Decisión nº 0041-2010 de Juzgado Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 30 de Julio de 2010

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 30 de julio de 2010

200º y 151º

Recurso Contencioso Tributario.

Asunto: AP41-U-2009-000249 Sentencia No. 0041-2010

Vistos

: Solo con informes de la contribuyente

Contribuyente Recurrente: Sociedad Civil de Personas Alcaráz Cabrera Vásquez, domiciliada en Caracas, inscrita por ante la Oficina Subalterna de Registro Civil del Tercer Circuito de Registro del Distrito Sucre del Estado Miranda, en fecha 08 de septiembre de 1987, bajo el No. 26, Tomo 16 del Protocolo Primero, cuya última reforma estatutaria consta en Acta de Asamblea Extraordinaria de Socios, inscrita en registrada ante la Oficina de Registro subalterno del Tercer Circuito del Municipio Chacao del Estado Miranda, el 30 de abril de 2008, anotado bajo el No. 23, Tomo 18, Protocolo Primero; con Registro de Información Fiscal (RIF) j-00256910-7.

Apoderados Judiciales de la Contribuyente: J.A.S.G., Karla D•Vivo Yuste y R.O.C.P., venezolanos, mayores de edad, abogados en ejercicio, titulares de las Cédulas de Identidad números 6.968.330, 10.528-926 y 16.030-357, respectivamente, inscritos en el Inpreabogado con los números 45.169, 44381 y 111.400, también respectivamente.

Acto Recurrido: La Resolución No. 0108 de fecha 23 de marzo de 2008, emanada de la Gerencia de Fiscalizaciones del Banco Nacional de Vivienda y Habitat, con la cual se le exige a la contribuyente diferencia de aportes adeudadas al mencionado instituto, en los años 2003, 2004, 2005, 2006, 2007 y enero hasta julio de 2008; y por los montos que se relación a continuación:

AÑO FISCALIZADO TOTAL DIFERENCIAS APORTES + RENDIMIENTOS A DEPOSITAR: Bs.

2003 16,217.462,69

2004 14.509.117,02

2005 82.417.456,01

2006 125.918.048,08

2007 272.652.371,34

2008 397.411.525,80

TOTAL BS. 908.126.016,94

Administración Tributaria Recurrida: Gerencia de Fiscalizaciones del Banco Nacional de Vivienda y Habitat.

Tributo: Aportes del Banavih

I

RELACION

Se inicia este proceso con la interposición del Recurso Contencioso Tributario por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) por parte de los ciudadanos J.A.S.G., Karla D^ Vivo Yusti y R.O.C.P., abogados en ejercicio actuando como apoderados judiciales de la contribuyente “SOCIEDAD CIVIL DE PERSONAS ALCARAZ CABRERA VASQUEZ”, contra la Resolución No. 0108 emitida y notificada en fecha 23 de marzo del 2009, emanada del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat.

Por auto de fecha 04 de mayo del 2009 el tribunal ordeno formar expediente y notificar a la ciudadana Procuradora General de la Republica y al ciudadano Contralor General de la Republica, y al Gerente de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat.

Incorporada a los autos las boletas de notificación, debidamente firmadas, el tribunal por auto de fecha 25 de junio del 2009 admitió el recurso interpuesto, advirtiendo que la causa quedo abierta ope legis, de conformidad con el articulo 268 del Código Orgánico Tributario.

Mediante escrito de fecha 30 de junio del 2009 la representación judicial de la contribuyente promovió pruebas consistente en merito favorable de los autos y experticia contable.

Mediante oficio No. 0247 de fecha 08 de julio del 2009 el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat consigno copia del Expediente Administrativo de la contribuyente.

Por auto de fecha 13 julio del 2009 el Tribunal acuerda abrir pieza anexa “A”, con foliatura independiente para la incorporación del expediente administrativo al proceso.

Por auto de fecha 17 de julio del 2009 el tribunal Admite el escrito de Promoción de Pruebas presentado por la contribuyente.

Por auto de fecha 27 de julio del 2009 tuvo lugar el acto de juramentación de los expertos designados para la realización de las experticias contables promovidas.

Mediante escrito de fecha 06 de octubre del 2009 los expertos consignan resultados de la experticia contable evacuada.

Por auto de fecha 13 de octubre del 2009 el Tribunal deja constancia del vencimiento del lapso de evacuación de pruebas y fija la oportunidad para la realización del acto de informes.

En fecha 02 de noviembre del 2009 la representación judicial de la contribuyente consigna escrito de informes.

Por auto de fecha 03 de noviembre del 2009 el Tribunal deja constancia de la no concurrencia al acto de informes de la representación judicial del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat. En el mismo auto deja constancia de no haber lugar a las observaciones de informes, dice “VISTO” y entra en la etapa para dictar sentencia.

II

ACTO RECURRIDO

La Resolución No. 0108 de fecha 23 de marzo de 2008, emanada de la Gerencia de Fiscalizaciones del Banco Nacional de Vivienda y Habitat, con la cual se le exige a la contribuyente diferencia de aportes adeudadas al mencionado instituto, en los años y por los montos que se relación a continuación:

AÑO FISCALIZADO TOTAL DIFERENCIAS APORTES + RENDIMIENTOS A DEPOSITAR: Bs.

2003 16.217.462,69

2004 14.509.117,02

2005 82.417.456,01

2006 125.918.048,08

2007 272.652.371,34

2008 397.411.525,80

TOTAL BS. 908.126.016,94

Como consecuencia de una fiscalización practicada a la contribuyente para comprobar el cumplimiento de las obligaciones con el Fondo Mutual Habitacional, según lo previsto en el artículo 36 de la ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional; así como en el artículo 172 de la reforma de dicha Ley; y en el artículo 30 de la ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, se estableció que la contribuyente adeuda al Fondo Mutual Habitacional, la cantidad de Bs. F.908.126,02, derivados de unas supuestas diferencias en los aportes previstos en la ley del Régimen Prestacional de la Vivienda y Hábitat, producto de la inclusión dentro de la base imponible para el cálculo de esa contribución de conceptos como (i) bonificación/utilidades, (ii) bono vacacional, (iii) horas extras, (iv) bono de producción, y otras compensaciones.

Por el acto recurrido (Resolución No. 108), al decidir sobre el escrito de descargos que fue presentado contra el Acta de Fiscalización No. 01 de fecha 11 de noviembre de 2008, se precisa:

Que la deuda por las diferencias no depositadas al mes de diciembre de 2008 ante el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) asciende a la cantidad de Bs.F. 755.627,92

Que por el hecho de no haberse depositado en el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) en la oportunidad correspondiente el monto indicado, la contribuyente adeuda la cantidad de Bs.F.196.075,21, por concepto de rendimientos dejados de percibir al mes de febrero de 2009.

Que el monto total adeudado asciende a la cantidad de Bs.F. 951.703.13.

III

ALEGATOS DE LAS PARTES

Los apoderados judiciales de la contribuyente, en el escrito recursivo presentado, alegan:

1. Violación al derecho constitucional al Debido proceso de la contribuyente. Ausencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido.

   En el desarrollo de esta alegación, luego de transcribir los artículos 177, 179, 183, 185, 188, 189, 191, 192 y 193 del Código Orgánico Tr5ibtuario, exponen:

   Que el BANAVIH desde el inicio del procedimiento de fiscalización nunca se rigió por el Código Orgánico Tributario, lo que hace presumir a los mencionados apoderados judiciales, la insistencia del mencionado instituto de considerar que las contribuciones por el régimen prestacional de la vivienda y hábitat escapan del ámbito tributario, ignorando, según lo afirman, tanto la legislación vigente para los períodos fiscalizados, como la jurisprudencia en la materia.

   Que las contribuciones parafiscales se encuentran sujetas a las normas contenidas en el Código Orgánico Tributario, por tanto, al llevarse a efecto una fiscalización para constatar el cumplimiento de deberes formales y materiales relativos a tales exacciones, se hace imperativo seguir el procedimiento previsto en los artículos 177 y siguientes del Código Orgánico Tributario.

   Que en el caso de formularse un reparo debe notificarse el acta respectiva, indicándosele a la contribuyente la oportunidad para allanarse al contenido de la misma y para presentar los descargos correspondientes, y abrir el sumario administrativo, lo cual no ocurrió en el presente caso.

   Que ante estas omisiones, hubo prescindencia del procedimiento legalmente establecido, razón por la cual, de conformidad con lo previsto en el artículo 19, numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el acto recurrido está viciado de nulidad absoluta, por estar fundamentado en un Acta de Fiscalización levantada sin observar el procedimiento establecido en el Código Orgánico Tributario.

   En refuerzo de este planteamiento, transcribe sentencia No. 04628 de fecha 07 de julio de 2005, de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia.

   Posteriormente, transcriben los artículos 49, numerales 1 y 2, de la Constitución; 8, numeral 1, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. De igual manera, transcriben la sentencia No. 1766 de fecha 31 de julio de 2002, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, para concretar esta alegación de la siguiente manera:

   …la jurisprudencia ha sido conteste al exigir a la Administración la apertura de un procedimiento en forma previa al ejercicio de su potestad administrativa y con ello garantizar no solo el pleno ejercicio del derecho a la defensa antes de que el acto administrativo que afecte sus derechos subjetivos o intereses legítimos sea dictado, sino también para asegurar la operatividad de la presunción de inocencia, obligaciones constitucionales que han sido desconocida flagrantemente por el BANAVIH.

2. Nulidad absoluta del acto administrativo por esta viciado de falso supuesto de derecho.

   En esta alegación, señalan:

   Que “en el acto administrativo recurrido se puede constatar que el BANAVIH se limita a ratificar que existen diferencias en la base de cálculo de los aportes, tampoco se señala en que consisten tales diferencias, pero insistimos en que general por la inclusión de partidas tales (sic) el bono vacacional, vacaciones, etc, lo que será plenamente demostrado durante el lapso probatorio.” (Negrillas en la transcripción)

   Que “…la pretensión contenida en el Acta de Fiscalización y ratificada mediante al acto administrativo sobre la cual ejercemos el presente Recurso Contencioso Tributario, se encuentra viciada de nulidad absoluta por adolecer de un falso supuesto de derecho, toda vez que la Fiscal actuante pretende ejercer sus competencias tributarias respecto de supuestos distintos a los expresamente previstos por la legislación laboral aplicable (sic) rationae temporis, subsumiendo en la base imponible de la contribución parafiscal, conceptos que no forman parte de ella; desconociendo el hecho cierto que no todas las percepciones a las cuales la legislación laboral reconoce naturaleza salarial, y que forman parte del denominado salario integral, debían ser tomados en cuenta a los fines de la determinación del aporte contemplado tanto en las derogadas ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional del 2000, como en la ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat de 2005.”

   En refuerzo de esta alegación, transcribe extracto de la sentencia 00465 de fecha 27 de marzo de 2001 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia; de las sentencias de fecha 07 de abril de 1998 y 22 de octubre de 1992, ambas de la Sala Político Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia, para luego, exponer:

   Del contenido de las sentencias parcialmente transcritas, se evidencia con absoluta precisión que la jurisprudencia ha entendido por falso supuesto de derecho, lo cual resulta perfectamente aplicable al caso que nos ocupa, por cuanto mediante el acto objeto de impugnación se señala a mi Representada como presunta deudora de este organismo por unas supuestas diferencias producto de la contribución a que se refiere la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, como consecuencia de la errónea inclusión en la base de cálculo de esa exacción parafiscal del total de ingresos mensuales, o al menos considerando, conceptos como: utilidades, bono vacacional, bono de producción, horas extras y vacaciones, todo lo cual contraría lo dispuesto en los (sic) Parágrafos Segundo y Cuarto de la Ley Orgánica del Trabajo, tal y como pacífica y reiteradamente ha sido sostenido por la jurisprudencia patria.

