Sentencia nº 488 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Penal de 16 de Noviembre de 2010

Fecha de Resolución16 de Noviembre de 2010
EmisorSala de Casación Penal
PonenteHéctor Manuel Coronado Flores
ProcedimientoRecurso de Casación

MAGISTRADO PONENTE DOCTOR H.M.C.F.

La Sala Accidental Segunda de Reenvío para el Régimen Procesal Penal Transitorio de la Corte de Apelaciones de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, con Competencia en Violencia contra la Mujer, integrada por los jueces N.A.A. (ponente), RENÉE MOROS TRÓCCOLI y T.J.G., en fecha 15 de marzo de 2010, declaró sin lugar el recurso de apelación propuesto por la defensa en contra de la decisión dictada por el Juzgado Primero de Violencia contra la Mujer en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que el 27 de enero de 2010, condenó al acusado P.P.F.Z., venezolano, con cédula de identidad N° 15.757.401, a cumplir la pena de QUINCE (15) AÑOS DE PRISIÓN, por la comisión del delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE, previsto en el artículo 260, en relación con el 259, de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Contra la decisión dictada por la Corte de Apelaciones interpuso recurso de casación la Defensora Pública Tercera con Competencia Sobre el Derecho a las Mujeres a una V.L. deV., abogada DAYS M.G.V., en su carácter de defensora del acusado.

Transcurrido el lapso legal para la contestación del recurso, sin que se llevara a cabo la realización de tal acto, fueron remitidas las actuaciones al Tribunal Supremo de Justicia. Recibido el expediente, el día 18 de mayo de 2010, se dio cuenta en Sala de Casación Penal y se designó ponente a la Magistrada Doctora B.R.M.D.L..

El 7 de junio de 2010, esta Sala de Casación Penal, declaró admisible el recurso de casación interpuesto y convocó a las partes para la audiencia oral y privada. Este acto tuvo lugar el día 5 de agosto del mismo año, con la asistencia de las partes, las cuales expusieron sus alegatos en forma oral.

El 11 de agosto de 2010, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 99 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, se reasignó la ponencia al Magistrado Doctor H.M.C.F., quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Cumplidos los trámites procedimentales del caso, la Sala pasa a decidir en los términos siguientes:

DE LOS HECHOS

El Juzgado Primero de Violencia contra la Mujer en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, estableció los siguientes hechos:

“…quedó demostrado que el día 29 de septiembre de 2009, a las 09:30 horas de la mañana, la adolescente de 16 años de edad (identidad omitida, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niños, Niñas y Adolescentes), se disponía a trasladarse al colegio J. deC., donde estudia, por lo que se encontraba en la parada de los jeep de Mario y De La Cruz, que se encuentra en Boquerón, haciendo la cola para abordar al vehículo que la trasladaría al sitio, siendo el caso, que al lugar hizo llegada el ciudadano hoy imputado P.P.F.Z., quien le ofreció llevarla al liceo para que no esperara más tiempo y es en vista de la necesidad de la víctima de llegar temprano a sus clases y en virtud de que lo conocía de vista, por cuanto observó que su prima M.S.S, momentos antes había hablado con él (…) decidió aceptar la proposición del ciudadano, percatándose que en el momento en que iba en un vehículo tipo moto observó que el ciudadano imputado tomó una vía distinta a la que conduce a su lugar de estudio por lo que manifestó al conductor que esa no era la vía, respondiéndole el mismo que necesitaba hablar con ella, al mismo tiempo que la llevó a un callejón que está cercano, el cual posee casas por los lados pero estaba desolado para el momento de los hechos, descendiendo de la moto y manifestándole a la adolescente víctima que se bajara porque necesitaba hablar con ella, negándose ésta, quien le decía que no podía porque iba a llegar tarde al liceo, fue cuando el ciudadano imputado tomó una aptitud (sic) agresiva en contra de la víctima tomándola del brazo y obligándola a bajarse de la moto, arrastrándola hasta unas escaleras que se encontraban en el callejón, y la llevó a un rancho de bloques de color anaranjados, específicamente en el área de un baño y le quitó la correa y el pantalón y la obligó a ponerse de espaldas a él, y tratando de penetrarla vía anal, pero la víctima comenzó a gritar auxilio y a llorar, no siendo escuchada por persona alguna, es por lo que el imputado le dijo que nadie la escucharía y la lanzó al piso y la haló del cabello y le dijo “maldita mámamelo” introduciéndole el pene en la boca a la víctima, por lo que la misma le pedía que no lo hiciera, fue allí cuando se escuchó la voz de una persona femenina que preguntó qué pasaba allí, entonces la adolescente aprovechó la situación en que el ciudadano imputado se descuidó y se subió el pantalón y emprendió veloz huida del sitio, percatándose de que dicho ciudadano iba detrás de ella en la moto, por lo que la víctima procedió a esconderse detrás de un vehículo y el ciudadano la perdió de vista y continuó su camino, es por lo que la víctima finalmente logró llegar a su lugar de estudio donde alertó a las autoridades de dicha institución donde la trasladaron a un CDI y le prestaron los primeros auxilios, seguidamente se logró practicar la aprehensión del ciudadano imputado de autos, trasladándolo hasta el módulo de Boquerón, donde la víctima lo identificó y posteriormente rindió la primera entrevista ante el departamento de procedimientos penales de la policía metropolitana de la zona 7, por lo que esta acción que desplegó el acusado P.P.F.Z., típica, antijurídica y culpable constituyen todos y cada uno de los supuestos a que se contrae el artículo 260 de la LOPNNA, en relación con lo establecido en el artículo 259 segundo aparte de la LOPNNA, que establece el abuso sexual a adolescente, pues el acusado P.P.F.Z. realizó actos sexuales con la adolescente JSSB, contra su consentimiento, que implicó la penetración oral, por tal razón ha quedado demostrado a manera de certeza tanto la comisión del delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE con penetración oral, previsto y sancionado en el artículo 260 en relación con lo establecido en el artículo 259 segundo aparte ambos de la LOPNNA…”.

DEL RECURSO

ÚNICA DENUNCIA

Con fundamento en el artículo 460 del Código Orgánico Procesal Penal, la impugnante denunció la falta de motivación de la recurrida, por omitir examinar cuidadosamente el fallo apelado a los efectos de verificar si el juzgador realizó el análisis de las pruebas existentes en autos. Textualmente, la defensa alegó:

…Con base a lo establecido en el artículo 460 del Código Orgánico Procesal Penal, denuncio la violación de la ley, por inmotivación de la sentencia dictada por la Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en donde se declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la defensa pública en el cual se denunciaba la falta de motivación en la sentencia, no se refiere la defensa en este Recurso de Casación a la violación de los ordinales 3° y 4° del artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal por parte de la Sala de Apelación ya que estos no pueden ser infringidos por esta Instancia Superior, sin embargo cuando se denuncia la falta de motivación de un fallo dictado por un Tribunal de Juicio, esta falta de motivación debe ser analizada por el Tribunal de Alzada quien sin necesidad de analizar los hechos puestos que la denuncia no versa sobre ello, puede evidenciar tal inmotivación examinando cuidadosamente el texto de la sentencia, porque de allí se puede evidenciar si el Juzgador realmente hizo un análisis de las pruebas existentes en autos, la comparación de ellas entre si y el establecimiento de los hechos que de las mismas se derivan, porque sólo de esa manera pueden quedar plasmadas las razones de hecho y de derecho en las cuales se funda la convicción el juez, de no ser así existe la imposibilidad de saber si el Juez ha impartido justicia con sujeción a la Ley.

(…)

Precisado lo anterior a juicio de esta Defensa Pública la Corte de Apelaciones en su sentencia sin mayor motivación se limitó a mencionar e ilustrar una serie de apreciaciones testimoniales y referenciales sin precisar como en realidad sucedieron los hechos.

