Decisión nº 0482 de Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central de Carabobo, de 15 de Abril de 2008

El 01 de abril de 2007, ingresaron a la zona primaria de la Aduana Principal de Puerto Cabello tres (03) contenedores signados con los números SUDU-5461935, SUDU-5498641 y SUDU-4635457, amparados por los conocimientos de embarque números SUDU-170013632005, SUDU-170013632006 y SUDU-170013632001, cada uno de los cuales contenía un mil quinientas setenta y cinco (1.575) cajas de Whisky 100 Pipers Blended Scotch, consignadas a la empresa Pernod Ricard Margarita, C.A.

El 02 de abril, el Agente Aduanero Taurel & Cía., Sucrs., C.A., presentó a la Aduana Principal de Puerto Cabello las declaraciones electrónicas de t.i. o trasbordo signadas con los números C-27302, C-27279 y C-27290.

El 03 de abril de 2004, la Aduana Principal de Puerto Cabello emitió Actas de Requerimiento números C-27302, C-27279 y C-27290, mediante las cuales le solicitó a la contribuyente la presentación de los registros sanitarios expedidos por el Ministerio de Salud y Desarrollo Social (Régimen Legal 12), manifestando no poseerlos actualizados por lo cual aplicó la pena de comiso a la totalidad de la mercancía.

El 11 de abril de 2004, la ciudadana G.D., en su carácter de funcionaria adscrita a la Administración Aduanera efectuó el acto de reconocimiento a los contenedores signados con los números SUDU-5461935, SUDU-5498641 y SUDU-4635457.

El 26 de abril de 2007, la Administración Tributaria emitió las Actas de Comiso números SNAT/INA/APPC/DO/UR/2007/003527, SNAT/INA/APPC/DO/UR/2007/003524 y SNAT/INA/APPC/DO/UR/2007/003523, mediante las cuales procedió a la aplicación de la pena de comiso de conformidad con lo establecido en el artículo 114 de la Ley Orgánica de Aduanas sobre las mercancías registradas con los números C-27302, C-27279 y C-27290, por cuanto la recurrente no presentó el Registro Sanitario vigente expedido por el Ministerio de Salud y Desarrollo Social (Régimen Legal 12).

El 08 de mayo de 2007, la contribuyente fue notificada de las Actas de Comiso antes señaladas.

El 19 de junio de 2007, los ciudadanos E.I. y Jean-F.M., en su carácter de representantes Pernod Ricard Margarita C.A., asistidos por los abogados M.A.O.C. y M.A.O. Uzcàtegui, presentaron escritos registrados con los números 032313, 032314 y 032312, contentivos de solicitud de revisión de oficio del reconocimiento practicado y revocatoria de las Actas de Comiso anteriormente mencionadas, ante la Aduana Principal de Puerto Cabello.

El 10 de septiembre de 2007, la Aduana Principal de Puerto Cabello emitió las Resoluciones números SNAT/INA/APPC/AAJ/2007/D/Nº 008817, SNAT/INA/APPC/AAJ/2007/D/Nº 008818 y SNAT/INA/APPC/AAJ/2007/D/Nº 008819, mediante las cuales ratificó en todos y cada uno de sus elementos el contenido del acta de reconocimiento del 11 de abril de 2007 donde procedió a la aplicación de la pena de comiso a la totalidad de la mercancía, de conformidad con lo establecido en el artículo 114 de la Ley Orgánica de Aduanas.

El 24 de septiembre de 2007, la contribuyente fue notificada de las resoluciones ut supra mencionadas.

El 13 de marzo de 2008, los ciudadanos M.A.O.C., M.A.O. Uzcàtegui y F.C.V., en su carácter de apoderados judiciales de PERNOD RICARD MARGARITA C.A., presentaron ante este tribunal escrito contentivo de acción de a.c. contra la Aduana Principal de Puerto Cabello adscrita al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera Tributaria (SENIAT).

El 14 de marzo de 2008, se le dio entrada en este tribunal a la presente acción de a.c..

El 03 de abril de 2008, se celebró la audiencia constitucional

II

DE LA COMPETENCIA

Con carácter previo a la admisión de la presente acción de a.c., este Tribunal considera necesario pronunciarse sobre su competencia para conocer de la presente causa. Al efecto, dispone el artículo 7 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales: “Artículo 7.- Son competentes para conocer de la acción de amparo, los Tribunales de Primera Instancia que lo sean en la materia afín con la naturaleza del derecho o de la garantía constitucionales violados o amenazados de violación, en la jurisdicción correspondiente al lugar donde ocurrieren el hecho, acto u omisión que motivaren la solicitud de amparo”.

En el caso de autos se trata de una acción de a.c., que interpone el presunto agraviado con ocasión del acto administrativo de la Aduana Principal de Puerto Cabello de decomisar a la contribuyente tres (03) contenedores signados con los números SUDU-5461935, SUDU-5498641 y SUDU-4635457, amparados por los conocimientos de embarque números SUDU-170013632005, SUDU-170013632006 y SUDU-170013632001, cada uno de los cuales contenía un mil quinientas setenta y cinco (1.575) cajas de Whisky 100 Pipers Blended Scotch, consignadas a la empresa Pernod Ricard Margarita C.A.

En este sentido los artículos 93 y 94 del Código Orgánico Tributario expresan lo siguiente:

Artículo 93. Las sanciones, salvo las penas privativas de libertad, serán aplicadas por la Administración Tributaria, sin perjuicio de los recursos que contra ellas puedan ejercer los contribuyentes o responsables. Las penas restrictivas de libertad y la inhabilitación para el ejercicio de oficios y profesiones, sólo podrán ser aplicadas por los órganos judiciales competentes, de acuerdo al procedimiento establecido en la ley procesal penal. (…)

Artículo 94. Las sanciones aplicables son:

(…)

3. Comiso y destrucción de los efectos materiales objeto del ilícito o utilizados para cometerlo

Siendo así, es clara la relación de afinidad con la materia que corresponde conocer a este Tribunal; y en lo que concierne a la competencia por el territorio, consta del libelo que la presunta agraviante es la Aduana Principal de Puerto Cabello, Estado Carabobo.

Al respecto, el artículo 7 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales establece:

Artículo 7. Son competentes para conocer de la acción de amparo, los Tribunales de Primera Instancia que lo sean en la materia afín con la naturaleza del derecho o de las garantías constitucionales violados o amenazados de violación, en la jurisdicción correspondiente al lugar donde ocurriere el hecho, acto u omisión que motivaren la solicitud de amparo.

(…)

(Subrayado por el Juez).

Este artículo pone en evidencia que efectivamente corresponde a este Tribunal conocer de la presente acción por hallarse en la jurisdicción correspondiente al lugar donde ocurrió el hecho, acto u omisión que da lugar al agravio.

Por lo expuesto, este Tribunal Superior en lo Contencioso Tributario de la Región Central, se declara competente en razón de la materia y el territorio para conocer de la presente acción de a.c. y así se decide.

III

ALEGATOS DE LA PARTE ACCIONANTE

Del escrito que da origen a la presente acción de amparo, interpuesto por la representación legal del presunto agraviado se desprende lo siguiente:

Afirma el apoderado judicial de la presunta agraviada que el 01 de abril de 2007, arribaron a la zona portuaria de la Aduana Principal de Puerto Cabello, tres (03) contenedores identificados con los números SUDU-5461935, SUDU-5498641 y SUDU-4635457, amparados por los conocimientos de embarque números SUDU-170013632005, SUDU-170013632006 y SUDU-170013632001, cada uno de los cuales contenía un mil quinientas setenta y cinco (1.575) cajas de Whisky 100 Pipers Blended Scotch, consignadas a la empresa Pernod Ricard Margarita, C.A.

Afirma la accionante que: “...de conformidad con los reseñados conocimientos de embarque la Aduana de destino final de la mercancía es la Aduana Principal de las Piedras Paraguaná (Guaranao), fungiendo la Aduana Principal de Puerto Cabello como simple Aduana de Trasbordo (t.i.) ya que los cargamentos, luego de descargado del buque que los trajo al país, debían ser acarreados por vía terrestre bajo las necesarias medidas de control y seguridad fiscal desde Puerto Cabello hasta áreas de Almacenamiento de la Aduana de las Piedras- Paraguaná fin de ser en esta última sometidos al debido tramite de nacionalización bajo el régimen aduanero especial imperante en la Península de Paraguaná...”.

Afirma el apoderado judicial de la accionante que en cumplimiento del procedimiento legal aplicable en las aduanas de trasbordo, el agente de aduanas presentó a la Aduana Principal de Puerto Cabello las declaraciones electrónicas de t.i. o trasbordo quedando registradas bajo los números C-27302, C-27279 y C-27290.

Por otra parte, manifestó que la funcionaria adscrita a la Aduana de Puerto Cabello ciudadana G.D., determinó en atención que la empresa importadora no había presentado el Registro Sanitario vigente expedido por el Ministerio de Salud y Desarrollo Social (Régimen Legal 12 del Arancel de Aduanas) resultaban procedente para los tres (03) cargamentos las sanciones de comiso previstas en el artículo 114 de la Ley Orgánica de Aduanas, a cuyos efectos se emitieron las Actas de requerimientos fechadas el 03-04-2007 y luego Actas de Comiso notificadas el 08-05-2007.

Expone el presunto agraviado, que el 19 de junio de 2007 presentó ante la Aduana de Puerto Cabello formal solicitudes de revisión de oficio registradas bajo los números 032313, 032314 y 032312, y en respuesta la Aduana ratificó de los comisos fundamentándose en el artículo 114 de la Ley Orgánica de Aduanas, por falta de presentación del Registro Sanitario, emitiendo las Resoluciones números SNAT/INA/APPC/AAJ/2007/D/Nº 008817, SNAT/INA/APPC/AAJ/2007/D/Nº 008818 y SNAT/INA/APPC/AAJ/2007/D/Nº 008819.

Aduce el accionante que la Aduana Principal de Puerto Cabello ha incurrido en numerosas y diferentes anomalías y despropósitos al ratificar el comiso de las mercancías pertenecientes e importadas por “Pernod Ricard Margarita, C.A, fundamentándose en los siguientes alegatos:

1- Que, el ciudadano Gerente de la Aduana de Puerto Cabello ha pasado completamente por alto los elementos de juicio que oportunamente se presentaron a su consideración en las solicitudes de revisión de oficio interpuesta por la empresa y decidas por el en forma negativa, que se trataba de elementos esenciales para la decisión de un asunto y no de meros aspectos formales, la circunstancia de que dicha empresa contaba, para el momento de la revisión de oficio, con el Registro Sanitario vigente expedida para la mercancía por el Ministerio competente, ha debido de ser considerada por el Gerente y era motivo más que justificado para que ordenara la realización de un nuevo reconocimiento, habida cuenta de que la mercancía se encontraba en la zona primaria y bajo la potestad de la Aduana, estado en el que se encuentra actualmente.

Indicó el accionante que a las tres (03) solicitudes de revisión de oficio se les anexó el oficio Nº DHA-DRA:2495 de fecha 08-05-2007, suscrito por el Director de Higiene de los Alimentos del nombrado Ministerio, mediante el cual el respectivo Registro Sanitario que amparaba las mercancías, es decir, el Registro Sanitario Nº L-9.845, había sido objeto de “renovación” por cinco (05) años más con vigencia hasta el año 2012.