   (Negrillas en la transcripción)

   Luego, continúan exponiendo:

   Que al interpretar el artículo 172 de la ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, el BANAVIH “…desconoce los criterios jurisprudenciales que ha reconocido la naturaleza tributaria de estos aportes y la aplicabilidad de lo dispuesto en la Ley Orgánica del Trabajo, y por supuesto desconoce el listado de notas caracterizantes de los aportes en comentario, de los que con meridiana claridad se puede concluir que los mismos son propios de la figura del tributo de los tiempos actuales. El trabajador si bien es el único propietario de las cantidades aportadas , no cuenta con la libre disposición de sus bienes obligándolo el sistema a únicamente poder disponerlo parta la satisfacción de sus necesidades habitacionales, asunto este, que forma parte según el artículo 82 de la Carta Magna de parte de las obligaciones del Estado.

   Que “con base en lo anterior, debe entenderse por “ingreso total mensual” a los efectos de estimar el monto del aporte a que están obligados a apagar, tanto el empleador como el trabajador, es el “SALARIO NORMAL” devengado en el mes inmediatamente anterior al momento en que se cause la obligación prevista en el Decreto Número 5.750 con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, si no fuera así, se estaría contrariando lo dispuesto tanto en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, como lo previsto en el artículo112 de la Ley Orgánica de Seguridad Social…”

   En refuerzo de esta alegación del falso supuesto de derecho, traen a colación sentencias en las cuales se han fijado posición en torno a la base imponible que debe considerarse para el cálculo de las contribuciones parafiscales. A ese respecto, transcriben sentencias números 791 de fecha 17 de mayo de 2002, del Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario. Caso: Cartón de Venezuela, C.A., 578 de fecha 28 de abril de 2004 del Tribunal Superior Séptimo de lo Contencioso Tributario. Caso: Energy Dynamics de Venezuela, C.A; de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 11 de octubre de 2005; de este Tribunal, de fecha 21 de enero de 2009, sentencia número 002/2009.Caso: Vehicule Security Resouces de Venezuela, C.A; del Tribunal Superior Contencioso Tributario de la Región Central, No. 0571 de fecha 04 de diciembre de 2009. Caso Alimentos Kellogs, C.A.

3. Prescripción de las obligaciones tributarias relativas al ejercicio fiscal coincidente con el año 2003.

   En esta alegación, con fundamento en el artículo 55 del Código Orgánico Tributario, los apoderados judiciales de la contribuyente plantean que para la fecha en la cual se practica la fiscalización la facultad que tenía el BANAVIH para fiscalizar y determinar la obligación tributaria y sus accesorios y la posibilidad de imponer sanciones en lo que respecta a los aportes del año 2003, estaba prescrita.

   En refuerzo de este planteamiento, transcriben sentencias de fecha 30 de enero de 2008, del Tribunal Supremo de Justicia; Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, No. 0571 de fecha 04 de diciembre de 2008. Caso Alimentos Kellogs, C.A.

2. Del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat.

   No concurrió al acto de informes.

   IV

   PRUEBAS.

   Con escrito de fecha 30-06-2009 la representación judicial de la contribuyente promovió prueba de experticia contable en la presente causa .

   V

   MOTIVACION PARA DECIDIR

   Del contenido del acto recurrido y de las alegaciones en su contra, expuestas por el contribuyente, en su escrito recursivo; el Tribunal delimita la controversia en tener que decidir sobre la legalidad de la Resolución No. 0108 de fecha 23 de marzo de 2008, emanada de la Gerencia de Fiscalizaciones del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, con la cual se le exige a la contribuyente diferencia de aportes adeudadas al Banco Nacional de la Vivienda y Hábitat (BANAVIH), por los siguientes conceptos

1. Diferencia de aportes no depositadas desde el año 2003 a diciembre de 2008 ante el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), por la cantidad de Bs.F.755.627,92

2. Rendimiento producido por los aportes omitidos, por no haber sido pagados en su oportunidad, hasta el mes de enero de 2009, la cantidad de Bs. F.196.075,21

   Advierte el Tribunal que previamente debe emitir pronunciamiento sobre la presunta nulidad absoluta de la cual estaría afectada la Resolución 0108 de fecha 23 de marzo de 2009, por violación del debido procedimiento y por estar fundamenta en un falso supuesto de derecho, tal como ha sido planteada por la contribuyente.

   Así delimitada la litis pasa el Tribunal a decidir y al respecto observa:

   Punto Previo:

   Ha planteado la contribuyente que el Banco Nacional de la Vivienda y Hábitat, en la formación del acto recurrido, incurrió en una serie de apreciaciones equivocada tanto con respecto a la interpretación de las normas aplicables como frente a hechos analizados en su investigación, lo cual implica que el acto administrativo impugnado (la Resolución 0108), se encuentra viciado en su causa.

   En su escrito recursivo, como primer vicio denuncia la violación del derecho al debido proceso, en lo que respecta al procedimiento administrativo de la fiscalización practicada por BANAVIH.

   Al desarrollar esta alegación luego de transcribir los artículos 19, numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; 240 del Código Orgánico Tributario; de señalar las etapas que, según su criterio, deben cumplirse para la constitución de los actos administrativos, considera que la Gerencia de Fiscalización del BANAVIH, en el presente caso, obvió totalmente el procedimiento administrativo establecido en el Código Orgánico Tributario, lo cual se puede demostrar, según lo expone, con sólo hacer una lectura de la Resolución que se somete a control jurisdiccional y mucho mejor con la revisión del expediente administrativo. También expone que el BANAVIH, mediante el acto que se impugna estimó que las normas de la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat y de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, eran de aplicación preferentes tanto al Código Orgánico Tributario, a la Ley Orgánica del Trabajo, como a la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, por tratarse de que la Ley del Régimen Prestacional es una ley especial.

   Encuentra el Tribunal que la denuncia sobre la violación del derecho al debido proceso está fundamentada en el hecho que el BANAVIH practicó una fiscalización a la contribuyente sobre los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, correspondientes a los años 2003, 2004, 2005. 2006, 2007; y los meses de enero a julio de 2008, en la cual precisó que en dichos años hubo una diferencia de aportes y rendimientos a depositar por las siguientes cantidades: Bs. 16.217.462,69, Bs.14.509.117,02, Bs. 82.417.456,01, Bs. 125.918.048,08, Bs. 272.652.371,34, Bs. 397.411.525,80, respectivamente, para un total de Bs. 908.126.016,94, pero en esa fiscalización, según lo expresa, no se siguió el procedimiento administrativo establecido en el Código Orgánico Tributario.

   En vista de este planteamiento debe el Tribunal decidir si en el presente caso el acto administrativo impugnado fue dictado por el BANAVIH con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido o si, por el contrario, se dictó conforme a la normativa aplicable. A ese respecto, el Tribunal considera la necesidad de precisar cuál resultaba ser el instrumento legal que regulaba y determinaba el procedimiento que ha debido seguir dicho organismo para formular reparo a los aportes a depositar tanto en el Fondo Mutual Habitacional, como en el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda correspondientes a los años 2003 a julio de 2008.

   En cuanto a este planteamiento, es pertinente observar que si bien la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y el Código Orgánico Tributario sancionan con nulidad absoluta los actos de la Administración dictados “con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido”, la procedencia del supuesto de nulidad absoluta de un acto afectado del vicio consagrado en los artículos 19, numeral 4 de la citada ley y 240, numeral 4, del Código Orgánico Tributario, está condicionada a la existencia de un procedimiento administrativo legalmente establecido, el cual sea ignorado en forma total y absoluta

   La doctrina y la jurisprudencia contenciosa administrativa progresivamente han delineado el contenido y alcance del referido vicio de procedimiento administrativo, al permitir una valoración distinta de este vicio en atención a la trascendencia de las infracciones del procedimiento. En tal sentido, se ha establecido que el acto administrativo adoptado estaría viciado de nulidad absoluta, cuando: (i) ocurra la carencia total y absoluta de los trámites procedimentales legalmente establecidos; (ii) se aplique un procedimiento distinto al previsto por la ley correspondiente, es decir, cuando por una errónea calificación previa del procedimiento a seguir, se desvíe la actuación administrativa del iter procedimental que debía aplicarse de conformidad con el texto legal correspondiente (desviación de procedimiento); o ( iii) cuando se prescinden de principios y reglas esenciales para la formación de la voluntad administrativa o se violenten fases del procedimiento que constituyen garantías esenciales del administrado (principio de esencialidad).

   Cuando el vicio de procedimiento no produce una disminución efectiva, real, y trascendente de las garantías del administrado, sino que representa sólo fallas o irregularidades parciales, derivadas del incumplimiento de un trámite del procedimiento, la jurisprudencia ha considerado que el vicio es sancionado con anulabilidad, ya que sólo constituyen vicios de ilegalidad aquellos que tengan relevancia y provoquen una lesión grave al derecho de defensa.

   En el prefijado orden de ideas, debe ahora este Tribunal pronunciarse respecto a cuál era el texto legal que determinaba el procedimiento a seguir por el BANAVIH para formular reparos a los aportes que debían hacer los contribuyentes tanto al Fondo Mutual Habitacional, como al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda. Así las cosas, resulta obligatorio para el Tribunal referirse al procedimiento que se debe aplicar para la formulación de reparos a los contribuyentes, a través de un procedimiento de fiscalización, practicado conforme a los instrumentos legales y reglamentarios que lo rigen.

   En reciente sentencia No. 1007 de fecha 18 de septiembre de 2008, en relación con el carácter tributario de estos aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado:

   IV

   MOTIVACIONES PARA DECIDIR

   Corresponde a la Sala pronunciarse sobre la apelación ejercida por la sociedad mercantil Festejos Mar, C.A., contra la sentencia dictada el 19 de julio de 2007, por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo que declaró improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos del Acta de Fiscalización S/N de fecha 27 de abril de 2007, dictada por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH).

   En este sentido, habrá esta alzada de analizar si el referido fallo incurre en el denunciado vicio de inmotivación y si se aparta de los hechos, a decir del apelante, comprobados por éste en su recurso de nulidad, al negar la medida de suspensión de efectos peticionada, en virtud de la presunta ausencia del requisito del “periculum in mora”.

   Ahora bien, esta Sala luego de analizar las actas que conforman el presente expediente, con particular referencia al fallo apelado, al escrito del recurso contencioso administrativo de nulidad presentado por la recurrente, así como al acto impugnado, pudo observar que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en la oportunidad de pronunciarse sobre la admisión del referido recurso y por ende, de la medida cautelar objeto de la presente apelación, estimó previamente que en el referido caso la competencia para conocer y decidir acerca de la nulidad del acto dictado por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), que determinó “una diferencia de pago” en concepto de aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda durante los años 2001, 2002, 2003, 2004, 2005 y 2006, por la cantidad de Ciento Cincuenta y Dos Millones Doscientos Ochenta y Siete Mil Seiscientos Cuarenta y Nueve Bolívares con Ochenta y Cuatro Céntimos (Bs. 152.287.649,84), le resultaba atribuida a esa Corte Segunda, habida cuenta de las siguientes consideraciones:

   En el presente caso se ha interpuesto un recurso contencioso administrativo de nulidad contra un acto administrativo emanado del Banco Nacional de la Vivienda y el (sic) Hábitat BANAVIH), órgano cuya actividad administrativa (actos, actuaciones u omisiones) se encuentra sometida al control de los órganos que conforman el sistema contencioso administrativo.