Por todo lo antes expuesto solicito muy respetuosamente de esa Honorable Sala de Apelaciones, que una vez cumplido con lo dispuesto en el artículo 464 del Código Orgánico Procesal Penal, envíe las actuaciones a la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia a los fines de que el mismo sea admitido, tramitado conforme derecho y declarado con lugar en la definitiva…

. (Subrayado y resaltado de la defensa).

La Sala, para decidir, observa:

En el recurso de apelación propuesto, la defensa alegó la falta de motivación de la sentencia dictada por el Juzgado Primero de Violencia Contra la Mujer en Función de Juicio, por cuanto condenó al acusado sólo con la declaración de la víctima y los testigos referenciales, pues, en su criterio, las experticias no demostraron que la víctima haya sufrido alguna lesión. Agregó que el juzgador de Juicio, al valorar las pruebas no aplicó el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, sino que por el contrario se basó en su íntima convicción sobre lo acontecido.

La recurrida al conocer la apelación propuesta por la defensa, expresó lo siguiente:

…Pero del estudio de la sentencia recurrida, se dejó sentado en el Capítulo II alusivo a los fundamentos de Hecho y Derecho, que la Jueza de la recurrida al momento de hacer su razonamiento considera que de la mínima actividad probatoria SI SURGIÓ la prueba suficiente para la culpabilidad del acusado P.P.F.Z., al considerar acreditado el delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE, previsto y sancionado en el artículo 260, en relación con lo establecido en el artículo 259, ambos de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de la adolescente cuya identidad se omite; observando esta Sala de Apelaciones de Violencia Contra la Mujer, que por el contrario a lo argumentado por la recurrente, la recurrida contiene la valoración de cada una de las pruebas que fueron evacuadas en el debate, inclusive las que ella misma señala como no analizadas y comparadas entre

sí, puesto que se observa que la Jueza de Juicio en el fallo recurrido si hace un análisis entre la deposición de la victima JSSB cuyo nombre se omite por ser menor de edad, y la compara con las testimoniales aportadas por la adolescente MSS, la ciudadana R.S., GLADYS BECERRA, YURUBI SILVA y J.S., las cuales guardan contesticidad con lo manifestado por la menor victima adolescente, en cuanto a las características fisonómicas y vestimenta de la persona que señaló como la que la obligó a sostener sexo oral momentos después de haberla introducido a un callejón solitario luego de ofrecerle la cola al liceo donde estudia, las cuales se corresponden con las características fisonómicas y vestimenta del acusado y todos éstos testimonios a su vez también son concatenados con las testimoniales aportadas por los funcionarios policiales actuantes en el proceso que motivó el inicio de la investigación D.A.M.P., J.P.M., A.J.B.V. y R.V., quienes también guardan contesticidad con lo manifestado por la victima menor adolescente en cuanto a la vestimenta que cargaba al momento de practicar la aprehensión motivado a que querían linchar al acusado, adminiculando a su vez con la declaración aportada por la ciudadana MORAVIA LOZADA, en su condición de Médica Forense adscrita a la Coordinación Nacional de Ciencias Forenses del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas con base en el reconocimiento médico legal Nro. 129-13614-09 de fecha 29/09/2009 practicado a la víctima, así como del testimonio aportado por el ciudadano N.M.F. en su condición de Médico Psiquiatra Forense adscrito a la Coordinación Nacional de Ciencias Forenses del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas con base en el examen médico psiquiátrico practicado a la víctima en fecha 04/11/2009 y con el dicho de ésta, para arribar a conclusiones lógicas y verosímiles sobre la base del acervo probatorio; además de haber sido acuciosa al examinar la contesticidad y estrecha relación de los órganos de prueba que por las razones expresadas consideró que le indicaban indicios de culpabilidad y subsiguiente responsabilidad penal del acusado P.P.F.Z., luego de haber establecido de manera rigurosa la acreditación del tipo penal de acuerdo con los elementos constitutivos del mismo.