Manifestaron en su solicitud de revisión de oficio que estando las mercancías destinadas a su nacionalización a través de la Aduana Principal de las Piedras-Paraguaná, al momento de su declaración en esta última oficina y de su retiro bajo el régimen de Zona Libre que está bajo el control de esa Aduana, se podía y se iba a dar cumplimiento al requisito eventualmente exigible de consignar el Registro Sanitario vigente, posibilidad que fue cercenada dada la abrupta e ilícita injerencia de la Aduana en el trasbordo o t.i. (Puerto Cabello) en el respectivo procedimiento.

A los mismos efectos afirmó, que el producto importado siempre ha cumplido con todos los requisitos de higiene indispensable para el consumo humano, que la renovación del registro significó una ratificación de las buenas condiciones sanitarias imperantes en la mercancía y sobre todo, una seguridad de que al momento de su retiro de la zona primaria aduanera para su uso y consumo en régimen de Zona Libre de Paraguaná, forzosamente esas buenas condiciones, también estarían presente.

2- Que, el ciudadano Gerente de la Aduana de Puerto Cabello desconoció que su oficina no es una unidad administrativa autónoma y aislada, sino que forma parte de una organización o sistema armónico que se conoce con el nombre de administración aduanera o servicio aduanero nacional. Consideró esa Gerencia erróneamente que las llegadas de las mercancías que poseía relevancia jurídica como hecho generador para aplicarles su respectivo régimen jurídico, fue la ocurrida a Puerto Cabello y no la que necesariamente tenía que acontecer en Las Piedras, que era su lugar de destino final; consideró también el Gerente que la manifestación formulada por el Agente Aduanero para ratificar el trasbordo ya preseñalado, era la declaración aduanera definitiva de importación, que debía ser presentada a la Aduana Principal de la s Piedras- Paraguaná de conformidad con lo exigido por el artículo 30 de la Ley Orgánica de Aduanas.

Además afirmó, que las mercancías iban a ser sometidas a un régimen aduanero especial de tipo territorial que no era otro que el previsto en la Ley de Creación y de Régimen de la Zona Libre para el Fomento de la Inversión Turística en la Península de Paraguaná, Estado Falcón, régimen que funciona dentro de la circunscripción y bajo la exclusiva jurisdicción de la Aduana Principal de las Piedras- Paraguaná, de manera que la Aduana Principal de Puerto Cabello carecía de la indispensable competencia tanto por la materia como por el territorio para aplicar a las mercancías ningún tratamiento aduanero definitivo, y menos si ese tratamiento conducía a la aplicación de una pena tan grave como la confiscación o despojo de la propiedad sobre esa mercancías.

Por otra parte, afirma que también desconoció el Gerente de la Aduana el contenido del artículo 86 de la Ley Orgánica de Aduanas el cual establece en su último párrafo que en el caso de una zona libre- como lo es y era- prevaleciente en la Península de Paraguaná, el hecho generador de la obligación aduanera se tenía que producir cuando, después de llegadas las mercancías a la Aduana Principal de las Piedras Paraguaná, fuese manifestada la voluntad del importador de destinarlas a consumo en el territorio respectivo.

Destacó la accionante que en las solicitudes de revisión de oficio se expusieron los argumentos y se hizo alusión a diversas normas del Arancel de Aduanas atinentes a las operaciones de importación y de transito y al trasbordo o t.i. que debieron ser analizadas, antes de proceder a aplicar una confiscación o despojo de propiedad, como el representando por los comisos aduaneros; sin embargo el ciudadano Gerente de la Aduana no entró a analizar los argumentos dados en dicha solicitud.

3- Manifestó el presunto agraviado, que en el caso ventilado, las mercancías eran originarias del R.U., pero dado el trasbordo o t.i. a ejecutarse, en la Aduana principal de las Piedras de Paraguaná, tenían que considerarse como procedente de Puerto Cabello. Como se ve los comisos practicados por el Gerente aduanero cercenaron la previsión legal.

Por otro lado, el artículo 2 de la Ley Especial antes citada, estableció en su numeral 24 que las actividades comerciales de compra venta de mercancías para uso personal o domestico son consustanciales al flujo turístico hacia la zona libre, aclarando el artículo 3 numeral 1, que entre otras mercancías, los alimentos, bebidas, licores y tabaco fueron legalmente consideradas como mercancías de uso personal y doméstico. Por lo que la mercancías traídas la país corresponden a cabalidad al régimen legal autorizado para la Zona Libre de Paraguaná, lo cual no impidió que el ciudadano Gerente Di Donato coartara indebida e injustificadamente la aplicación de ese régimen que estaba consagrada en una Ley vigente del país.

Advierte que se expuso oportunamente al Gerente, que el Régimen arancelario 12 referido al régimen sanitario expedido por el Ministerio competente, no resulta aplicable para las mercancías destinadas a la Zona Libre de Paraguaná en virtud a que el artículo 15 de la Ley Especial, creadora de la zona libre tan solo hizo exigibles los regímenes 3, 6, 7 y 10 del Arancel de Aduanas y los que expresamente establezca el ministerio de Hacienda (hoy Ministerio de Finanzas).

Argumentó, que la fecha de la promulgación de la Ley de la Zona Libre (1998) la restricción arancelaria 12 no existía pues esta fue incluida en el Arancel de Aduanas de 2005, lo que nos conduce a aseverar que tal régimen arancelario no puede hoy día ser exigibles a los productos que van a ingresar a la Zona Libre, puesto que así lo establece la Ley especial de la materia habida cuenta, que esa Ley mal pudo válidamente ser modificada por una norma de rango inferior reglamentario como lo es el referido artículo 12 del vigente Arancel de Aduanas.

Afirma, que el Gerente de la Aduana de Puerto Cabello, pese a saber que las mercancías estaban destinadas a la Aduana Principal de las Piedras Paraguaná y allí iban a ser sometidas al régimen especial de la Zona Libre de Paraguaná, como se ratificó en las solicitudes de revisión de oficio, exigió al importador una restricción arancelaria que él sabía perfectamente que no podía ser exigida en la Aduana de destino como condición del ingreso de los bienes a la Zona Libre.

4- En cuanto al criterio del funcionario, sobre la falta de presentación del Registro el cual consideró que constituiría un requisito o supuesto que encuadra dentro del artículo 114 de la Ley Orgánica de Aduanas, manifestó el accionante de amparo que, el Gerente estimó con impropiedad, que la ratificación formulada a la Aduana a su cargo sobre el trasbordo o t.i. demarcado en la documentación de embarque, era la declaración a la cual se refiere el artículo 30 de la Ley Orgánica de Aduanas, y que necesariamente tenía que ser más tarde que ser presentada en la Aduana Principal de las Piedras – Paraguaná para poder destinar las mercancías a la Zona Libre peninsular luego del reconocimiento de la Ley y del cumplimiento de las obligaciones exigibles, por lo que la aplicación de las medidas de comiso, parte de un evidente falso supuesto de derecho.

5- Afirmó, que de la misma manera el Gerente de la Aduana de Puerto Cabello aplicó indebidamente una norma de la Ley Orgánica a de Aduanas contenida en el artículo 114, que poseía carácter penal y como tal estaba sujeta a la interpretación restringida y apegada estrictamente al Principio de la Legalidad o Reserva Legal de la Pena. El funcionario no fundamentó su medida de comiso en el texto legal, sino que tuvo que traer a colación una disposición de rango reglamentario (el arancel de aduanas y el Régimen 12 sobre el registro sanitario en él establecido), ignorando que al estar dicho régimen 12 consagrado en el Reglamento o Decreto del Poder Ejecutivo y no en un texto de rango legal, quedaba vulnerado el contenido del Principio de la Legalidad o Reserva Legal consagrado en el inciso 6 del artículo 49 de la Constitución.

6- Concluye el presunto agraviado que el ciudadano Gerente de la Aduana de Puerto Cabello, con los comisos ratificados en perjuicio de la empresa ha violado los derechos y garantías constitucionales referente al derecho de propiedad, derecho de no confiscación, derecho al trabajo, derecho a la libertad económica y el derecho a la defensa y debido proceso, por considerar que su representada ha sido despojada arbitrariamente de su derecho a usar, gozar, disfrutar y disponer de sus mercancías, de destinarlas a su nacionalización y comercialización en la Zona Libre de Paraguaná, violación del derecho de no confiscación en tanto los bienes de la importadora fueron confiscados en un caso no permitido por la Constitución y sin sentencia firme, violación del derecho al trabajo en tanto que la empresa, sus representantes, directivos, obreros, empleados y su clientela en general, han visto mermadas sus posibilidades de trabajar en relación a todas las actividades que eran indispensables para colocar finalmente las mercancías ilegalmente confiscadas por el Gerente Aduanero de Puerto Cabello a libre disposición de los compradores o consumidores finales en la Zona Libre de Paraguaná, violación del derecho al debido proceso por cuanto una autoridad administrativa y no su juez natural privó a su representada del derecho de propiedad sobre bienes muebles y en tanto esa privación se materializó a través de la aplicación de unas penas (los comisos) cuyas bases de aplicación no se encontraban íntegramente previstas en la Ley, sino en un Decreto del Presidente de la República aprobado en C.d.M. donde fue establecido el requisito de Registro Sanitario.

7- Acotó el apoderado judicial de la accionante, que el Tribunal Supremo de Justicia ha sostenido que no necesariamente los regímenes o restricciones arancelarias deben ser cumplidos o presentados junto con la declaración aduanera, contrariamente al criterio del Gerente de la Aduana Principal de Puerto Cabello. Sin embargo, en el presente caso, en la opinión de la accionante, la declaración aún no se había materializado, “…puesto que esta tenía que ser presentada en la Aduana Principal de las Piedras- Paraguaná como aduana de destino y no a la Aduana de transbordo o t.i.…”. Ese criterio ha sido desecho por el Tribunal Supremo de Justicia en varias decisiones. Así en sentencia Nº 1.923 de fecha 21 de noviembre de 2006 (caso: Manaplás, C.A,) igualmente, en sentencia Nº 00353 de fecha 01-03-2007(caso: Kio Motos, C.A.).

Finalmente, argumento el accionante que en el momento de la declaración, es la única oportunidad para presentar a la Aduana la “restricción arancelaria, registro sanitario, certificado de calidad, o cualquier otro requisito” de los establecidos en el artículo 114 de la Ley Orgánica de Aduanas. Puntualizó que lo importante es que el requisito sea cumplido antes del despacho de la mercancía de la aduana o sea, antes de quedar a libre disposición o práctica del importador, pues es entonces cuando esa mercancía puede afectar el interés público tutelado por dicho requisito.

Consideró importante hacer notar, que el Tribunal Supremo de Justicia en otros casos decididos, estableció que el importador tiene oportunidad hasta el segundo reconocimiento para presentar un requisito arancelario de importación. Que en el presente caso, la mercancía aún no había llegado ni ha sido declarada a la Aduana Principal de la Piedras-Paraguaná, y, por consiguiente, todavía esta no había emitido siquiera un primer reconocimiento, por lo que manifestó que la actuación del Gerente fue arbitraria, quien a desmedro de que e las solicitudes de Revisión de Oficio le habían demostrado con antelación a la nacionalización de los bienes que el requisito del Registro Sanitario vigente ya existía y podía ser consignado a cualquier otra autoridad aduanera del país, procediendo en forma injustificada y antijurídica a ratificar los comisos de las mercancías.

