Sentencia nº 675 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Penal de 17 de Diciembre de 2009

Ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León.

En fecha 7 de octubre de 2008 el Tribunal Mixto de Primera Instancia en Funciones de Juicio Nº 2 del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira integrada por los jueces B.A.A. (Presidenta), C.O.L. y L.E.C. (escabinos), dictó sentencia mediante la cual CONDENÓ a los acusados PETER WILLIAM GONZÁLEZ TORO, A.R.V.G. e ILINO J.L.C., a cumplir la pena de CUATRO (4) AÑOS y SEIS (6) MESES DE PRESIDIO, por la comisión del delito de HOMICIDIO PRETERINTENCIONAL EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA y A.E.M.M., a cumplir la pena de DOS (2) AÑOS y TRES (3) MESES DE PRESIDIO, por la comisión del delito de CÓMPLICE NO NECESARIO EN LA COMISIÓN DEL DELITO DE HOMICIDIO PRETERINTENCIONAL CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA.

En fecha 20 de octubre de 2008, el abogado G.B., Fiscal Quinto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, interpuso Recurso de Apelación.

En fecha 28 de enero de 2009, la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, integrada por los jueces Fanny Yasmina Becerra Casanova, Mike Andrews Parada Amaya y Héctor Emiro González (Ponente), dictó sentencia mediante la cual DECLARÓ PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el representante del Ministerio Público, CONFIRMÓ la decisión dictada por el Tribunal Mixto de Primera Instancia en Funciones de Juicio Nº 2 del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en fecha 7 de octubre de 2008, en cuanto a los ciudadanos P.W.G.T., A.R.V.G. e ILINO J.L.C. y ANULÓ DE OFICIO la sentencia dictada en contra del acusado A.E.M.M., por falta de motivación, ordenando la celebración de un nuevo juicio oral ante un juez distinto al que produjo dicha sentencia, de conformidad con lo establecido en los artículos 190, 191, 195, 173 y 364 del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 25 de febrero de 2009, el abogado G.B., Fiscal Quinto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, interpuso Recurso de Casación contra la anterior decisión.

El Recurso de Casación no fue contestado por la Defensa de los acusados de autos.

Remitidos los autos a este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, correspondió la ponencia a la Magistrada quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

En fecha 24 de septiembre de 2009, esta Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, admitió la primera denuncia del Recurso de Casación interpuesto por el Fiscal Quinto del Ministerio Público, de conformidad con lo establecido en el artículo 466 del Código Orgánico Procesal Penal, convocando la correspondiente audiencia pública.

En fecha 24 de noviembre de 2009, se realizó la audiencia pública, comparecieron las partes, quienes presentaron sus alegatos.

Cumplidos como han sido los demás trámites procedimentales, se pasa a dictar sentencia en los términos siguientes:

LOS HECHOS

De los hechos establecidos por el Tribunal Mixto de Primera Instancia Penal en funciones de Juicio Nº 2 del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, se desprende:

“…III

HECHOS QUE EL TRIBUNAL ESTIMA ACREDITADOS

(…)

Ha quedado acreditado el hecho de que:

“En fecha 31 de enero de 2001, siendo las 8:30 horas de la noche llegan los ciudadanos J.C. VELÁSQUEZ, N.A.V. Y W.V.S., al Bar denominado “La Garza Morena”, ubicado en la calle N.B. delB.S.J. de esta Ciudad, allí consumieron varias cervezas y pidieron la cuenta, la cual fue llevada por una mesonera y ascendía a la cantidad de DIECISEIS MIL BOLÍVARES y los hermanos VELÁSQUEZ SOLER, le señalaron que esa cuenta era mucho, que cada uno solo se tomó tres cervezas, por lo que no pagarían esa cuenta, y en eso el encargado del negocio llamó a la policía, presentándose la misma en poco tiempo, pegándolos a los tres a la pared, pero uno de los ciudadanos WILFREDO ANTONIO VELÁSQUEZ SOLER, salió corriendo, y los funcionarios policiales P.G., A.V. e ILINIO J.L., iniciaron su persecución lo que originó posteriormente un forcejeo entre los funcionarios policiales y el ciudadano W.V., aprovechando estos para arremeter en contra de la humanidad del hoy occiso, estos hechos fueron presenciados por el Sub Inspector A.V., quien no intervino para parar la golpiza que le propinaron a la víctima y que debido a esos golpes el ciudadano W.V., murió al siguiente día, es decir, el 01 de febrero de 2001, como consecuencia de los diversos traumatismos, tal como consta en la autopsia practicada al cadáver por la Doctora V.T.”.

PLANTEAMIENTO Y RESOLUCIÓN DEL RECURSO DE CASACIÓN INTERPUESTO POR EL REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO.

Con fundamento en el artículo 460 del Código Orgánico Procesal Penal, el recurrente plantea dos denuncias en los siguientes términos:

PRIMERA DENUNCIA:

Denuncia el recurrente “…la indebida aplicación del artículo 424 del Código Penal que establece lo que la doctrina denomina de la “Complicidad Correspectiva”…”, por cuanto la Corte de Apelaciones confirmó “…la decisión dictada por el Tribunal Mixto de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial del Estado Táchira…”, y por ello considera que “…en el caso en análisis no es dable su aplicación…”.

Para fundamentar su denuncia, señala:

“…De la motiva de la decisión de Primera Instancia cuando se lee: Los “…….. “ HECHOS QUE EL TRIBUNAL ESTIMA ACREDITADOS”, “… “…los funcionarios policiales P.G., A.V., e ILINIO J.L., iniciaron su persecución lo que originó posteriormente un forcejeo entre los funcionarios policiales y el ciudadano W.V., aprovechando estos para arremeter en contra de la humanidad del hoy occiso, estos hechos fueron presenciados por el Sub Inspector A.V., quien no intervino para parar la golpiza que le propinaron a la víctima y que debido a esos golpes el ciudadano W.V., murió al siguiente día, es decir, el 01 de febrero de 2001, como consecuencia de los diversos traumatismos, tal como consta en la autopsia practicada al cadáver por la Doctora V.T.”, los autores de la golpiza y lesiones fueron debida y plenamente identificados desde un principio, tal como fue estimado por el Tribunal Mixto de Juicio No 2 del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira.

Es importante señalar que uno de los requisitos para la procedencia de la Complicidad Correspectiva, es que no pudiese identificarse al autor o autores de las lesiones, CUANDO HUBIESEN PARTICIPADO EN ELLAS VARIAS PERSONAS, lo cual no ocurrió en el presente caso.

Por otra parte, al declarar el Tribunal de Primera Instancia culpables a los acusados P.W.G. TORO, A.R.V.G. e ILINIO J.L.C. del delito de Homicidio Preterintencional previsto y sancionado en el artículo 410 del Código Penal en perjuicio del ciudadano W.A.V.S., es porque tuvo la plena convicción de que los acusados son los autores de las lesiones que sufriera la víctima, lo que descarta la aplicación de la Complicidad Correspectiva; pero que por no haber superado el resultado (muerte) a la intención meramente lesiva de los acusados (lesionar), subsume la juzgadora los hechos y la conducta de los acusados en el tipo penal antes señalado, lo que confirma la no existencia de la Complicidad Correspectiva, toda vez que quedó demostrado que los acusados tuvieron la intención de lesionar y lesionaron a la víctima, tal como fue expuesto en acápite “HECHOS QUE EL TRIBUNAL ESTIMA ACREDITADOS”, de la decisión del Tribunal de Primera Instancia”.

La Sala para decidir, observa:

Denuncia el recurrente la indebida aplicación, por parte de la recurrida, del artículo 424 del Código Penal, por considerar que “…uno de los requisitos para la procedencia de la Complicidad Correspectiva, es que no pudiese identificarse al autor o autores de las lesiones…”, pero según su criterio, como en el presente caso, se identificaron a los agresores de la víctima, se “…descarta la aplicación de la Complicidad Correspectiva…”.

Ahora bien, a los fines de resolver la denuncia planteada se hace necesario revisar el Recurso de Apelación interpuesto por el abogado G.B., Fiscal Quinto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial Estado Táchira, el cual hizo en los siguientes términos:

…Una vez revisadas y analizadas las actas que conforman la presente causa y la decisión recurrida, fundamento el presente recurso de apelación en la causal contenida en el artículo 452 numeral 4º del Código Orgánico Procesal Penal como lo es la “Violación de la Ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica”, y particularmente de normas sustantivas penales, por cuanto el Tribunal al momento de cambiar la calificación el 07 de agosto de 2008 y dictar la sentencia condenatoria respectiva, con base a las nuevas calificaciones jurídicas estimadas por el tribunal a quo, condenó a los acusados PETER WILLLIAN GONZÁLEZ TORO, A.R.V.G. e ILINIO J.L. CASTILLO…, por la comisión del delito de COAUTORES DE HOMICIDIO PRETERINTENCIONAL, previsto y sancionado en el Artículo 412 del Código Penal vigente para el momento de los hechos, en concordancia con el Artículo 83 eiusdem; y respecto del acusado A.E.M.M., …por la comisión del delito de CÓMPLICE NO NECESARIO DEL DELITO DE HOMICIDIO PRETERINTENCIONAL EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el Artículo 412 del Código Penal vigente para el momento de los hechos, en concordancia con los Artículos 84 numeral 1º y 426 eiusdem.

Tal cambio de calificación es aceptado por esta Representación Fiscal, respecto al Homicidio Preterintencional, más sin embargo respecto a los grados de participación de los tres primeros acusados (P.W.G. TORO, A.R.V.G. e ILINIO J.L.C.), no compartimos el GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, atribuido por la Juzgadora y respecto del grado de participación del acusado ALEXANDER ELI M.M., no compartimos el GRADO DE PARTICIPACIÓN DE CÓMPLICE NO NECESARIO EN EL DELITO DE HOMICIDIO PRETERINTENCIONAL, y mucho menos el GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, toda vez que de los hechos suscitados en horas de la noche de fecha 31 de enero de 2001, se observa que el hoy occiso en compañía de los ciudadanos J.C. VELÁSQUEZ, N.A.V. y W.V.S., se encontraban en el Bar “La Garza Morena” ubicada en la calle N.B. delB.S.J. deB., allí consumieron bebidas alcohólicas, y al solicitar la cuenta de consumo, estas personas no estaban de acuerdo con ese monto, razón por la cual que se negaron a pagarla y es allí cuando con motivo de llamada realizada por el encargado del negocio, arriba al sitio una comisión de funcionarios policiales integrada por P.W.G.T., A.R.V.G. e Ilidio (sic) J.L.C., al mando del Sub- Inspector A.E.M.M., adscritos a la Policía del estado Barinas, interviniendo policialmente a tres de estos sujetos y uno de ellos (W.A.V.S.) huyo del lugar, iniciando estos funcionarios policiales su persecución, dándole alcance, surgiendo un forcejeo entre estos funcionarios y esta persona, arremetiendo en presencia de su superior jerárquico de grado y jefe de la comisión en ese procedimiento, de manera desproporcionada tres de los efectivos policiales en contra de la humanidad del hoy occiso quien falleció producto de diversos traumatismos, tal como consta en la Autopsia practicada por el Médico Patólogo V.T..

Ciudadanos miembros del Tribunal ad quem, es de referirles que la aplicación de la “Complicidad Correspectiva”, procede cuando no se pueda determinar con certeza el autor o autores del delito; más sin embargo en el presente caso quedó perfectamente demostrado que fueron cuatro los funcionarios policiales los partícipes en ese hecho, de los cuales tres de ellos participaron de manera directa sobre la humanidad del hoy occiso W.A.V.S., al momento de someterlo y golpearlo en diversas partes del cuerpo ante la mirada de su superior jerárquico Sub-Inspector A.E.M.M., quien no hizo absolutamente nada para evitar tan abominable hecho, donde perdiera la víctima la vida.

Asimismo respecto del grado de participación de “Cómplice No Necesario” atribuido por el Tribunal a quo en la conducta del acusado A.E.M.M., no debe tenerse en cuenta, toda vez que del contenido del debate desarrollado en el juicio, se determinó que el acusado Sub-Inspector A.E.M.M., estuvo presente como jefe de la comisión policial al momento de los hechos, es decir, conjuntamente con los coautores materiales pero ejerciendo una conducta omisiva, como lo fue presenciar la actuación violenta de los funcionarios policiales a su mando sin hacer nada para evitar que siguieran golpeando a la víctima, pudiendo haber actuado para evitar la actuación agresiva de sus subalternos en razón a su jerarquía sobre aquéllos y a la obediencia que éstos le deben.

Igualmente cabe referir, que la actuación del Sub-Inspector A.E.M.M., no debe considerarse a título de Complicidad Correspectiva, ya que como lo señalé en el Párrafo anterior de este escrito, este grado de participación procede cuando no se pueda determinar o individualizar con certeza el autor o coautores del delito; por el contrario en el presente caso quedó perfectamente probado que los acusados P.W.G. TORO, A.R. VENERO GALLARDO e ILINIO J.L.C., de manera conjunta y desproporcionada arremetieron de manera violenta y en presencia de su superior jerárquico Sub-Inspector A.E.M.M., contra la humanidad de la víctima, quien a las pocas horas falleció, transformándose el Sub-Inspector Jefe de la Comisión Policial actuante, en un espectador de semejantes hechos, lo cual lo convierte en Cómplice Necesario de los Coautores del delito de Homicidio Preterintencional, por cuanto si él hubiese hecho uso de su jerarquía de mando sobre los subalternos, el hecho fatal no hubiese ocurrido, por el contrario su actuar omisivo permitió y convalidó la actuación agresiva de sus subalternos contra la víctima.

La situación aquí analizada se sustenta en una errónea aplicación de una norma jurídica de tipo sustantivo, por parte del Tribunal a quo, lo cual conllevó a una benevolente sanción punitiva desproporcionada en su insignificancia, con relación al bien jurídico tutelado como lo es la vida de un ser humano…

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La Defensa contestó el Recurso de Apelación.

La Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en fecha 28 de enero de 2009, al resolver el anterior Recurso de Apelación, en primer lugar identificó a los acusados de autos, defensa y fiscal, y luego se refirió a la admisión del recurso de apelación, enunciación de los hechos y circunstancias objeto del juicio.

Posteriormente, transcribió la sentencia dictada por el tribunal de juicio; y luego hace referencia a las denuncias planteadas por el recurrente en apelación, para después resolver el recurso de la manera siguiente:

…FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO. A. los fundamentos tanto de la decisión recurrida, como de los escritos de apelación y de la defensa, esta Corte, para decidir previamente, hace las siguientes consideraciones:

PRIMERO: El apelante alega violación de la ley por errónea aplicación de una norma jurídica, con fundamento en el numeral 4 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el Tribunal a quo al momento de cambiar de calificación el día 07 de Agosto de 2008, y dictar la sentencia condenatoria respectiva, con base a las nuevas calificaciones jurídicas estimadas en esa instancia, condenó a los acusados P.W.G. TORO, A.R.V.G., e ILINIO J.L.C., por la comisión del delito de COAUTORES DEL DELITO DE HOMICIDIO PRETERINTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 412 del Código Penal vigente, para el momento de los hechos, en concordancia con el artículo 83 ejusdem; y respecto al acusado A.E.M.M., por la comisión del delito de CÓMPLICE NO NECESARIO DEL DELITO DE HOMICIDIO PRETERINTENCIONAL EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el artículo 412 del Código Penal, para el momento de los hechos, en concordancia con los artículos 84 numeral 1 y 426 ejusdem….

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(…)

…en la audiencia de fecha 26 de Enero de 2009, el recurrente además de ratificar su pedimento escrito, procedió a exponer…Con lo cual plantea una modificación del petitum expuesto en su escrito original, por cuanto en el mismo manifestó expresamente lo siguiente: “Tal cambio de calificación es aceptado por esta representación fiscal, respecto al Homicidio Preterintencional”, donde aparentemente pretende obtener un pronunciamiento referido al tipo penal ya manifestando previamente estar de acuerdo.

Asimismo, en su exposición oral alega que “existe violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica”, cuando en su escrito se refiere únicamente al segundo de los supuestos del numeral 4 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, el error en la aplicación o la falsa aplicación.

Al respecto la Corte en salvaguarda del debido proceso, y con el ánimo de tutelar el derecho del recurrente, aplicando la justicia libre de formalismos innecesarios, a tenor de lo dispuesto en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, asume que el thema decidendum se refiere a la denuncia de violación de ley por errónea aplicación de norma jurídica sustantiva en cuanto al grado de participación que fue acreditado por la recurrida a cada uno de los condenados, para lo cual es pertinente el siguiente análisis…

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Luego señala:

…Ahora bien, en el orden de dar respuesta al recurso intentado, la Corte discierne en razón de los distintos pedimentos formulados, en el siguiente orden:

a) En cuanto a los ciudadanos P.W.G. TORO, A.R.V.G. e ILINIO J.L.C., la representación fiscal, está de acuerdo con el cambio de calificación en cuanto al tipo subsumido, el cual corresponde al delito de HOMICIDIO PRETERINTENCIONAL, sin embargo discrepa en cuanto a los grados de participación de estos acusados por cuanto no comparte el grado de COMPLICIDAD CORRESPECTIVA atribuido por el Tribunal a-quo…

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(…)

…Según el criterio de la Sala de Casación Penal, se ha sustentado reiteradamente, que cuando se alega error de derecho por indebida o falta de aplicación de una norma sustantiva, se deben respetar los hechos dados por probados, pues si se cuestiona el establecimiento de los hechos mal podría alegarse error de derecho en la calificación del delito. (Ver TSJ-SCP, Sentencia Nº 576, del 29 de Septiembre de 2005, Exp. 05-0289).

En atención a tales consideraciones, esta Corte observa que la recurrida hace análisis individualizado de cada uno de los acusados P.W.G.T., A.R. VENERO GALLARDO e ILINO J.L.C. para determinar cuáles son los elementos probatorios que permiten establecer su respectiva participación en los hechos, y por consiguiente, su responsabilidad en los mismos.

Esta Sala, realizando un estudio de los argumentos expuestos por la recurrida, se aprecia que en cuanto a los ciudadanos P.W.G.T., A.R.V.G. e ILINO J.L.C., la recurrida considera que tomaron parte en el hecho de causar las lesiones que desencadenaron la muerte del ciudadano W.A.V.S., para lo cual asume la evidencia que surge de las declaraciones de los ciudadanos ADNEY DEL VALLE LÓPEZ TÉLLEZ,…; G.P. ARANGO DE VELÁSQUEZ,…; HALMAR DE JESÚS FARÍAS,…; J.C. AGUIRRE MADRID,…; LEADER JESÚS DELGADO SOLER,…; JANETH COROMOTO SUPERLANO RIVAS,…; YEHUDIN A.C. ANTOLINEZ,…; N.A.V. SOLER,…; Y.D.P. SUÁREZ BALZA,…; R.A. GARRIDO ZAPATA,…; V.C.D.T.,…; J.C.V.S.,…; N.M.O.,…En virtud de tal análisis de los distintos elementos probacionarios, es por lo que el Tribunal a quo, encuentra comprometida la responsabilidad penal de los ciudadanos P.W.G. TORO, A.R.V.G. e ILINO J.L.C., por lo que los declara culpables, y en consecuencia los CONDENA por la comisión del delito de HOMICIDIO PRETERINTENCIONAL EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el artículo 412 en concordancia con el artículo 426, ambos del Código Penal, en agravio de W.A.V.S., debido a que de los diferentes elementos probatorios decepcionados en audiencia, no se logró determinar quién causó la lesión que produjo la muerte de la prenombrada víctima.

Es de destacar que la recurrida realiza un análisis ponderado de los elementos probatorios, para determinar los hechos ocurridos y acerca de la responsabilidad de los mismos, estableciendo como conclusión que del estudio de los hechos acreditados, se establece la comisión del delito de HOMICIDIO PRETERINTENCIONAL EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA…

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(…)

…Consideró el a quo que la víctima W.A.V.S., fue objeto de un ataque a su humanidad por parte de los funcionarios policiales P.W.G.T., A.R.V.G. e ILINO J.L.C., los cuales mediante una acción lesiva demostrada, le agredieron mediante puntapiés, y golpes con la mano y con un objeto contuso (casco).

Pero, tal como afirma la relación de la recurrida, del análisis de los diferentes elementos probatorios decepcionados en audiencia, no se logró determinar quién causó la lesión que produjo la muerte de la prenombrada víctima. Dicha lesión consistió en una ruptura de la vena aorta abdominal, ocasionando posteriormente la muerte de la víctima, tal como lo expuso la Médico Forense V.C.D.T., quien practicó la correspondiente autopsia ratificada con su declaración en audiencia…

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(…)

…Los hechos acreditados por el a quo permiten establecer que los funcionarios P.W.G. TORO, A.R.V.G. e ILINIO J.L.C., fueron quienes ejecutaron acciones suficientes para lesionar a la víctima, en aparente igualdad de condiciones, aún cuando los tres tenían dominio particular del hecho de lesionar, por cuanto no se acreditó el animus necandi, tal como expuso la recurrida; sin embargo, la misma concluyó que del acervo probatorio no surgieron elementos para establecer quién de las tres personas intervinientes en la que, con su actuar criminoso, ejecutó el accionar suficiente para determinar el resultado inequívoco de la ruptura de la aorta abdominal que produce el resultado fatal.

Por ello, el a quo estimó que en el presente caso dado que no se pudo determinar quién de los funcionarios causó la lesión que produjo la muerte de la víctima, era pertinente subsumir el hecho en lo dispuesto por el artículo 426 (hoy 424) del Código Penal…

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Posteriormente, el Tribunal Colegiado hace referencia a la doctrina como a la jurisprudencia, relacionada con la “Complicidad Correspectiva”, para luego señalar:

…En virtud de los anteriores planteamientos, considera la Corte, que no se incurrió en el vicio de error en la aplicación de la norma jurídica sustantiva, tal como alegó el recurrente, por lo que debe declararse sin lugar el recurso de apelación interpuesto, en cuanto a este pedimento. Y así se decide…

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Como se puede observar, la sentencia dictada por la Corte de Apelaciones, señala en su contenido cuales fueron los elementos de pruebas que consideró el Tribunal de Juicio para condenar a los ciudadanos P.W.G. TORO, A.R.V.G. e ILINO J.L.C., siendo estos los testimonios de los ciudadanos ADNEY DEL VALLE LÓPEZ TÉLLEZ, G.P. ARANGO DE VELÁSQUEZ, HALMAR DE JESÚS FARÍAS, J.C. AGUIRRE MADRID, LEADER JESÚS DELGADO SOLER, JANETH COROMOTO SUPERLANO RIVAS, YEHUDIN A.C. ANTOLINEZ, N.A.V. SOLER, Y.D.P. SUÁREZ BALZA, R.A. GARRIDO ZAPATA, V.C.D.T., J.C.V.S. y N.M.O., todos testigos presenciales de los hechos objeto del juicio y expertos. Luego explica el por qué el delito de HOMICIDIO PRETERINTENCIONAL, cometido en agravio del ciudadano W.A.V.S., fue ejecutado en GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, señalando doctrina así como jurisprudencia, para determinar si tal adecuación de la conducta de los ciudadanos P.W.G.T., A.R.V.G. e ILINO J.L.C., fue la correcta, concluyendo su razonamiento, así:

…Los hechos acreditados por el a quo permiten establecer que los funcionarios P.W.G. TORO, A.R.V.G. e ILINO J.L.C., fueron quienes ejecutaron acciones suficientes para lesionar a la víctima, en aparente igualdad de condiciones, aún cuando los tres tenían dominio particular del hecho de lesionar, por cuanto no se acreditó el animus necandi, tal como expuso la recurrida; sin embargo, la misma concluyó que del acervo probatorio no surgieron elementos para establecer quién de las tres personas intervinientes es la que, con su actuar criminoso, ejecutó el accionar suficiente para determinar el resultado inequívoco de la ruptura de aorta abdominal que produce el resultado fatal.

Por ello, el a quo estimó que en el presente caso dado que no se pudo determinar quién de los funcionarios causó la lesión que produjo la muerte de la víctima, era pertinente subsumir el hecho en lo dispuesto por el artículo 426 (hoy 424) del Código Penal…

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De lo anteriormente señalado esta Sala puede concluir que el Tribunal Colegiado, al resolver el Recurso de Apelación interpuesto por el Fiscal del Ministerio Público, fue claro en su análisis propio del por qué el juez de juicio condenó a los ciudadanos P.W.G. TORO, A.R.V.G. e ILINO J.L.C., por la comisión del delito de HOMICIDIO PRETERINTENCIONAL EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, no asistiéndole la razón al recurrente cuando alega la “indebida aplicación del artículo 424 del Código Penal”, el cual establece la Complicidad Correspectiva, resultando incierta la denuncia planteada, por lo que esta Sala la DECLARA SIN LUGAR. Y así se decide.

No obstante lo anterior, esta Sala considera importante explicar que en el presente caso no estamos en presencia del delito de Homicidio Preterintencional. En efecto, el ensañamiento con que actuaron los ciudadanos P.W.G.T., A.R.V.G. e ILINO J.L.C., los excluye de su aplicación, toda vez que la preterintención exige que el resultado exceda de la intención, meramente lesiva, y es el caso, que de los hechos establecidos por el Tribunal Mixto de Primera Instancia en Funciones de Juicio Nº 2 del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, se desprende que dichos ciudadanos agredieron cruelmente (golpiza) la humanidad del ciudadano W.A.V.S., lo cual trajo como consecuencia su muerte.

Ha señalado la Sala que, para estimar la intención (elemento subjetivo del tipo), el juez deberá observar en primer término el resultado y presumir que la voluntad o intención del agente se corresponde con el resultado de su acción; debe además examinar el conjunto de circunstancias que rodean la comisión del acto, para determinar si ese resultado se corresponde o no con la acción. Entre estas circunstancias cabe observar la clase de arma usada, la dirección de las heridas o golpes, la repetición de los mismos, la entidad de las lesiones y otras que queden a juicio del Juzgador; consideraciones que evidentemente no fueron tomadas en cuenta por el Tribunal Mixto de Primera Instancia en funciones de Juicio Nº 2 del Circuito Judicial Penal del estado Táchira al tomar su decisión.

Ahora bien, como quiera que el Fiscal del Ministerio Público señaló en su escrito contentivo del Recurso de Casación que “…comparte la calificación dada tanto por el Tribunal de Primera Instancia como por la Corte de Apelaciones de HOMICIDIO PRETERINTENCIONAL…” y sólo objeta en la denuncia admitida y resuelta por esta Sala, el grado de participación de los imputados (Complicidad Correspectiva), esta Sala se abstiene de entrar a conocer de la calificación de los hechos probados en juicio, ya que constituiría una nulidad en perjuicio de los acusados. Y así se decide.

DECISIÓN

Por las razones expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, DECLARA SIN LUGAR la primera denuncia del Recurso de Casación interpuesto por el abogado G.B., Fiscal Quinto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira y deja constancia de la imposibilidad de pronunciamiento en relación al cambio de calificación jurídica (Homicidio Intencional y no Preterintencional), dado el impedimento legal, toda vez que ello constituiría una reforma en perjuicio, conforme a lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese, regístrese y bájese el expediente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas a los 17 días del mes de diciembre de dos mil nueve. Años: 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

El Magistrado Presidente,

E.A.A.

La Magistrada Vicepresidenta, La Magistrada Ponente,

D.N. Bastidas B.R.M. deL.

El Magistrado, La Magistrada,

H.C. Flores M.M.M.

La Secretaria,

G.H.G.

BRMdeL/hnq.

RC. Exp. N° 09-0197

VOTO CONCURRENTE

La Magistrada Doctora M.M.M. manifiesta su conformidad con la opinión de sus honorables colegas, Magistrados Doctores E.A.A., D.N.B., B.R.M.D.L. (Ponente) y H.C.F. sostenida por ellos en el fallo que antecede y expresa un voto concurrente, en los términos siguientes:

Mediante la sentencia respecto de la cual se emite voto concurrente, la Sala de Casación Penal declaró SIN LUGAR el recurso de casación interpuesto por el ciudadano abogado G.B., Fiscal Quinto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, contra la sentencia dictada por la Corte de Apelaciones del mismo Circuito Judicial Penal, que declaró PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público, contra la decisión del 7 de octubre de 2008 dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio de ese Circuito Judicial, que condenó a los ciudadanos acusados P.W.G.T., A.R.V.G. e ILINO J.L.C., a cumplir la pena de CUATRO (04) AÑOS Y SEIS (6) MESES DE PRESIDIO, más las accesorias de Ley, por la comisión del delito de HOMICIDIO PRETERINTENCIONAL EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA y A.E.M.M., a cumplir la pena de DOS (2) AÑOS y TRES (3) MESES DE PRESIDIO, por la comisión del delito de CÓMPLICE NO NECESARIO EN LA COMISIÓN DEL DELITO DE HOMICIDIO PRETERINTENCIONAL CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA.

La Corte de Apelaciones confirmó la sentencia del Tribunal de Juicio respecto a los condenados P.W.G.T., A.R.V.G. e ILINO J.L.C. y anuló de oficio la decisión en cuanto al acusado A.E.M.M., por falta de motivación, en consecuencia, ordenó la celebración de un nuevo juicio oral contra éste.

En relación con la primera denuncia del recurso de casación propuesto por la Fiscalía respecto a la indebida aplicación del artículo 424 del Código Penal, por cuanto la Corte de Apelaciones confirmó “… la decisión dictada por el Tribunal Mixto de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Táchira (…) y por ello considera que en el caso en análisis no es dable su aplicación…”.

Ante el planteamiento de esta denuncia, la Sala Penal juzgó lo siguiente:

… esta Sala puede concluir que el Tribunal Colegiado, al resolver el Recurso de Apelación interpuesto por el Fiscal del Ministerio Público, fue claro en su análisis propio del por qué el juez de juicio condenó a los ciudadanos P.W.G. TORO, A.R.V.G. e ILINO J.L.C., por la comisión del delito de HOMICIDIO PRETERINTENCIONAL EN GRADO DE COMPLIDICAD CORRESPECTIVA, no asistiéndole la razón al recurrente cuado alega la ‘indebida aplicación del artículo 424 del Código Penal’, el cual establece la Complicidad Correspectiva, resultando incierta la denuncia planteada, por lo que esta Sala la DECLARA SIN LUGAR. Y así se decide.

No obstante lo anterior, esta Sala considera importante explicar que en el presente caso no estamos en presencia de un Homicidio Preterintencional. En efecto, el ensañamiento con que actuaron los funcionarios P.W.G.T., A.R.V.G. e ILINO J.L.C., los excluye de su aplicación, toda vez que la preterintención exige que el resultado exceda de la intención, meramente lesiva, y es el caso, que los hechos establecidos por el Tribunal Mixto de Primera Instancia en Funciones de Juicio N° 2 del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, se desprende que dichos ciudadanos agredieron cruelmente (golpiza) la humanidad del ciudadano W.A.V.S., lo cual trajo como consecuencia su muerte …

. (Folio 21 de la decisión).

Cabe citar los hechos establecidos por el Tribunal de Juicio, a saber:

…En fecha 31 de enero de 2001, siendo las 8:30 horas de la noche llegan los ciudadanos J.C. VELÁSQUEZ, N.A.V. Y W.V.S., al Bar denominado ‘La Garza Morena’, ubicado en la calle N.B. delB.S.J. de esta Ciudad, allí consumieron varias cervezas y pidieron la cuenta, la cual fue llevada por una mesonera y ascendía a la cantidad de DIECISÉIS MIL BOLÍVARES y los hermanos VELÁSQUEZ SOLER, le señalaron que esa cuenta era mucho, que cada uno solo se tomó tres cervezas, por lo que no pagarían esa cuenta, y en eso el encargado del negocio llamó a la policía, presentándose la misma en poco tiempo, pegándolos a los tres a la pared, pero uno de los ciudadanos W.A.V.S., salió corriendo, y los funcionarios policiales P.G., A.V. e ILINIO J.L., iniciaron su persecución lo que originó posteriormente un forcejeo entre los funcionarios policiales y el ciudadano W.V., aprovechando estos para arremeter en contra de la humanidad del hoy occiso, estos hechos fueron presenciados por el Sub Inspector A.V., quien no intervino para parar la golpiza que le propinaron a la víctima y que debido a esos golpes el ciudadano WILFRWDO VELÁSQUEZ, murió al siguiente día, es decir, el 01 de febrero de 2001, como consecuencia de los diversos traumatismos, tal como consta en la autopsia practicada al cadáver por la Doctora V.T.…

. (Folio 5 de la sentencia).

En el Derecho Penal y a los fines de estudiar la Preterintención en el delito, partiendo de Carrara en su tesis de la indispensabilidad de fuerza moral en los delitos preterintencionales, se tiene que en estos casos “… hay una forma especial de degradación de la imputabilidad deducida de la falta de previsión del efecto más grave, que constituye un término medio de imputación, entre la que se daría al hecho doloso y la que se daría al hecho culposo…”. (Carrara, Francisco. Programa de Derecho Criminal. Tomo I. Editorial Temis, Bogotá, Colombia, 1978, p 192).

Entonces, habría menos fuerza moral que en el dolo indeterminado según Carrara “… en el cual el efecto más grave es que se supone lo previsto (…) y hay más que en la culpa, porque el agente obró con intención dirigida a acarrear un daño al enemigo…” (Idem).

De ahí que, quien concurre considera que la subjetividad “preterintencional” origina una responsabilidad penal menor que la dolosa pero superior a la culposa.

Así las cosas, la opinión mayoritaria de esta Sala Penal juzgó procedente la declaratoria sin lugar del recurso de casación y abstenerse de entrar a conocer de la calificación jurídica de los hechos probados en el juicio, ya que constituiría una nulidad de oficio en perjuicio de los acusados, según el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Quedan así expresadas las razones de mi voto concurrente.

Fecha "ut-supra".

El Magistrado Presidente,

E.R. APONTE APONTE

La Magistrada Vicepresidenta,

D.N.B.

La Magistrada,

B.R.M.D.L.

El Magistrado,

H.C.F.

La Magistrada,

M.M.M.

La Secretaria,

G.H.G.

Exp. 09-197

MMM.

La Magistrada doctora D.N.B. no firmó por motivo justificado.