Así las cosas, esta Alzada Colegiada realizó el análisis correspondiente de la sentencia recurrida donde se constató que la misma, está debidamente motivada, observándose que las pruebas fueron valoradas como se desprende del capítulo correspondiente a los Fundamentos de Hecho y de Derecho, cumpliendo con la carga procesal de la motivación, al realizar un minucioso examen, valoración y comparación entre sí de los elementos de prueba evacuados en juicio y que condujeron a dictar a una sentencia condenatoria.

(…)

Por lo que corresponde al juez o jueza de juicio de conformidad con la jurisprudencia antes indicada, así como por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Ley, valorar, analizar y comparar las declaraciones de los testigos y demás medios probatorios presentados a lo largo de todo el juicio oral y público; entonces, mal pudieran ser apreciados por la Sala de la Corte de Apelaciones que conozca del recurso de apelación de sentencia las pruebas presentadas en el juicio, pues ello implicaría violación a la inmediación, en base al cual la Juzgadora pudo formarse su criterio al apreciar las pruebas, de los hechos que estimó acreditados y probados, lo cual dejó sentado en forma bien extensa en el Capítulo denominado Fundamentos de Hecho y de Derecho como ya se señaló reiteradamente, siendo la consecuencia de esa valoración la declaratoria de culpabilidad y subsiguiente responsabilidad penal de P.P.F.Z., fundamentada en las pruebas suficientes para establecer su culpabilidad en la comisión del delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE, previsto y sancionado en el artículo 260, en relación con lo establecido en el artículo 259, ambos de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de la adolescente cuya identidad se omite, debiendo declararse SIN LUGAR lo alegado por la recurrente y por vía de consecuencia SIN LUGAR el recurso de apelación. Y ASI SE DECIDE…

.

Como se puede observar de la transcripción anterior, la recurrida no incurrió en el vicio de inmotivación denunciado por la defensa, toda vez que la misma al resolver la primera denuncia del recurso de apelación propuesto, realizó la labor que le corresponde de comparar lo advertido por el impugnante en el recurso de apelación con lo establecido en el fallo de la primera instancia, a fin de resolver sus planteamientos. En tal sentido, la Sala Accidental Segunda de Reenvío para el Régimen Procesal Penal Transitorio de la Corte de Apelaciones de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, con Competencia en Violencia contra la Mujer, consideró que la sentencia dictada por el Juzgado Primero de Violencia Contra la Mujer en Función de Juicio, estaba motivada en cuanto a la suficiencia de los elementos de prueba que fueron evacuados, sometidos a contradicción por las partes en el proceso y posteriormente valorados por el sentenciador.

La Corte de Apelaciones estableció que el Tribunal de Juicio, a través de un razonamiento lógico, había estimado suficiente las pruebas a los fines de demostrar la culpabilidad del acusado P.P.F.Z., en la comisión del delito de Abuso Sexual a Adolescente, previsto en el artículo 260, en relación con el 259, de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. En efecto, la Corte de Apelaciones consideró que la juez de Juicio analizó la declaración de la víctima y la comparó con las testimoniales de los ciudadanos R.S., Gradys Becerra, Yurubí Silva, J.S. y de la adolescente cuyo nombre se omite por disposición legal, quienes depusieron sobre el estado que presentó la víctima adolescente luego de ser abusada sexualmente (vía oral) y que la misma les expresó que el autor del hecho había sido el acusado P.P.F.Z., quien se ofreció a llevarla al Liceo en la moto que conducía y en la cual prestaba servicios de moto-taxi, a quien inmediatamente denunciaron ante las autoridades y antes de que fuera aprehendido, familiares de la víctima adolescente, por la descripción aportada por ésta, encontraron y trataron de linchar.

