Sentencia nº 01221 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 1 de Diciembre de 2010

Fecha de Resolución 1 de Diciembre de 2010
EmisorSala Político Administrativa
PonenteYolanda Jaimes Guerrero
ProcedimientoDemanda de nulidad

Magistrada Ponente: Y.J.G.

EXP. N° 2009-0009

El Juzgado de Sustanciación de esta Sala Político-Administrativa, el 1° de junio de 2010, remitió a este Órgano Jurisdiccional el expediente contentivo de la demanda de nulidad ejercida por el abogado J.R.T.R. inscrito en el INPREABOGADO bajo el N° 35.177, actuando con el carácter de apoderado judicial de la SOCIEDAD DE PEQUEÑOS Y MEDIANOS COMERCIANTES DE ÁREAS PÚBLICAS DEL MUNICIPIO CHACAO 2001 (SOPECOM 2001), A.C., asociación civil inscrita ante la Oficina Subalterna del Registro Inmobiliario del Municipio Chacao del Estado Miranda, bajo el número 5, Tomo 17 del Protocolo Primero; “...invocando los intereses colectivos de sus asociados y los difusos de los pequeños y medianos comerciantes usuarios de espacios públicos otorgados por el Municipio Chacao..”, contra el Convenio de fecha 1° de abril de 2004 y el “Convenio Modificatorio” del mencionado contrato del 8 de julio del mismo año, suscritos entre EL MUNICIPIO CHACAO del Estado Miranda y el CONSORCIO PUBLICITARIO URBANO, C.A., inscrito ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda el 12 de febrero de 2004, bajo el Nº 80, Tomo 867-A Qto., los cuales tienen por objeto “...regular la instalación de ochenta y siete (87) Kioscos que formarán parte del nuevo mobiliario urbano aprobado por la Oficina Local de Planeamiento Urbano de la Alcaldía del Municipio Chacao para la Avenida F. deM., aceras norte y sur...”.

Dicha remisión se efectuó a los fines de que esta Sala se pronuncie acerca de las cuestiones previas opuestas y la impugnación del poder otorgado por el Municipio Chacao.

El 8 de junio de 2010, se dio cuenta en Sala y por auto de la misma fecha se designó ponente a la Magistrada Y.J.G..

Mediante escrito consignado el 1° de julio de 2010, la representación judicial del Municipio Chacao se opuso a la intervención adhesiva realizada por la ciudadana Y.V.L., con cédula de identidad N° 8.323.518 y solicitó fuese declarada inadmisible.

Realizado el estudio de las actas procesales, pasa esta Sala a decidir, previa las siguientes consideraciones:

I

ANTECEDENTES Por decisión N° 00792, publicada el 3 de junio de 2009, esta Sala aceptó la competencia que le fuera declinada por la Sala Constitucional de este M.T. para conocer del “recurso de nulidad por inconstitucionalidad e ilegalidad” ejercido por la representación judicial de la SOCIEDAD DE PEQUEÑOS Y MEDIANOS COMERCIANTES DE ÁREAS PÚBLICAS DEL MUNICIPIO CHACAO 2001 (SOPECOM 2001), A.C., contra el Convenio celebrado el día 1° de abril de 2004, entre EL MUNICIPIO CHACAO del Estado Miranda y el CONSORCIO PUBLICITARIO URBANO, C.A., y contra el “Convenio Modificatorio” del mencionado contrato del 8 de julio del mencionado año. En esa oportunidad, este Órgano Jurisdiccional ordenó remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines de que se pronunciara sobre la admisibilidad de la causa y en caso de ser admisible, ordenara el trámite establecido para el juicio ordinario.

Por auto del 29 de octubre de 2009, el Juzgado de Sustanciación admitió la demanda interpuesta, ordenó emplazar al Municipio Chacao del Estado Miranda, en la persona del Síndico Procurador Municipal y a la empresa Consorcio Publicitario Urbano, C.A., en la persona de su representante judicial para que diesen contestación a la misma. Asimismo, ordenó notificar al Alcalde del Municipio Chacao del Estado Miranda y acordó abrir en la oportunidad correspondiente el cuaderno de medidas, en virtud de la solicitud de medida cautelar innominada formulada por la actora.

En fechas 24 de noviembre y 8 de diciembre de 2009, el alguacil del Juzgado de Sustanciación consignó recibo de la notificación y citación de los ciudadanos Alcalde y Síndico Procurador Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda, así como de la empresa Consorcio Publicitario Urbano, C.A., respectivamente.

El 12 de enero de 2010, la representación judicial del Municipio Chacao del Estado Miranda, en vez de contestar la demanda opuso las cuestiones previas contenidas en los ordinales 1°, 2° y 11 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, referidas a la incompetencia del Juez, la ilegitimidad de la persona del actor y la prohibición de la ley de admitir la acción propuesta.

En fecha 21 de enero de 2010, el abogado J.T.R., ya identificado, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte actora, alegó como punto previo la ilegitimidad de los apoderados del Municipio demandado y la confesión ficta del referido ente. Asimismo, rechazó, negó y contradijo las cuestiones previas opuestas por la demandada.

El 9 de febrero de 2010, los abogados A.L.A.M., A.G., M.B.A.S., R.O.P. y Nayibis Peraza, inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nros. 76.860, 84.382, 49.057, 105.500 y 104.933, respectivamente, la primera actuando con el carácter de Síndica Procuradora Municipal del Municipio Chacao y los restantes en su condición de apoderados judiciales del mencionado ente político territorial, consignaron escrito de pruebas, de conformidad con lo previsto en el artículo 352 del Código de Procedimiento Civil.

Mediante escrito consignado en esa misma fecha, la representación judicial del Municipio Chacao del Estado Miranda formuló una serie de consideraciones con relación a los alegatos esgrimidos por la actora el 21 de enero de 2010.

El 11 de febrero de 2010, las abogadas M.E.L., M.V.E.M., O.B.Z. y N.H.B., inscritas en el INPREABOGADO bajo los Nros. 45.205, 75.996, 54.328 y 80.213, respectivamente, actuando con el carácter de apoderadas judiciales de Consorcio Publicitario Urbano, C.A., dieron contestación a la demanda.

