de, Expediente Nº C07-0536 de fecha 01/04/2008, con ponencia de la Magistrada MIRIAM MORANDY MIJARES, ha señalado:

...la motivación de un fallo es un derecho fundamental de las partes y un deber de los jueces, que implica la exposición de las razones por las cuales se adopta determinada decisión y, en consecuencia, exige la discriminación del contenido de cada prueba, para que la sentencia como resultado, sea la razón ajustada a la verdad procesal y la correcta aplicación del Derecho. Para poder establecer que un fallo se encuentra correctamente motivado, éste debe expresar los motivos de hecho y de Derecho en que ha sido fundamentado y según lo que se desprendió durante el proceso. En tal sentido, las motivaciones de hecho deben dar exacto cumplimiento y estar subordinadas a lo dispuesto en nuestra Carta Fundamental así como en las normas penales sustantivas y adjetivas, para descartar la posibilidad de cualquier apreciación arbitraria que pueda hacer el juzgador.

De igual forma en Sentencia Nº 122, de fecha 05/03/2008, Expediente Nº C07-0493, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Eladio Ramón Aponte Aponte, expresó:

...la motivación constituye el espíritu del sentenciador, que analiza y compone las circunstancias expuestas en el caso, para así determinar de manera inequívoca el fundamento judicial. Se obtiene la motivación del fallo, luego del resumen, análisis, comparación y valoración del acervo probatorio, debatido durante el juicio oral y público, lo que permite al juez, reconstruir las circunstancias del hecho y determinar la conducta típica de cada uno de los participantes, subsumiendo así la conducta en el tipo penal aplicable y estableciendo la sanción a imponer…

Ahora bien, existe manifiesta contradicción en la sentencia entre los hechos que se dan por probados cuando la falta de claridad y determinación en cuanto a los hechos admitidos como probados, puede ofrecerse alguna duda racional que impide la afirmación o negación de un hecho principal e influyente, o cuando las contradicciones que en la exposición de los mismos resulta, sean tan manifiestas e importantes y tan incompatibles en sus términos que afecten a la unidad de dicha exposición y puedan surgir conclusiones contradictorias en el fallo.

Cabe destacar que, el sistema de la sana crítica no sólo exige el análisis y valoración de todos y cada uno de los elementos de convicción, así como el resumen aislado y heterogéneo de cada uno de ellos sino además el análisis, comparación y concatenación del acervo probatorio entre sí, que permita establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia por medio de la aplicación del derecho y es su omisión lo que inexorablemente vicia el fallo hasta el extremo de hacerlo susceptible de impugnación a tenor de las disposiciones contenidas en el artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, al analizar el vicio denunciado por el recurrente de autos, esta alzada pasa a decidir en los siguientes términos:

En cuanto al vicio alegado por el recurrente de autos referente a la contradicción en la motivación de la sentencia de conformidad con lo establecido en el artículo 452 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, observa esta instancia superior, que la sentencia impugnada versa sobre la comprobación del delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1º del Código Penal y DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 tercer aparte de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, para el momento en que ocurrieron los hechos.

Asimismo se observa, que le asiste la razón al Fiscal Auxiliar Noveno del Ministerio Público del Estado Lara, en su condición de Recurrente, cuando le atribuye a la sentencia recurrida el vicio de contradicción en la motivación, ya que, el Tribunal Mixto de Primera Instancia en Funciones de Juicio Nº 3 de este Circuito Judicial Penal, en el capitulo denominado “…FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO, señala lo siguiente:

...FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO

1ra ACUSACION

El delito imputado por la Fiscalía 9 del Ministerio Público, es Homicidio Intencional Calificado, previsto y sancionado en el Artículo 406 numeral 1 del Código Penal, el cual establece:

ART. 406.—En los casos que se enumeran a continuación se aplicarán las siguientes penas:

1. Quince años a veinte años de prisión a quien cometa el homicidio por medio de veneno o de incendio, sumersión u otro de los delitos previstos en el Título VII de este libro, con alevosía o por motivos fútiles o innobles, o en el curso de la ejecución de los delitos previstos en los artículos 449, 450, 451, 453, 456 y 458 de este Código.