IV

ALEGATOS DE LAS PARTES EN LA CELEBRACIÓN DE LA AUDIENCIA CONSTITUCIONAL ORAL Y PÚBLICA.

Una vez anunciada la audiencia constitucional por el ciudadano alguacil, el representante judicial de la accionante como punto previo hizo la siguiente pregunta a la agraviante: ¿Con que cualidad actúa la representante de la Aduana? Acotando, que la acción de amparo es contra el (funcionario) no contra la (Aduana), afirmó que el funcionario debió nombrar Representante Legal, sin embargo manifestó que lo que le interesa es que en esta audiencia se le restituyan las garantías constitucionales violadas.

Por su parte, la representante de la Aduana de Puerto Cabello manifestó: Somos representantes legales del Gerente de la Aduana Principal de Puerto Cabello. En ese mismo orden de ideas, el presunto agraviado preguntó que si habían consignado el poder y si podía verlo. Las Representantes de la Aduana Principal de Puerto Cabello manifestaron que el poder se había consignado en el escrito; preguntó el presunto agraviado ¿Pueden actuar como apoderados judiciales del Gerente? Y manifestó que existe una dualidad de funciones y que es una simple observación formal.

Posterior a la observación que fuere hecha por el presunto agraviado, indicó el accionante que la decisión del Gerente de la Aduana de Puerto Cabello de decomisar la mercancía a que se refiere este expediente es totalmente ilegal, ya en eso tenemos un (01) año desde que llegó la mercancía el 10 de abril de 2007, tenemos más de un (01) año con esa mercancía sin poder ser remitida a la aduana de destino que es la Aduana Principal de las Piedras, Paraguaná que es la que tiene la competencia en la zona libre de acuerdo a la ley que rige para esa zona, ley que esta vigente desde el 14 de agosto de 1998. Acotó que la mercancía no estaba destinada a la Aduana de Puerto Cabello, sino que estaba destinada a la Aduana Principal de las Piedras, Paraguaná, conocida también como Guaranao, como lo reflejan los documentos de embarque, fundamentalmente el conocimiento de embarque o documento de transporte, el contrato de fletamento celebrado con la línea respectiva; la Aduana de Puerto Cabello era simplemente una Aduana de Trasbordo, allí simplemente la mercancía se iba a transbordar a vehículos de transporte terrestre, para ser remitida a la zona primaria de la Aduana Principal de las Piedras, Paraguaná, donde se iba a cumplir con todo el trámite de nacionalización de la mercancía, bajo el régimen de zona libre de Paraguaná, pero eso no se pudo hacer porque la Aduana de Puerto Cabello exigió el cumplimiento de una serie formalidades que se deben aplicar a las mercancías que se van a importar definitivamente a través de esa Aduana, no exigibles por parte de una Aduana de Trasbordo o simple T.I., como lo era la de Puerto Cabello, esta ha debido limitarse a tomar las precauciones fiscales necesarias para asegurar que esa mercancía llegase a la Aduana de la Piedras Paraguaná, después de cumplido el procedimiento de trasbordo, a través de una serie de procedimientos que están perfectamente establecidos en la ley, a través de una garantía, de unos precintos en los contenedores y otros medios de resguardo aduanero, cualquier formalidad que pudiese exigir la Aduana Principal de Puerto Cabello, para garantizar que la mercancía arribase incólume a la Aduana de la Piedras Paraguaná, era lo pertinente, pero exigir los requisitos ordinarios de importación en Puerto Cabello, porque esta mercancía iba a ser objeto de un régimen aduanero especial vigente en la Zona de Paraguaná, régimen regido por esta ley especial en zona libre para el fomento de la inversión turística en la Península de Paraguaná, Estado Falcón; la Aduana de Puerto Cabello ha impedido esa operación de trasbordo o de transito internacional, a pesar de que la Aduana de Puerto Cabello por ley. La Aduana de las Piedras de Paraguaná también esta habilitada para las mismas operaciones pero eso no se ha podido realizar, porque el Gerente de la Aduana de Puerto Cabello decomisó las mercancías que no estaban destinadas allí.

Se hizo el presunto agraviado la siguiente pregunta: ¿En qué se basa el Gerente de la Aduana? Se basa en que para el momento en que llega la mercancía a la Aduana de Puerto Cabello, que no es la de importación, el Registro Sanitario de esta mercancía consistente en whisky se encontraba vencido, pero se estaba tramitando la renovación, y esa renovación se obtuvo, no se estaba pidiendo un nuevo registro sanitario, sino una renovación del Registro Sanitario, lo que significa que la mercancía siguió amparada por su registro original, ese Registro se iba a presentar a la Aduana Principal de las Piedras Paraguaná, cuando allí fuese consignada la documentación de importación, cuando fuesen presentadas la declaración de Aduanas, y los documentos legalmente exigibles para nacionalizar las mercancías en las Piedras de Paraguaná; eso no se pudo hacer por que la Aduana de Puerto Cabello incautó la mercancía, confiscó la mercancía, no se pudo terminar el procedimiento de trasbordo permitido por todas las leyes de la República, de tal manera que manifestó que la Aduana de Puerto Cabello esta exigiendo un Registro Sanitario que se iba a presentar a cuando la mercancía se fuese a destinar a consumo en la Península de Paraguaná y a disposición de los compradores cuando estuviese, ya a libre disposición del importador, la mercancía ya estaba amparada por su Registro Sanitario, eso no se iba a nacionalizar en Puerto Cabello, era un simple traslado, era una circulación interna, inexplicablemente la aduana de Puerto Cabello ha tomado esta circulación interna como un transito internacional, cuando la ley exige la presentación de los documentos ordinarios de importación cuando la operación es de tránsito internacional, no cuando es una circulación interna, incluso así lo indica el articulo de la Ley Orgánica de Aduana, en la cual se ha basado la Aduana para esta incautación dice que cuando las mercancías en tránsito a través del Territorio Nacional, es decir, cuando es una mercancía que va atravesar el Territorio Nacional. Lo importante aquí es que la mercancía cuando se va a destinar a consumo en el Territorio Nacional en la zona libre de Paraguaná, cuenta con todos sus permisos sanitarios en regla vigentes, cuando la va a consumir el consumidor final que es lo que interesa, que esa es la razón de ser de los Registros Sanitarios. ¿Dónde están las normas de seguridad y de sanidad que se están atentando? De ninguna manera, cuando a la Aduana se le presentaron las solicitudes de revisión de oficio se le consignaron los permisos y la renovación que ya había otorgado el Ministerio del Poder Popular para la Salud y el Desarrollo Social, se le presentaron, los tuvo a la vista, los tenía en su poder, el Gerente de la Aduana, sin embargo en su ratificación de los comisos practicados, el Gerente de la Aduana no hace mención a esta circunstancia tan importante en forma alguna, obvió por completo esta alegato que oportunamente le habíamos presentado.

Menciona la ley especial de la materia, que esas restricciones son las que contemplaba el viejo arancel de aduanas que eran diez (10), la restricción tres (03) que era el permiso del Ministerio, entonces se llamaba Ministerio de Sanidad y Asistencia Social, pero el Registro Sanitario era una cosa distinta que estaba contemplado en el articulo 13 a la que la Ley no hizo referencia que expresa que el Registro Sanitario del artículo 13 se haría exigible. Es mas grave puesto que según este artículo 15 de la ley especial de la materia en la parte final, establecía que se aplicarán las restricciones señaladas con los números 3, 6, 7, 9 y 10 no con la 12, porque la 12 sencillamente en ese momento no existía, llegaba la restricción hasta la número 10, pero el legislador dijo y las que expresamente establezca el Ministerio de Hacienda o de Finanzas mediante resolución, el Ministerio de Finanzas no ha dictado hasta el día de hoy ninguna resolución exigiendo la restricción 12 o el registro sanitario en la zona libre de la Península de Paraguaná, esta restricción aparece por primera vez como bien la dice la Aduana en nuestro Arancel de Aduanas, por cierto, el mismo artículo 12 que amplía de 10 a 15 las restricciones, pero la número 12, el Registro Sanitario expedido por el Ministerio de Salud y Desarrollo Social, es nueva, entonces como pretende la Aduana que una ley pública, procedente, anterior, pueda ser modificada por el arancel que es un decreto del Presidente de la República, esto no es una decreto Ley o dictado por delegación de la Asamblea Nacional para promulgarlo, es un decreto simple y ordinario, decreto mediante el cual se dicta el arancel de aduanas, y se pretende que un decreto pueda modificar una Ley de la República y que además lo aplique retroactivamente para modificar una Ley de la República, eso no puede ser, eso es lo que ha aplicado la Aduana de Puerto Cabello pretendiendo exigir una restricción que en la Aduana de destino Paraguaná cuando se iba a nacionalizar la mercancía no era exigible, pero aun cuando no fuera exigible en la Aduana ya teníamos el requisito, para el momento de la nacionalización porque el Registro Sanitario se renovó, esa renovación no constituye un nuevo Registro Sanitario, sino que es el mismo registro con el mismo número, por lo que esa renovación tiene un efecto ex–tunc, hacia el pasado, es mero declarativa, por que lo que pretende, es decir, la mercancía continua reuniendo los Requisitos de Sanidad y Salubridad que estaban vigentes desde el primer momento en que se otorgó ese Registro Sanitario.

El presunto agraviado indicó que la Aduana Principal de Puerto Cabello confiscó la mercancía al aplicar la pena de comiso sabiendo que la Constitución establece que los casos de confiscación solamente pueden presentarse en tres (03) situaciones que están perfectamente definidas allí, que son los casos de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, enriquecimiento ilícito de funcionarios al amparo de poder público y delitos de salvaguarda, son los tres casos que únicamente pueden dar lugar a la confiscación según la constitución de 1999.

En este caso a la contribuyente se le aplicó la pena de comiso, pena esta establecida en la Ley, pero ¿Qué es lo que origina la pena?, una exigibilidad de un registro sanitario que no esta establecido en ninguna ley, que lo que lo establece es el arancel de aduana que es un decreto. Vulnerando todas las indiadas garantías constitucionales por la conducta del gerente de la aduana.