En fecha 11 de marzo de 2010, la parte accionante contradijo y rechazó la contestación de la demanda.

Por auto de 15 de abril de 2010, el Juzgado de Sustanciación declaró la tempestividad de las cuestiones previas opuestas por el Municipio Chacao del Estado Miranda y admitió las pruebas promovidas por el mencionado ente. En esa misma oportunidad, ordenó notificar a la ciudadana Síndica Procuradora Municipal del Municipio Chacao.

El 12 de mayo de 2010, la parte actora promovió pruebas.

Mediante diligencia del 20 de mayo de 2010, la representación judicial del Municipio Chacao del Estado Miranda, solicitó que las pruebas promovidas por la actora el 12 de mayo de 2010 no sean valoradas, en virtud de que fueron consignadas fuera del lapso de ocho (8) días previsto en el artículo 352 del Código de Procedimiento Civil.

Por escrito de fecha 27 de mayo de 2010, el abogado J.R.T.R., ya identificado, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana Y.V.L., también identificada, se adhirió a la demanda de nulidad incoada.

El 1° de junio de 2010, se pasó el expediente a esta Sala.

II

DE LAS CUESTIONES PREVIAS OPUESTAS

En el escrito presentado el 12 de enero de 2010, la Síndica Procuradora Municipal del Municipio Chacao y la representación judicial del mencionado ente, opusieron las cuestiones previas contenidas en los ordinales 1°, 2° y 11 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, en los siguientes términos:

  1. - La contenida en el ordinal 1° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, referida a la incompetencia del juez, toda vez que en su decir, la demanda interpuesta debe ser conocida por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital.

    En tal sentido, alegaron en primer término que la demanda incoada está dirigida únicamente a anular las cláusulas que conforman los referidos convenios, las cuales en ningún momento mencionan o establecen renta o cuantía alguna.

    En segundo lugar, destacaron que los convenios cuya nulidad solicitan no son contratos administrativos, en virtud de los cuales y en su criterio, esta Sala no es competente en razón de la materia para conocer de la misma.

    Agregaron que de la Ley Orgánica de Régimen Municipal vigente para el momento de los hechos, se desprende claramente que el servicio del kiosco no está catalogado como un servicio público, siendo que, además, el objeto del Convenio era la fabricación e instalación de unos Kioscos, mas no la prestación del servicio público per se, y por último, el Municipio Chacao actuó como un particular carente de las potestades de un ente político territorial, por lo cual también podrá observarse en los convenios recurridos, la falta de cláusulas exorbitantes.

  2. - La contenida en el ordinal 2° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, relativa a la ilegitimidad de la persona del actor por carecer de la capacidad necesaria para comparecer en juicio.

    Señalaron que la Sociedad de Pequeños y Medianos Comerciantes de Áreas Públicas del Municipio Chacao 2001 (SOPECOM 2001), A.C., se abroga un aparente derecho subjetivo que no está reflejado en su escrito recursivo, por cuanto no señaló ni precisó cuál fue el derecho supuestamente lesionado por el Municipio Chacao y la sociedad mercantil Consorcio Publicitario Urbano, C.A., con la firma de los convenios de fecha 1° de abril de 2004 y el modificatorio del 8 de julio del mismo año.

    Que las partes de la relación contractual son el Municipio Chacao y la empresa Consorcio Publicitario Urbano, C.A., que el objeto primordial del convenio de fecha 1° de abril de 2004 radica en la instalación de ochenta y siete (87) kioscos en la Avenida F. deM., en las aceras norte y sur del Municipio Chacao.

    Adujeron que la mencionada empresa mercantil, por haber fabricado sesenta y nueve (69) kioscos detenta un derecho de propiedad, representado por un bien mueble, lo que supone un derecho de gozar, disfrutar y disponer de la cosa.

    Que de ser el caso, correspondería a los expendedores de los kioscos que fueron objeto de sustitución por el nuevo mobiliario urbano, quienes deben interponer una acción contra los referidos convenios, toda vez que ellos son los que detentan la propiedad de la sección interna del referido bien mueble.

    Que la asociación civil demandante no tiene legitimidad para comparecer en juicio y solicitar la nulidad de los identificados convenios, por cuanto son terceros ajenos a la relación contractual y no existen elementos en el expediente judicial de los cuales se desprenda un derecho subjetivo que los vincule a dicha relación.

  3. - La contenida en el ordinal 11 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, referida a la prohibición de la ley de admitir la acción propuesta.

    Señalaron que esta Sala, mediante sentencia N° 1995 de fecha 6 de diciembre de 2007, (caso: Praxair Venezuela C.A. Vs. Distrito Metropolitano de Caracas), estableció que en los casos de demandas contra los Municipios, es indispensable el agotamiento del antejuicio administrativo.

    Que la parte actora no dio cumplimiento al procedimiento administrativo previo a la acción instaurada contra el Municipio Chacao, por lo que la presente acción debe ser declarada inadmisible sobrevenidamente.

    III DE LA CONTESTACIÓN DE LAS CUESTIONES PREVIAS

    En fecha 21 de enero de 2010, el apoderado judicial de la Sociedad de Pequeños y Medianos y Comerciantes de Áreas Públicas del Municipio Chacao 2001 (SOPECOM 2001), rechazó, negó y contradijo las cuestiones previas opuestas, alegando entre otras consideraciones, lo siguiente:

    -En primer término, solicitó se declare la ilegitimidad de los abogados identificados en el documento poder consignado por el Municipio Chacao del Estado Miranda, cursante a los folios 167, 168 y 169 del expediente, por no tener la representación que se atribuyen.