2. Veinte años a veintiséis años de prisión si concurrieren en el hecho dos o más de las circunstancias indicadas en el numeral que antecede.

3. De veintiocho años a treinta años de prisión para los que lo perpetren:

a. En la persona de su ascendiente o descendiente o en la de su cónyuge.

b. En la persona del Presidente de la República o de quien ejerciere interinamente las funciones de dicho cargo.

PARÁGRAFO ÚNICO.—Quienes resulten implicados en cualquiera de los supuestos expresados en los numerales anteriores, no tendrán derecho a gozar de los beneficios procesales de ley ni a la aplicación de medidas alternativas del cumplimiento de la pena.

Luego de incorporadas las pruebas al debate, el tribunal mixto, llega al convencimiento de las siguientes circunstancias:

• En fecha 01-01-09 en horas de la madrugada, el ciudadano N.J.S.T., hoy occiso le prestó un vehículo de su propiedad tipo moto al acusado ciudadano D.C..

• D.C. regresa tarde con la moto, y N.S., quien estaba en el Sector Hislara, calle principal del Barrio S.D., Vía pública adyacente al puente de la Ribereña, le reclama a D.C., suscitandose entre ambos una discusión, luego de la cual, N.S. saca un arma y le dispara a D.C., quien a su vez, para salvaguardar su vida, despoja del arma al hoy occiso, y dispara en contra de N.S., ocasionándole heridas que le producen la muerte.

Esta versión de los hechos es la aportada por el acusado D.C., quien en juicio manifestó, entre otras circunstancias lo siguiente: “Eso ocurrio el 01 de Enero a finales de año…luego le dije a Nilber que me preste su moto para ir a ver a unas muchachas y me dijo que si y que me apurara, en eso me fui con la moto y dure como 15 o 20 minutos y me regrese y le dije a Nilber que aquí estaba la moto y el empezo a gritarme con mala actitud y que yo era un abusador, y nos empezamos a decir palabras y a discutir por lo de la moto nos ofendíamos verbalmente y luego el me dijo que me iba a matar, el cargaba un chaqueta y me decía que me iba a matar y yo le dije que si me iba a matar que me matara y no se de donde saco un arma y me apuntaba, luego se escucho un disparo y me le voy encima y me disparo de nuevo me pego el tiro en la pierna y luego yo trate de quitarle el arma y en eso se disparo 2 veces mas que fueron las que le impactaron a el…Nilber y yo teníamos una relación normal…el me disparo en la pierna y fue el primer disparo que se escucha…Ese día estaban allí, la señora Esther, el señor Ramón, mi p.Y. y la señora Hidalia y Jenny y el muchacho que no se el nombre pero le dicen el locote, cuando Nilber me dispara mas o menos como a 2 metros de distancia, cuando Nilber me dispara estaba parado frente a mi, Nilber era mucho mas alto que yo mas o menos como de 1,90 metros, cuando recibí el disparo yo sentí fue algo caliente pero yo solo intente salvar mi vida porque yo sabia que me quería matar, yo temí morir cuando sentí el disparo y cuando veo que me seguía apuntando pero Jenny le tenia la mano agarrada para que no me matara y me le voy encima porque me asuste al ver que me apuntaba con el arma, cuando me le fui encima para tratar de que no me matara para despojarlo del arma forcejeamos y fueron 2 disparos, primero se acciono el arma y será por impulso al ver que el seguía con ganas de matarme que la accione de nuevo y se dio el segundo disparo que lo impacta, con el primer disparo que lo impacto no se quedo tranquilo si no que el seguía con querer matarme y fue que se dio el segundo impacto, y el me logro decir “maldito me disparaste” y yo solo tite el arma y le dije “mira lo que me hiciste hacer”, yo no se que paso con esa arma porque yo la deje en el sitio y me fui asustado por lo que había pasado…Los hechos ocurrieron en la calle 48 sector Elilara, eso fue el 01 de Enero de 2009, eso fue mas o menos como a las 3:00 o 4:00 am, en total fueron 4 disparos y todos con la misma arma de fuego, el arma de fuego era revolver… yo no quería quitarle la vida a el yo solo quería salvar mi vida…”