La representante de la Aduana Principal Puerto Cabello expresó que es del total conocimiento de la parte accionante que cuando es emitido el acto administrativo denominado acto de comiso, ellos hicieron uso de una vía administrativa, como es el recurso de revisión y es sorprendente que cuando se hizo uso de lo que se denomina el recurso de revisión, se hizo porque para ese momento ya no se podía hacer uso del recurso jerárquico ni el recurso contencioso, porque ya los lapsos para ellos habían pasado, estamos en presencia un acta de comiso que fue notificada el 08 de mayo de 2007, donde en ningún momento a través del tiempo fue recurrida, sino que fue solicitado un recurso de Revisión de fecha 19 de junio del mismo año, cabe decir 31 días después de notificado el acto administrativo donde se le indicaba claramente al accionante que tenía 25 días hábiles contados a partir de esta notificación para ejercer los recursos, conscientes de que tienen el lapso vencido, interponen un recurso de revisión, que no tiene tiempo estipulado dentro de la normativa legal para ser interpuesto, en este Recurso de Revisión en ningún momento es solicitado un acto de nuevo reconocimiento. Simplemente se solicita la anulabilidad del acto de comiso y del acto de reconocimiento que a pesar que en el escrito de revisión la accionante solicita la nulidad del acta de reconocimiento, le sorprende que a través del escrito interpuesto aquí como una acción de amparo, los accionantes dicen que nunca fueron objeto de un reconocimiento, pero de la misma documentación que el accionante consigna se verifica que ellos fueron objeto de un acto de requerimiento donde se le solicito la permisología y fueron objeto de un acta de comiso, tres (03) actas debidamente notificadas que en ningún momento fueron recurridas. Expreso la representante que cuando la Gerencia de la Aduana Principal de Puerto Cabello emite la decisión administrativa con respecto a esta solicitud de Revisión de Oficio con fecha 10 de septiembre del mismo año, y es cinco meses y medio después, 121 días hábiles cuando el accionante interpuso la acción de amparo. Es evidente que dentro de esta decisión administrativa, se le informa y se le notifica al accionante, todos los recursos a los que puede acudir en caso de disconformidad con esta decisión administrativa, ellos hicieron uso de su recurso de revisión y en la escala administrativa ellos podían hacer uso de su Recurso Jerárquico y Recurso Contencioso Tributario; podían en su oportunidad solicitar un nuevo reconocimiento, pero todos estos lapsos se le pasaron, todos los lapsos se le vencieron, entonces es muy cómodo utilizar una vía extraordinaria y espacialísima como lo es la acción de amparo, cinco (05) meses después es decir 121 días hábiles, después sus derechos han sido lesionados, es decir que los derechos no fueron lesionadas el 24 de septiembre, cuando le fue notificada la decisión administrativa donde se le indicaba que el acto de comiso quedaba firme, en ese momento los derechos no fueron violentados, pero 121 días hábiles después sí. La representante de la Aduana considera que bajo ningún concepto puede ser admitida esta acción de amparo, sustentando esta petición en distintas jurisprudencias que se han manejado con respecto a la admisibilidad a las acciones de amparo, como son la de la magistrado Luisa Estela Morales, y más recientemente en el 2007 la de Garden Palace, donde se indica taxativamente que para interponer una acción de amparo no debe existir ninguna otra vía recursiva que pueda restituir los derechos que fueron violentados, en ningún momento se le violentó el derecho de la defensa, por cuanto no se violó su derecho a la propiedad, el derecho a la defensa y por cuanto se le notificó cuales recursos le quedaban a los efectos de poder seguir ejerciendo su derecho a la defensa, el derecho a la propiedad, el derecho a la no confiscación; ciertamente la Constitución Nacional indica que no debe haber la confiscación siempre y cuando estemos ajustados a derecho, no podemos considerar la norma constitucional no estando ajustados a derecho, y ciertamente en este caso la Aduana Principal de Puerto Cabello en ejercicio de su potestad aduanera, requirió una permisología necesaria para la introducción al país, no para la importación de la mercancía, sino para la legal introducción de una mercancía que necesita un permiso sanitario como lo es la mercancía de la cual se esta discutiendo que se trata de whisky y por la ausencia de esta permisología se le levantó un acto de requerimiento, donde ellos fueron notificados y en ningún momento consignaron un escrito diciendo que no tienen la perisología y que la están renovando o consignando un escrito excusando el motivo por el cual no eran capaces de cumplir con el requerimiento, vencido el lapso del requerimiento se emite el acto de comiso; la Administración considera que es bien cómodo hacer uso de una vía tan especial y extraordinaria como lo es la vía de la acción de amparo, una vez que todos los lapsos que tienen para recurrir en vía administrativa o judicial han transcurrido, por lo cual considera que el acto de comiso estuvo totalmente ajustado a derecho.

Se le realizó un reconocimiento legalmente establecido a los efectos de determinación de la legal introducción al país de la mercancía, no contando con la permisología necesaria, repite que hay dualidad de información en cuanto a lo que la mercancía fue objeto de un reconocimiento y de de un acta de requerimiento. Actos que desconoce dentro de la acción de amparo, en la cual indica claramente que en ningún momento fueron objeto de un acto de reconocimiento, cuando ellos mismos están notificados, consta en actas posteriormente consignadas en copias certificadas a los efectos de consignarlos con mi escrito de informe de esta audiencia constitucional a los efectos del conocimiento del ciudadano juez.

Replica el representante de la presunta agraviada, abogado M.A.O.C. lo siguiente:

Rechaza eso de decir que han transcurrido todos los lapsos para el ejercicio de todos los recursos pues, precisamente el lapso para el ejercicio del recurso excepcional de amparo es el único que no había transcurrido, eso de decir que nosotros nos vinimos a dar cuenta de la lesión no se cuantos meses después, eso es absolutamente absurdo, si la ley nos da seis (06) meses para interponer el recurso de amparo se supone que seis (06) meses a partir del hecho que causa agravio a la persona en este caso que ejerce el recurso tenemos todo ese lapso, ejercimos el recurso de revisión porque pensamos que todos los actos que había ejecutado la Aduana al decomisar la mercancía eran nulos, de plena nulidad, la ley no faculta al consignatario sino a la Administración Aduanera para ordenar los nuevos reconocimientos; el articulo 54 de la Ley Orgánica de Aduanas dice que la Superintendencia Nacional de Administración Aduanera y Tributaria podrá ordenar la realización de nuevo reconocimiento, podrá, siempre es optativa de ella, lo debió hacer el Gerente de la aduana, si es que entendemos que es un Gerente magnánimo, que no quiere causar perjuicio, que de acuerdo a lo que impera en las aduanas modernas lo que trata de lograr es la facilitación y la agilización de las operaciones de tráfico internacional de mercancía, pero el teniendo esta facultad no la ejerció, la ley expresa que lo decidirá cuando lo considere necesario la Administración Aduanera y Tributaria; el norte fundamental de los funcionarios públicos y de la organización aduanera es el estricto cumplimiento de la ley, es esa la necesidad máxima que debe tener una aduana del país, no imponer una medida ilegal de comiso, confiscatoria, el interesado puede pedir un nuevo reconocimiento, no es obligatorio, de todas maneras, la Gerencia tenía la facultad de ordenar el nuevo reconocimiento, si tenía la mercancía a su disposición bajo su potestad y no lo hizo.

¿Por que se acude a la vía de amparo?, ¿Porque esta vía excepcional?, pues precisamente por la razón de que no hay otra vía, ejercer el recurso jerárquico con el volumen de trabajo que tiene la Gerencia Jurídica Tributaria que es de centenares de miles de recursos pendiente, que incluso para los menores actos, los más elementales, como son la admisiones de los recursos, transcurren meses y meses y años sin que se obtengan decisiones de esa unidad.

Claro que ejercer el recurso jerárquico por el Código Orgánico Tributario suspende los efectos del acto recurrido, pero este es un comiso que no se podía garantizar ni siquiera la cantidad, esto es un comiso, esa suspensión no opera ope legis, como ocurre en el resto de los recursos, ¿Entonces cual es la única vía expedita, ágil para que esos derechos y garantías constitucional vulneradas abiertamente por la Aduana fuesen subsanados y reponer la situación jurídica infringida, la vía más expedita, más eficaz?. La del a.c. y afirmó que están dentro del lapso que da la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantía Constitucionales que es de seis meses, sencillamente lo pueden ejercer.

Por otra parte, manifestó que cuando se ejerció el recurso de revisión que dio la oportunidad al Gerente de la Aduana, ratificó una sanción evidentemente ilegal, y que de acuerdo a la jurisprudencia del M.T. las aduanas no están facultadas hoy día para aplicar estos tipos de confiscaciones; ratificó que la solicitud de amparo es absolutamente pertinente porque es la que permite de manera más rápida y eficaz que se cumpla el derecho vulnerado. ¿Cuál es ese derecho? No es que la mercancía se la entregue al importador, no es que la mercancía siga su curso a otra Aduana del país y se someta hay bajo control aduanero para que allí sea debidamente nacionalizada, no se está no se está pidiendo que la mercancía siga su curso a otra Aduana del país y su someta allí bajo control aduanero para que sea debidamente nacionalizada, no se está pidiendo que la mercancía salga de otra potestad aduanera, sino que continúe bajo potestad aduanera pero en la aduana que era la prevista para su destino que no en una aduana de simple circulación interna del producto; se está pidiendo que se ponga la mercancía bajo guarda y custodia, en la zona primaria y bajo potestad de la Aduana de las Piedras en la Península de Paraguaná; es lo que se está pidiendo para que allí sea destinada a su fin original (la comercialización en la zona libre de la Península) y eso no se ha podido lograr en todo el tiempo transcurrido.

La abogada Veruska Nicolopulos, en representación de la Aduana, ejerció su oportunidad de contrarréplica en los siguientes términos:

Para usar palabras textuales del accionante, el está solicitando o considera que este recurso de revisión era nulo de plena nulidad, algo que solamente podía ser declarado. El no consideraba pertinente hacer uso del recurso jerárquico que le establece el código orgánico tributario, podía hacerlo a través de un recurso contencioso tributario en este tribunal, a los fines de poder solicitar la plena nulidad de las decisiones administrativas que emitió la Gerencia de Aduana, si el necesitaba una vía expedita y ágil que de una manera inmediata le resarciera lo supuesto derechos constitucionales violados no hubiese esperado por el tiempo que ha transcurrido, sino que de manera inmediata a su notificación hubiese ejercido de manera oportuna una acción de amparo, si no consideraba pertinente el recurso contencioso ante este tribunal, a los efectos que pudiese ser solicitada la nulidad de los actos, nulidad esta que no debe ser solicitada a través de una acción de amparo, toda vez que dicha acción solamente debe ser manejada bajo los parámetros de una violación de derecho constitucional y no bajo los parámetros de un acto administrativo, de acuerdo a las palabras utilizadas por el accionante, por eso es que esta representación solicita nuevamente la inadminisibilidad de esta acción de amparo; es importante recordar que ciertamente el artículo que el abogado muy bien leyó con respecto al otorgamiento de un nuevo que reconocimiento establece la potestad o la facultad que puede tener la Gerencia a los fines de otorgar un nuevo reconocimiento, cuando así lo estime conveniente, cuando juicio de la Administración considere que deba realizarse un nuevo reconocimiento, es evidente que en este caso la administración no consideró necesario, ni ajustado a derecho ordenar un nuevo reconocimiento toda vez que se levantó un acta de requerimiento y en ningún momento fue consignada la documentación en el tiempo establecido de diez (10) para consignarla; no solo no fue consignada está, si no que se hizo caso omiso de una manera total al acta de requerimiento donde se le indica que de no consignar la documentación requerida, manifestada de manera escrita y expresa, una vez que este requerimiento no fue cumplido de manera expedita y es por eso que considera una vez más, que estamos hablando de una legalidad de las normas contenidas en la Ley Orgánica de Aduanas, Código Orgánico Tributario y no estamos hablando de violación de derechos constitucionales, como bien lo dijo el accionante estamos hablando de un acto administrativo que él considera nulo de plena nulidad por lo que esta representación considera nuevamente que debe solicitar que sea considerado inamisible la presentación de amparo.