Asimismo, la Corte de Apelaciones consideró que la sentenciadora de juicio comparó las testimoniales ofrecidas por la víctima y por los ciudadanos antes nombrados con la declaración de los expertos N.M.F. y Moravia Lozada, médico psiquiatra, el primero, y médico forense, la segunda, adscritos a la Coordinación Nacional de Ciencias Forenses del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quienes ratificaron los informes médicos legales incorporados al juicio oral y público. Manifestando, el médico psiquiatra que la adolescente presentaba alteración emocional, reflejando principalmente tristeza, apatía, nerviosismo, intranquilidad, miedo a salir a la calle, pesadillas relacionadas con el hecho y desmotivación a realizar sus actividades habituales, todo ello como una manifestación propia de la experiencia que había tenido; y la médico forense, que la misma no presentaba desfloración, ni lesiones físicas.

Igualmente, la recurrida estimó suficiente la comparación realizada por la juzgadora de las declaraciones la víctima adolescente, de los ciudadanos R.S., Gradys Becerra, Yurubí Silva, J.S. y de la adolescente cuyo nombre se omite por disposición legal, con los testimoniales de los funcionarios policiales D.A.M.P., J.P.M., A.J.B.V. y R.V., concluyendo que dichas deposiciones guardan contesticidad con la declaración de la víctima en cuanto a la vestimenta del acusado al momento de practicársele la aprehensión, justo cuando familiares de la víctima lo querían linchar.

Los referidos elementos probatorios, en criterio de la recurrida, fueron apreciados por el juzgador según las reglas establecidas en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal y los mismos desvirtuaron lo dicho por el acusado durante el debate oral y público, respecto a que no obligó a la adolescente a subirse a su moto y que sólo se dieron unos besos, siempre con el consentimiento de ella.

La recurrida estableció las razones por las cuales consideró suficientemente motivada la decisión del Tribunal a-quo, explicando con términos propios y de manera precisa los motivos por los cuales así lo consideró, razón por la cual la Sala declara sin lugar el recurso de casación interpuesto por la defensa. Así se decide.

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara sin lugar el recurso de casación propuesto por la defensa del acusado P.P.F.Z..

Publíquese, regístrese, bájese el expediente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas, a los dieciséis días (16) del mes de noviembre de 2010. Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

El Magistrado Presidente,

E.A.A.

La Magistrada Vicepresidenta, La Magistrada,

D.N.B. B.R.M. deL.

El Magistrado Ponente, La Magistrada,

H.M.C. Flores M.M.M.

La Secretaria,

G.H.G.

HMCF/

Exp. Nº 2010-0145

VOTO SALVADO

Yo, B.R.M. deL., Magistrada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, disiento del criterio expresado por la mayoría de la Sala en la presente causa, por lo siguiente:

Alegó la Defensa la falta de motivación de la sentencia del tribunal de Alzada, por considerar que sólo hizo mención a los medios de prueba testimoniales y referenciales de la sentencia apelada, pero que no llegó a concluir o dar respuesta sobre la determinación de los hechos y la responsabilidad del acusado.

Al respecto la mayoría de la Sala declaró SIN LUGAR el Recurso de Casación, por considerar que la recurrida sí estableció las razones por las cuales estimó suficiente la sentencia del tribunal de primera instancia, que Condenó al acusado P.P.F.Z. por la comisión del delito de Abuso Sexual a Adolescente, previsto y sancionado en el artículo 260 en relación con el artículo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente.

Ahora bien, discrepo de tal resolución, en lo que concierne a la pena aplicada en el presente caso, pues considero que debe ser tomado en cuenta el principio de proporcionalidad, pues el hecho cometido en la presente causa lesionó el bien jurídico libertad sexual, que en comparación con otros delitos de mayor gravedad como el Homicidio, debería comportar menor penalidad que la aplicable a los delitos cuyo bien jurídico es la vida.