   En este orden de ideas, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 02271 del 24 de noviembre de 2004 (caso: Tecno Servicios Yes’ Card C.A) dejó sentado que las Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer ‘(…) De las acciones o recursos de nulidad que puedan intentarse por razones de ilegalidad o inconstitucionalidad contra los actos administrativos emanados de autoridades diferentes a las señaladas en los numerales 30 y 31 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, si su conocimiento no estuviere atribuido a otro Tribunal (…)’.

   Ahora bien, como quiera que el Banco Nacional para la Vivienda y el Hábitat (sic) (BANAVIH) no configura ninguna de las autoridades a que se refiere la remisión a las normas señaladas en el criterio jurisprudencial parcialmente transcrito ut retro, así como tampoco constituye una máxima autoridad en los términos consagrados en el artículo 45 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, publicada en la Gaceta Oficial N° 37.305 del 17 de octubre de 2001, y habida cuenta que el conocimiento de las acciones de nulidad ejercidas contra la supra mencionada Institución Financiera no le está atribuido a otro Órgano Jurisdiccional por disposición expresa de la ley, el conocimiento en primera instancia le corresponde a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, en virtud del criterio competencial residual analizado con antelación. Así se declara.

   En consecuencia, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo se declara COMPETENTE para conocer y decidir el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto. Así se decide.

   .

   De esta forma, se advierte que a los efectos de declarar su competencia la referida Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo partió de lo expuesto por esta Sala en el fallo N° 02271 del 24 de noviembre de 2004, caso: Tecno Servicios Yes’ Card C.A., atendiendo al criterio orgánico de competencias, vale decir, observando el ente emisor del acto; no obstante, esta alzada, luego de analizar exhaustivamente las actas que conforman el expediente, pudo constatar que el proveimiento administrativo recurrido en nulidad, identificado como Acta de Fiscalización S/N de fecha 27 de abril de 2007, si bien fue dictado por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), su contenido fue emitido de conformidad con lo previsto en los artículos 172 y 173 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat (Gaceta Oficial N° 38.591 del 26 de diciembre de 2006), en concordancia con lo dispuesto en el artículo 18 de la Ley de Política Habitacional (Gaceta Oficial N° 4.659 Extraordinario del 15 de diciembre de 1993), cuyos textos señalan:

   Artículo 172: La cuenta de ahorro obligatorio para la vivienda de cada trabajador en el Fondo, como cuenta de ahorro individual, reflejará desde la fecha inicial de incorporación del trabajador al ahorro habitacional:

   1. El aporte mensual en la cuenta de cada trabajador equivalente al tres por ciento (3%) del ingreso total mensual, desglosado por cada uno de los aportes de ahorro obligatorio realizado por el trabajador y y por cada una de las contribuciones obligatorias del patrono al ahorro del trabajador.

   2. Los rendimientos generados mensualmente por las colocaciones e inversiones del Fondo, asignados al trabajador, desde la fecha inicial de su incorporación al ahorro habitacional.

   3. Cualquier otro ingreso neto distribuido entre las cuentas de ahorro obligatorio de cada trabajador.

   4. Los desembolsos efectuados y los cargos autorizados según los términos establecidos en esta Ley.

   El aporte mensual a la cuenta de ahorro obligatorio para la vivienda de cada trabajador, al que se refiere este artículo, podrá ser modificado a solicitud del Ministerio con competencia en materia de vivienda y hábitat y propuesto ante la Asamblea Nacional para su aprobación. En todo caso no podrá ser menor al tres por ciento (3%) establecido en este artículo.

   El Banco Nacional para la Vivienda y Hábitat, como administrador del Fondo de Ahorro Obligatorio, deberá garantizar la veracidad y la oportunidad de la información de la cuenta de ahorro obligatorio para la vivienda de cada trabajador y, de la situación de los créditos recibidos y los movimientos para la cancelación de los mismos. Para ello deberá establecer las políticas, normas, plazos y procedimientos que deberán cumplir cada uno de los operadores financieros que han participado en la administración del ahorro habitacional.

   Artículo 173: La cuenta de ahorro obligatorio para la vivienda de cada trabajador estará integrada por el ahorro de los trabajadores con relación de dependencia, el cual comprende los ahorros obligatorios que éstos realicen equivalentes a un tercio (1/3) del aporte mensual y los aportes obligatorios de los empleadores, tanto del sector público como del sector privado, a la cuenta de cada trabajador, equivalente a dos tercios (2/3) del aporte mensual.

   Los empleadores deberán retener las cantidades a los trabajadores, efectuar sus propios aportes y depositar dichos recursos en la cuenta de cada uno de los trabajadores al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, dentro de los primeros cinco días hábiles de cada mes, a través del ente operador calificado y seleccionado por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, en atención a lo establecido en esta Ley y su Reglamento.

   El porcentaje aportado por el empleador previsto en este artículo no formará parte de la remuneración que sirva de base para el cálculo de las prestaciones e indemnizaciones sociales contempladas en las leyes que rigen la materia.

   .

   Artículo 18: Se establece el ahorro habitacional obligatorio constituido por los aportes que mensualmente deberán efectuar los empleados y obreros y los empleadores o patronos, tanto del Sector Público como del Sector Privado, en Instituciones Hipotecarias regidas por la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras y por la Ley del Sistema Nacional de Ahorro y Préstamo. Los empleadores o patronos deberán retener las cantidades a los trabajadores, efectuar los aportes respectivos y depositarlos en cuentas a nombre de cada empleado y obrero dentro de los primeros siete (7) días hábiles de cada mes. (…)

   .

   Así, de la normativa transcrita se advierte que la obligación legal establecida en cabeza de patronos y empleados de contribuir con el sistema habitacional obligatorio mediante el aporte de una exacción patrimonial, que por su tipificación encuadra dentro de la clasificación legal de los tributos, vale decir, como una “contribución” debida por el particular a un determinado ente por la percepción de un beneficio o aumento de valor de sus bienes derivado de la realización de obras públicas o la prestación de servicios o proyectos públicos, y que en el caso en particular, al igual que sucede por ejemplo con la contribución debida al Instituto de Cooperación Educativa (INCE), resulta de tipo parafiscal, habida cuenta de su afectación a una cuenta patrimonial distinta a la de un órgano que puede considerarse como “fiscal”, que para el supuesto de autos resulta ser el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, administrado por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH).

   En efecto, en el acto impugnado el ente habitacional actuando en el ejercicio de sus funciones practicó una fiscalización a la empresa recurrente respecto de sus obligaciones con el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, para comprobar tanto el estado de los aportes propios a los cuales se encuentra obligada por ley, así como para verificar la realización y posterior enteramiento de las retenciones que ésta debe practicarles a sus trabajadores como agente de retención de la referida contribución parafiscal. Por esta razón, juzga la Sala que el señalado acto administrativo dictado por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) detenta un eminente carácter tributario, pues mediante el mismo se verificó una determinación tributaria en materia de la aludida contribución parafiscal debida al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda administrado por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), sujeta como tal al ámbito del derecho tributario formal y material, que escapa del conocimiento en vía de impugnación de la esfera competencial atribuida a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, en virtud de existir una jurisdicción especial exclusiva y excluyente atribuida a los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario para el conocimiento de los actos de contenido tributario que determinen tributos, apliquen sanciones o afecten los derechos de los particulares.

   Por esta razón, juzga la Sala que aun cuando el acto administrativo recurrido haya emanado de un ente cuyas decisiones resultan impugnables, en principio, ante las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el mismo fue dictado en ejercicio de una competencia tributaria asignada por las citadas normativas al referido ente habitacional, resultando así de evidente naturaleza tributaria y escapando por consiguiente, del ámbito competencial en razón de la materia de las referidas Cortes, pues su conocimiento está atribuido, como se indicó, a los señalados Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario, a quienes en definitiva, corresponde el examen de su constitucionalidad y legalidad, conforme a las previsiones normativas contenidas en el instrumento regulador de la materia tributaria (Código Orgánico Tributario).

   De lo anterior, deviene forzoso a esta Sala, actuando como M.I. de las jurisdicciones contencioso-administrativa y contencioso-tributaria, declarar que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo era incompetente por razón de la materia para conocer del recurso contencioso de nulidad interpuesto por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Festejos Mar, C.A.; motivo por el cual se anulan todas las actuaciones cumplidas ante esa Corte Segunda de lo contencioso Administrativo en el expediente signado con el N° 2007-000250 de la nomenclatura de ese órgano jurisdiccional, dentro de las cuales destaca la admisión del recurso de nulidad, la decisión cautelar y los subsiguientes actos de procedimiento llevados a cabo hasta la fecha. Así se decide.

   Vistas las consideraciones que anteceden, esta M.I. ordena a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo remitir inmediatamente las referidas actuaciones a la jurisdicción contencioso tributaria competente territorialmente; en este caso, por tener la sociedad de comercio Festejos Mar, C.A., su domicilio fiscal en la ciudad de Caracas, corresponde a los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, la cual habrá de tomar en consideración a los efectos del requisito de admisibilidad inherente a la caducidad de la acción, el lapso comprendido entre la fecha de notificación del acto impugnado y de la interposición del presente recurso ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de las Cortes de lo Contencioso Administrativo. Así finalmente se declara.

   V

   DECISIÓN

   En virtud de los razonamientos precedentes, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara

   1- Que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo es INCOMPETENTE para conocer y decidir el recurso de nulidad interpuesto por la representación judicial de la sociedad mercantil FESTEJOS MAR, C.A.; motivo por el cual se ANULAN todas las actuaciones llevadas a cabo en el expediente N° 2007-000250 de la nomenclatura de ese órgano jurisdiccional.

2. Que el acto administrativo identificado como Acta de Fiscalización S/N, de fecha 27 de abril de 2007, emitida por el BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT (BANAVIH), conforme a la cual se determinó una diferencia de pago en concepto de aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda durante los años 2001, 2002, 2003, 2004, 2005 y 2006, por la cantidad de Ciento Cincuenta y Dos Millones Doscientos Ochenta y Siete Mil Seiscientos Cuarenta y Nueve Bolívares con Ochenta y Cuatro Céntimos (Bs. 152.287.649,84) expresada ahora en Ciento Cincuenta y Dos Mil Doscientos Ochenta y Siete con Sesenta y Cinco Céntimos (Bs. 152.287,65), resulta de contenido tributario.

3. Que el conocimiento y decisión respecto a la constitucionalidad y legalidad del referido acto de contenido tributario está atribuido a la jurisdicción contencioso-tributaria competente territorialmente, vale decir, a los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por tener la accionante su domicilio fiscal en la ciudad de Caracas.

   En razón de lo anterior, se ordena a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo la inmediata remisión de todas las actuaciones contenidas en el citado expediente N° 2007-000250 de la numeración de esa Corte, a los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

   Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente a la Unidad de Distribución y Asignación de Causas de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Cúmplase lo ordenado.

   Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los diecisiete (17) días del mes de septiembre del año dos mil ocho (2008). Años 198º de la Independencia y 149º de la Federación.”

   Luego, sobre la base que los aportes al Fondo Mutual Habitacional y los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) constituyen una contribución parafiscal -de eminente carácter tributario-, es de obligatorio acatamiento, a efectos del ejercicio de las facultades de fiscalización y determinación, la aplicación de lo dispuesto en el Código Orgánico Tributario.

   Dicho procedimiento está regulado en los artículos 177 al 192 del Código Orgánico Tributario de 2001, de cuyas disposiciones debe darse especial consideración -en el caso objeto de examen- a los siguientes artículos que a los efectos se transcriben:

   Artículo 177.- Cuando la Administración Tributaria fiscalice el cumplimiento de las obligaciones tributarias, o la procedencia de las devoluciones o recuperaciones otorgadas conforme a lo previsto en la sección octava de este capítulo, o en las leyes y demás normas de carácter tributario, así como cuando proceda a la determinación a que se refieren los artículos 131, 132 y 133 de este Código, y, en su caso, aplique las sanciones correspondientes, se sujetará a las normas de esta sección

   .

   Artículo 183.- Finalizada la fiscalización se levantará un Acta de Reparo, la cual contendrá, entre otros, los siguientes requisitos:

   a) Lugar y fecha de emisión.

   b) Identificación del contribuyente o responsable.

   c) Indicación del tributo, períodos fiscales correspondientes y, en su caso, los elementos fiscalizados de la base imponible.

   d) Hechos u omisiones constatados y métodos aplicados en la fiscalización.

   e) Discriminación de los montos por concepto de tributos, a los únicos efectos del cumplimiento de lo previsto en el artículo 185 de este Código.

   f) Elementos que presupongan la existencia de ilícitos sancionados con pena restrictiva de libertad, si los hubiere.

   g) Firma autógrafa, firma electrónica u otro medio de autenticación del funcionario autorizado

   .

   Artículo184.-El Acta de Reparo que se levante conforme a lo dispuesto en el artículo anterior se notificará al contribuyente o responsable por alguno de los medios contemplados en este Código. El Acta de Reparo hará plena fe mientras no se pruebe lo contrario.

   Artículo 185.- En el Acta de Reparo se emplazará al contribuyente o responsable para que proceda a presentar la declaración omitida o rectificar la presentada, y pagar el tributo resultante dentro de los quince (15) días hábiles de notificada.

   (…)

   .

   Artículo 188.- Vencido el plazo establecido en el artículo 185 de este Código, sin que el contribuyente o responsable procediera de acuerdo con lo previsto en dicho artículo, se dará por iniciada la instrucción del sumario teniendo el afectado un plazo de veinticinco (25) días hábiles para formular los descargos y promover la totalidad de las pruebas para su defensa. En caso que las objeciones contra el Acta de Reparo versaren sobre aspectos de mero derecho, no se abrirá el Sumario correspondiente, quedando abierta la vía jerárquica o judicial

   .

   Artículo 191.- El sumario culminará con una resolución en la que se determinará si procedo o no la obligación tributaria (…)

   .

   De las referidas normas se desprende que el procedimiento de fiscalización comienza con el levantamiento de un acta contentiva de las objeciones que la Administración Tributaria tuviere que formular al sujeto pasivo de la relación jurídico-tributaria, como consecuencia de la investigación fiscal a que fuera sometido, notificándole posteriormente del acta de reparo junto con la comunicación del inicio del respectivo sumario administrativo, debiendo además indicar el tiempo que tiene para formular sus descargos, luego de lo cual se dictará la resolución que pondrá fin al procedimiento sumario previa determinación de la obligación tributaria; resolución ésta que podrá ser impugnada en vía administrativa o jurisdiccional a través de los recursos previstos en el Código Orgánico Tributario

   Entonces, precisado el procedimiento que ha de seguirse cuando se formulen reparos a los contribuyentes, derivados de un procedimiento de fiscalización realizado conforme a lo dispuesto en el Código Orgánico Tributario, pasa el Tribunal a valorar y decidir si en el caso sub júdice el acto administrativo impugnado expedido por el BANAVIH a cargo de la sociedad mercantil supra identificada fue dictado apegado a los principios y reglas esenciales para la formación de la voluntad administrativa o bien fue dictado transgrediendo de manera relevante, efectiva y trascendente las garantías esenciales de la contribuyente, al punto de provocarle una lesión grave a su derecho a la defensa y al debido proceso.

   En ese sentido, la jurisprudencia de esta Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo ha sido pacífica al sostener que el derecho al debido proceso constituye una de las manifestaciones más relevantes del derecho a la defensa, debiendo entenderse por consiguiente, que la ausencia de procedimiento -en principio- entraña la nulidad de los actos que se dicten bajo tales parámetros, pues en efecto, en tal supuesto el administrado se ve imposibilitado de hacer valer sus derechos e intereses en contra del actuar administrativo.

   Sobre este aspecto, también ha destacado la jurisprudencia de la misma Sala que los referidos postulados constitucionales (derecho a la defensa y al debido proceso) implican la posibilidad de ser oído, dado que en caso contrario, no puede hablarse de defensa alguna; el derecho a ser notificado de la decisión administrativa a los efectos de que le sea posible al particular, presentar los alegatos que en su defensa pueda aportar al procedimiento (más aún cuando éste se halla iniciado de oficio); el derecho a tener acceso al expediente, con el propósito de examinar en cualquier estado de la causa las actuaciones que la componen; el derecho del administrado a presentar pruebas tendentes a enervar las actuaciones administrativas que se le imputan; el derecho a ser informado de los recursos y medios de defensa que le asisten y, por último, el derecho a recibir oportuna respuesta a sus solicitudes.

   Sobre el particular, observa el Tribunal que el acto impugnado (la Resolución No 0108) es un acto de contenido tributario que tiene efectos jurídicos frente al contribuyente, por tanto, en su formación y notificación el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) estaba obligado a cumplir con la normativa que para tales efectos establece el Código Orgánico Tributario.

   Así las cosas, de la revisión del acto impugnado se advierte que Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) emitió dicho acto sobre la base de que en la fiscalización practicada a los años 2003, 2004, 2005, 2006, 2007 y a los meses de enero a julio de 2008, se determinó que la contribuyente adeuda al Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) la cantidad de Novecientos Ocho Mil Ciento Veintiséis Bolívares Fuertes con Dos Céntimos (Bs. F.908.126,02), por concepto de aportes para el Fondo Mutual Habitacional y para el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, y por el concepto de rendimientos de dichos aportes, por no haber sido depositados oportunamente, según se precisa en la mencionada acta de fiscalización; mientras que en la Resolución 0108 de fecha 23-03-2009, acto impugnado, la diferencia de aportes no depositadas desde el año 2003 a diciembre de 2008 alcanza la cantidad de Bs.F.755.627,92; y los rendimientos producidos por los aportes omitidos, por no haber sido pagados en su oportunidad, hasta el mes de enero de 2009, alcanza la cantidad de Bs. F.196.075,21.

   Ahora bien, con respecto al acta de fiscalización No. 01 de fecha 11 de noviembre de 2008, la contribuyente señala que la misma le fue notificada el 23 de diciembre de 2008 y que en ella la funcionaria actuante (Lourdes de Corinto) deja constancia de las supuestas diferencias por aportes y rendimientos adeudadas al Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH).

   Revisada dicha acta, el Tribunal observa que, aun cuando la misma no tiene la claridad de un Acta de Reparo, ésta cumple con los requisitos señalados en el artículo 183 del Código Orgánico Tributario y fue notificada de acuerdo con el mandato contenido en el artículo 184 del mismo Código.

   De la misma manera, también observa el Tribunal que en la referida acta de fiscalización no se hace el emplazamiento al contribuyente para que proceda a presentar la declaración omitida o rectificar la presentada, y para pagar el tributo (en este caso los aportes) resultante dentro de los quince (15) días hábiles después de notificada, en los términos previstos en el artículo 185 del Código Orgánico Tributario; sin embargo, en criterio del Tribunal, tal omisión no puede considerarse como una circunstancia que afecte de nulidad absoluta a dicha acta, por cuanto, bien pudo la contribuyente, estando en conocimiento de la existencia de esa norma, allanarse a su contenido si esa hubiese sido su intención y voluntad. Para el Tribunal nada impedía a la contribuyente cumplir con lo ordenado en el artículo 185 eiusdem, no obstante la falta de señalamiento del emplazamiento en la referida acta.

   Por otra parte, constata el Tribunal que notificada el 23-12-2008, el Acta de Fiscalización No. 01 de fecha 11-11-2007, en referencia, la contribuyente procedió a presentar en fecha 09 de febrero de 2009 “escrito de descargos” contra dicha Acta, según lo previsto en el artículo 188 del Código Orgánico Tributario, lo cual permite al Tribunal reafirmar su apreciación que la contribuyente estaba en conocimiento del procedimiento a seguir en el caso de no allanarse al contenido del acta.

   Posteriormente, al serle notificada, en fecha 23 de marzo de 2009, la Resolución No. 0108 de la misma fecha, con la cual el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) emite pronunciamiento sobre el escrito de descargos presentado contra el Acta de Fiscalización No. 01 del 11-11-2008, la contribuyente interpone el Recurso Contencioso Tributario contra dicha resolución, todo lo cual permite al Tribunal considerar que en el procedimiento de fiscalización seguido, con base al cual se levantó el Acta de Fiscalización No. 01 de fecha 11-11-2008 que sirve de fundamento fáctico a la Resolución No. 0108 de fecha 23-03-2009 (acto impugnado) no hubo violación del derecho al debido proceso. Así se declara.

   Refuerza la precedente declaratoria el hecho que en reciente sentencia (número 00659, publicada y registrada el siete (07) de julio del año dos mil diez) la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo, en el caso Transporte Premex, C.A vs. BANAVIH, al revocar la nulidad del acto administrativo por ausencia de procedimiento que había sido declarado por el Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas, señaló lo siguiente:

   De esta forma, juzga la Sala que si bien resulta cierto que el presente caso se inició con motivo de la fiscalización practicada por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), que dio como resultado la determinación de las obligaciones de la empresa TRANSPORTE PREMEX, C.A. por concepto de “diferencias en aportes a depositar” y “rendimientos a depositar” al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), la cual debió tramitarse, en principio, bajo el procedimiento descrito en los artículos 177 y siguientes del Código Orgánico Tributario vigente, por ser éste el instrumento normativo general de la materia tributaria y frente a la ausencia de una regulación específica prevista en la normativa que establece la contribución parafiscal en referencia (Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat), tal circunstancia no puede llevar a considerar que en dicho supuesto se materializó una ausencia de procedimiento capaz de viciar de nulidad el acta y la resolución impugnadas.

   En este contexto, debe resaltarse una vez más que la falta de procedimiento capaz de producir la nulidad de un acto administrativo, debe ser absoluta, cual es aquélla en la que no se le permitió al administrado en forma alguna conocer de los hechos que se le imputan ni ser oído o poder defenderse, tal como se indicara supra, al destacar el alcance y comprensión de los derechos constitucionales a la defensa y al debido proceso, y como ha sido sostenido por esta Sala al indicar que “sólo constituyen vicios que acarrean la nulidad absoluta del acto aquéllos que tengan relevancia y provoquen una lesión grave al derecho de defensa, además de los que representen una arbitrariedad procedimental evidente”. (Vid. sentencias N° 1970 del 17 de diciembre de 2003, caso: Calzados S.N., C.A., N° 1110 del 04 de mayo de 2006, caso: F.S.V. y Nº 01552 del 4 de noviembre de 2009, caso: Banco Plaza, C.A.).

   Por tales razones, considera esta Sala que en el presente caso sí hubo un procedimiento que -aunque distinto al previsto en el Código Orgánico Tributario vigente- frente a la ausencia de una regulación específica contenida en la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, permitió a la sociedad mercantil TRANSPORTE PREMEX, C.A., conocer el contenido de los actos administrativos dictados por el BANAVIH, los mecanismos recursivos que procedían en su contra y defenderse con los argumentos que estimó pertinentes. Así se decide.

   Derivado de las motivaciones que anteceden, debe la Sala revocar del fallo dictado por el Tribunal a quo el pronunciamiento, en lo atinente a dicho particular. Así se declara.”

   Segundo punto previo.

   Del falso supuesto de derecho.

   Han planteado los apoderados judiciales de la contribuyente que la inclusión en el salario normal, como base para el cálculo de los aportes a ser depositados al BANAVIH, de diferentes conceptos pagados por la contribuyente como son vacaciones, utilidades, bono vacacional, bono nocturno, horas extras diurnas, horas extras nocturnas, bono productividad y otras compensaciones, constituye un falso supuesto de derecho por cuanto los aportes se estarían exigiendo sobre una base de cálculo errada.

   Ahora bien, por cuanto el falso supuesto de derecho alegado está íntimamente ligado al fondo de la controversia, el Tribunal considera la necesidad de trasladar el pronunciamiento sobre esta alegación para la oportunidad en la cual decida el fondo de la controversia, en el entendido que al decidir sobre la misma estará decidiendo, al mismo tiempo, sobre el falso supuesto de derecho. Así se declara.

   Del Fondo de la Controversia.

   De la diferencia de aportes no depositada.

   El Tribunal, a los fines de emitir pronunciamiento sobre este aspecto de la controversia, se permite separar los periodos en los cuales presuntamente se omitieron los aportes, a los fines de precisar la ley aplicable.

   Así, los aportes presuntamente omitidos correspondientes a los años 2003 hasta mayo de 2005, se rigen por la Ley que regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.066 del 30 de octubre de 2000. Luego, los aportes omitidos en dicho periodo (2003 mayo 2005) se corresponden con el Fondo Mutual Habitacional; mientras que los aportes presuntamente omitidos desde junio de 2005 hasta julio de 2008, se rigen por Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.204 del 8 de junio de 2005 y por la Ley que regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.591 del 26 de diciembre de 2006), Por tanto, los aportes presuntamente omitidos en dicho periodo (junio 2005 hasta julio 2008) se corresponden con el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda

   Advierte el Tribunal que la controversia sobre la omisión de aportes queda concretada de la siguiente manera: Para el Banco Nacional de la Vivienda y Hábitat (BANAVIH), la base para el cálculo de los referidos aportes la constituye “íntegramente el ingreso total mensual”. Para la Contribuyente, la base para dicho cálculo la constituye el salario normal. Ahora bien, ubicándonos en el tiempo de la Ley que regía para el período año 2003 al mes de mayo de 2005, encontramos la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional, la cual establecía:

   Artículo 36.- “El aporte obligatorio de los empleados estará constituido por el uno por ciento (1%) de su remuneración, y el de los empleadores o patronos estará constituido por el dos por ciento (2%) del monto erogado por igual concepto. Los empleadores o patronos deberán retener las cantidades a los trabajadores, efectuar sus propias cotizaciones y depositar dichos recursos en la cuenta única del Fondo Mutual Habitacional a nombre de cada empleado u obrero dentro de los primeros siete (7) días hábiles de cada mes, a través de la institución financiera receptora.

   (…)

   La base del cálculo del aporte al Fondo Mutual habitacional será el salario normal que perciba el trabajador de conformidad con lo dispuesto en La Ley Orgánica del Trabajo.”

   Interpreta el Tribunal que la exigencia contenida en el artículo 36 eiusdem contiene dos obligaciones tributarias: una a cargo de los trabajadores equivalente al uno (1%) sobre la remuneración que perciban como salario normal. Otra, a cargo de los patronos, equivalente al dos por ciento (2%) sobre el total de lo que el patrono haya erogado a los trabajadores como salario normal.

   Advirtiendo el Tribunal que ambos aportes deben hacerse aplicando dichos porcentajes sobre lo percibido y pagado como salario normal, considera la necesidad de acoger la definición que sobre dicho aspecto trae la Ley Orgánica del Trabajo. A ese respecto, en su artículo 133, parágrafo segundo, la referida ley, incluye el siguiente concepto de salario normal:

   Artículo 133 “A los fines de esta Ley, se entiende por salario normal la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicio. Quedan por tanto excluidos del mismo las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que esta Ley considere que no tienen carácter salarial”.

   Así mismo, en relación con el salario normal acoge el Tribunal el criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la Sentencia Nº 301 de fecha 27 de febrero de 2007, sobre el artículo 31 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, al precisar el alcance y función de la noción de salario normal en el ámbito de todos los tributos que gravan las remuneraciones derivadas de la relación laboral. Así, a partir del principio constitucional de la justa distribución de las cargas públicas según la capacidad económica del contribuyente y de la prohibición de que los tributos tengan efecto confiscatorio (artículos 316 y 317 de la Constitución) ha dicho la Sala Constitucional que “la base imponible reviste naturaleza trascendental para constatar la adecuación del tributo a los principios constitucionales”. Por ello, señala que la amplia base de cálculo salarial que utiliza el legislador laboral para medir los beneficios laborales (Salario Integral) no podría ser aplicada al cálculo de los tributos que se determinan sobre la base del salario, porque ello significaría la absorción de dichos beneficios por la incidencia de los múltiples tributos sobre el producto económico del trabajo.

   En particular, se asienta en la referida sentencia que “Bajo la panorámica abordada, la Sala encuentra que la instrumentación del impuesto sobre la renta que pecha a los asalariados, desdibuja los principales rasgos de este instrumento impositivo, gravando tan extensa base imponible que, en vez de consultar la razonable manifestación de riqueza derivada de la renta, pesa en mayor medida sobre sus ingresos.” Agregando la Sala, “El impuesto sobre la renta a los asalariados, entonces, se aleja en demasía de la progresividad propia de esta clase de tributos, sobre todo si se toma en cuenta que aquella fuente de enriquecimiento se encuentra también incidida por una serie de contribuciones parafiscales (Seguro Social, Política Habitacional, INCE)…”. Concluyendo la Sala: “En consideración al criterio esbozado, la Sala es de la opinión que la norma que establece los conceptos que conforman el enriquecimiento de los trabajadores puede ser interpretada conforme a los postulados constitucionales, estimando que éste sólo abarca las remuneraciones otorgadas en forma regular (salario normal) a que se refiere el parágrafo segundo del artículo133 de la Ley Orgánica del Trabajo, con ocasión de la prestación de servicios personales bajo relación de dependencia, excluyendo entonces de tal base los beneficios remunerativos marginales otorgados en forma accidental, pues de lo contrario el trabajador contribuyente perdería estas percepciones – si no su totalidad, en buena parte- sólo en el pago de impuestos”.

   Por lo anteriormente expuesto, la Sala extendió la aplicación del concepto de salario normal como base de cálculo a todos los tributos que gravan las remuneraciones de los asalariados, es decir, no sólo a las contribuciones parafiscales sociales sino también al impuesto sobre la renta. Es decir, las normas de los parágrafos segundo y cuarto del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, que seguramente fueron concebidas para moderar la incidencia de las contribuciones parafiscales sociales, entre las cuales se encuentran los aportes creados por la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional.

   De tal manera, teniendo en cuenta el concepto de salario normal del artículo 133 eiusdem, aunado al criterio jurisprudencial de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sobre la aplicación de los porcentajes para los aportes al Fondo Mutual Habitacional, el Tribunal considera la necesidad de precisar sí, en este caso, la contribuyente hizo los aportes correspondientes sobre salario normal pagado a sus trabajadores, en los periodos impositivos investigados (en cada uno de los meses objeto de investigación hasta mayo de 2005), de cuyo monto ha debido retener y enterar el equivalente al uno por ciento (1%), en lo que se refiere a la obligación de los trabajadores; y el equivalente al dos por ciento (2%), sobre ese mismo monto, en lo que respecta a su propia obligación como patrono aportante.

   Encuentra el Tribunal que en los recaudos incorporados en expediente durante el proceso, en la copia certificada del expediente administrativo de la contribuyente recurrente, enviado a este Tribunal por el Banco Nacional de la Vivienda y Hábitat (BANAVIH), en el informe de la fiscalización practicada, (folio ocho de la pieza Anexa “A” del Asunto AP41-U-2009-000249, se señala:

   Omissis:

   (…)

4. Las diferencias de aportes mensuales por pagar del 1% y 2% según lo establecido en el artículo 36 de la Ley de (sic) subsistema de Vivienda y Política Habitacional, publicada en el Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 37.066 de fecha 30 de octubre de 2000, asciende a la cantidad de Bs. 36.676.636,93, toda vez que se dejaron de considerar los siguientes conceptos: Sueldos y Vacaciones.

   (…)

   En relación a las liquidaciones de los trabajadores por concepto de Prestaciones Sociales, el patrono no retiene 1% y 2% los aportes del FAOV en cuanto a las utilidades, vacaciones o bono vacacional. Como consecuencia de los hechos precedentes, se determinó que la Empresa ALCARAZ CABRERA VASQUEZ deberá cancelar la cantidad de Bs. 755.627,94 por diferencia en aportes de ahorro habitacional del 1% y 2%, y se determinó por concepto de rendimientos generados en el período fiscalizado desde enero 2003 hasta septiembre 2008, la cantidad de Bs. 152.498,08, previsto en el artículo 36 de la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional, (…), a lo establecido en el artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat (…), y a lo estipulado en el artículo 30 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 5.889 Extraordinaria de fecha 3 de julio de 2008 (Negrillas del Tribunal)

   Por otra parte, de acuerdo con el resultado de la experticia promovida y evacuada por la contribuyente durante este proceso, el cual aparece inserto a los autos en los folios noventa y cuatro (94) al ciento treinta y seis (136) del Asunto AP41-U-2009-249, el

   Tribunal encuentra que en relación con este hecho, en el informe de la experticia presentado por los expertos designados, en el folio ciento ocho (108), estos señalan:

   Omissis:

   El pedimento de la experticia contenido en el punto 2.1, requiere “Que con base en la revisión de la Nómina llevada por el Departamento de Recursos Humanos de la recurrente, y cualesquiera otros documentos y/o soportes vinculados a los pagos efectuados a los trabajadores, los expertos indiquen cuál fue la base de cálculo empleada por nuestra Representada para determinar el aporte que debe efectuar ante e fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda(FAOV), para los períodos reparados”.

   Para dar respuesta a este particular los expertos procedieron a solicitar las nominas demostrativas de los pagos de sueldos y demás beneficios laborales pagados a su personal, los soportes que sirvieron de base para la determinación del monto a retener a los empleados del 1% y del aporte patronal del 2%; así como los respectivos pagos el aporte que debe efectuar ante el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) para los meses de enero 2003 a julio de 2008, de dichos soportes se encontró lo siguiente:

   (…)

   … los expertos pudieron determinar que fueron tomados como base de cálculo los siguientes rubros para los meses comprendidos entre enero 2003

   y el mes de diciembre 2005, sueldos y salarios, los cuales fueron comparados contra el tope de diez salarios mínimos, tomando la recurrente el monto menor en aquellos caso que no llegaban al tope y el propio tope en aquellos casos en que los (sic) sobre pasaba…

   De igual manera, dejan constancia los expertos que los conceptos incluidos en el Acta de Fiscalización No. 01, antes mencionada, en razón de los cuales se exige la diferencia de aportes pretendidos por el BANAVIH, son los siguientes:

   Años 2003, 2004 y 2005: a) vacaciones; b) utilidades, c) bono vacacional, d) bono nocturno, e) horas extras diurnas, f) horas extras nocturnas, g) bono productividad; y h) otras compensaciones.

   Así mismo, advierte el Tribunal que como conclusión de la comprobación de este hecho, en el informe de la experticia, se señala, en la página 25 del referido informe (folio 123 del Asunto AP41-U-2009-00249), lo siguiente:

   (…)

   Conclusión: De la revisión efectuada, los expertos pudieron verificar que efectivamente la funcionaria actuante (…), en el Acta de Fiscalización No. 1, tomó otros conceptos de beneficios laborales que fueron incluidos en la base de su determinación de la obligación correspondiente al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, contenida en la normativa vigente para los referidos períodos diferente de los utilizados por la recurrente, tales como (sic) Vacaciones, Utilidades, Bono Vacacional, Bono Nocturno, Hora Extras Diurna, y Nocturnas, Bono de Productividad y Otras Compensaciones

   (…)”

   Ahora bien, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 507 y 509 del Código de Procedimiento Civil, aplicables supletoriamente al proceso contencioso tributario, el Tribunal aprecia y valora el acta de fiscalización No.1, antes indicada, suscrita por la funcionaria actuante en el procedimiento de fiscalización, con base a la cual se formula el reparo y se exige la diferencia de aportes.

   En tal sentido, teniendo en cuenta la presunción de legalidad, veracidad y legitimidad de la cual están investidos los actos administrativos, el Tribunal acoge como cierto el contenido del Acta de Fiscalización No.01 de fecha 11 de noviembre de 2008, (folios tres al seis (3-6) de la Pieza Anexa “A” del Asunto AP41-U-2009-249), firmada por L.d.C., titular de la Cédula de Identidad No. 2.748.534, funcionaria adscrita a la Gerencia de Fiscalización del BANAVIH, y el contenido del Informe de Fiscalización (folios siete al diez ( 7-10) de la misma pieza), suscrito por la misma funcionaria, respecto al hecho que la diferencia de aportes del 1% y 2% pretendida por el BANAVIH deviene de incluir como formando parte del Salario Normal los pagos efectuados por la contribuyente por los conceptos de vacaciones, utilidades, bono vacacional, bono nocturno, horas extras diurnas, horas extras nocturnas, bono de Productividad; y otras compensaciones.

   Luego, aprecia el Tribunal que disfrutando el acta de fiscalización No. 01 de la presunción de veracidad, legalidad y legitimidad, de la cual están investidos todos los actos administrativos, la acoge en su contenido y le da valor probatorio sobre el hecho que la diferencia de aportes pretendida en el acto impugnado es exigida sobre una base de cálculo que incluye los pagos por conceptos de vacaciones, utilidades, bono vacacional, bono nocturno, horas extras diurnas, horas extras nocturnas, bono de productividad y otras compensaciones, los cuales no forman parte del salario normal, en los términos de los artículos 133 de la Ley Orgánica del Trabajo y 36 de la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional. Así se declara.

   De igual manera, aprecia y valora el Tribunal el contenido y resultado de la experticia contable que fuera promovida y evacuada durante el proceso, de la cual queda en evidencia la comprobación de los hechos, anteriormente transcritos, pues, habiéndose promovido dicha prueba para constatar la existencia de la diferencia de aportes del 1% y 2% pretendidos por el BANAVIH, en su resultado los expertos dejan constancia que la diferencia de la base para el cálculo de los aportes del 1% y 2% radica en la inclusión de los pagos efectuados por la contribuyente bajo los conceptos de vacaciones, utilidades, bono vacacional, bono nocturno, horas extras diurnas, horas extras nocturnas, bono de productividad; y otras compensaciones, como formando parte del salario normal.

   Entonces, considera este Juzgador que la experticia contable promovida por la contribuyente, conforme a los artículos 451 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, evacuada durante el proceso y en el lapso respectivo, para demostrar su objeción procesal arriba indicada, aporta elementos suficientes que permiten verificar la inclusión de los pagos efectuados por los conceptos de vacaciones, utilidades, bono vacacional, bono nocturno, horas extras diurnas, horas extras nocturnas, bono de productividad; y otras compensaciones, como formando parte del sueldo normal y; en consecuencia, como formando parte de la base para el cálculo de los aportes del 1% y 2% para el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda.

   De tal manera, subsumiendo la objeción presentada en el escrito recursivo contra la exigencia por parte del BANAVIH del pago de una diferencia de aportes del 1% y 2% para el Fondo Mutual Habitacional, en el periodo 2003 a mayo de 2005, con la conclusión pericial que corre a los autos; este Tribunal Superior obtiene que el aserto formulado en la objeción encuadra perfectamente con la formulación pericial, la cual fue evacuada en el lapso oportuno de ley.

   Por tanto, visto el resultado de los hechos que fueron verificados a través de experticia, se crea en este Juzgador la convicción de que la pretensión del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) está fundamentada en una base para el cálculo de los aportes, en la cual se incluyen pagos efectuados por la contribuyente, por diferentes conceptos, que tal como ha quedado expuesto no forman parte del salario normal.

   Acoge el Tribunal el contenido de dicha experticia y le concede el valor indicado en el artículo 1422 del Código Civil, en concordancia con los artículos 451, 506 y 509 del Código de Procedimiento Civil, aplicados supletoriamente. En consecuencia, a juicio de quien juzga la contribuyente demostró que la diferencia de aportes deriva de unos porcentajes (1% y 2%) aplicables a un salario normal en el cual se incluyen conceptos que no forman parte de él como son loa pagos de vacaciones, utilidades, bono vacacional, bono nocturno, horas extras diurnas, horas extras nocturnas, bono de productividad; y otras compensaciones; debiendo concluirse que existe plena prueba en autos de que la diferencia de aportes pretendida por el mencionado banco proviene de la inclusión de esos conceptos como formando parte del salario normal. Así se declara.

   En virtud de la precedente declaratoria, el Tribunal considera improcedente la exigencia de la diferencia de aportes al Fondo Mutual Habitacional, considerados omitidos por al acto recurrido, en el periodo comprendido desde el año 2003 hasta mayo de 2005. Así se declara.

   En relación con los aportes presuntamente omitidos correspondientes a los períodos fiscalizados comprendidos desde mayo de 2005 hasta julio 2008, estos se rigen por la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.204 del 8 de junio de 2005 y por la Ley que regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.591 del 26 de diciembre de 2006

   Ambas leyes, en su artículo señalan:

   Artículo 172.- “La cuenta de ahorro obligatorio para la vivienda de cada trabajador en el Fondo, como cuenta de ahorro individual, reflejará desde la fecha inicial de incorporación del trabajador al ahorro habitacional:

   1. El aporte mensual en la cuenta de cada trabajador equivalente al tres por ciento (3%) del ingreso total mensual, desglosado por cada uno de los aportes de ahorro obligatorio realizado por el trabajador y por cada una de las contribuciones obligatorias del patrono al ahorro del trabajador.

   (Resaltado de este Tribunal Superior).

   En el Artículo 173, también de ambas leyes, se establece la forma como debe ser desglosado este aporte del tres por ciento (3%), de la siguiente manera:

   Artículo 173.- “La cuenta de ahorro obligatorio para la vivienda de cada trabajador estará integrada por el ahorro de los trabajadores con relación de dependencia, el cual comprende los ahorros obligatorios que éstos realicen equivalentes a un tercio (1/3) del aporte mensual y los aportes obligatorios de los empleadores, tanto del sector público como del sector privado, a la cuenta de cada trabajador, equivalente a dos tercios (2/3) del aporte mensual

   Los empleadores deberán retener las cantidades a los trabajadores, efectuar sus propios aportes y depositar dichos recursos en la cuenta de cada uno de los trabajadores en el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, dentro de los primeros cinco días hábiles de cada mes, a través del ente operador calificado y seleccionado por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, en atención a lo establecido en esta Ley y su Reglamento.

   El porcentaje aportado por el empleador previsto en este artículo no formará parte de la remuneración que sirva de base para el cálculo de las prestaciones e indemnizaciones sociales contempladas en las leyes que rigen la materia.

   En relación con el carácter tributario de estos aportes, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia número 1007, del 18 de septiembre de 2008, dejó asentado:

   …Así, de la normativa transcrita se advierte que la obligación legal establecida en cabeza de patronos y empleados de contribuir con el sistema habitacional obligatorio mediante el aporte de una exacción patrimonial, que por su tipificación encuadra dentro de la clasificación legal de los tributos, vale decir, como una “contribución” debida por el particular a un determinado ente por la percepción de un beneficio o aumento de valor de sus bienes derivado de la realización de obras públicas o la prestación de servicios o proyectos públicos, y que en el caso en particular, al igual que sucede por ejemplo con la contribución debida al Instituto de Cooperación Educativa (INCE), resulta de tipo parafiscal, habida cuenta de su afectación a una cuenta patrimonial distinta a la de un órgano que puede considerarse como “fiscal”, que para el supuesto de autos resulta ser el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, administrado por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH).

   En efecto, en el acto impugnado el ente habitacional actuando en el ejercicio de sus funciones practicó una fiscalización a la empresa recurrente respecto de sus obligaciones con el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, para comprobar tanto el estado de los aportes propios a los cuales se encuentra obligada por ley, así como para verificar la realización y posterior enteramiento de las retenciones que ésta debe practicarles a sus trabajadores como agente de retención de la referida contribución parafiscal. Por esta razón, juzga la Sala que el señalado acto administrativo dictado por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) detenta un eminente carácter tributario, pues mediante el mismo se verificó una determinación tributaria en materia de la aludida contribución parafiscal debida al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda administrado por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), sujeta como tal al ámbito del derecho tributario formal y material, que escapa del conocimiento en vía de impugnación de la esfera competencial atribuida a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, en virtud de existir una jurisdicción especial exclusiva y excluyente atribuida a los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario para el conocimiento de los actos de contenido tributario que determinen tributos, apliquen sanciones o afecten los derechos de los particulares.

   Por esta razón, juzga la Sala que aun cuando el acto administrativo recurrido haya emanado de un ente cuyas decisiones resultan impugnables, en principio, ante las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el mismo fue dictado en ejercicio de una competencia tributaria asignada por las citadas normativas al referido ente habitacional, resultando así de evidente naturaleza tributaria y escapando por consiguiente, del ámbito competencial en razón de la materia de las referidas Cortes, pues su conocimiento está atribuido, como se indicó, a los señalados Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario, a quienes en definitiva, corresponde el examen de su constitucionalidad y legalidad, conforme a las previsiones normativas contenidas en el instrumento regulador de la materia tributaria (Código Orgánico Tributario).

   De lo anterior, deviene forzoso a esta Sala, actuando como M.I. de las jurisdicciones contencioso-administrativa y contencioso-tributaria, declarar que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo era incompetente por razón de la materia para conocer del recurso contencioso de nulidad interpuesto por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Festejos Mar, C.A.; motivo por el cual se anulan todas las actuaciones cumplidas ante esa Corte Segunda de lo contencioso Administrativo en el expediente signado con el N° 2007-000250 de la nomenclatura de ese órgano jurisdiccional, dentro de las cuales destaca la admisión del recurso de nulidad, la decisión cautelar y los subsiguientes actos de procedimiento llevados a cabo hasta la fecha. Así se decide…

   Al quedar claro, en los términos precedentes, que los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda tipificados en el numeral 1 del artículo 172, de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat son de carácter tributario, este Tribunal, vista la controversia sometida a su decisión, considera necesario analizar la forma como debe calcularse este aporte y cómo debe determinarse la base imponible sobre la cual va a recaer el mismo.

   A ese respecto, advierte el Tribunal sobre el contenido del artículo 203 de la Constitución, en lo que se refiere a las leyes orgánicas, las cuales son definidas como aquellas –entre otras- que “…sirven de marco normativo de otras leyes…”.

   En este sentido, la ley marco del esta contribución parafiscal es la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, y sobre la materia de salarios, el mencionado texto orgánico cuando señala límites en las cotizaciones hace referencia al salario mínimo urbano el cual puede ser incrementado o disminuido según sea el caso, “…conforme a lo establecido en las leyes especiales de los regímenes prestacionales…”

   Del contenido de los artículos 172 y 173, ut supra transcritos, el Tribunal analiza, dentro del contexto de la contribución parafiscal de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, el alcance del término “ingreso total mensual”, en este caso, del trabajador bajo relación de dependencia, y qué conforma este ingreso a ser gravado por el aporte o contribución especial parafiscal o de seguridad social.

   En este sentido, la Ley Orgánica del Trabajo define el concepto de salario en el primer párrafo de su Artículo 133, así:

   Artículo 133.- “Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda.”

   No obstante, el Parágrafo Segundo de este artículo puntualiza el concepto de salario normal, el cual es del tenor siguiente:

   Parágrafo Segundo.- “A los fines de esta Ley se entiende por salario normal, la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicio. Quedan por tanto excluidos del mismo las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que esta Ley considere que no tienen carácter salarial. Para la estimación del salario normal ninguno de los conceptos que lo integran producirá efectos sobre así mismo.”

   En lo que respecta a la determinación de la base de cálculo de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, el Parágrafo Cuarto del mismo Artículo 133, dispone:

   Parágrafo Cuarto.- “Cuando el patrono o el trabajador estén obligados a cancelar una contribución, tasa o impuesto, se calculará considerando el salario normal correspondiente al mes inmediatamente anterior a aquél en que se causó.”

   De conformidad con lo expuesto, resulta contrario al sistema jerárquico de las normas que una ley, marco normativo de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, como lo es Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, tenga una base de cálculo de la contribución parafiscal que exceda los parámetros de la ley reguladora de su marco, contrariando a su vez el contenido del Artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo. En consecuencia, es evidente que en el término “ingreso total mensual” a los fines del aporte para el ahorro obligatorio para la vivienda, la norma debe entenderse que se refiere al concepto de salario normal. Lo contrario sería aceptar que una ley no orgánica pueda derogar una de naturaleza orgánica por definición del texto constitucional.

   Entonces, apreciando el Tribunal que los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda constituyen contribuciones parafiscales, considera que las mismas deben calcularse considerando el salario normal del trabajador, en atención a la acepción de salario normal establecida en el Parágrafo Segundo del Artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo. Para ello hay que tener en cuenta el criterio precisado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia número 301 de fecha 27 de febrero de 2007, con respecto a la interpretación del Artículo 31 de la Ley de Impuesto sobre la Renta, en la cual se precisa el alcance y función del concepto de salario normal, en los siguientes términos:

   “…En el caso de los ingresos percibidos con ocasión de la relación de trabajo, el artículo 31 de dicho texto legal define como enriquecimiento neto «los sueldos, salarios, emolumentos, dietas, pensiones, obvenciones y demás remuneraciones similares, distintas de los viáticos, obtenida por la prestación de servicios personales bajo relación de dependencia». La consideración de tales ingresos como enriquecimiento neto, impide entonces que sobre ese monto se sustraiga costo o deducción alguna.

   (…)

   En el caso de las personas naturales cuya fuente de ingresos proviene de una relación laboral, la legislación impositiva tomó una amplísima base: «los sueldos, salarios, emolumentos, dietas, pensiones, obvenciones y demás remuneraciones similares, distintas de los viáticos, obtenida por la prestación de servicios personales bajo relación de dependencia». Esta noción, guarda correspondencia con lo que la doctrina del derecho laboral define como salario integral, a partir de lo dispuesto en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, según el cual se «entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda».

   (…)

   …la Sala es de la opinión que la norma que estipula los conceptos que conforman el enriquecimiento neto de los trabajadores, puede ser interpretada conforme a los postulados constitucionales, estimando que éste sólo abarca las remuneraciones otorgadas en forma regular (salario normal) a que se refiere el parágrafo segundo del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, con ocasión de la prestación de servicios personales bajo relación de dependencia, excluyendo entonces de tal base los beneficios remunerativos marginales otorgados en forma accidental, pues de lo contrario el trabajador contribuyente perdería estas percepciones –si no en su totalidad, en buena parte- sólo en el pago de impuestos.

   (…)

   De esta manera, la Sala ejerciendo su labor de máxima intérprete de la Constitución ajusta la disposición legal antes referida a los postulados constitucionales, la cual además se adecua a la letra y espíritu del parágrafo cuarto del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, que dispone “cuando el patrono o el trabajador estén obligados a cancelar una contribución, tasa o impuesto, se calculará considerando el salario normal correspondiente al mes inmediatamente anterior a aquél en que se causó”. Así se decide…”

   De igual manera, la aclaratoria de esta sentencia número 301, dictada en fecha 09 de marzo de 2007, señaló:

   …Resalta la Sala: 1) que esta decisión se refiere al régimen impositivo de los asalariados, esto es de quienes perciben un salario por la prestación de un servicio; y 2) que los bonos y otras remuneraciones no regulares ni permanentes, no son pechables al no estar incluidas en el salario normal…

   En virtud de los razonamientos expuestos, este Tribunal Superior, considera que el término “ingreso total mensual” contenido en Artículo 172, numeral 1, de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, se debe interpretar conforme al texto del Parágrafo Segundo del Artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, tomando en cuenta la Ley marco de la seguridad social, en armonía con los principios constitucionales de capacidad económica y de prohibición de efectos confiscatorios de los tributos, señalados por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que se concretan en la aplicación de la noción de salario normal. En ese sentido, este ingreso total mensual se debe entender como el salario normal del trabajador, en atención a la interpretación fijada por la Sala Constitucional acerca del sentido y alcance del concepto de salario normal.

   En virtud de lo expuesto, este Tribunal considera que la base imponible para el cálculo de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, para el periodo junio de 2005 hasta julio de 2008, es el salario normal del trabajador. Así se declara.

   Ahora bien, teniendo en cuenta el concepto de salario normal del artículo 133 eiusdem, y el criterio jurisprudencial de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sobre el cual deben aplicarse los porcentajes para los aportes al Fondo Obligatorio para la Vivienda, el Tribunal considera la necesidad de precisar sí, en este caso, la contribuyente hizo los aportes correspondientes sobre el salario normal pagado, en los periodos impositivos investigados (desde junio de 2005 hasta julio de 2008).

   En los recaudos incorporados al proceso con la copia certificada del expediente administrativo de la contribuyente recurrente, enviado este Tribunal por el Banco Nacional de la Vivienda y Hábitat, el Tribunal encuentra que en el informe de la fiscalización practicada (folios 8 al 10 del Asunto AP41-U-2009-249), en el folio ocho (8), se indica:

5. Las diferencias de aportes mensuales por pagar del 1% y 2% de acuerdo a lo establecido en el artículo 172 de la ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Habitad desde junio de 2005 hasta julio 2008, asciende la cantidad de Bs. 557.1150.541,23, toda vez que se dejaron de considerar los siguientes conceptos: Utilidades, bonos, horas extras, vacaciones, comisiones.

6. Las diferencias de aportes mensuales para pagar del 1% y 2%, según lo establecido en el artículo 30 del (sic) decreto con Rango, valor y Fuerza de Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, asciende la cantidad de Bs. 161.800.760,00, toda vez que se dejaron de considerar los siguientes conceptos: Sueldo integral.

   También encuentra el Tribunal, en el resultado de la experticia promovida y evacuada por la contribuyente durante este proceso, el cual aparece inserto a los autos en los folios noventa y cuatro (94) al ciento treinta y seis (136) del Asunto AP41-U-2009-249, que en relación con este hecho, en el informe de la experticia presentado por los expertos designados, en el folio ciento ocho (108), estos señalan:

   Omissis:

   El pedimento de la experticia contenido en el punto 2.1, requiere “Que con base en la revisión de la Nómina llevada por el Departamento de Recursos Humanos de la recurrente, y cualesquiera otros documentos y/o soportes vinculados a los pagos efectuados a los trabajadores, los expertos indiquen cuál fue la base de cálculo empleada por nuestra Representada para determinar el aporte que debe efectuar ante e fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda(FAOV), para los períodos reparados”.

   Para dar respuesta a este particular los expertos procedieron a solicitar las nominas demostrativas de los pagos de sueldos y demás beneficios laborales pagados a su personal, los soportes que sirvieron de base para la determinación del monto a retener a los empleados del 1% y del aporte patronal del 2%; así como los respectivos pagos el aporte que debe efectuar ante el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) para los meses de enero 2003 a julio de 2008, de dichos soportes se encontró lo siguiente:

   (…)

   … Para los años 2006, 2007 y julio de 2008 los reportes de nómina de cada mes los cuales se anexan como ANEXO 2.1.B, de donde se desprenden los conceptos y beneficios salariales que fueron tomados como base para la retención que se le hace a los trabajadores y que sirvieron de base para el aporte patronal, utilizado por la recurrente, los cuales se resumen de la siguiente manera:

   (…)

   De igual manera, dejan constancia los expertos que los conceptos incluidos en el Acta de Fiscalización No. 1, antes mencionada, en razón de los cuales se exige la diferencia de aportes pretendidos por el BANAVIH, son los siguientes:

   Años: junio a diciembre de 2005, 2006, 2007 y desde enero a julio del año 2008: a) vacaciones; b) utilidades, c) bono vacacional, d) bono nocturno, e) horas extras diurnas, f) horas extras nocturnas, g) bono productividad; y h) otras compensaciones.

   Así mismo, advierte el Tribunal que como conclusión de la comprobación de este hecho, en el informe de la experticia, se señala, en la página 25 del referido informe (folio 123 del Asunto AP41-U-2009-00249), lo siguiente:

   (…)

   Conclusión: De la revisión efectuada, los expertos pudieron verificar que efectivamente la funcionaria actuante (…), en el Acta de Fiscalización No. 1, tomó otros conceptos de beneficios laborales que fueron incluidos en la base de su determinación de la obligación correspondiente al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, contenida en la normativa vigente para los referidos períodos diferente de los utilizados por la recurrente, tales como (sic) Vacaciones, Utilidades, Bono Vacacional, Bono Nocturno, Hora Extras Diurna, y Nocturnas, Bono de Productividad y Otras Compensaciones

   (…)”

   Ahora bien, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 507 y 509 del Código de Procedimiento Civil, aplicables supletoriamente al proceso contencioso tributario, el Tribunal aprecia y valora tanto el acta de fiscalización No.1, suscrita por la funcionaria actuante en el procedimiento fiscalización, con base a la cual se exige la diferencia de aportes, como la experticia contable promovida y evacuada durante el proceso.

   En tal sentido, teniendo en cuenta la presunción de legalidad, veracidad y legitimidad de la cual están investidos los actos administrativos, el Tribunal acoge como cierto el contenido del Acta de Fiscalización No.01 de fecha 11 de noviembre de 2008, (folios tres al seis (3-6) de la Pieza Anexa “A” del Asunto AP41-U-2009-249), firmada por la ciudadana L.d.C., titular de la Cédula de Identidad No. 2.748.534, funcionaria adscrita a la Gerencia de Fiscalización del BANAVIH, y el contenido del Informe de Fiscalización (folios siete al diez ( 7-10) de la misma pieza), suscrito por la misma funcionaria, respecto al hecho que la diferencia de aportes del 1% y 2% pretendida por el BANAVIH deviene de incluir como formando parte del Salario Normal los pagos efectuados por la contribuyente por los conceptos de vacaciones, utilidades, bono vacacional, bono nocturno, horas extras diurnas, horas extras nocturnas, bono de Productividad; y otras compensaciones.

   Luego, el Tribunal considera que disfrutando el acta de fiscalización No. 01 de la presunción de veracidad, legalidad y legitimidad, de la cual están investidos todos los actos administrativos, acoge el contenido de la referida acta y le da valor probatorio al hecho que la diferencia de aportes pretendida con el acto impugnado es exigida sobre una base de cálculo que incluye los pagos por conceptos de vacaciones, utilidades, bono vacacional, bono nocturno, horas extras diurnas, horas extras nocturnas, bono de productividad y otras compensaciones, como formando parte del salario normal, lo cual es contrario a los términos en los cuales está concebido el salario normal, según lo dispuesto en los artículos 133 de la Ley Orgánica del Trabajo y el ingreso total mensual en los artículos 172 y 173 de la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, a los fines del aporte para el ahorro obligatorio. Así se declara.