El abogado: M.A.O.C. ejerció su derecho a contrarréplica en los siguientes términos:

Debo recordar que se pidió el recurso de nulidad del acto administrativo, por que de acuerdo a la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y al Código Orgánico Tributario la solicitud de revisión de oficio puede ser ejercida y la nulidad puede ser declarada no solamente por el superior jerárquico, si no que el mismo funcionario que dictó el acto y pensamos que era más ágil que el propio Gerente de la Aduana reconociese la nulidad de sus actos administrativos que una instancia superior, de ahí la solicitud de revisión de oficio presentada, admitida y decidida por el oportunamente, queremos además decirle a la doctora en cuanto al reconocimiento que se le requirió, después del acta de requerimiento, es que vienen las actas de comiso; debo decir que el reconocimiento de las mercancías no se iba a efectuar en la Aduana de Puerto Cabello, porque la declaración aduanera se iba a realizar en la Piedras, Paraguaná, que era la aduana de destino; al presentarse allí la declaración de aduana es que operaba el reconocimiento de la mercancía y es que la empresa tenía pleno derecho a solicitar un nuevo reconocimiento de acuerdo a la ley, era el resultado de reconocimiento en la aduana de destino, no esta determinación irregular que hace la Aduana de Puerto Cabello.

La apoderada Judicial de la Aduana de Puerto Cabello responde que consigna conjuntamente con el escrito, copia certificada de los tres (03) actos administrativos en cuanto al comiso se refiere, donde consta claramente la existencia de los documentos que en este instante están siendo desconocidos, que existe un acta de reconocimiento, un acta debidamente notificada en fecha 25 de abril de 2007, que existe un acta de requerimiento debidamente notificada en fecha 03 abril de 2007 y que igualmente existe una acta de comiso de fecha de 23 de abril de 2007, evidentemente posterior al acto de requerimiento, todo lo contrario a lo que el accionante en este momento está interpretando, existe un acta de requerimiento a los fines de verificar que esta mercancía ingrese con la permisología necesaria, porque estamos hablando de una permisología sanitaria, que fue solicitada a los efectos de permitir el tránsito de la mercancía, porque al ingresar la mercancía al territorio nacional necesariamente debe venir con ese permiso, es por ellos que se levanta el acta de requerimiento y se solicita si en ese instante ellos consignan la permisología necesaria no procedería a la realización de una acto de comiso, pero no fue así de hecho y en defecto debía manifestar por escrito la no presentación de los mismos, solicitud que nunca fue realizada por ellos, que ellos no lo consignaron nunca, no consignaron la permisología, sino que una vez que obtuvieron la renovación es cuando ellos interponen el recurso de revisión, no antes, y no dentro del tiempo legal efectivamente de los 25 días hábiles que le da el acta de comiso, un acto totalmente ajustado a derecho, que siguió los lineamientos legales y que en este instante debe ser destinada la acción de amparo en virtud de los mismos, por eso la representación de la Aduana una vez más considera que el juez debe pronunciarse con respecto a la inadmisibilidad o declararla sin lugar en si defecto.

V

ALEGATOS DE LA ADUANA PRINCIPAL DE PUERTO CABELLO (SENIAT) EN SU ESCRITO DE INFORMES

La representante judicial de la Aduana Principal de Puerto Cabello consignó luego de celebrada la audiencia oral constitucional, escrito ratificando sus alegatos en la audiencia sobre la presunta violación que dio motivo a la acción de a.c., mediante el cual solicita sea declarada inadmisible o en su defecto sin lugar, emitiendo opinión en el presente caso en los siguientes términos:

Inadmisibilidad o improcedencia del amparo por existir vías ordinarias para ejercer el recurso:

En efecto, consta del referido escrito que, en primer lugar la presunta agraviante, solicita se declare inadmisible o improcedente el amparo por existir vías ordinarias para ejercer el recurso, por cuanto en el presente caso se encuentra dentro de las causales de inadmisibilidad como es la descrita en el numeral 5º del artículo 6 de la Ley que regula la materia de a.c. invocada durante el escrito recursivo.

La representante judicial trajo a colación diversas sentencias emanadas de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la cual en algunos casos se declararon inadmisibles las acciones de amparo interpuestas, en razón de que la acción de a.c. procede cuando no existe un medio procesal breve, sumario y eficaz acorde con la protección constitucional. Manifestó, que dicha Sala ha ratificado este criterio en reiteradas decisiones, que dejan claramente establecido que la acción de a.c. no es supletoria de los recursos preexistentes y como acción destinada al restablecimiento de un derecho o de una garantía constitucional que ha sido lesionada, solo se admite que para su existencia armoniosa con el sistema jurídico ante la inexistencia de una vía idónea para ello, lo cual por su rapidez y eficacia, impida la lesión de los derechos que la Constitución vigente garantiza.

En cuanto a las actas de comiso, se refiere a que la accionante ejerció uno de los recursos ordinarios existentes ya que interpuso luego de transcurridos treinta (30) días hábiles desde notificación un recurso de revisión o reconsideración y es ante esta decisión administrativa que interpone, casi cinco (05) meses después la acción de a.c., por lo que la representación de la República en apegó a la jurisprudencia considera que en el presente caso se encuadra dentro de las causales de inadmisibilidad, como es la adscrita en el numeral 5 artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, pues este acto administrativo en ningún momento pone fin a un procedimiento, imposibilita su continuación, causa indefensión o es prejuzgado como definitivo, considerando indefectible esa representación que el Oficio recurrido es un acto de mero tramite que no impide totalmente la continuación de la reclamación interpuesta. (Subrayado de la representante de la Aduana).

En efecto, el presente caso se encuentra dentro de las causales de inadmisibilidad como es la descrita en el numeral 5º del artículo 6 de la Ley que regula la materia de A.C..

Advierte la representante judicial de la Aduana, que el juez constitucional debe circunscribir su actuación dentro del marco que la doctrina y la jurisprudencia ha definido con claridad y precisión; indicando que el juez de amparo debe limitarse a confrontar la situación de hecho esgrimida con la norma constitucional supuestamente violada, sin que se vea en la necesidad de acudir a investigaciones complejas, sin escudriñar normas de rango inferior a las constitucionales, pues de ser así, aseveró, no le queda otra alternativa sino la de desechar la acción propuesta, ya que de otro modo se estaría desvirtuando el carácter extraordinario del amparo.

Para fundamentar este criterio la presunta agraviante trajo a colación la sentencia de la extinta Corte Suprema de Justicia en Sala Político Administrativa del 06 de mayo de 1993 Caso: O.S.U. vs. la República, mediante la cual se estableció la admisibilidad de la acción de amparo, la cual tiene su origen en un acto, hecho u omisión del cual se derive la violación, actual o eminente de un derecho o garantía constitucional, siempre que la referida violación pueda deducirse de la comparación entre el hecho o acto que presuntamente le da origen y la norma constitucional que la consagra.

En referencia a este aspecto la apoderada judicial de la Administración Tributaria alegó la inexistencia de una lesión directa a los derechos o garantías constitucionales.

Manifiesta la representante del SENIAT, que en el presente caso no se configura en la actuación de la Aduana Principal del Puerto Cabello vulneración del derecho a la propiedad como lo aduce el recurrente, sin embargo alegó que la base esencial de la presunta violación viene dada por la imposibilidad de disponer del bien sobre el cual detentan propiedad, fundamentada en lo previsto en los artículos 09 y 11 de la Ley Orgánica de Aduanas.

Afirma que en caso de marras, se trata de una operación aduanera de transito y la Aduana Principal de Puerto Cabello haciendo uso de su potestad aduanera procedió a verificar a través del Acto de Reconocimiento C-27302 el cumplimiento de los requisitos esenciales y de obligatorio cumplimiento para el ingreso al territorio nacional de la mercancía, determinándose no se cumplió con uno de los requisitos esenciales y de obligatorio cumplimiento para la legal introducción desaduanamiento y circulación de la mercancía dentro del territorio nacional, es decir, la consignación junto con la declaración de aduanas del registro sanitario vigente expedido por el Ministerio de Salud y Desarrollo Social, Régimen Legal 12 del Arancel de Aduanas, por tal razón dicha representación considera que era procedente aplicar conforme a lo previsto en el artículo 114 de la Ley Orgánica de Aduanas el comiso de las citadas mercancías y exigir el pago de los derechos, tasas y demás impuestos causados, debiéndose indicar que no se pueden crear derechos cuando se ha violentado el orden jurídico. (Folio 148)

La Aduana procedió a retener preventivamente la mercancía, por no cumplir con los requisitos legalmente establecidos para perfeccionar la operación, lo cual, pone en evidencia que la operación aduanera no se encuentra perfeccionada, así como que jamás se pudieron crear derechos subjetivos a favor de la accionante de autos que hubiesen sido violentados por la aplicación de la sanción de comiso prevista en el artículo 114 de la Ley Orgánica de Aduanas y mucho menos habiéndosele violado el derecho a la propiedad, al libre comercio de las mercancías, pues al detectarse que se había violentado un requisito legal para el perfeccionamiento de la importación, lo procedente era levantar un Acta de Requerimiento debidamente notificada en fecha 03 de abril de 2007, solicitando la permisología requerida que no fue consignada, en virtud de lo cual se procede a efectuar la pena de comiso, teniendo la accionante la libertad procesal de interponer, como en efecto lo hizo un recurso de revisión, evidencia más que indefectible de “...que la presunta violación de dichos derechos, es mal entendida por la accionante, pues jamás se puede subsanar el hecho que da lugar justamente a la configuración del tipo que hace procedente la imposición de la sanción,...” (...) y es relevante aclarar que en ningún momento la accionante (sic) solicito la realización de un nuevo reconocimiento...”. (Negrilla de la apoderada judicial).

En el mismo orden de ideas, en el presente caso, contrario a lo expresado por el accionante, alegó que no hubo violación de los derechos constitucionales, aun cuando el incumplimiento de una normativa legal en modo alguno puede erigirse como restablecedor del ilícito aduanero en que incurrió la accionante al no presentar conjuntamente con la declaración de aduanas el citado registro de sanidad vigente.

Afirma la representante judicial de la Aduana que esta actuó en perfecta concordancia con las disposiciones transcritas al aplicar la sanción conforme lo estatuido por el reconocimiento efectuado.

La apoderada judicial, a modo de ilustración y de sustentar las afirmaciones realizadas, aduce que la controversia esta referida a una mercancía cuyo ingreso se encuentra restringido o condicionado por una disposición de carácter penal, cuyo cumplimiento inobservado por el consignatario, motivo por el cual con sustento en la norma prevista en el artículo 114 de la Ley Orgánica de Aduanas se le sanciona.

En el caso de autos, manifestó encontrarse ante la pretendida lesión al derecho a la propiedad, la no confiscación, el de trabajo a la libertad económica, y al debido proceso de la empresa antes identificada, por parte de la autoridad aduanera que actuaron precisamente en ejercicio de las facultades previstas, reguladas y desarrolladas en el ejercicio del artículo 114 de la Ley Orgánica de Aduanas.