    En tal sentido, señaló que se evidencia de instrumento poder otorgado por el ciudadano E.G.C., con cédula de identidad N° 10.441.494, Alcalde del Municipio Chacao del Estado Miranda, otorgado ante la Notaría Pública Segunda del Municipio de Chacao del Estado Miranda, en fecha 22 de abril de 2009, a los abogados M.B.A., R.P., A.G., Nayyibis Peraza, M.M.R., Zulmaire González, Gastón Cisneros Henríquez, Carmen Giménez, D.L., D.C.F., M.C., R.N., H.R., Miralys Zamora, V.S.H., A.O., M.R., J.S., R.D.S., V.F., E.B., S.Á., A.C., M.P., J.D., M.A.A., P.M., A.V.H., Ilvania Martins, y L.F., los cuatro primero ya identificados, los restantes inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nros. 66.632, 79.680, 127.924, 7.404, 74.800, 112.039, 37.140, 108.437, 108.224, 75.841, 117.024, 117.514, 109.217, 124.563, 127.925, 130.156, 36.830, 117.170, 98.531, 104.892, 117.237, 129.957, 137.532, 138.230, 117.169 y 91.288, respectivamente, que no fue otorgado por el Alcalde del Municipio Chacao, ciudadano E.G.C., sino por otro ciudadano con el mismo nombre e identificado con la cédula de identidad N° 3.959.112.

    En razón de lo anterior, solicitó se declare la ilegitimidad de los mencionados abogados, por no tener la representación que se atribuyen y se tengan como no hechas las actuaciones suscritas por éstos.

    -En segundo lugar, pidió se declarara la confesión ficta del Municipio demandado, en virtud de que -en su criterio- las cuestiones previas fueron opuestas luego de transcurrido los cuarenta y cinco (45) días que la Ley Orgánica del Poder Público Municipal le concede para la contestación de la demanda.

    Que habiéndose demostrado los requisitos o elementos esenciales para que operase la confesión ficta, como son: a) la inasistencia del demandado al acto de la contestación de la demanda, b) que nada probare que le favoreciera y, c) que la pretensión incoada no sea contraria a derecho; es obvio que en puridad de derecho la parte demandada ha quedado confesa trayendo como consecuencia procesal la declaratoria de procedencia de la pretensión demandada.

    -Seguidamente, pasó a negar, rechazar y contradecir en todas y cada una de sus partes las cuestiones previas contenidas en los ordinales 1° y 2° del artículo 346 Código de Procedimiento Civil, referidas a la incompetencia del juez y la ilegitimidad de la persona del actor, por carecer de la capacidad necesaria para comparecer en juicio.

    Solicitó se declare sin lugar las referidas cuestiones previas, con base en el criterio sostenido por esta Sala, según sentencia N° 00753 del 2 de julio de 2008, en el que se estableció:

    …Al respecto, se debe destacar que en criterio de la Sala, tales alegatos de inadmisibilidad fueron analizados individualmente por el Juzgado de Sustanciación, al dictar el auto de admisión de fecha 13 de octubre de 2004, en concreto, respecto a la supuesta incompetencia de la Sala por haberse alegado la violación de derechos e intereses colectivos y difusos (…).

    Por otra parte, en relación a la alegada falta de legitimidad de la accionante, también quedó definido, en el mencionado auto de admisión, que la demanda de nulidad ejercida contra el Contrato de Concesión de Servicio Público de Aseo Urbano y Domiciliario, suscrito entre el Municipio Chacao del Estado Miranda y la empresa Cotécnica Chacao, C.A., debe tramitarse conforme al juicio ordinario (…).

    De allí que como consecuencia de lo anterior, se precisó que la legitimación para demandar en casos como el que se analiza, corresponde a cualquier persona natural o jurídica, indistintamente del interés con el cual actúe, sea legítimo, directo, colectivo o difuso (…)

    .

    Finalmente, rechazó, negó y contradijo la cuestión previa contenida en el ordinal 11 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, referida a la prohibición de la ley de admitir la acción propuesta y solicitó fuese declarada sin lugar, de conformidad con el criterio sostenido por este Órgano Jurisdiccional, según el cual destacó que la Ley Orgánica del Poder Público Municipal no prevé la aplicación extensiva a los Municipios de los privilegios y prerrogativas procesales a favor de la República, ni la obligatoriedad de agotar el antejuicio administrativo como requisito para poder acceder a la vía jurisdiccional.

    IV

    PUNTOS PREVIOS

    Antes de emitir pronunciamiento acerca de las cuestiones previas opuestas, debe esta Sala pasar a resolver sobre los siguientes aspectos: 1) la impugnación del poder consignado por la representación judicial del Municipio Chacao, 2) la solicitud realizada por la parte actora, referida a la extemporaneidad de las cuestiones previas opuestas, 3) la admisibilidad de la adhesión a la demanda formulada por la ciudadana Y.V.L., según escrito consignado el 27 de mayo de 2010 y, 4) la extemporaneidad de las pruebas promovidas por la accionante, para lo cual observa:

  4. - Por diligencia de fecha 21 de enero de 2010, la parte actora solicitó se declare la ilegitimidad de los abogados identificados en el documento poder consignado por el Municipio Chacao del Estado Miranda, cursante a los folios 167, 168 y 169 del expediente, por cuanto -en su criterio- no tienen la representación que se atribuyen.

    A tales efectos señaló que el referido documento poder no fue otorgado por el Alcalde del Municipio Chacao, ciudadano E.G.C., sino por otro ciudadano con el mismo nombre e identificado con la cédula de identidad N° 3.959.112.

    Respecto a dicha impugnación, la Síndica Procuradora Municipal del Municipio Chacao y los abogados A.G., M.B.A., R.P. y Nayibis Peraza, ya identificados, actuando con el carácter de apoderados judiciales de dicho ente político-territorial, mediante escrito consignado el 9 de febrero de 2010, adujeron que conforme a la regla ‘quien alega debe probar’, correspondería a la recurrente demostrar que la persona que les otorgó poder no es la misma que actuó en condición de Alcalde del prenombrado Municipio.