Esta versión es corroborada por dos de los testigos, ya que la ciudadana J.L.S.B., expuso: “…el señor llego a la casa de la mama de mi esposo y le quito prestada la moto y mi esposo le dijo que no y Deivi insistó y mi esposo se la prestó y le dijo que se apurara que iba a salir y luego cuando llego mucho tiempo después mi esposo se puso bravo y Deivi le dijo que le iba a mandar a robar la moto, y en eso el salio y se empezó a montar en el muro y en eso Deivi se devolvió y le empezó a disparar 3 impactos…En el momento de la discusión estaba Hidalia en la escalera, el señor Ramón, otro amigo de el, mi hijo de 4 años y yo, mi esposo no portaba armas, hubo tres disparos y dos impactaron en mi esposo…mi concubino tenia sus problemas legales…Nilber no tenia ninguna arma de fuego…ese día Deivi recibió un disparo y me recuerdo que cuando ayude a Nilber a subirse al muro no tenia arma, y un señor que estaba al lado de Nilber le dio un arma, Nilber al momento que le disparan estaba sentado en el muro y cuando cayo le pasaron un arma y dispara cuando cae al piso, yo no conozco al señor que le paso el arma, el arma con la que Nilber le dispara a Deivi se la paso un señor que no se como se llama ni es conocido en el sector era amigo de Nilber … yo escuche que Deivi hizo 3 disparos, en total fueron 3 disparos de Deivi y uno de mi esposo Nilber…Deivi llego y dio los 3 disparon y en eso Nilber cae y le dispara en la pierna a Deivi, yo no se que paso con la pistola que tenia Nilber lo mimo me preguntaron los PTJ y yo no supe que mas decir porque no se que paso con esa arma, es todo”.

De igual forma, YIMBER J.M.C., coincide con esa versión, indicando: “…mi primo quería ir a un lugar donde estaban unas amigas de el y le quita la moto prestada a Nilber fuimos de nuevo al lugar mi primo se baja de la moto y le entrega las llaves de la moto a Nilber y este con palabras groseras de dirige as mi primo y se intercambian palabras en eso Nilber saca un arma de fuego y apunta a Deivid y la esposa de Nilber comienza a forcejear con el y se le va un tiro que casi se le va a Deivid y comienzan a forcejear y le da un tiro a Deivid siguen forcejeando y suenan dos tiros mas y mi primo sale cojeando…Eso fue la madrugada del 01 de enero del 2009. Estaba entre las 3 y 5 de la mañana. Estaba un poco oscuro todavía. Cuando Deivid le pide la moto a Nilber yo estaba con el. …Cuando Deivid llega a devolverle la moto a Nilber yo estaba con el…Yo escuche la discusión por la moto. La discusión la inicia Nilber cuando Deivid le fue a entregar las llaves. En eso Nilber saca un arma y le dice a Deivid que lo va a matar y la esposa de Nilber comienza a forcejear con el y el dispara y le pega un disparo en la pierna a Nilber y comienza el forcejeo y yo quedé en choc. Yo vi una sola arma de fuego que la sacó Nilber. La esposa de Nilber le decía que guardara el arma y eso se volvió un saperoco y ella se fue por un lado y ellos comenzaron a forcejear. El primer disparo fue cuando ella forcejea con el, el segundo disparo fue cuando ellos comenzaron a forcejear y después se escucharon dos disparos más cuando siguieron con el forcejeo. La esposa de Nilber estaba con el ahí, Nilber, Deivid y yo…Nilber es quien esgrime el arma. El forcejeo primeramente fue con la esposa de Nilber porque Nilber tenía un yeso en la pierna y estaba arregostado en la baranda del puente con la esposa entre las piernas. Y el estaba discutiendo con Deivid y saca el arma y ella creo que le movió la mano y suena un disparo y le da en la pierna y mi primo como estaba cerca forcejea con el y suenan dos disparos más. Nilber ese día estaba vestido con una chaqueta, no recuerdo de que color. No se si hubo alguna persona que le pasara esa arma a Nilber. Yo conozco a la señora Idalia. Ella llegó después, pero no estaba al momento de los hechos. …”