Aunado a lo anterior, alegó que de conformidad con los artículo 1º y 114 eiusdem, conjuntamente con el artículo 98 de su Reglamento, se desprende la obligación de las autoridades aduaneras de impedir la entrada al país de mercancías sometidas a un tipo de autorización legal previa, requisito que de obtenerse por el interesado, deberá necesariamente ESTAR VIGENTE Y PRESENTARSE AL MOMENTO DE EFECTUARSE LA DECLARACIÓN ANTE LA ADUANA COMPETENTE, de lo contrario deberá la administración activa según el ordenamiento jurídico vigente, APLICAR LA SNCIÓN DE COMISO, haciéndose de esta manera exigible los derechos aduaneros correspondientes. (Negrilla de la apoderada judicial).

Consideró improcedente la apoderada judicial, sostener que la Aduana Principal de Puerto cabello pudiera operar de manera errada o contraria a la Ley, sino que lo hizo de conformidad con las normas antes analizadas, por lo que afirmó que los actos administrativos contenidos en las Resoluciones antes identificadas emanadas de la esa Gerencia se encuentran ajustadas a derecho y no existe la alegada violación constitucional aducida por la contribuyente.

Indicó, que la decisión administrativa contenida en las resoluciones, cuyo carácter en ningún momento pone fin a un procedimiento, imposibilita su continuación, causa indefensión o sea prejuzgado como definitivo, considerando que dichos actos no impiden totalmente la continuación de la reclamación interpuesta.

VI

DEL ESCRITO DE CONCLUSIONES DE LA PARTE AGRAVIADA (PERNOD RICARD MARGARITA C.A.)

La representante judicial de presunta agraviada consignó, una vez celebrada la audiencia oral constitucional, escrito de conclusiones alegando lo siguiente:

En cuanto a la declaratoria de inadmisibilidad de la acción de amparo por cuanto existen medios de impugnación solicitada por la agraviante, manifestó:

Que, el Código Orgánico Tributario aplicable en materia de aduanera referente a los recursos administrativos y judiciales previó los mecanismos de impugnación de los actos administrativos.

Que, ante las opciones que previó el Código para demostrar la ilegalidad de los comisos aplicados por el Gerente Aduanero, la accionante consideró que las más rápida de ellas era la revisión de oficio, en virtud de que la misma permitía al propio Gerente de la Aduana reconocer la nulidad absoluta de los actos dictados por él, también previsto en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en sus artículos 81 y 84.

Que, el procedimiento de revisión de oficio, no estaba ni esta hoy día sujeto a los lapsos de caducidad, pues la Ley indica que puede ser ejercido “… en cualquier momento”.

Que, para la fecha de la decisión de la solicitud de revisión de oficio ya no se podía interponer los otros recursos contemplados en el Código (el jerárquico o contencioso tributario) sin embargo, el único recurso que quedaba era la acción de a.c., pues tal como lo establece el artículo 6, numeral 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, esta opción podía ser interpuesta dentro de los seis (06) meses después de la violación, que quedo ratificada con la decisión confirmatoria de los comisos tomada por parte del Gerente, reafirmando que dicha acción fue ejercida dentro del plazo de los seis (06) meses; ello significa que la misma puede subsistir no obstante que los recursos jerárquico o contencioso tributario no hayan sido ejercidos.

Que, los comisos aplicados por el Gerente de la Aduana Principal de Puerto Cabello, están viciados de nulidad absoluta, de conformidad con lo establecido en el artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativos y lo que ratifica el numeral 4 del artículo 240 del Código Orgánico Tributario, lo que significa que los actos administrativos mediante los cuales fueron aplicados tales comisos NO PUDIERON GENERAR CONSECUENCIAS JURÍDICAS VÁLIDAS DE NINGÚN TIPO, pues de lo que esta viciado de tal clase de nulidad jamás puedan surgir o derivarse esa consecuencias, una de las cuales es precisamente el inicio de los lapsos de impugnación propios de los recursos.

Ratificaron lo expuesto en la audiencia oral constitucional, de que las abogadas que participaron como apoderadas del Gerente de la Aduana, como funcionarias públicas que son, adscritas a la misma Gerencia de la Aduana, jamás podían actuar con tal carácter, pues ello significaría un ejercicio ilegal de la profesión, de allí que la actuación de esas funcionarias públicas debe ser declaradas como totalmente irrita, con las consecuencias jurídicas que ello implica.

Que, cómo la contribuyente se encuentra desprovista de la propiedad de sus mercancías y de la libre disposición de ellas AÚN CUMPLIENDO ESTAS HOY EN DÍA CON TODOS LOS REQUISITOS PERTINENTES PARA SER IMPORTADAS LEGALMENTE EN LA ADUANA DE DESTINO. (Situación que nunca fue negada o rebatida en la audiencia oral celebrada).

VII

OPINIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO

Expuso el ciudadano G.C., en su carácter de Fiscal Encargado del Ministerio Público adscrito a la Fiscalía Décimo Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en el acto de la audiencia constitucional celebrada el veintinueve (03) de abril de dos mil ocho (2008), a las 10:30 a.m., lo siguiente:

Que en el presente caso se esta frente a las actuaciones materiales emanadas de la administración, representada por la Aduana de Puerto Cabello, quien emitió varios actos administrativos que según el accionante de amparo, le violentó derechos constitucionales a su representada y que a todas luces de considerarlos contrarios a derecho.

Manifestó que el criterio plasmado por la Sala Constitucional con Ponencia de la Magistrada Luisa Ortega Morales en Sentencia del 28 de octubre de 2005, Expediente N° 05-1857, caso Banplus Entidad de Ahorro y Préstamo, C. A., hace referencia al contenido del artículo 6 ordinal 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales en concordancia con lo establecido en el ordinal 2 del citado artículo, mediante el cual se instituyó que cuando la amenaza del derecho o garantía constitucional no sea inmediato, posible y realizable sobre la persona o el ente en caso del agravio, evidentemente ya el bien no esta en posesión de ellos. Esa reposición o restitución no puede ser por la vía del amparo autónomo y en atención a ello, solicitó al ciudadano juez que la presente acción de a.c. sea declarada inadmisible y que los hoy accionantes puedan recurrir a la vía ordinaria si están dentro de los lapsos.

VIII

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Observa el Tribunal, una vez revisadas las actas que conforman el expediente y analizadas las intervenciones de los representantes judiciales de las partes, que la acción de a.c. interpuesta por los apoderados judiciales PERNOD RICARD MARGARITA C.A, se fundamentó en la presunta violación por parte de la Aduana Principal de Puerto Cabello, de los derechos y garantías constitucionales referidos al derecho al trabajo, de la libertad económica, de la propiedad, el derecho de la no confiscación y del debido proceso contenidos los artículos 87, 112, 115, 116, 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y obrando en consecuencia fundamenta su decisión en los siguientes términos:

Sobre la solicitud de inadmisibilidad que hizo la representante judicial de la Aduana de Puerto Cabello con base a que la contribuyente no hizo uso de los recursos ordinarios como lo son el recuso jerárquico y contencioso tributario, a los cuales legalmente tenía derecho y que según su criterio eran los procedentes dada la naturaleza de sus argumentos, se observa lo siguiente:

La presunta agraviada alegó en primer lugar, que el procedimiento de revisión de oficio, no estaba ni esta hoy día sujeto a los lapsos de caducidad, pues la Ley indica que puede ser ejercido “ en cualquier momento” y “que para la fecha de la decisión de la solicitud de revisión de oficio ya no se podía interponer los otros recursos contemplados en el Código (el jerárquico o contencioso tributario) sin embargo, el único recurso que quedaba era la acción de a.c., pues tal como lo establece el artículo 6, numeral 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, esta opción podía ser interpuesta dentro de los seis (06) meses después de la violación que quedo ratificada con la decisión confirmatoria de los comisos tomada por parte del Gerente, reafirmando, que dicha acción fue ejercida dentro del plazo de los seis (06) meses, ello significa que la misma puede subsistir no obstante que los recursos jerárquico o contencioso tributario no hayan sido ejercidos...”

Considera el juez oportuno el transcribir parcialmente el contenido del artículo 6 numeral 4 párrafo segundo de la Ley Orgánica sobre derechos y Garantías Constitucionales referido a la admisibilidad de las acciones de amparo, el cual establece lo siguiente:

Artículo 6. No se admitirá la acción de amparo:

(…)

4- Cuando la acción u omisión, el acto o la resolución que violen el derecho o la garantía constitucional hayan sido consentidos expresamente o tácitamente, por el agraviado, a menos que se trate de violaciones que infrinjan el orden público o las buenas costumbres.

Se entenderá que hay consentimiento expreso, cuando hubieren transcurrido los lapsos de prescripción establecidos en las leyes especiales o en su defecto, seis meses después de la violación o amenaza al derecho protegido. (Subrayado por el Juez).

(…)

Observa el juez constitucional que la presente acción de amparo fue interpuesta el 13 de marzo de 2008, y que los actos administrativos impugnados fueron notificados el 24 de septiembre de 2007, hecho este que fue aceptado por las partes, por lo que de conformidad con el artículo 6 parcialmente trascrito, la violación o amenaza del derecho protegido de la cual tuvo conocimiento el presunto agraviado, hecho que se configuró desde el momento en que la Gerencia de la Aduana de Puerto Cabello emitió y notificó las Resoluciones números SNAT/INA/APPC/AAJ/2007/D/Nº 008817, SNAT/INA/APPC/AAJ/2007/D/Nº 008818 y SNAT/INA/APPC/AAJ/2007/D/Nº 008819, todas del 10 de septiembre de 2007, la cual ratificó las Actas de Comisos números SNAT/INA/APPC/DO/UR/2007/003527, SNAT/INA/APPC/DO/UR/2007/ 003524 y SNAT/INA/APPC/DO/UR/2007/003523, mediante las cuales procedió a la aplicación de la pena de comiso de conformidad con lo establecido en el artículo 114 de la Ley Orgánica de Aduanas sobre las mercancías, registradas con los números C-27302, C-27279 y C-27290, por cuanto la presunta agraviante supuestamente no presentó el Registro Sanitario vigente expedido por el Ministerio de Salud y Desarrollo Social (Régimen Legal 12).

Ahora bien, en el caso que nos ocupa, con respecto al momento a partir del cual debe contarse el lapso de caducidad, el juez considera que comenzó a correr a partir del momento que la accionante del amparo haya tenido conocimiento de la violación o amenaza de violación al derecho. Este Tribunal, para precisar el momento a partir del cual debió contarse el lapso de caducidad a que hace referencia el numeral 4 del artículo 6 de la referida Ley Orgánica, debe proceder a analizar el fondo de lo planteado en la solicitud de amparo, toda vez que la accionante alega que se enteró de las resoluciones que decidieron las solicitudes de revisión de oficio en fecha 24 de septiembre de 2007, en la oportunidad de la notificación realizada en el desarrollo del proceso, ya que estas conculcaron sus derechos constitucionales a la defensa y al debido proceso.

En el caso bajo examen, el accionando interpuso escrito de solicitud de revisión de oficio el 19 de junio de 2007, recibido por la Aduana de Puerto Cabello según consta en el folio número ochenta y dos (82) del expediente judicial, sin embargo la representación fiscal de esa institución afirmó que la acción de amparo no tenía razón de ser toda vez que existían otros medios ordinarios para ser utilizados como mecanismos de defensa, recursos estos sobre los cuales habían transcurrido íntegramente los lapsos procésales para intentarlos, razón por la cual insiste la agravante que a la fecha que la recurrente interpuso la acción de a.c., esta era a todas luces inadmisible.