    Que no obstante a lo anterior y en aras de salvaguardar los intereses del Municipio Chacao, promueven copia certificada del instrumento poder suscrito por el ciudadano E.G.C., con cédula de identidad N° 10.441.494, autenticado en fecha 18 de febrero de 2008, ante la Notaria Segunda del Municipio Chacao del Estado Miranda, con el objeto de probar que el prenombrado ciudadano, suscribió instrumento poder ante la misma Notaría y que el documento de identidad que lo identifica es el antes señalado y no el identificado con el N° 3.959.112, lo que -en su criterio- conduce a establecer una duda razonable, toda vez que se trata de un error material que en nada invalida dicho instrumento, por contener otros documentos que fueron apercibidos por el ciudadano Notario, tales como la Ley de Creación del Municipio Chacao, de donde se desprende el acto de juramentación del referido ciudadano como Alcalde del Municipio Chacao y el propio instrumento poder que señala su identificación correcta.

    Igualmente, promovieron la prueba de informes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, a los efectos de que el Notario Público Segundo del Municipio Chacao deje constancia de los particulares descritos en el escrito.

    Establecido lo anterior, debe esta Sala resolver acerca de la validez del instrumento poder consignado en el expediente por el Municipio Chacao del Estado Miranda, no sin antes advertir que de las actuaciones procesales no consta que la prueba de informes promovida por el mencionado ente haya sido admitida por el Juzgado de Sustanciación y menos aun evacuada dentro de la oportunidad legal correspondiente.

    En razón de lo expuesto y estando esta M.I. en la oportunidad de resolver la impugnación planteada, pasa a hacerlo con base en las actuaciones cursantes en el expediente, para lo cual observa:

    A los folios 167, 168 y 169 del expediente, corre inserto documento poder otorgado ante la Notaria Pública Segunda del Municipio Chacao del Estado Miranda, el 22 de abril de 2009, por el ciudadano “E.G.C. (…) titular de la cédula de identidad N° 10.441.494, Alcalde del Municipio Chacao del Estado Miranda, según se evidencia de Acto de Juramentación celebrado en Sesión Extraordinaria del Concejo Municipal, celebrada en fecha 09 de diciembre de 2008, actuando en representación del MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO MIRANDA (…)”. (Resaltado de la Sala).

    A su vez, la Notario Público dejó constancia en el acta de autenticación del referido documento, lo siguiente: “…Presente su otorgante: E.G.C. (…), con cédulas de identidad Número: V- 3.959.112, respectivamente (…). Se deja constancia igualmente que el interesado de conformidad con lo establecido en el artículo 155 del Código de Procedimiento Civil vigente puso a la vista de la Notario Público: 1) Ley de Creación del Municipio Chacao, expedida por la Asamblea Legislativa del Estado Miranda en fecha: 11 de diciembre de 1991 (…), 2) Gaceta Municipal del Municipio Chacao, Número Extraordinario: 7719 de fecha: 09 de diciembre de 2008, de la cual se desprende el acto de juramentación del ciudadano E.G.C. como ALCALDE DEL MUNICIOPIO CHACAO (…)”. (Sic). (Negrillas de la Sala, mayúsculas y subrayado de la cita).

    Asimismo, de la copia certificada del documento poder consignado por la representación judicial del Municipio Chacao del Estado Miranda dentro de la articulación probatoria prevista en el artículo 352 del Código de Procedimiento Civil, se constata que el 18 de febrero de 2008, el ciudadano “E.G.C. (…), titular de la cédula de identidad N° 10.441.494, Alcalde del Municipio Chacao del Estado Miranda” confirió poder a los abogados que allí se mencionan. Asimismo, el Notario Público Interino Segundo del Municipio Chacao del Estado Miranda, dejó constancia que su otorgante se identificó como “E.G.C. (…), con cédula de identidad N° 10.441.494” y que tuvo a su vista la Gaceta Municipal del Municipio Chacao, Número Extraordinario 7719, de fecha 9 de diciembre de 2008, de la cual se desprende el acto de juramentación del referido ciudadano como Alcalde de dicho Municipio. (Resaltado de la Sala).

    Conforme a lo antes señalado concluye esta Sala que en el otorgamiento del poder presentado ante la Notaría Pública Segunda del Municipio Chacao del Estado Miranda, el 22 de abril de 2009, se incurrió en un error material cuando el Notario Público respectivo identificó al ciudadano E.G.C. como titular de la cédula de identidad N° 3.959.112, cuando del propio poder, así como de otros instrumentos similares se puede apreciar que la cédula de identidad correcta es la signada con el N° 10.441.494.

    Aunado a lo anterior, de la declaración rendida por el funcionario público en el acta de autenticación del poder, se colige que éste tuvo a su vista la Gaceta Municipal del Municipio Chacao, Número Extraordinario 7719, de fecha 9 de diciembre de 2008, de donde se desprende el acto de juramentación del Alcalde de dicho Municipio, lo que determina que en efecto fue ese funcionario quien otorgó el documento poder impugnado.

    En razón de lo expuesto, debe esta Sala desechar por improcedente la impugnación formulada por la actora, respecto del poder consignado por la representación judicial del Municipio Chacao del Estado Miranda el 12 de enero de 2010. Así se declara.

  5. - Seguidamente, la representación judicial de la parte actora en su escrito del 21 de enero de 2010, alegó que el escrito de oposición de cuestiones previas fue presentado extemporáneamente y que en virtud de ello, al no probar nada que le favoreciera y no ser contraria a derecho la pretensión incoada, corresponde declarar la confesión ficta del Municipio demandado.

    Respecto a este punto, debe esta M.I. establecer que el Juzgado de Sustanciación de esta Sala, mediante auto de fecha 15 de abril de 2010, se pronunció acerca de la extemporaneidad de las cuestiones previas alegada por la actora, estableciendo al efecto, según cómputo practicado previamente, que fueron promovidas dentro del lapso de cuarenta y cinco (45) días previstos para la contestación, sin que se evidencia de las actas procesales que la referida decisión haya sido objeto de recurso de apelación dentro de la oportunidad legal correspondiente.

    Con base en lo anterior, debe esta Sala declarar improcedente la solicitud formulada por la actora, referida a que se declare la extemporaneidad del escrito de las cuestiones previas opuestas. Así se decide.