Estas tres versiones coinciden en que efectivamente hubo un forcejeo entre la víctima y el acusado, y que el hoy occiso N.S.T. si disparó en contra del acusado D.C.. Deiby y Gimber coinciden en que el primero que disparó fue N.S., pero Jenny manifiesta que luego del primer disparo de Deiby a Nilber un señor que ella no conoce (y que sólo ella menciona) le pasa otra arma a Nilber que es con la que le dispara a Deiby. Pero es que la presencia de esa otra persona no es corroborada con la versión de ningún otro testigo, incluso, no quedó evidenciada la presencia de dos armas de fuego. Y esta versión la dá luego de verse conminada por la defensa a ser imputada por un delito en audiencia, es en ese momento que aclara que efectivamente Nilber si le disparó a Deibi.

Siendo así, considera el tribunal Mixto, que faltó investigación porque todos los testigos manifestaron escuchar varios disparos, pero tan sólo tenemos prueba técnica de dos disparos y eso con el protocolo de autopsia suscrito por J.R.B., el cual por cierto, viene a corroborar la versión del acusado de que hubo un forcejeo con N.S. tomando en consideración la trayectoria intraorgánica de ambos disparos ya que uno es ascendente y el otro descendente, es decir, que la víctima se movió de su posición inicial.

Por otra parte, se pregunta el tribunal, si el médico Anatomopatologo en el protocolo de autopsia colectó un proyectil, y consta en autos experticia de reconocimiento técnico del mismo (9700-127-UBIC-1331-09) el cual se corresponde con un proyectil parte de una bala calibre 9mm para un arma de fuego tipo pistola, cuya característica es que con el disparo sale la concha, qué pasó con todas las conchas de los disparos que dijeron los testigos haber escuchado, se investigó acaso quien alteró el sitio del suceso; por qué no se ofreció esa prueba para el debate oral y público. De igual manera, extraña al tribunal que el experto L.A. manifestara en juicio que había colectado muestra de sangre en el sitio del suceso, cuando en la inspección técnica Nº 516 suscrita por su persona, no se deja constancia de que se hubiera colectado evidencia alguna. Y de ser así, por qué no se le practicó una experticia hematológica y de comparación con la muestra de sangre tomada al cadáver de N.S. para ver si coincidían o si la sangre en el lugar era la de D.C.. Faltaron muchas cosas por investigar.

Las versiones de las testigos E.T. y N.T.d.S., hermana y madre del occiso respectivamente, coinciden tanto en el lugar de los hechos como en que Nilber le prestó la moto a Deiby, y que Nilber estaba muy molesto porque Deibi tardó mucho en regresar la moto, por eso hubo una discusión entre ellos. En sus propias palabras, la ciudadana N.T.D.S. expuso que ella no presenció la discusión pero le dijeron que estaban discutiendo, pero además señala y es la única, que Deibi le dispara a su hijo desde un carro, siendo categórica al manifestar. “yo fui testigo presencial del momento en que Deibi le disparó a mi hijo desde el carro…mi hijo no tenía armas, nunca había tenido armas ni ese día ni antes de ese día” Lo cual contrasta con la versión de J.S. quien estaba junto al hoy occiso al momento de los hechos y manifestó que Nilber le disparó a Deibi. Por otra parte, la ciudadana E.S., también coincide respecto al hecho de que Nilber le prestó al moto a Deibi, pero manifestó no haber visto quien disparó, lo que si es claro es que manifestó que Nilber no botó ni una gota de sangre, de ser así, como pudo el experto L.A. haber colectado sangre en el sitio del suceso y si colectó, entonces era la sangre de Deibi y no la de Nilber. Sólo interrogantes surgen al Tribunal Mixto. También señala E.S. que Gimber estaba con Deibi cuando éste pidió la moto prestada.