Así las cosas, observa este juzgador que la acciónate aun cuando ya habían transcurrido con creces los lapsos para intentar los recursos que le ofrece el Código Orgánico Tributario como lo son el recurso jerárquico y contencioso tributario, de conformidad con lo establecido en los artículos 242 y 259 eiusdem, aun habiendo caducado dichos lapsos, la accionante contaba con la posibilidad de ejercer la acción de amparo toda vez que estaba dentro del tiempo hábil para intentarlo, tomando en cuenta que el lapso de la caducidad establecido en la Ley Orgánica sobre Derechos y Garantías Constitucionales para intentar la acción de amparo es de seis (6) meses contados a partir en que tuvo conocimiento el accionante de la violación o amenaza al derecho protegido, por lo que se entiende que el agraviado no consintió la presunta violación a sus derechos y garantías constitucionales; una vez emitidas las Resoluciones que dan respuesta a las solicitudes de revisión de oficio números SNAT/INA/APPC/AAJ/2007/D/Nº 008817, SNAT/INA/APPC/AAJ/2007/D/Nº 008818 y SNAT/INA/APPC/AAJ/2007/D/Nº 008819, todas del 10 de septiembre de 2007, las cuales fueron notificadas el 24 de septiembre de 2007, documentos que rielan en desde los folios números veintiocho (28) y siguientes del expediente judicial, fecha en la cual tuvo conocimiento el accionante de la violación de los derechos y garantías constitucionales al habérsele confirmado el comiso, es entonces, a partir del 25 de septiembre de 2007 y hasta el 25 de marzo de 2008 (artículo 10 del Código Orgánico Tributario) cuando finaliza el lapso de caducidad de los seis meses que disponía el accionante para intentar la acción contra la presunta violación de los derechos y garantías, y siendo el escrito contentivo de la acción de a.c. interpuesto ante este tribunal el 13 de marzo de 2008, es decir, una vez conocida la decisión de la Administración Tributaria de confirmar el comiso de la mercancía, por lo cual dicha acción fue interpuesta tempestivamente, motivo por el cual el juez ratifica la admisibilidad de la presente acción de amparo. No admitirla sería una violación al derecho a la defensa puesto que el accionante en una vez conocida las decisiones administrativas arriba identificadas no tenía otra vía para la restitución de sus derechos que el a.c., por lo tanto declara improcedente el argumento de la representante del Fisco Nacional, por considerar que el accionante utilizó la vía espacialísima del amparo para hacer valer su derecho a la defensa. Así se decide.

A mayor abundamiento, y en relación con la referencia hecha por la representante del Fisco Nacional y el fiscal actuante, del criterio jurisprudencial establecido en diversas sentencias de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, el Juez considera oportuno traer a colación extractos de la Sentencia N° 3278-281005-051857 del 28 de octubre de 2005:

En cuanto al artículo 6.5, de la Ley Orgánica sobre Derechos y Garantías Constitucionales, la sentencia arriba referida se fundamenta en otra sentencia, la N° 2.369 del 23 de noviembre de 2001, caso: “Parabólicas Service´s Maracay, C.A.”, que señaló lo siguiente:

(…) La Sala estima pertinente señalar que la norma prevista en el artículo 6, numeral 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, consagra simultáneamente el supuesto de admisibilidad e inadmisibilidad de la acción de amparo.

Así, en primer término, se consagra claramente la inadmisión de la acción cuando el agraviado haya optado por recurrir a la vías ordinarias o a los medios judiciales preexistentes, sobre el fundamento de que todo juez de la República es constitucional y, a través del ejercicio de los recursos que ofrece la jurisdicción ordinaria, se pueda alcanzar la tutela judicial efectiva de derechos o garantías constitucionales.

No obstante, la misma norma es inconsistente, cuando consagra que, en el caso de la opción por la vía ordinaria, si se alega violación o amenaza de violación de un derecho o garantía constitucionales, la acción de amparo será admisible, caso en el cual el juez deberá acogerse al procedimiento y a los lapsos previstos en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, y su decisión versará exclusivamente sobre la suspensión o no, de manera provisional, sobre el acto cuestionado de inconstitucionalidad.

En otras palabras, la acción de amparo es inadmisible cuando el agraviado haya optado por recurrir a vías ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes; por argumento a contrario es admisible, entonces, si el agraviado alega injuria constitucional, en cuyo caso el juez debe acogerse al procedimiento y a los lapsos establecidos en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, a fin de ordenar la suspensión provisional de los efectos del acto cuestionado. Ahora bien, para que el artículo 6.5 no sea inconsistente es necesario, no sólo admitir el amparo en caso de injuria inconstitucional, aun en el supuesto de que el agraviado haya optado por la jurisdicción ordinaria, sino, también, inadmitirlo si éste pudo disponer de recursos ordinarios que no ejerció previamente (…)

.

La contribuyente interpretó que la revisión de oficio le permitiría a la Administración Tributaria ejercer la facultad de reconocer la nulidad absoluta de los actos dictados por ella tal cual está consagrado en el artículo 239 del Código Orgánico Tributario, pero al serle confirmado el comiso, la contribuyente no tenía otro recurso que ejercer sino el a.c. para obtener por una vía rápida y eficaz la restitución de las garantías constitucionales infringidas.

Tampoco al presente caso le son aplicables las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por lo cual el amparo es admisible.

Con relación al fondo de la controversia, la cual el juez no pretende en modo alguno decidir al respecto, sino analizar en sus aspecto primordiales para tomar la decisión de si hubo o no violación a los principios constitucionales invocados, es decir a la presunta violación de los derechos y garantías constitucional en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela por parte de la Aduana Principal de Puerto Cabello, referidos al derecho al trabajo, de la libertad económica, de la propiedad, el derecho de la no confiscación y del debido proceso contenidos los artículos 87, 112, 115, 116, 49 y al respecto observa:

Afirma, la accionante “…que el Gerente de la Aduana de Puerto Cabello, pese a saber que las mercancías estaban destinadas a la Aduana Principal de las Piedras Paraguaná y allí iban a ser sometidas al régimen especial de la Zona Libre de Paraguaná como se ratificó en las solicitudes de revisión de oficio, exigió al importador una restricción arancelaria que él sabía perfectamente que no podía ser exigida en la Aduana de destino como condición del ingreso de los bienes a la Zona Libre...”

Distinta es la opinión de la representante judicial de la Gerencia de la Aduana de Puerto Cabello, al manifestar que “…ene. caso de marras, se trata de una operación aduanera de transito y la Aduana Principal de Puerto Cabello haciendo uso de su potestad aduanera procedió a verificar a través del Acto de Reconocimiento C-27302 el cumplimiento de los requisitos esenciales y de obligatorio cumplimiento para el ingreso al territorio de la mercancía determinándose que no se cumplió con uno de los requisitos esenciales y de obligatorio cumplimiento para la legal introducción desaduanamiento y circulación de la mercancía dentro del territorio nacional, es decir, la consignación junto con la declaración de aduanas Registro Sanitario vigente expedido por el Ministerio de Salud y Desarrollo Social Régimen Legal 12 del arancel de aduanas, por tal razón dicha representación considera que era procedente aplicar conforme a lo previsto en el artículo 114 de la Ley Orgánica de Aduanas…” (Negrilla de la Administración Tributaria).

Antes de entrar a analizar la normativa prevista en la Ley Orgánica de Aduanas considera el juez oportuno indicar que el transito es un acto jurídico mediante el cual mercancías extranjeras son trasladadas, bajo control aduanero, de una Aduana Nacional a otra, es decir, esta operación no causa modificación alguna en la nacionalidad de los bienes y su característica principal es la temporalidad, por cuanto no produce ningún efecto jurídico permanente sobre las mercancías a él sometidas. El transito se inicia y culmina en aduana nacional habilitada, y las mercancías sujetas a esta operación deben ser extranjeras y que su realización no afecta la nacionalidad de los efectos, pues no es ese el fin perseguido con esa operación ni la consecuencia que la legislación le acuerda. En la operación de transito aduanero nacional a través del territorio las mercancías llegadas a una aduana, tienen como destino otra, en la cual se procederá a la nacionalización. En cuanto a las restricciones sanitarias en algunos casos como en el de marras, los productos irían destinados a una población distinta a la nacional, con sus propias leyes y regulaciones sanitarias con la salvedad de las establecidas en el artículo 41 de la Ley Orgánica de Aduanas, el cual indica aquellas mercancías que no podrán ser objeto de transito y da la potestad al Jefe de Administración Aduanera a autorizar tránsitos de efectos indicados tomando las previsiones conforme a lo que establezca el Reglamento.

Con relación al transito la obligación de cumplir con las restricciones arancelarias si las mercancías de importación están sujetas a ellas, lo cual se justifica por la falta de seguridad fiscal en lo relacionado con la reexportación de los efectos y no en los casos de importaciones ordinarias en las cuales se haya solicitado un t.i. desde una Aduana de llegada a una de destino como lo fue ene le presente caso, admitiendo la posibilidad de reconocimiento de los efectos, a fin de poder determinar el monto de los derechos causados y la vigencia de restricciones; facultad de nacionalizar la mercancía previa manifestación de voluntad. Se deja al reglamento todo lo relativo a la garantía exigible si el transito de efectúa a través del territorio y se determina que el objeto de la caución no es otro que el de garantizar la salida de los efectos hacia el exterior.

Ahora bien, en el presente caso, la normativa legal en materia de Aduanas establecida en el los artículos 74 y 75 del Reglamento de la Ley Orgánica de Aduanas (De los vehículos e implementos que realicen tránsito aduanero) los cuales están redactados en los siguientes términos:

Artículo 74. Las mercancías enviadas desde una oficina aduanera de origen o entrada, a una oficina aduanera interior o de salida, deberán estar amparadas por el documento de declaración de tránsito en el cual se indicará la ruta que deberá seguir el transporte respectivo. (Subrayado del juez).

Artículo 75. Las mercancías objeto de las operaciones a que refiera esta sección, no estarán sometidas a reconocimiento, salvo que haya indicios de irregularidad. Los funcionarios aduaneros se limitarán a controlar los precintos aduaneros y a otras medidas de garantías, en los puntos de entrada y salida. (Subrayado del Juez).

El contenido de las normas antes transcritas son lo suficientemente claras en los casos de darse el supuesto de hecho del tránsito aduanero deberán estar amparadas por la declaración de dicho tránsito en primer lugar, y en segundo lugar, el mencionado artículo 75 taxativamente indica que las mercancías objeto de este tipo de operaciones aduaneras no están sometidas al acto de reconocimiento y además indica una limitación expresa dirigida a los funcionarios públicos y del deber que tienen de controlar los precintos aduaneros y las demás medidas de garantías.

La accionante por intermedio de su agente de aduanas presentó la declaración de tránsito aduanero el 02 de abril a la Aduana Principal de Puerto Cabello, declaraciones electrónicas de t.i. o trasbordo signadas con los números C-27302, C-27279 y C-27290, hecho este que fue expresamente aceptado por la Gerencia de la Aduana de Puerto Cabello en las Resoluciones emitidas.