  6. - Asimismo, debe esta Sala pronunciarse acerca de la adhesión a la demanda formulada por la ciudadana Y.V.L., ya identificada, mediante escrito consignado el 27 de mayo de 2010, para lo cual observa:

    Conforme a lo alegado por la prenombrada ciudadana, los convenios suscritos entre el Municipio Chacao del Estado Miranda y el Consorcio Publicitario Urbano, C.A., objeto de impugnación, vulneran los artículos 62 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 135, 136 y 137 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, y -en su criterio- menoscaba el derecho constitucional del ciudadano de participar de manera libre en los asuntos públicos. Que durante el proceso de discusión, aprobación y adjudicación del Convenio no fueron consultados los ciudadanos y ciudadanas, ni la sociedad organizada de la jurisdicción del Municipio Chacao del Estado Miranda, a los fines de atender sus opiniones y promover la incorporación de sus propuestas en lo que fuera procedente.

    Adujo que el convenio modificatorio infringe lo dispuesto en el artículo 113 Constitucional que prohíbe abusos, supremacías o situaciones de absoluto dominio en el manejo o empleo comercial de determinados bienes o servicios.

    Que los referidos convenios quebrantan lo dispuesto en los artículos 3, 20, numerales 1°, 2° y 10mo. En relación con los artículos 24 y 34 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística al establecerse un diseño de quiosco con la finalidad de unificar dicho equipamiento urbano, sin la aprobación de planes de ordenación urbanística por parte de la Alcaldía del Municipio Autónomo Chacao del Estado Miranda, situación que infringe el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. (Sic).

    Que contravienen el artículo 3 de la Reforma Parcial a la Ordenanza sobre Actividades Comerciales en Áreas Públicas en Jurisdicción del Municipio Chacao del Estado Miranda y los artículos 3, 4 y 6 de su Reglamento e infringen los artículos 135, 136 y 137 de la Ley Orgánica de Administración Pública al aprobarse de forma unilateral por parte de la Oficina Local de Planeamiento Urbano el prototipo de kiosco, lo cual menoscaba el derecho constitucional ciudadano de participar de manera libre en los asuntos públicos.

    Seguidamente, pasó a establecer que según oficio N° 0899 del 11 de junio de 2008, la Dirección de la Oficina Local de Planeamiento Urbano de la Alcaldía del Municipio Chacao, le comunicó que “en la Oficina de Planeamiento U. delM.C. ha sido dispuesto un kiosco con las características del nuevo mobiliario urbano”.

    Que “en forma sentenciosa, le indicó que el referido mobiliario urbano se encuentra ubicado en la acera norte de la Avenida F. deM. (…) y que estaba a su disposición para que allí continu[ara] su actividad como expendedor…”.

    Agregó que “por no aceptar el mobiliario urbano”, el 9 de octubre de 2008, la ciudadana J.S., funcionaria fiscal adscrita a la Gerencia de Fiscalización de la Dirección Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao, efectuó una visita fiscal al kiosco ubicado en la acera norte de la Avenida F. deM., entre Avenida Principal de la Castellana y la Avenida San J.B., Urbanización La Castellana, jurisdicción del Municipio Chacao.

    Que mediante la referida visita fiscal, se verificó que la ciudadana Y.V.L. (…), estaba ejerciendo la actividad económica en la vía pública, laborando en un kiosco de su propiedad sin el permiso que autoriza dicha actividad.

    Como consecuencia de lo anterior, la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao dictó la Resolución N° GF-PII-AVP-002 de fecha 5 de junio de 2009, mediante la cual la sancionó con una multa de cuarenta bolívares (Bs. 40,00), de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ordenanza sobre Actividades Comerciales en Áreas Públicas en jurisdicción del Municipio Chacao del Estado Miranda y le ordenó el retiro voluntario de la instalación (kiosco), en un lapso de setenta y dos (72) horas.

    Contra la anterior decisión, ejerció recurso de reconsideración, el cual fue resuelto el 31 de agosto de 2009, según Resolución N° L/291.08, notificada el 13 de octubre del mencionado año, ratificándose el contenido de la decisión impugnada.

    Seguidamente, solicitó medida cautelar innominada de suspensión del convenio celebrado entre el Alcalde del Municipio Chacao y la empresa Consorcio Publicitario Urbano, C.A.

    Finalmente, pidió: i) se declare la nulidad absoluta del convenio y los anexos del mismo (…), ii) se deje sin efecto el ofrecimiento de nuevo mobiliario urbano bajo caución, iii) se deje sin efecto el diseño y aprobación de los quioscos (…), iv) una Resolución N° GG-PII-AVP-002 de fecha 5 de junio de 2009 donde mi representada es sancionada (…) con una multa y el retiro del kiosco de su propiedad, a pesar de tener el respectivo permiso que fuera emanado por esta dirección (…)”. (Sic).

    Por su parte, la representación judicial del Municipio Chacao, mediante escrito consignado el 1° de julio de 2010, se opuso a la admisión de la adhesión formulada, estableciendo al efecto que la ciudadana Y.V.L. no tiene interés jurídico actual y que la finalidad de la intervención, no es más que la nulidad de un acto administrativo de efectos particulares, que no corresponde ni tiene relación con el convenio celebrado por su representado y el Consorcio Publicitario Urbano, C.A. en fecha 1° de abril de 2004 y el convenio modificatorio del 8 de julio del mencionado año, ambos objeto de nulidad.

    Establecido lo anterior y verificadas las actuaciones procesales, observa este Órgano Jurisdiccional que en efecto la ciudadana Y.V.L., a través de su intervención en la presente causa no sólo pretende la nulidad del convenio suscrito entre el Municipio Chacao y el Consorcio Publicitario Urbano, C.A. y su convenio modificatorio de fechas 1° de abril y 8 de julio de 2004, respectivamente, sino la revisión en sede jurisdiccional de la legalidad de la Resolución N° GF-PII-AVP-002 de fecha 5 de junio de 2009, mediante la cual la Dirección de Administración Tributaria del Municipio Chacao, la sancionó con multa y le ordenó el retiro voluntario de la instalación (kiosco) en un lapso de setenta y dos (72) horas, en virtud del supuesto incumplimiento de la Ordenanza sobre Actividades Comerciales en Áreas Públicas N° 006-94, ex artículo 95, parágrafo primero del Código Orgánico Tributario, esto es, por presuntamente desarrollar la actividad económica en la vía pública, sin el permiso correspondiente.