Por su parte, R.T., quien según las ciudadanas E.S., N.T. y J.S., estaba en el sitio al momento de ocurrencia de los hechos, expuso que no los escuchó discutir, que lo que escuchó fue los tiros y que la que estaba en el lugar era Jenny, pero que él no vio quien disparó, en palabras textuales: “quien disparó primero? Para ser franco no se quien de los dos. Los dos dispararon? No se…” Se pregunta el tribuna, vio o no vio quien disparó, sabe que los dos dispararon o no, eso definitivamente no quedó claro, lo que si dijo fue que quien llegó primero fue la esposa de Nilber, luego la hermana y que la mamá estaba en la casa. Y la ciudadana Y.O., que según las ciudadanas E.S., N.T. y J.S., también estaba en el sitio al momento de ocurrencia de los hechos, manifestó, que ella no estaba ahí, sino que estaba más lejos, hablando con el Señor Ramón y que estaba de espalda y no vio nada, aunque escuchó dos o tres disparos.

Ante tales circunstancias, no queda más que compartir el criterio establecido por el Tribunal Supremo de Justicia; Sala de Casación Penal, de fecha 28 de junio 2000, con ponencia del Magistrado Alejandro Angulo Fontiveros, EXP. C-00-133, en el siguiente sentido:

La recurrida demostró que el día 28 de septiembre de 1997: “entre las cuatro o cinco horas de la madrugada del día 28 de septiembre de 1997, cuando se encontraban reunidos en la casa de la ciudadana M.M.U.D.F., donde se celebraba una fiesta, un grupo de personas, a quienes se les solicitó que desalojaran la vivienda por cuanto la reunión se había terminado, comenzaron a lanzar piedras sobre el techo de la residencia, por lo que tres ciudadanos que se encontraban en el interior de la misma salieron disparando en contra del grupo, resultando herido el ciudadano R.E.G.V.…el acusado reconoció que se encontraba presente en la residencia de la ciudadana M.M.U.D.F., donde se efectuaba una fiesta, así como, que hubo personas que lanzaron piedras hacia la casa y que resultó una persona muerta…tres sujetos salieron de la residencia donde se celebraba una fiesta, portando armas de fuego, y efectuaron disparos en contra del grupo que se encontraba en la parte de afuera lanzando piedras hacia la casa, logrando herir al ciudadano R.E.G.V. en la región abdominal, quien falleció en el sitio. Siendo señalado el ciudadano F.J.A.R., por la menor YURIMAR VELASQUEZ URBANO y reconocido por los ciudadanos J.J.R.D., E.R.R.R. y G.A.R.D., como la persona que salió disparando de la fiesta con un arma de fuego y regresó diciendo que le había dado un tiro a alguien… los elementos apreciados, en conjunto, no arrojan duda sobre la identidad del autor y sobre la forma en que el suceso ocurrió…”; hechos estos que fueron calificados como Homicidio Intencional.