Posteriormente, el 11 de abril de 2007, la ciudadana G.D., en su carácter de funcionaria adscrita a la Administración Aduanera efectuó el acto de reconocimiento a los contenedores signados con los números SUDU-5461935, SUDU-5498641 y SUDU-4635457.

El 03 de abril de 2004, la Aduana Principal de Puerto Cabello emitió Actas de Requerimiento números C-27302, C-27279 y C-27290, mediante las cuales le solicitó a la contribuyente la presentación de los registros sanitarios expedidos por el Ministerio de Salud y Desarrollo Social (Régimen Legal 12), manifestando no poseerlos actualizados por lo cual aplicó la pena de comiso a la totalidad de la mercancía.

El 26 de abril de 2007, la Administración Tributaria emitieron las Actas de Comiso números SNAT/INA/APPC/DO/UR/2007/003527, SNAT/INA/APPC/DO/UR/2007/003524 y SNAT/INA/APPC/DO/UR/2007/003523, mediante las cuales procedió a la aplicación de la pena de comiso de conformidad con lo establecido en el artículo 114 de la Ley Orgánica de Aduanas.

Considera necesario el Juez en primer lugar, transcribir el artículo 41 de la Ley Orgánica de Aduanas en relación con las mercancías que no podrán ser objeto de tránsito:

Artículo 41: No podrán ser objeto de tránsito las mercancías inflamables, explosivos, de importación prohibida, las que expresamente señale el Ministerio de Hacienda y las indicadas en las Leyes especiales. No obstante, en casos especiales debidamente justificados el Jefe de la Administración Aduanera podrá autorizar el tránsito de los efectos indicados tomando las previsiones conforme lo establezca el Reglamento. Si las mercancías de tránsito a través del Territorio Nacional estuvieren a la vez sometidas a restricciones a la importación, deberá darse cumplimiento a estas últimas antes del ingreso.

De conformidad con el artículo transcrito, la Aduana debía solicitar para aprobar el tránsito la restricción a la cual debía estar sometida la mercancía, en este caso, licor. Sin embargo, aunque el Arancel de Aduana ciertamente contiene la restricción N° 12 que no estaba establecida en el arancel anterior y que la ley especial de la materia, que esas restricciones son las que contemplaba el viejo arancel de aduanas que eran diez (10), la restricción tres (03) que era el permiso del Ministerio, entonces se llamaba Ministerio de Sanidad y Asistencia Social, pero el Registro Sanitario era una cosa distinta que estaba contemplado en el articulo 13 a la que la Ley no hizo referencia que expresa que el Registro Sanitario del artículo 13 se haría exigible. Ley de Creación y de Régimen de la Zona Libre para el Fomento de la Inversión Turística en la Península de Paraguaná, Estado Falcón, del 06 de agosto de 1998, publicada en la Gaceta Oficial N° 36.517 del 14 de agosto de 1998 en su artículo 15 establecía que se aplicarán las restricciones señaladas con los números 3, 6, 7, 9 y 10 no la 12, porque la 12 no existía, llegaba la restricción hasta la número 10, pero igualmente el legislador dijo y las que expresamente establezca el Ministerio de Hacienda o de Finanzas mediante resolución, el Ministerio de Finanzas no ha dictado hasta el día de hoy ninguna resolución exigiendo la restricción 12 o el registro sanitario en la zona libre de la Península de Paraguaná, esta restricción aparece por primera en el nuevo Arancel de Aduanas que es posterior a la ley especial para la Península de Paraguaná, que amplía de 10 a 15 las restricciones, y el que es nueva es el Registro Sanitario expedido por el Ministerio de Salud y Desarrollo Social, una restricción debía ser exigida en la Aduana de destino Paraguaná donde se iba a nacionalizar la mercancía aunque no era exigible según dicha ley especial, pero aun cuando fuera exigible, en la Aduana de Puerto Cabello, ya la contribuyente tenía el requisito requisito, porque el Registro Sanitario se renovó, renovación que no constituye un nuevo Registro Sanitario, sino que es el mismo registro con el mismo número, puesto que lo que se pretende, es que la mercancía continúe reuniendo los Requisitos de Sanidad y Salubridad que estaban vigentes desde el primer momento en que se otorgó ese Registro Sanitario.

Afirma la accionante que para el momento que le solicitó la revisión de oficio, ya contaba con el Registro Sanitario vigente expedido para la mercancía por el Ministerio de Salud y Desarrollo Social y que debería haber ordenado un nuevo reconocimiento para verificar la presentación de tal documento, oficio N° DHA-DRA:2495 del 045 de mayo de 2007, suscrito por el Director de Higiene de los Alimentos de dicho Ministerio, Registro Sanitario L-9845, renovado por cinco años más hasta el 2012, por lo cual considera el Juez que el Gerente de la Aduana de Puerto Cabello, debería haber autorizado el transito de las mercancías para que junto con la declaración de aduanas en las Piedras y antes del desaduanamiento de las mercancías, la contribuyente cumpliera con todos los requisitos establecidos en la normativa legal, es decir que la contribuyente, cuando pidió la revisión de oficio ya tenía en su poder el registro Sanitario vigente.

El Juez verifica que en el folio 100 y 101 del expediente corren insertas con los números DHA-DRA:157, DHA-DRA:155, del 19 de enero de 2006 sendos oficios dirigidos a Chivas Brothers LTD A/C Pernod Ricard Margarita, C.A. suscrito por el ciudadano L.Á.M.R., Director (E) de Higiene de los Alimentos del Ministerio de Salud en la cual se lee:

“…Con relación a su comunicación de fecha 23/08/2005, mediante la cual solicita AUTORIZACIÓN POR PRESENTACIÓN PARA ZONA LIBRE DE PARAGUANÁ DE CONTENIDO NETO: 1L del producto denominado: WHISKY ESCOCES DE 40° G.L. “100 PIPERS”, marca “SEAGRAM´S”, elaborado por CHIVAS BROTHERS LTD, en ESCOCIA y registrado en el Ministerio Salud bajo el N° L-9845. Una vez evaluadas la exigencias contenidas en el artículo 24 de las normas Complementarias del Reglamento General de Alimentos; cumplo con informarle que estudiada su petición se le concede lo solicitado…”.

Adicionalmente, en los folios 102 a 106, corren insertos la inclusión de importador de licores referidos a la misma mercancía con fecha 08 de mayo de 2007.

Igualmente, en el folio 179 el Juez verificó la entrega a la Aduana el 03 de enero de 2007 del contrato de fianza original que ampara los derechos de importación de las mercancías a ser transferidas a la Aduna de Las Piedras y en el folio 182 consta la aceptación por la Aduana.

Visto los documentos que amparaban el tránsito de la mercancía hasta la Aduana de Las Piedras en Paraguaná y que el Gerente de la Aduana de Puerto Cabello debería haber aceptado el Registro Sanitario Vigente o cuando menos ordenado un segundo reconocimiento en el cual la contribuyente demostraría tener en su poder los documentos, sin embargo tomó la decisión de confirmar el comiso estando en conocimiento Registro Sanitario, aplicando la grave sanción de comiso de las mercancías, cuando no constituían ningún riesgo sanitario para la población, forzosamente el Juez considera violado el derecho de propiedad puesto que ha despojado a su legitimo propietario del derecho a usar, gozar, disfrutar y disponer de sus mercancías de conformidad con lo establecido en el artículo 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la garantía de no confiscación consagrado en el artículo 116 eiusdem, el cual establece:

Artículo 116. No se decretarán ni ejecutarán confiscaciones de bienes sino en los casos permitidos por esta Constitución. Por vía de excepción podrán ser objeto de confiscación, mediante sentencia firme, los bienes de personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras, responsables de delitos cometidos contra el patrimonio público, los bienes de quienes se hayan enriquecido ilícitamente al a.d.P.P. y los bienes provenientes de las actividades comerciales, financieras o cualesquiera otras vinculadas al tráfico ilícito de sustancias psicotrópicas y estupefacientes

En el caso que nos ocupa, el comiso se fundamentó en un Registro Sanitario supuestamente vencido, pero que estaba vigente en el momento que la contribuyente solicitó la revisión de oficio, aspecto que no fue valorado por el Gerente de la Aduana de Puerto Cabello y que no está contenido en ningunos de los supuesto del indicado artículo 116, por lo cual forzosamente, el Juez declara con lugar la acción de a.c. ejercida por Pernod Ricar Margarita, C.A, contra el Gerente de la Aduana Principal de Puerto Cabello. Así se decide.

Una vez tomada la decisión de declara con lugar la acción propuesta, el Juez consideran inoficioso entrar a conocer las otras violaciones a que hace mención la accionante como, la del trabajo, artículo 87, la de libertad económica, artículo 112 y el debido proceso artículo 49, todas implícitas en la decisión tomada por el Tribunal en relación con la violación de las garantías establecidas en los artículos 115 y 116, todos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y además la supuesta incompetencia de los abogados del SENIAT para actuar en la acción de amparo en representación del funcionario de la Aduana, es decir el Gerente de la misma. Así se decide.

IX

DECISIÓN

En virtud de lo anteriormente expuesto, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

1) CON LUGAR la acción de a.c. ejercida por los ciudadanos M.A.O.C., M.A.O. Uzcàtegui y F.C.V., actuando en su carácter de apoderados judiciales de PERNOD RICARD MARGARITA C.A., por violación de las garantías constitucionales dispuestas en los artículos 115, 116, 87, 112 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, contenida en las Resoluciones números SNAT/INA/APPC/AAJ/2007/D/Nº 008817, SNAT/INA/APPC/AAJ/2007/D/Nº 008818 y SNAT/INA/APPC/AAJ/2007/D/Nº 008819, todas del 10 de septiembre de 2007, emanadas de la Aduana Principal de Puerto Cabello del SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), mediante las cuales se le decomisó a la contribuyente tres (3) cargamentos de whisky 100 Pipers Blended Scotch.

2) ORDENA al Gerente de la Aduana Principal de Puerto Cabello, adscrita al SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), proceder de inmediato ordenar el tránsito de las mercancías objeto de la presente acción a la Aduana de la Piedras de la Península de Paraguaná, previo cumplimiento de los requisitos para dicho procedimiento, Aduana en la se debe proceder al desaduanamiento de las mercancías, todo de conformidad con la normativa establecida al efecto y de conformidad con lo expresado en la presente decisión.

Notifíquese de la presente decisión al Procurador General de la República y Contralor General de la República y al Fiscal Décimo Quinto del Ministerio Público con copia certificada las cuales serán expedidas una vez que la parte provea lo conducente y al Gerente de la Aduana Principal de Puerto Cabello del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), al Fiscal Superior de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo y a los apoderados judiciales de la contribuyente. Líbrense las correspondientes notificaciones. Cúmplase lo ordenado.

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, a los quince (15) días del mes de abril de dos mil ocho (2008). Años 197° de la Independencia y 149° de la Federación.

El Juez titular,

Abg. J.A.Y.G.

La Secretaria titular,

Abg M.S.M.

En la misma fecha se libraron las correspondientes notificaciones. Se cumplió con lo ordenado.

La Secretaria titular,

Abg M.S.M.

Exp. Nº 1496

JAYG/ms/ycv