    En razón de lo señalado, considera esta Sala que la adhesión a la demanda formulada por la prenombrada ciudadana sería en principio inadmisible, en virtud de que plantea pretensiones que no pueden ser dilucidadas a través de un solo proceso, toda vez que cada una de ellas debe ser tramitada mediante procedimientos distintos e incompatibles, esto es, la nulidad de un acto de efectos particulares y la demanda de nulidad de contrato administrativo.

    Sin embargo, esta M.I., a fin de preservar el derecho de acceso a la justicia y a la tutela judicial efectiva de la ciudadana Y.V.L., considera pertinente admitir su intervención sólo en lo que respecta a la nulidad del convenio suscrito entre el Municipio Chacao y el Consorcio Publicitario Urbano, C.A. y su convenio modificatorio de fechas 1° de abril y 8 de julio de 2004, respectivamente, pretensión originariamente aducida por la asociación civil demandante, dado que en su condición de propietaria del kiosco AFM/N/K49, considera que el Municipio Chacao a través de los citados convenios infringió los artículos 62 y 113 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 135, 136 y 137 de la Ley Orgánica de Administración Pública y 261, 267 y 268 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, entre otros.

    Lo previamente señalado, en criterio de esta Sala, evidencia el carácter de verdadera parte y no de simple tercera interesada de la mencionada ciudadana, pues es indiscutible su interés en la presente causa, dado que su situación jurídica pudiera ser modificada por la sentencia que se dicte al efecto, razón por la cual se encuentra justificado el fundamento de su intervención, la cual, además de legítima, resultaría necesaria a la luz de la pacífica jurisprudencia de esta Sala Político-Administrativa. Así se declara.

  7. - Finalmente, debe este Órgano Jurisdiccional referirse como punto previo a la solicitud formulada por el Municipio demandado, dirigida a que esta Sala declare la extemporaneidad de las pruebas promovidas por la actora ”en virtud de que fueron consignadas fuera del lapso de ocho (8) días previsto en el artículo 352 del Código de Procedimiento Civil”.

    Al respecto se evidencia del contenido del propio escrito probatorio consignado por la accionante el 12 de mayo de 2010, que las pruebas fueron promovidas de conformidad con los artículos 388 y 396 eiusdem, es decir, con motivo del fondo de la demanda y no con relación a incidencia de cuestiones previas opuestas, razón por la cual tal solicitud resulta improcedente. Así se decide.

    V

    CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

    Resueltos los aspectos previamente planteados, esta M.I. pasa de seguidas a pronunciarse sobre las cuestiones previas sometidas a su conocimiento y en tal sentido, observa:

  8. - La representación judicial del Municipio codemandado opuso la cuestión previa contenida en el ordinal 1° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, referida a la incompetencia del Juez por la materia, por considerar que esta Sala no es competente para conocer del presente asunto, fundamentándose en dos supuestos, a saber: i) que la parte actora no señaló en el libelo la cuantía de la demanda y que los convenios cuya nulidad se solicita no mencionan o establecen renta o cuantía alguna y, ii) que los referidos convenios no son contratos administrativos, en virtud de lo cual y en su criterio, esta M.I. no es competente en razón de la materia para su conocimiento.

    Al respecto se advierte, que en el presente caso esta Sala ya expresó en la sentencia N° 00792, publicada el 3 de junio de 2009, con ocasión de la declinatoria de competencia que planteó la Sala Constitucional, que “…con base a dicho artículo de revista citado en el texto del libelo a título de información, la Sala Constitucional en la mencionada decisión de fecha 18 de noviembre de 2008, estimó la cuantía de la presente demanda ‘en la cantidad de cincuenta y dos millones doscientos veinte mil bolívares fuertes (Bs. F 52.220.000), equivalentes a la cantidad de un millón ciento treinta y cinco mil doscientos diecisiete con cuarenta centésimas (1.135.217,40) unidades tributarias, que corresponden al valor de la señalada renta analizada, multiplicada por un periodo de diez (10) años, sin perjuicio del derecho que asiste al Municipio demandado de impugnar dicha estimación por insuficiente o exagerada…’. (…). De lo expuesto deriva que la cuantía establecida por la Sala Constitucional, supera las setenta mil una unidades tributarias (70.001 U.T.), previstas en la mencionada norma de la Ley que rige las funciones de este M.T., cuyo monto pudiese incluso ser mayor, ya que en dicha estimación como se ha indicado, no se tomó en cuenta la parte interna de los kioscos en cuestión”.

    Asimismo, esta Sala estableció en la referida decisión, lo siguiente: “…resulta de interés destacar que la mencionada naturaleza administrativa de estos Convenios no sólo se evidencia de la mera participación del ente político-territorial en referencia, (en el sentido expuesto en la citada decisión de la Sala Constitucional), sino también de su objeto, consistente en la prestación de un servicio de utilidad pública y por tanto, destinado a satisfacer un interés colectivo, como es el caso de la instanciación de los ochenta y siete (87) kioscos que forman parte del nuevo mobiliario urbano de la Avenida F. deM. delM.C. delE.M.”.

    Con vista en lo establecido por esta M.I. en la decisión parcialmente citada, en virtud de la cual aceptó la competencia para conocer de la demanda incoada, no sólo en razón de la cuantía estimada por la Sala Constitucional, sino por la naturaleza de los contratos cuya nulidad se solicita, es por lo que este Órgano Jurisdiccional confirma su competencia para conocer del presente caso y por lo tanto, desecha la cuestión previa opuesta. Así se declara.

  9. - En cuanto a la cuestión previa contenida en el ordinal 2° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, relativa a la ilegitimidad de la persona del actor por carecer de la capacidad necesaria para comparecer en juicio, por cuanto -en criterio del Municipio demandado- la asociación civil demandante no tiene legitimidad para solicitar la nulidad de los identificados convenios, por cuanto son terceros ajenos a la relación contractual y no existen elementos en el expediente judicial de los cuales se desprenda un derecho subjetivo que lo vincule en la relación contractual, se observa:

    Esta Sala, en la oportunidad de aceptar la competencia que le había sido declinada para conocer del presente caso, según el fallo anteriormente citado N° 00792 del 3 de junio de 2009, señaló con respecto a la legitimidad del actor, lo siguiente:

    “(…) No obstante lo anterior, el referido fundamento relativo a la cuantía no es suficiente para aceptar la competencia en el presente caso, ya que esta Sala observa que los contratos cuya nulidad ha sido solicitada, fueron suscritos entre el Alcalde del Municipio Chacao en representación de dicho Municipio y la sociedad mercantil CONSORCIO PUBLICITARIO URBANO, C.A., es decir, que la Sociedad de Pequeños y Medianos Comerciantes de Áreas Públicas del Municipio Chacao 2001 (SOPECOM 2001), quienes figuran como accionantes, son ciertamente terceros ajenos a la relación contractual, que manifiestan un interés en demandar directamente la nulidad por inconstitucionalidad e ilegalidad de dichos convenios.

    De allí que, desarrollando el espíritu del Legislador Nacional el cual propugna el acceso a la justicia y la tutela judicial efectiva como derechos fundamentales consagrados en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, este órgano jurisdiccional considera necesario reiterar lo expuesto en su sentencia N° 00753 del 2 de julio de 2008:

    ‘(…) Por otra parte, en relación a la alegada falta de legitimidad de la accionante, también quedó definido, en el mencionado auto de admisión, que la demanda de nulidad ejercida contra el Contrato de Concesión de Servicio Público de Aseo Urbano y Domiciliario, suscrito entre el Municipio Chacao del Estado Miranda y la empresa Cotécnica Chacao C.A., debe tramitarse conforme al juicio ordinario, es decir, de acuerdo al contencioso de las demandas, en virtud que el criterio que aplica actualmente la Sala en este tipo de acciones, es el establecido en sentencia N° 01025 del 2 de mayo de 2000, caso: MAEL.

    De allí que como consecuencia de lo anterior, se precisó que la legitimación para demandar en casos como el que se analiza, corresponde a cualquier persona natural o jurídica, indistintamente del interés con el cual actúe; sea legítimo, directo, colectivo o difuso. Ello, de conformidad con el referido primer aparte del artículo 21 de la Ley que rige las funciones de este M.T., de lo cual deduce el Juzgado de Sustanciación y esta Sala así lo confirma, que al no distinguir la mencionada disposición si el que actúa lo hace con la cualidad de parte o de tercero, tampoco se plantea ya la dicotomía acerca del procedimiento a seguir y de allí que se entiende para ambos supuestos, que el procedimiento aplicable es el del contencioso de las demandas, como ha quedado decidido para la tramitación del presente caso’.

    Conforme a la citada decisión en el caso que se analiza, considera la Sala que resulta pertinente también aplicar lo dispuesto en el primer aparte del referido artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, cuyo contenido es el siguiente:

    Toda persona natural o jurídica, o el Fiscal General de la República o el Defensor del Pueblo podrá proponer ante el Tribunal Supremo de Justicia, demanda de nulidad, por ilegalidad o inconstitucionalidad de contratos, convenios o acuerdos celebrados por los organismos públicos nacionales, estadales, municipales o del Distrito Capital, cuando afecten los intereses particulares o generales, legítimos, directos, colectivos o difusos de los ciudadanos y ciudadanas.

    (Destacado de esta sentencia).

    Así pues, en virtud de que el presente caso se contrae a la resolución de la demanda de nulidad interpuesta por razones de inconstitucionalidad e ilegalidad por el apoderado judicial de la SOCIEDAD DE PEQUEÑOS Y MEDIANOS COMERCIANTES DE ÁREAS PÚBLICAS DEL MUNICIPIO CHACAO 2001 (SOPECOM 2001), A.C., “...invocando los intereses colectivos de sus asociados y los difusos de los pequeños y medianos comerciantes usuarios de espacios públicos otorgados por el Municipio Chacao...”, contra el Convenio celebrado el día 1° de abril de 2004, entre el Municipio Chacao del Estado Miranda y el Consorcio Publicitario Urbano C.A., y contra el denominado “Convenio Modificatorio” suscrito entre las mismas partes, el 8 de julio de 2004, conforme al criterio expuesto en la mencionada decisión de esta Sala N° 00753 del 2 de julio de 2008 y de acuerdo con lo establecido en el citado primer parte del artículo 21 eiusdem, esta Sala Político-Administrativa acepta la declinatoria de competencia para conocer y decidir el presente caso. Así se decide”. (Resaltado de éste fallo).

    Conforme a lo establecido por esta Sala en la decisión parcialmente transcrita, al tramitarse la demanda de nulidad conforme al juicio ordinario, tal y como ocurre en el presente caso, la legitimación para demandar corresponde a cualquier persona natural o jurídica, indistintamente del interés con el cual actúe; sea legítimo, directo, colectivo o difuso.

    En consecuencia, con base en lo antes señalado, debe esta M.I. declarar sin lugar la cuestión previa opuesta de falta de legitimidad del actor, prevista en el ordinal 2º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.

  10. - Acerca de la cuestión previa contenida en el ordinal 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, referida a la prohibición de la ley de admitir la acción propuesta, se observa:

    Señala la representación judicial del Municipio demandado que la demanda incoada debe ser declarada inadmisible sobrevenidamente, por cuanto la parte actora no agotó el procedimiento administrativo previo a la interposición de la presente acción.

    Sobre el particular, es de resaltar que el antejuicio administrativo tiene por objeto que los entes que gocen de este beneficio, conozcan de las pretensiones que pudieran ser alegadas en su contra y sus fundamentos, para entonces, si así lo considerasen procedente, admitirlas total o parcialmente, evitándose así las cargas que implicaría un potencial litigio, o simplemente desecharlas. En ambos casos, el antejuicio administrativo constituye un elemento de garantía para la Administración, en tanto que en definitiva le permite tener conocimiento exacto acerca de las pretensiones que serán deducidas por el particular, luego del antejuicio, en vía jurisdiccional.

    En efecto, tal y como lo alega la parte demandada al momento de oponer la referida cuestión previa, esta Sala, mediante sentencia N° 01026 del 9 de julio de 2009, ratificó el criterio establecido en el fallo N° 01995 del 6 de diciembre de 2007, según el cual “…al haberse ejercido una demanda de contenido patrimonial contra el Distrito Metropolitano de Caracas, antes de acudir a la vía jurisdiccional, debía agotarse el antejuicio administrativo…”, toda vez que “aún y cuando la Ley Orgánica del Poder Público Municipal no reguló la obligatoriedad del agotamiento del antejuicio administrativo como requisito de admisibilidad de las acciones incoadas contra los órganos y entes municipales, tal prerrogativa procesal debe aplicarse a los mismos, en virtud del interés público involucrado en el ejercicio de sus funciones”.

    Conforme al referido criterio, previo a la interposición de demandas de contenido patrimonial contra los entes municipales, se debe agotar el procedimiento administrativo, ello a fin de que éstos conozcan de las pretensiones que pudieran ser alegadas en su contra y de considerarlas procedentes, evitar un futuro litigio.

    No obstante lo anterior, advierte esta Sala que si bien en principio el Municipio demandado goza de la referida prerrogativa procesal, en el presente caso, de la revisión de las actas que conforman el expediente se constata que no estamos en presencia de una demanda de contenido patrimonial, supuesto que haría exigible el agotamiento del antejuicio administrativo, sino ante una demanda que sólo pretende obtener la nulidad del convenio celebrado por su representado y el Consorcio Publicitario Urbano, C.A. en fecha 1° de abril de 2004 y el convenio modificatorio del 8 de julio del mencionado año.

    En tal sentido, del escrito recursivo se evidencia que la parte actora se limitó a solicitar a través de la presente acción, lo siguiente:

    (…) Es por lo que demando formalmente en este acto en nombre y representación de mi mandante la NULIDAD POR ILEGALIDAD E INCONSTITUCIONALIDAD DEL CONVENIO, en los siguientes términos:

    PRIMERO: Solicito a nombre de mi representada que declare o condene la NULIDAD ABSOLUTA del convenio y los anexos del mismo, distinguidos con los números "3“ y “4” por razones de ILEGALIDAD e INCONSTITUCIONALIDAD, por cuanto lesiona los derechos colectivos de los agremiados y difusos de los pequeños y medianos comerciantes del Municipio Chacao, legítimos y directos de los afiliados de la ASOCIACIÓN DE PEQUEÑOS Y MEDIANOS COMERCIANTES EN LAS ÁREAS PÚBLICAS DEL MUNICIPIO CHACAO (SOPECOM 2001).

    SEGUNDO: Solicito la notificación del ciudadano SÍNDICO PROCURADOR DE LA ALCALDÍA DE CHACAO en la persona del ciudadano : José Antonio Maez (…).

    TERCERO: De conformidad con el artículo 174 del Código de Procedimiento Civil declaro que mi domicilio procesal es el siguiente: (…).

    Solicito que el siguiente recurso sea admitido, sustanciado conforme a derecho y declarado con lugar con todos los pronunciamientos de ley. En Caracas a la fecha de su presentación

    . (Sic).

    Aunado a lo anterior, de la revisión del expediente se observa que la Sala Constitucional de este M.T. procedió a fijar la cuantía de la demanda sólo a los efectos de determinar a cuál de los órganos jurisdiccionales le correspondía conocer del presente asunto, lo que en modo alguno determina que la acción interpuesta sea de contenido patrimonial.

    En razón de lo expuesto, juzga esta Sala que en el caso concreto no se le puede exigir al accionante el cumplimiento del referido requisito, toda vez que no existe una pretensión de condena contra el Municipio demandado. En consecuencia, se debe declarar sin lugar la cuestión previa referida a la prohibición de la ley de admitir la acción propuesta. Así se declara.

    VI DECISIÓN Por las razones antes expresadas, este Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político-Administrativa, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

  11. - IMPROCEDENTE la impugnación formulada por la actora, respecto del poder consignado por la representación judicial del Municipio Chacao del Estado Miranda el 12 de enero de 2010.

  12. - IMPROCEDENTE la solicitud formulada por la parte actora, referida a la declaratoria de extemporaneidad de las cuestiones previas promovidas.

  13. - ADMITE la intervención de la ciudadana Y.V.L. como parte, sólo en cuanto a la pretensión de nulidad del convenio suscrito entre el MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO MIRANDA y el CONSORCIO PUBLICITARIO URBANO, C.A. y su convenio modificatorio de fechas 1° de abril y 8 de julio de 2004, respectivamente.

  14. - SIN LUGAR las cuestiones previas opuestas por la representación judicial del MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO MIRANDA, contenidas en los ordinales 1°, 2° y 11 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil.

    Remítase el expediente al Juzgado de Sustanciación de la Sala para que la causa siga su curso de ley, previa la notificación de las partes.

    Publíquese, regístrese y comuníquese. Cúmplase lo ordenado.

    Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los treinta (30) días del mes de noviembre del año dos mil diez (2010). Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

    La Presidenta

    EVELYN MARRERO ORTÍZ

    La Vicepresidenta - Ponente

    Y.J.G.

    Los Magistrados,

    L.I. ZERPA

    HADEL MOSTAFÁ PAOLINI

    E.G.R.

    La Secretaria,

    S.Y.G.

    En primero (01) de diciembre del año dos mil diez, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 01221, la cual no está firmada por el Magistrado Hadel Mostafá Paolini, por motivos justificados.

    La Secretaria,

    S.Y.G.

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