Sin embargo, observa esta Sala que los hechos anteriores vienen a configurar la eximente de responsabilidad de la legítima defensa prevista en el ordinal 3º del artículo 65 del Código Penal, pues concurren las circunstancias para la existencia de dicha eximente, específicamente aparece en autos la proporcionalidad del medio empleado por el imputado para repeler la agresión proveniente del occiso a saber: agresión ilegítima materializada al comenzar la víctima a lanzar piedras sobre el techo de la casa donde se encontraba el imputado y las demás personas presentes en la fiesta; que no hubo provocación de parte del imputado de autos dirigida al autor de la agresión ilegítima (el occiso R.E.G.V.), y que fue necesario y adecuado el medio empleado por el ciudadano F.J.A.R. para tratar de impedir y luego repeler la agresión ilegítima, habida cuenta de que la misma iba a materializarse haciendo uso el agresor de un instrumento capaz de producirle (a él o a cualquier otra persona presente en la fiesta) lesiones personales graves y hasta la muerte, siendo el revolver que portaba el procesado de autos el único medio a su alcance en tales circunstancias. (Destacado del tribunal de Juicio nº 3 Circuito Judicial Penal del Estado Lara)

Efectuadas las anteriores consideraciones, esta Sala estima que la recurrida incurrió en inobservancia del ordinal 3º del artículo 65 del Código Penal al no considerar la causa de justificación prevista en el mencionado artículo.

Por las razones anteriormente expuestas, esta la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia considera procedente declarar de oficio la nulidad del fallo dictado por la Sala Nº6 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de acuerdo con lo previsto en el artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, en razón de la inobservancia en la aplicación del ordinal 3º del artículo 65 del Código Penal.

En consecuencia, de conformidad con lo ordenado por el artículo 460 "eiusdem" pasa a dictar una decisión propia sobre el caso, corrigiéndolo de conformidad con lo establecido en el artículo 460 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual observa:

Los hechos demostrados por el sentenciador de la recurrida, en opinión de la Sala, merecen la aplicación de la causa de justificación prevista en el ordinal 3º del artículo 65 del Código Penal, por lo tanto, la actuación del ciudadano F.J.A.R. encuadra dentro de la eximente de responsabilidad mencionada y el fallo que ha de dictarse en el presente caso es ABSOLUTORIO. Así se declara.

Siendo consecuente, y aplicándolo al caso, tenemos que, luego del debate probatorio, quedaron probados los elementos de la legítima defensa prevista en el ordinal 3º del artículo 65 del Código Penal, pues concurren las circunstancias para la existencia de dicha eximente, específicamente aparece en autos la proporcionalidad del medio empleado por el imputado para repeler la agresión proveniente del occiso a saber: agresión ilegítima materializada al comenzar la víctima no sólo a discutir y forcejear con el acusado, sino incluso a dispararle en dos ocasiones con un arma de fuego (se desprende de las declaarciones del acusado D.C., de la víctima J.S. y del ciudadano Yimber Mendoza); que no hubo provocación de parte del imputado de autos dirigida al autor de la agresión ilegítima (el occiso N.S.T.) puesto que fue éste quien amenazó en primer lugar de muerte al acusado y le disparó, y que fue necesario y adecuado el medio empleado por el ciudadano D.C. para tratar de impedir y luego repeler la agresión ilegítima, habida cuenta de que la misma iba a materializarse haciendo uso el agresor de un instrumento capaz de producirle (a él o a cualquier otra persona presente en la fiesta) lesiones personales graves y hasta la muerte, siendo el revolver que el procesado de autos le despojó a la víctima y con el cual ya se le había producido una herida, el único medio a su alcance en tales circunstancias.

No se duda del dolor que como madre puede sentir la ciudadana Nally Torrealba de Serrano, al ver que su hijo, un persona joven fallece de manera tan traumática, sin embargo el señalamiento que la misma hace respecto de la culpabilidad del acusado, no puede ser fundamento suficiente para condenarlo, máximo, cuando las pruebas técnicas, incluso las testimoniales, desvirtúan su versión de los hechos.