Así pues, en el caso de autos, por la comisión del delito de Abuso sexual a adolescente, por vía oral, se le aplicó al acusado P.P.F.Z. una pena de Quince Años de Prisión, comparable a la comisión de un homicidio simple en su término medio, o de un Homicidio calificado en su término mínimo, lo que lleva a reflexionar en la desproporción de la protección a los bienes jurídicos y por ende en la aplicación de las penas.

Esta situación jurídica de las penas aplicables a dichos delitos y su comparación, deben llevar a reformular a los jueces en su apreciación de las circunstancias y las penas al caso concreto, y al legislador en la reforma de las sanciones penales, a fin de lograr una equilibrada protección de los bienes jurídicos, por cuanto esta situación legislativa conlleva a suponer que la vida se equipara a la libertad sexual, o lo que es peor, que la vida no es considerada el bien jurídico más importante, y a tal injusta conclusión pueden llegar tanto los jueces como los demás destinatarios de la norma penal.

Sin embargo, coherente con nuestra postura, debemos observar que a los jueces les corresponde velar por la incolumidad de la Constitución de la República, y cuando la ley que han de aplicar colida con ella, éstos deberán abstenerse de su aplicación, con base en el control difuso. Esto debido a que la Constitución en su artículo 19, ordena al Estado que garantice el goce y ejercicio de los Derechos Humanos, correspondiéndole su respeto y garantía a los órganos del Poder Público.

El título VIII de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece en su artículo 334 lo siguiente: “Todos los jueces o juezas de la República, en el ámbito de sus competencias y conforme a lo previsto en esta Constitución y en la ley, están en la obligación de asegurar la integridad de esta Constitución.

En caso de incompatibilidad entre esta Constitución y una ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales, correspondiendo a los tribunales en cualquier causa, aún de oficio, decidir lo conducente.

Corresponde exclusivamente a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia como jurisdicción constitucional, declarar la nulidad de las leyes y demás actos de los órganos que ejercen el Poder Público dictados en ejecución directa e inmediata de la Constitución o que tengan rango de ley, cuando colidan con aquella.” (Subrayado de la disidente).

El citado artículo prevé dentro de las garantías de la Constitución el control difuso, el cual le permite a los jueces en los casos de incompatibilidad entre los principios que consagra y alguna norma jurídica, desaplicar ésta y decidir asegurando la integridad de la Constitución.

Ya he expresado en anteriores oportunidades, que el cálculo de la pena aplicable debe basarse en un criterio de proporcionalidad para cada uno de los delitos, tomando en consideración el bien jurídico protegido. Más aún cuando la aplicación de una pena es la consecuencia de la conducta de carácter ilícito, ya sea por acción o por omisión y tiene por finalidad la protección de esos bienes jurídicos.

El Jurista L.F., en la página 26 de su libro “Derechos y Garantías. La Ley del más débil”, expresa la función del Juez a interpretar la norma que ha de aplicarse al caso concreto de la siguiente manera:

…En efecto, la sujeción del juez a la ley ya no es, como en el viejo paradigma positivista, sujeción a la letra de la ley, cualquiera que fuere su significado, sino sujeción a la ley en cuanto valida, es decir, coherente con la Constitución. Y en el modelo constitucional garantista la validez ya no es un dogma asociado a la mera existencia formal de la ley, sino una cualidad contingente de la misma ligada a la coherencia de sus significados con la Constitución, coherencia más o menos opinable y siempre remitida a la valoración del juez. De ellos se sigue que la interpretación judicial de la ley es también siempre un juicio sobre la ley misma, que corresponde al juez junto con la responsabilidad de elegir los únicos significados válidos, o sea, compatibles con las normas constitucionales sustanciales y con los derechos fundamentales establecidos por las mismas. Esto y no otra cosa -dicho sea incidentalmente- es lo que entendíamos hace veinte años con la expresión ‘jurisprudencia alternativa’, recordada en este seminario por P.A.I. y en torno a la que se han producido tantos equívocos; interpretación de la ley conforme a la Constitución y, cuando el contraste resulta insanable, deber del juez de cuestionar la validez constitucional; y, por tanto, nunca sujeción a la ley de tipo acrítico e incondicionado, sino sujeción ante todo a la Constitución, que impone al juez la crítica de las leyes inválidas a través de su re-interpretación en sentido constitucional y la denuncia de su inconstitucionalidad…

.

Tomando en cuenta, como señala el Jurista citado, esa interpretación que debe realizar el juez, permitida a su vez por el control difuso, que prevé la Constitución en el artículo 334, la imposición de la pena debe ser proporcional al hecho ilícito cometido y justa para las partes intervinientes (para el acusado que deba cumplirla y para la víctima quien ha sufrido el agravio), así se observa que en la presente causa, el hecho ilícito previsto en los artículos 259 y 260 de la ley especial, prevé penas exorbitantes que evidencian una injusta por excesiva estimación en la protección del bien jurídico libertad sexual en comparación con la protección al bien jurídico vida.

Así pues que comparando las penas establecidas para el delito por el cual fue condenado el acusado, Abuso Sexual a Adolescente, con la asignada a otros delitos de mayor gravedad como el Homicidio, que lesiona el derecho civil fundamental (el derecho a la vida, consagrado en el artículo 43 de la Constitución) resulta evidente que se castiga con mayor pena la Violación Agravada que el Homicidio por lo cual considero que lo más justo es desaplicar la norma contemplada en los artículos 259 y 260 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, a los fines de que prevalezca como hemos dicho la protección al bien jurídico más importante, permitiéndole a los Jueces de Juicio imponer penas acordes al delito cometido, resultando en la aplicación de las mayores sanciones para los delitos más graves.

El artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, relativo a los Derechos Civiles, consagra el derecho a la libertad personal, el cual es considerado “inviolable”, y resulta infringido en la presente causa con la imposición de penas desproporcionadas o injustas como hemos planteado en el presente voto. En el ordinal 3° de la citada norma se establece “… la pena no puede trascender de la persona condenada. No habrá condenas a penas perpetuas o infamantes. Las penas privativas de la libertad no excederán de treinta años…”. Siendo así, que la pena proporcional al hecho cometido, es aquélla que representa una sanción justa, prevaleciendo el bien jurídico más importante, es decir la vida y no aquélla “perpetua o infame”, que resulta gravosa o vengativa. (Subrayado de la disidente)

Finalmente como hemos expresado en el presente voto, tal y como lo contempla el artículo 26 de la Constitución “…Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.

El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles…”, así pues, toda persona, es decir las partes del proceso, tienen derecho no sólo al libre acceso a los órganos de administración de justicia, sino que el Estado les debe garantizar a través de esos órganos la justicia, que entre otras cosas, debe ser idónea, equitativa, en fin justa, lo que se logra como hemos dicho imponiendo penas acordes y proporcionales al hecho cometido. (Resaltado de la disidente)

Por ello considera quien aquí disiente, que la Sala de Casación Penal ha debido corregir el vicio que afecta el “quantum” de la pena, desaplicando la misma en ejercicio del control difuso, porque lo establecido en los artículos de la referida Ley especial es contrario a la norma prevista en el artículo 26 de la Constitución. Este vicio atenta contra los principios constitucionales y los derechos del acusado de autos, relativos a que se le siga un debido proceso y le sea aplicada una pena justa, por lo tanto ha debido proceder esta Sala, de acuerdo con lo establecido en el artículo 467 del Código Orgánico Procesal Penal, a la rectificación que mereciera.

Queda en estos términos salvado mi voto en la decisión que antecede. Fecha ut supra.

El Magistrado Presidente,

E.A.A.

La Magistrada Vicepresidenta, La Magistrada Disidente,

D.N. Bastidas B.R.M. deL.

El Magistrado, La Magistrada,

H.C. Flores M.M.M.

La Secretaria,

G.H.G.

BRMdeL/hnq.

RC. Exp. N° 10-0145

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