   En cuanto al resultado de la experticia contable que fuera promovida y evacuada durante el proceso, el Tribunal aprecia que queda en evidencia la inclusión de los mencionados conceptos como formando parte del salario normal, pues, habiéndose promovido dicha prueba para constatar la existencia de la diferencia de aportes del 1% y 2% pretendidos por el BANAVIH, los expertos dejan constancia que la diferencia entre la base para el cálculo de los aportes del 1% y 2%, la tomada por la contribuyente y la determinada por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), a través de la Fiscalización, radica en la inclusión en el salario normal, por parte del BANAVIH, de los pagos efectuados por la contribuyente bajo los conceptos de vacaciones, utilidades, bono vacacional, bono nocturno, horas extras diurnas, horas extras nocturnas, bono de productividad; y otras compensaciones.

   Entonces, considera este Juzgador que la experticia contable promovida conforme a los artículos 451 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, por parte de contribuyente, la cual fue evacuada durante el proceso, deja en evidencia que la objeción procesal planteada por la contribuyente frente a la pretensión del BANAVIH por diferencias de aportes para el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, luce procedente al aportar dicha experticia elementos suficientes que permiten verificar la inclusión en el concepto de salario normal, a los fines de la determinación fiscal de los referidos aportes, los pagos efectuados por la contribuyente bajo los conceptos de vacaciones, utilidades, bono vacacional, bono nocturno, horas extras diurnas, horas extras nocturnas, bono de productividad; y otras compensaciones.

   De tal manera, subsumiendo la objeción presentada en el escrito recursivo contra la exigencia por parte del BANAVIH del pago de una diferencia de aportes del 1% y 2% para el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, en el periodo comprendido desde junio de 2005 hasta julio de 2008, en la conclusión pericial que corre a los autos; este Tribunal Superior obtiene que el aserto formulado en la objeción, en cuanto a que la diferencia de aportes es exigida sobre un falso supuesto de derecho al considerar el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat que la base de cálculo para dichos aportes debe ser un salario normal en el cual se incluyen los conceptos vacaciones, utilidades, bono vacacional, bono nocturno, horas extras diurnas, horas extras nocturnas, bono de productividad; y otras compensaciones, cual presenta un vicio de ilegalidad. Así se declara.

   En consecuencia, acoge el Tribunal el contenido de dicha experticia y le concede el valor indicado en el artículo 1422 del Código Civil, en concordancia con los artículos 451, 506 y 509 del Código de Procedimiento Civil, aplicados supletoriamente, por lo cual, a juicio de quien juzga, la contribuyente demostró que la diferencia de aportes deriva de unos porcentajes (1% y 2%) aplicables a un salario normal en el cual se incluyen conceptos que no forman parte del mismo, debiendo concluirse que existe plena prueba en autos de que la diferencia de aportes pretendida por el BANAVIH proviene de la inclusión de esos conceptos como formando parte del salario normal. Así se declara.

   En virtud de la precedente declaratoria el Tribunal considera improcedente la exigencia de la diferencia de aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, considerados omitidos por al acto recurrido, en el periodo comprendido desde el junio de 2005 hasta julio de 2008. Así se declara.

   En virtud de la precedentes declaratoria, el Tribunal considera que los aportes de 1% y 2% para el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, correspondientes al periodo junio de 2005 hasta julio de 2008, deben calcularse sobre un salario normal del cual se excluyan los conceptos pagados por vacaciones, utilidades, bono vacacional, bono nocturno, horas extras diurnas, horas extras nocturnas, bono de productividad; y otras compensaciones. Así se declara

   De la prescripción de los aportes del año 2003.

   En cuanto a la declaratoria de prescripción de las obligaciones tributarias correspondientes al ejercicio de 2003, este Tribunal observa lo siguiente que dicho medio extintivo de las obligaciones tributarias se encuentra previsto en el Código Orgánico Tributario vigente, publicado en Gaceta Oficial N° 37.305 del 17 de octubre de 2001, cuyos artículos 55, 56, 60 y 61 disponen lo siguiente:

   Artículo 55.- Prescriben a los cuatro (4) años los siguientes derechos y acciones:

   1. El derecho para verificar, fiscalizar y determinar la obligación tributaria con sus accesorios.

   2. La acción para imponer sanciones tributarias, distintas a las penas restrictivas de la libertad.

   3. El derecho a la recuperación de impuestos y a la devolución de pagos indebidos

   Artículo 56.- En los casos previstos en los numerales 1 y 2 del artículo anterior, el término establecido se extenderá a seis (6) años cuando ocurran cualesquiera de las circunstancias siguientes:

   1. El sujeto pasivo no cumpla con la obligación de declarar el hecho imponible o de presentar las declaraciones tributarias a que estén obligados.

   2. El sujeto pasivo o terceros no cumplan con la obligación de inscribirse en los registros de control que a los efectos establezca la Administración Tributaria.

   3. La Administración Tributaria no haya podido conocer el hecho imponible, en los casos de verificación, fiscalización y determinación de oficio.

   4. El sujeto pasivo haya extraído del país los bienes afectos al pago de la obligación tributaria, o se trate de hechos imponibles vinculados a actos realizados o a bienes ubicados en el exterior.

   5. El contribuyente no lleve contabilidad, no la conserve durante el plazo legal o lleve doble contabilidad.

   Artículo 60.- El cómputo del término de prescripción se contará:

   1. En el caso previsto en el numeral 1 del artículo 55 de este Código, desde el 1° de enero del año calendario siguiente a aquél en que se produjo el hecho imponible.

   Para los tributos cuya liquidación es periódica, se entenderá que el hecho imponible se produce al finalizar el período respectivo (…).

   Artículo 61.- La prescripción se interrumpe, según corresponda:

   1. Por cualquier acción administrativa, notificada al sujeto pasivo, conducente al reconocimiento, regularización, fiscalización y determinación, aseguramiento, comprobación, liquidación y recaudación del tributo por cada hecho imponible.

   2. Por cualquier actuación del sujeto pasivo conducente al reconocimiento de la obligación tributaria o al pago o liquidación de la deuda

   3. Por la solicitud de prórroga u otras facilidades de pago.

   4. Por la comisión de nuevos ilícitos del mismo tipo

   .

   5. Por cualquier acto fehaciente del sujeto pasivo que pretenda ejercer el derecho de repetición o recuperación ante la Administración Tributaria, o por cualquier acto de esa Administración en que se reconozca la existencia del pago indebido, del saldo acreedor o de la recuperación de tributos.

   Interrumpida la prescripción, comenzará a computarse nuevamente al día siguiente de aquél en que se produjo la interrupción (…)

   . (Destacado de la Sala).

   En tal sentido, aprecia este Tribunal que el lapso de prescripción para depositar o pagar los aportes correspondientes el año 2003, comienza a contarse a partir del 1° de enero de 2004 finalizará transcurridos que hayan sido cuatro (4) años, contados a partir de esa fecha. En este caso, el lapso de prescripción culmina el 31 de diciembre de 2007.

   Así, se observa que, con excepción del Acta Fiscalización No. 01 de fecha 11 de noviembre de 2008, notificada en la misma fecha, durante todo el tiempo que transcurrió desde el 1º de enero de 2004, el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), no realizó ninguna actuación que permita apreciar a este Tribunal que interrumpió el lapso de prescripción. Ahora bien, para la fecha (11-11-2008), cuando la Administración Tributaria Parafiscal notifica a la mencionada sociedad mercantil el contenido del Acta de Fiscalización No. 01 de la misma fecha, implica que habían cuatro (4) años diez (10) meses y diez (10) días entre el cumplimiento del deber formal y el conocimiento del BANAVIH de la existencia de la presunta diferencia de aportes; lapso que supera al establecido en el artículo 55 anteriormente transcrito sin haberse verificado actuación alguna por parte del ente recaudador dirigida a interrumpir la prescripción. En consecuencia, se considera procedente la solicitud de prescripción de las obligaciones tributarias establecidas para el período fiscalizado correspondiente al año 2003. Así se declara.

   En virtud de la precedentes declaratoria, el Tribunal considera que los aportes de 1% y 2% para el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, correspondientes al periodo junio de 2005 hasta julio de 2008, deben calcularse sobre un salario normal del cual se excluyan los conceptos pagados por vacaciones, utilidades, bono vacacional, bono nocturno, horas extras diurnas, horas extras nocturnas, bono de productividad; y otras compensaciones. Así se declara.

   VI

   DECISIÓN

   Con fundamento en los razonamientos expuesto, este Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario, de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la ley, declara CON LUGAR el recurso contencioso tributario interpuesto por los ciudadanos J.A.S.G., Karla D•Vivo Yuste y R.O.C.P., venezolanos, mayores de edad, abogados en ejercicio, titulares de las Cédulas de Identidad números 6.968.330, 10.528-926 y 16.030-357, respectivamente, inscritos en el Inpreabogado con los números 45.169, 44381 y 111.400, también respectivamente, actuando como apoderados judiciales de la Sociedad Civil de Personas Alcaráz Cabrera Vásquez, domiciliada en Caracas, inscrita por ante la Oficina Subalterna de Registro Civil del Tercer Circuito de Registro del Distrito Sucre del Estado Miranda, en fecha 08 de septiembre de 1987, bajo el No. 26, Tomo 16 del Protocolo Primero, cuya última reforma estatutaria consta en Acta de Asamblea Extraordinaria de Socios, inscrita en registrada ante la Oficina de Registro subalterno del Tercer Circuito del Municipio Chacao del Estado Miranda, el 30 de abril de 2008, anotado bajo el No. 23, Tomo 18, Protocolo Primero; con Registro de Información Fiscal (RIF) j-00256910-7, contra la Resolución No. 0108 de fecha 23 de marzo de 2008, emanada de la Gerencia de Fiscalizaciones del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, con la cual se le exige a la contribuyente diferencia de aportes adeudadas al mencionado instituto, en los años 2003, 2004, 2005, 2006, 2007 y enero hasta julio de 2008

   En consecuencia, se declara:

Primero

Inválida y sin efectos la Resolución No. 0108 de fecha 23 de marzo de 2008, emanada de la Gerencia de Fiscalizaciones del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, en lo que respecta a la exigencia de la deuda por diferencias de aportes no depositadas desde el año 2003 hasta el mes de diciembre de 2008, por la cantidad de SETECIENTOS CINCUENTA Y CINCO MIL SEISCIENTOS VEINTISIETE BOLIVARES CON NOVENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs.F.755.627,92.)

Segundo

Inválida y sin efectos la Resolución No. 0108 de fecha 23 de marzo de 2008, emanada de la Gerencia de Fiscalizaciones del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, en lo que respecta a la exigencia de la deuda por rendimientos que ha debido generar al mes de febrero de 2009, la cantidad anteriormente indicada (Bs.F.755.627,92), la cual asciende a la cantidad de CIENTO NOVENTA Y SEIS MIL SETENTA Y CINCO BOLIVARES CON VEINTIUN CÉNTIMOS (Bs. F.196.075,21).

Tercero

Se declara prescrita la obligación tributaria por diferencia de aportes para el Fondo Mutual Habitacional, correspondiente al año 2003.

Contra esta sentencia procede interponer Recurso de Apelación.

Publíquese, Regístrese y Notifíquese.

Dada, firmada y sellada, en el Salón de Despacho del Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario, en Caracas, a los treinta (30) días de mes julio del año dos mil diez (2010).- Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

El Juez Titular

R.C.J.L.S.,

H.E.R.E.

La anterior decisión se publicó en su fecha, a las tres y siete de la tarde (03:07 PM).

La Secretaria,

H.E.R.E..

Asunto: AP41-U-2009-000249

RCJ