Por tales motivos, en aplicación de la causa de justificación prevista en el ordinal 3º del artículo 65 del Código Penal, por cuanto la actuación del ciudadano D.J.C. encuadra dentro de la eximente de responsabilidad mencionada y el fallo que ha de dictarse en el presente caso es ABSOLUTORIO. Así se decide.

2da. ACUSACION

Respecto a la acusación presentada por la Fiscalia 11 del Ministerio público respecto al delito establecido en el Artículo 31 tercer aparte de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, el cual prevé:

Artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas: “(…) Si fuere un distribuidor de una cantidad menor a las previstas o de aquellos que transportan esas sustancias dentro de su cuerpo, la pena será de cuatro a seis años de prisión (…)”.

Artículo 46.5 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas: “Se consideran circunstancias agravantes del delito de tráfico en todas las modalidades previstas en los artículos 21, 32 y 33 de esta Ley, cu cometido… 5. en el seno del hogar doméstico, institutos educacionales o culturales, deportivos o de iglesias de cualquier culto…”

Tan sólo comparecieron al debate probatorio, los testigos J.L.C. y J.A.L.B., quienes fueron contestes en señalar que cuando ellos fueron llevados a la residencia donde debía ejecutarse la orden de allanamiento, ya los funcionarios estaban ahí y que ya venían sacando al muchacho detenido, que no supieron por qué, y que no saben si se incautó algún elemento de interés criminalistico.

La existencia de la sustancia queda demostrada con la experticia química suscrita y ratificada por el experto J.R., quien señala que se trataba de la droga conocida como cocaína con un peso neto de 9 gramos, y que en la experticia toxicológica practicada al acusado D.C., tanto la muestra de raspado de dedos como de orina, resultó negativo para cualquier tipo de droga.

No compareció ninguno de los funcionarios actuante, motivo por el cual, no se pudo demostrar el hecho típico ni la responsabilidad penal del acusado en el delito de Distribución Agravada de Sustancias Estupefacientes y psicotrópicas.

En este sentido el Tribunal mixto con escabinos, por unanimidad, considera que forma parte de la seguridad jurídica de los venezolanos, que los funcionarios encargados de velar por el orden público ejecuten los actos en estricto cumplimiento de las ordenes judiciales, pero que también den la cara por los procedimientos realizados, ya que por este asunto, al acusado se le privó judicialmente de su libertad por la presunta comisión de ese delito. Siendo así las cosas, tenemos que, efectivamente existe una sustancia que resultó ser droga de la denominada cocaína con el peso anteriormente descrito, sin embargo, no es menos cierto, que las circunstancias en las que se practicó el procedimiento de allanamiento y aprehensión del acusado no quedaron claras luego del debate probatorio, y ni siquiera quedó demostrado que fuera el acusado el poseedor de la droga con fines de distribución.

Suficientes dudas existen para que este Tribunal Mixto llegue al convencimiento de que faltan elementos que le induzcan a pensar que el acusado en este caso distribuía droga de la denominada cocaína en la residencia donde se efectuó el allanamiento debidamente autorizado por un Tribunal de Control competente para ello. En consecuencia, no habiendo traído el Ministerio Público suficientes elementos de convicción capaces de desvirtuar la presunción de inocencia que ampara a D.J.C. y establecida como está a favor del acusado la presunción de inocencia y la exigencia legal no solo de que se demuestre el hecho sino que se compruebe también que el acusado ha participado en tal hecho delictivo, lo procedente es la declaratoria de ABSOLUCIÓN, de conformidad con lo establecido en el artículo 366 del Código Orgánico procesal Penal, en virtud de que no quedó suficientemente demostrada la autoría del acusado en los hechos imputados por el Ministerio Público, en aplicación del principio del In Dubio Pro Reo, se le declara inocente. Así se decide.

DISPOSITIVA

ESTE TRIBUNAL MIXTO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO PENAL EN FUNCIONES DE JUICIO Nº 03, ADMINISTRANDO JUSTICIA Y EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECIDE EN LOS SIGUIENTES TERMINOS: