Decisión nº 13 de Tribunal Tercero de Protección del Niño y Adolescente de Zulia (Extensión Maracaibo), de 2 de Marzo de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE:

TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

SALA DE JUICIO - JUEZ UNIPERSONAL No. 3

Sentencia No. 13.

Expediente No. 5731.

Parte demandante: ciudadana P.R.N.P., portadora de la cédula de identidad No. 5.820.587.

Apoderados judiciales: M.S.P.E. y Á.C.G.M., inscritos en el Inpreabogado con los Nos. 37.885 y 37.919, respectivamente.

Parte demandada: ciudadano Man Leung Leung, portadora de la cédula de identidad No. 6.327.784.

Apoderadas judiciales: Yoleida Parra y Z.G., inscritas en el Inpreabogado con los Nos. 21.745 y 26.081, respectivamente.

Adolescente: X, actualmente de 13 años de edad.

Motivo: Restitución de Custodia.

PARTE NARRATIVA

I

El presente juicio se inició por ante este Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, Sala de Juicio – Juez Unipersonal No. 03, mediante escrito contentivo de demanda por Restitución de Guarda (hoy Restitución de Custodia), incoada por la ciudadana P.R.N.P., antes identificada, en beneficio del hoy adolescente X, asistida por los abogados en ejercicio M.S.P.E. y Á.C.G.M., ya identificados, en contra del ciudadano Man Leung Leung, antes identificado.

Narra la solicitante que de la relación concubinaria que mantuvo con el ciudadano Man Leung Leung, procrearon un hijo que lleva por nombre X.

Que desde el mes de diciembre de 1999 se trasladó en compañía de su hijo, previo acuerdo con el progenitor, a la ciudad de Miami, estado Florida, a fin de brindarle al mismo una mejor calidad de vida, quien comenzó sus estudios al llegar en Miami.

Que a mediados del mes de enero de 2001, el progenitor del niño y/o adolescente se trasladó a la ciudad de Miami para llevarlo a Venezuela y pasar unas vacaciones con él en la ciudad de Caracas, no obstante, había acordado reiterarlo al hogar materno en el mes de septiembre de 2001 no lo hizo, por el contrario, se negó a que el niño y/o adolescente volviera a la ciudad de Miami con su progenitora.

Que inició un proceso de jurisdicción voluntaria ante un Juez Unipersonal de la ciudad de Caracas a fin de que se concediere autorización para que el niño y/o adolescente pudiera viajar a su residencia, dicha solicitud fue declarada inadmisible por el Tribunal de la causa, el cual expuso que el procedimiento idóneo era Restitución de Guarda y Custodia.

Que la progenitora inició un nuevo procedimiento de autorización para viajar por ante los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del estado Zulia, del cual correspondió conocer a la Juez Unipersonal No. 2, quien declaró con lugar la solicitud y autorizó al niño de autos a residenciarse en la ciudad de Miami junto a su progenitora.

Que el demandado de autos apeló de la decisión y la Corte de Apelaciones por su parte, declaró con lugar la apelación, revocó la sentencia apelada, negó la autorización para viajar y reiteró que el procedimiento idóneo para trasladar al niño a los Estados Unidos es a través de la Restitución de Guarda y Custodia.

Que la parte actora expuso que el demandado de autos se ha negado a entregar a la progenitora los documentos de identificación de su menor hijo tras la negativa de no dejarlo regresar a los Estados Unidos con ella, a pesar de ello, no es el progenitor quien actualmente cuida del niño y/o adolescente ya que el mismo se encuentra viviendo en el hogar de la abuela materna, quien de hecho ejerce la custodia del mismo, por tales argumentos es que la parte actora solicita le sea restituida la custodia de su menor hijo a los fines de que pueda llevarlo a vivir con ella en la ciudad de Miami estado Florida de los Estados Unidos, donde tiene establecida su residencia.

El escrito de la demanda fue acompañado por los documentos que se enuncian a continuación: a) copia certificada del poder especial otorgado por la ciudadana P.N. a los abogados en ejercicio M.S.P.E. y Á.C.G.M.; b) copia certificada del acta de nacimiento del niño y/o adolescente X; c) fotocopia del pasaporte del niño y/o adolescente X; d) copia fotostática de la sentencia dictada por la Juez Unipersonal No. 2 del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del estado Zulia; e) copia simple de la declaración rendida por el niño y/o adolescente X, en fecha 12 de agosto de 2003; f) copia fotostática de la cédula de identidad de la ciudadana P.R.N.P..

En fecha 08 de diciembre de 2004, fue recibida del órgano distribuidor y el Tribunal mediante auto de fecha 15 de diciembre de 2004, la admitió por cuanto a lugar en derecho, por no ser contraria al orden público, a las buenas costumbres y a ninguna disposición expresa por la Ley, y ordenó: a) oficiar a la Oficina de Trabajo Social adscrita a los Tribunales de Protección de Niños y Adolescentes a los fines que realizaran un informe socio-económico en el hogar donde reside el niño y/o adolescente de autos; b) la citación del ciudadano Man Leung Leung, de acuerdo con los artículos 514 y 516 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente (en adelante LOPNA, 1998), a fin de que compareciera personalmente al tercer (3er) día de despacho siguiente, contados a partir de la constancia en autos de haber sido practicada su citación y expusiere lo que a bien tuviere respecto al presente procedimiento; c) notificar al Fiscal Especializado del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, a los fines de informarle sobre la iniciación del presente procedimiento.

Mediante auto de fecha 20 de diciembre de 2004, el Tribunal libró nueva boleta de citación al demandado de autos, por cuanto de las actas se desprende que el mismo se encuentra domiciliado en la ciudad de Caracas, razón por la cual debe otorgársele un término de distancia para su comparecencia, en consecuencia, se dejó sin efecto la boleta de citación librada en fecha 15 de diciembre de 2004 y se libró el respectivo despacho de exhorto.

En fecha 02 de febrero de 2005, fue recibido y agregado a las actas, expediente proveniente del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente del Área Metropolitana de Caracas, constante de 7 folios útiles.

En fecha 18 de febrero de 2005, fue agregada al expediente boleta donde consta la notificación de la Fiscal Especializa.T.C. (34ª) del Ministerio Público con competencia en el Sistema de Protección del Niño, Adolescente y Familia.

En fecha 08 de marzo de 2005, fueron recibidas y agregadas a las actas del presente expediente las resultas del despacho de exhorto librado a los fines de que se practicara la citación del demandado de autos, en la cual se evidencia exposición del Alguacil que señala que no fue posible perfeccionar la misma, todo constante de 5 folios útiles.

Mediante diligencia de fecha 09 de marzo de 2005, el apoderado judicial de la parte actora, en virtud de la información arrojada de las resultas del despacho de exhorto, solicitó al Tribunal ordenare la citación cartelaria del demandado de autos; lo que en efecto el Tribunal proveyó mediante auto de fecha 11 de marzo de 2005.

En fecha 07 de abril de 2005, fueron recibidas y agregadas a las actas del presente expediente las resultas del informe social ordenado mediante oficio signado bajo el No. 04-4031, todo constante de 7 folios útiles.

A través de diligencia de fecha 10 de mayo de 2005, el apoderado judicial de la parte actora consignó ejemplar del Diario El Nacional donde fue publicado el cartel de citación del demandado de autos y el Tribunal mediante auto de fecha 13 de mayo de 2005, ordenó su desglose. En la misma fecha la secretaria de este Tribunal dejó constancia de haberse cumplido con las formalidades de ley respecto a la publicación del único cartel de citación.

Mediante diligencia de fecha 23 de mayo de 2005, el apoderado judicial de la parte actora solicitó al Tribunal se le asignare defensor ad-litem al demandado de autos, en virtud de haber transcurrido el tiempo de ley, sin que haya comparecido ante esta Sala de Juicio; lo que el Tribunal proveyó mediante auto de fecha 25 de mayo de 2005, designando al abogado en ejercicio C.R., inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 81.616, como defensor ad-litem del demandado, para cuyos efectos se ordenó su notificación.

Por medio de sentencia interlocutoria de fecha 02 de junio de 2005, el Tribunal ordenó reponer la causa al estado de citación cartelaria, por cuanto se observa que por error involuntario se omitió indicar el término de comparecencia del demandado en el cartel librado.

Mediante diligencia de fecha 21 de noviembre de 2005, el apoderado judicial de la parte actora consignó ejemplar del Diario El Nacional donde fue publicado el cartel de citación del demandado de autos y el Tribunal mediante auto de fecha 24 de noviembre de 2005, ordenó su desglose. En la misma fecha la secretaria de este Tribunal dejó constancia de haberse cumplido con las formalidades de ley respecto a la publicación del único cartel de citación.

A través de diligencia de fecha 24 de noviembre de 2005, el apoderado judicial de la parte actora solicitó se intimara al demandado a consignar el pasaporte del niño y/o adolescente X, lo que el Tribunal proveyó mediante auto de fecha 29 de noviembre de 2005, para cuyos fines se exhortó al Juzgado de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

El apoderado judicial de la parte actora diligenció en fecha 02 de diciembre de 2005 y solicitó al Tribunal se asignare defensor ad-litem al demandado de autos, por cuanto el mismo no ha comparecido ni por sí, ni por apoderado que lo represente, lo que el Tribunal proveyó mediante auto de fecha 12 de diciembre de 2005, designando al abogado en ejercicio C.R., ya identificado, como defensor ad-litem del demandado, para cuyos efectos se ordenó su notificación.

Mediante diligencia de fecha 12 de diciembre de 2005, suscrita por la abogada en ejercicio Z.G., inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 26.081, actuando en su carácter de apoderada judicial del ciudadano Man Leung Leung, ya identificado, se dio por citada, notificada y emplazada en nombre de su mandante, en relación al presente procedimiento de Restitución de Custodia.

Por auto de fecha 13 de diciembre de 2005, el Tribunal dejó sin efecto el auto de fecha 12 de diciembre de 2005, a través del cual se le designó defensor ad-litem al demandado de autos, en virtud de que compareció para darse por citado a través de apoderada judicial.

Mediante escrito de fecha 15 de diciembre de 2005, suscrito por las abogadas Yoleyda Parra y Z.G., quienes obran con el carácter de apoderadas judiciales del demandado de autos, expusieron que su representado trasladó a su menor hijo a la ciudad de Caracas desde Miami donde se encontraba junto a su progenitora con el consentimiento de ésta e incluso a solicitud de ésta.

Niegan, rechazan y contradicen que su representado haya consentido que su hijo viajara para radicarse en Miami con su progenitora de manera permanente.

Niegan que su representado haya ido a buscar a su hijo a Miami con el fin de llevarlo de vacaciones a Venezuela, puesto a que resulta absurdo unas vacaciones de ocho meses consecutivos que iban desde enero hasta septiembre del año 2001, tratándose de un niño en edad escolar.

Refieren que su representado se negó a conceder la autorización para viajar solicitada por la ciudadana P.N., por cuanto la misma persigue cambiar el domicilio ilegalmente del niño y/o adolescente de autos, llevándolo a un país donde el idioma, costumbres y valores son ajenos a los conocidos por su menor hijo aunado al hecho de que lo alejaría de su padre.

Señalan que una vez que su representado llegó a Caracas en compañía de su hijo lo inscribió en un colegio a fin de que cursara estudios.

Consecutivamente la progenitora del niño y/o adolescente regresó a Venezuela y le pidió a su representado compartir unas vacaciones con su menor hijo en la casa de su madre, es decir, en el hogar de la abuela materna del niño y/o adolescente, quien se residencia en el municipio San Francisco del estado Zulia, lugar donde hasta la fecha el niño y/o adolescente vive, respecto a lo cual destacan, que el ciudadano Man Leung Leung no se encuentra de acuerdo en que el niño y/o adolescente de autos viva permanentemente con su abuela, pero que lo ha permitido para evitar enfrentamientos que afecten emocionalmente a su hijo.

Que aunque el niño y/o adolescente no viva con su padre, es este último quien se ocupa de todos sus gastos y lo visita cada vez que se le presenta la oportunidad, mencionando que le suministra cantidades de dinero a la abuela materna a fin de que cubra todas las necesidades de su hijo.

Que la posibilidad de que el niño y/o adolescente de autos regrese a Miami sería colocarlo en una condición de riesgo, ya que el actual cónyuge de su progenitora ha estado preso en dos oportunidades por incurrir en delitos y actualmente se encuentra sometido en un programa correccional por evidenciar mala conducta y violencia doméstica.

Que la restitución consiste en algo que se ha tenido y se ha perdido, pero que en este caso mal puede la demandante solicitar le sea restituida la custodia de su menor hijo cuando según sus argumentos nunca la ha ejercido, razón por la cual solicitan sea declarada sin lugar la presente demanda.

Mediante escrito de promoción de pruebas de fecha 20 de diciembre de 2005, suscrito por las apoderadas judiciales del ciudadano Man Leung Leung, ratificaron en todas y cada una de sus partes las copias certificadas presentadas junto a la contestación a la demanda, promovieron constante de 46 folios útiles, transferencias y planillas de depósitos bancarios Banesco y Fondo Común correspondiente a los años 2003, 2004 y 2005, cuyas cuentas se encuentran a nombre de la ciudadana L.P., quien es la abuela materna del niño y/o adolescente de autos, donde se evidencia que el progenitor del mismo deposita dinero para la manutención de su menor hijo, promovieron constante de 1 folio útil original de solicitud de Pre- inscripción en el Colegio “Santo Domingo de Guzmán” realizada por su representado, de cuyo documento desean probar el interés del ciudadano Man Leung Leung en que su hijo viva con él, promovieron constante de 1 folio útil constancia de trabajo de su representado, de la cual se evidencia que ocupa el cargo de Presidente Ejecutivo del Hotel Waldorf, Caracas y deviene un salario mensual de 4.500 Bs. F, cantidad esta que le permite garantizarle una óptima calidad de vida a su menor hijo, promovieron constante de 2 folios útiles Póliza de Seguros Caracas, hospitalización y cirugía, cuyo beneficiario es el niño y/o adolescente X; en el mismo acto promovieron pruebas de informe y en ese sentido solicitaron se oficiara a 1) Unidad Educativa “Colegio Santo Domingo de Guzmán”, 2) Entidad Bancaria Banesco, 3) Entidad Bancaria Fondo Común, 4) Empresa Hotel Waldorf, 5) Seguro Caracas, 6) Ministerio de Interior y Justicia, oficina de Identificación y Extranjería, cada uno a los fines que en actas se señalan, asimismo solicitó se oficiare por vía de rogatoria a la Embajada de los Estado Unidos de Norteamérica acreditada en Caracas, a fin de que remitieren la información enunciada en el escrito de solicitud.

A través de escrito de fecha 20 de diciembre de 2005, las apoderadas judiciales del demandado de autos, señalaron que la negativa de su representado en hacer entrega del pasaporte de su hijo, se basa en el temor fundado de que su menor hijo sea sacada del país por su progenitora, señalando asimismo, que el pasaporte es un documento personal y que como es el caso, se trata de un menor de edad, le corresponde poseerlo a su representante legal, como lo es su legítimo padre.

Este Tribunal por auto de igual fecha admitió las pruebas promovidas por las apoderadas judiciales del demandado de autos y en ese sentido, ofició conforme a lo solicitado.

Mediante auto de fecha 09 de mayo de 2006, el Tribunal en virtud del dificultoso manejo del presente expediente debido a la cantidad de folios que lo integran, acordó abrir una nueva pieza a la que se le asignara la misma numeración.

Por medio de escrito de promoción de pruebas suscrito por el apoderado judicial de la parte actora, en fecha 09 de enero de 2006, promovió constante de 6 folios útiles original de traducción de contrato de arrendamiento de apartamento, suscrito entre el propietario del inmueble y los ciudadanos Man Leung y P.N., para probar que los prenombrados ciudadanos residían en la ciudad de Miami, siendo éste también el domicilio inicial del adolescente X; archivo de los datos del adolescente X, para probar que el niño residía en a ciudad de Miami, Florida de los Estados Unidos de Norteamérica; de igual forma promovió prueba de informe y a tal efecto solicitó al Tribunal que por vía de colaboración oficiare a la Oficina Nacional de Identificación y Extranjería, a los fines que informen los movimientos migratorios del adolescente X y del ciudadano Man Leung Leung.

Mediante auto de fecha 09 de enero de 2006, el Tribunal admitió las pruebas promovidas por el apoderado judicial de la parte actora y oficio conforme a lo solicitado.

Por medio de diligencia de fecha 12 de enero de 2006, la apoderada judicial del demandado de autos impugnó los documentos consignados por el apoderado de la parte actora que rielan del folio 341 al 349 del presente expediente por encontrarse en copia fotostática, por no estar firmados y aquellos que si lo están no pueden ser ratificados por sus firmantes por ser personas ajenas a la presente causa.

Por auto de fecha 16 de enero de 2006, el Tribunal acordó oficiar nuevamente a la Unidad Educativa “Santo Domingo de Guzmán”, de conformidad con lo solicitado por la parte demandada mediante diligencia de fecha 11 de enero de 2006.

El Tribunal en fecha 17 de enero de 2006, dictó auto para mejor proveer en el que ordenó oficiar al Ministerio de Relaciones Exteriores, en respuesta a lo solicitado por la parte demandada en el escrito de promoción de pruebas y luego ratificado mediante diligencia de fecha 11 de enero de 2006.

Mediante diligencia suscrita por el apoderado judicial de la parte actora en fecha 02 de marzo de 2006, solicitó ratificar el oficio signado bajo el No. 06-014 de fecha 09 de enero de 2006, con la salvedad que el mismo sea dirigido a la Oficina de Migración y Fronteras de la ciudad de Caracas, de igual forma se solicitó se nombrare correo especial al ciudadano I.N., a fin de que lleve el oficio a la aludida oficina; en respuesta a lo cual el Tribunal mediante auto de fecha 07 de marzo de 2006, proveyó conforme a lo solicitado y en tal sentido libró el oficio correspondiente.

En fecha 08 de marzo de 2006, fueron recibidas y agregadas a las actas del presente expediente las resultas de lo solicitado mediante oficio a la Entidad Bancaria Fondo Común a través de oficio signado bajo el No. 05-4044, todo constante de 9 folios útiles.

En fecha 08 de marzo de 2006, fueron recibidas y agregadas a las actas del presente expediente las resultas de lo solicitado por el Tribunal a la Dirección de Migración y Zonas Fronterizas a través de oficio signado bajo el No. 06-014, todo constante de 7 folios útiles.

A través de diligencia de fecha 23 de marzo de 2006, la apoderada judicial del demandado de autos, consignó las resultas de lo solicitado por el Tribunal al Hotel Waldorf y al Colegio “Santo Domingo de Guzmán”, a través de los oficios signados bajo los Nos. 05-4045 y 05-4042, respectivamente.

En fecha 05 de mayo de 2006, fueron recibidas y agregadas a las actas del presente expediente las resultas de lo solicitado por el Tribunal a Seguros Caracas, a la Dirección de Migración y Zona Fronterizas del Ministerio del Interior y Justicia y Entidad Bancaria Banesco, a través de los oficios signados bajo los Nos. 05-4046, 05-4047 y 05-4043, respectivamente.

Mediante diligencia suscrita por la apoderada judicial del demandado de autos, de fecha 16 de mayo de 2006, solicitó se oficiara nuevamente a la entidad Banesco en virtud de haber incurrido en el error involuntario de indicar el número de cuenta de manera errónea.

En fecha 14 de junio de 2006, fue recibida y agregada a las actas del presente expediente comunicación en respuesta a la rogatoria dirigida al Ministerio de Relaciones Exteriores, en la cual informa a este Tribunal que la rogatoria debe estar traducida al idioma inglés de conformidad al artículo 5 del Convenio de La Haya.

Mediante diligencia de fecha 26 de junio de 2006, suscrita por la apoderada judicial de la parte demandada, ratificó el contenido de la diligencia de fecha 16 de mayo de 2006, y en ese sentido solicita se libre rogatoria a la Dirección General de Justicia y Cultos del Ministerio de Interior y Justicia a los fines de que sea evacuada la prueba promovida.

El Tribunal mediante auto de fecha 29 de junio de 2006, acordó librar nueva carta rogatoria a la Dirección General de Justicia y Cultos del Ministerio de Interior y Justicia, en atención a la comunicación emanada de la Dirección de Relaciones Consulares, a los fines de que se sirvieran tramitar la sustanciación de la información que se requiere respecto al ciudadano D.E.R., cónyuge de la parte actora, y en ese sentido se ordenó oficiar.

En fecha 20 de julio de 2006, se presentó ante esta Sala de Juicio el niño o adolescente X y fue oída su opinión en relación a la presente causa, ejerciendo el derecho a opinar y ser oído previsto en el artículo 80 de la LOPNA (1998) y expuso “…yo quiero irme a vivir con mi mamá, porque yo quiero verla y estar con ella, si estoy con mi papá como él no la quiere a ella no me lleva a verla, pero mi mamá si me lleva a visitarlo a él…”; “…yo quiero irme a vivir con mi mamá porque mi papá no me deja ir a visitar a mi mamá, pero lo que más deseo en el mundo es que mis papás vivan juntos los dos, y así podremos estar los tres juntos sin problemas”.

Mediante diligencia de fecha 28 de julio de 2006, suscrita por el apoderado judicial de la parte actora solicitó al Tribunal sentenciara la presente causa sin más dilatación alguna, por cuanto el demandado de autos con su actitud está violando el derecho de su hijo de estar en compañía de su madre.

Mediante diligencia de fecha 31 de junio de 2006, la apoderada judicial de la parte demandada impugnó por ilegal la declaración del niño y/o adolescente de autos, rendida ante este Despacho en fecha 28 de julio de 2006, señalando que no existe acto del Tribunal ordenando al niño y/o adolescente de autos a rendir su declaración o que la misma se haya solicitado por alguna de las partes litigantes, solicitando sea desestimada tal declaración por violar el debido proceso.

A través de auto de fecha 18 de septiembre de 2006, el Tribunal informó a la parte actora que no dictaría sentencia al fondo de la presente causa hasta tanto conste en actas las resultas de la carta de rogatoria librada en fecha 18 de septiembre de 2006.

En fecha 20 de septiembre de 2006, fue recibida y agregada a las actas del expediente comunicación emanada de la Dirección General de Justicia y Cultos del Ministerio del Interior y Justicia, por medio de la cual devuelven al Tribunal la carta de rogatoria por no haber sido acompañada por la demanda que inició el presente procedimiento debidamente traducida al idioma inglés.

Este Tribunal mediante auto de fecha 27 de octubre de 2006, designó traductor al ciudadano Carlos Adrianza Pérez, quien se desempeña como interprete público, a quien se ordenó notificar a fin de que manifestara su aceptación o no al cargo para el cual fue designado, en el mismo acto ordenó oficiar nuevamente al Ministerio del Interior y Justicia a los fines ya mencionados.

En fecha 06 de noviembre de 2006, fue agregada a las actas del presente expediente boleta de notificación en la que consta la notificación del interprete público asignado en la presente causa; quien posteriormente, en fecha 08 de noviembre del mismo año, aceptó el cargo y juró cumplir fielmente con los deberes inherentes al mismo.

En fecha 13 de diciembre de 2006, el ciudadano Carlos Adrianza Pérez, en su carácter de intérprete público consignó constante de 6 folios útiles traducción del idioma castellano al idioma inglés de la Carta Rogatoria librada por este Tribunal dirigida al Ministerio de Relaciones Exteriores.

Por auto de fecha 29 de enero de 2007, este Tribunal una vez cumplido con el requisito de traducción de la Carta de Rogatoria, ordenó oficiar a la Dirección de Justicia y Culto del Ministerio de Interior y Justicia de la República Bolivariana de Venezuela a los fines de hacer la remisión correspondiente.

En fecha 24 de abril de 2007, el apoderado judicial de la parte actora solicitó el avocamiento del abogado G.A.V.R., en virtud de su designación como Juez Temporal de esta Sala de Juicio, manifestando su allanamiento a que el Juez designado continúe con el conocimiento de la presente causa.

En la misma fecha la apoderada judicial de la parte demandada, se dio por notificada de la designación del abogado G.A.V. como Juez Temporal de esta Sala de Juicio Juez Unipersonal No. 3.

Mediante diligencia de fecha 24 de abril de 2007, suscrita por la apoderada judicial de la parte demandada, solicitó al Tribunal fuera repuesta la causa al estado de volver a emitir auto mediante el cual se ordene oficiar al Ministerio de Relaciones Exteriores de los Estados Unidos de América, por cuanto se incurrió en un error involuntario en relación al número identificación de seguro social del ciudadano D.E.R., sobre quien se solicitó información precisa.

En fecha 02 de mayo de 2007, el abogado G.V.R., se avocó al conocimiento de la presente causa en virtud a su designación como Juez Temporal de esta Sala de juicio Juez Unipersonal No. 3.

Mediante diligencia de fecha 11 de mayo de 2007, el apoderado judicial de la parte demandante solicitó al Tribunal sentenciara la presente causa alegando mala fe de parte de parte demandada en su intención de dilatar el proceso con pruebas impertinentes.

A través de auto de fecha 11 de junio de 2007, el Tribunal ordenó oficiar nuevamente al Ministerio de Relaciones Exteriores de los Estados Unidos de América a los fines ya indicados y se notificara al ciudadano Carlos Adrianza Pérez, interprete público para que se sirva realizar nuevamente la traducción de la carta rogatoria, todo ello en atención a lo expuesto por la apoderada judicial del demandado de autos por medio de diligencia de fecha 24 de abril de 2007.

En fecha 19 de junio de 2007, fue agregada al expediente boleta donde consta la notificación del interprete público.

A través de diligencia de fecha 13 de agosto de 2006, suscrita por la apoderada judicial del demandado de autos, solicitó al Tribunal oficiar al traductor designado en la presente causa a fin de que consignara las traducciones de la pruebas promovidas, e informe cuándo debe pagársele por honorarios profesionales; en respuesta de los cual el Tribunal proveyó mediante auto de fecha 14 de agosto de 2007, conforme a lo solicitado y ordenó la notificación del interprete público ya identificado.

A través de diligencia de fecha 26 de octubre de 2007, suscrita por la apoderada judicial del demandado de autos, solicita al Tribunal inste al interprete designado a fin de que consigne las traducciones correspondientes y así sea evacuada la prueba; en respuesta a lo cual este Tribunal mediante auto de fecha 30 de octubre de 2007, ordenó a la parte diligenciante impulsara la respectiva boleta de notificación librada para el interprete de autos.

En fecha 04 de diciembre de 2007, el ciudadano Carlos Adrianza Pérez, en su carácter de intérprete público consignó constante de 9 folios útiles traducción del idioma castellano al inglés de la carta rogatoria librada por este Tribunal dirigida al Ministerio de Relaciones Exteriores.

Por auto de fecha 13 de diciembre de 2007, este Tribunal una vez cumplido con el requisito de traducción de la carta de rogatoria, ordenó oficiar a la Dirección de Justicia y Culto del Ministerio de Interior y Justicia de la República Bolivariana de Venezuela a los fines de hacer la remisión correspondiente.

Por medio de diligencia de fecha 07 de enero de 2008, la apoderada judicial del demandado de autos, solicitó al Tribunal se abstuviera de remitir la carta de rogatoria por cuanto se había incurrido en un error al momento en que se realizó su traducción; en respuesta a los cual, el Tribunal mediante auto de fecha 08 de enero de 2008, ordenó la notificación del interprete público a los fines de que compareciere y expusiere lo que bien tuviere en relación al contenido de la diligencia referida, y en ese sentido se libró boleta de notificación.

En fecha 25 de enero de 2008, se presentó ante esta Sala de Juicio el adolescente X y fue oída su opinión en relación a la presente causa, ejerciendo el derecho a opinar y ser oído previsto en el artículo 80 de la LOPNA y expuso “…Yo me quiero quedar con mi mamá, por que yo realmente lo que quiero es irme a vivir a los Estados Unidos con mi mamá porque yo estoy viviendo con mi abuela desde el año 2002, entonces no vivo ni con él, ni con mi mamá, pero lo que quiero es vivir es con mi mamá que vive en los Estados Unidos y ella se va a casar pronto. Y con mi papá no me gusta vivir porque en Caracas no tengo con quien jugar porque mi papá siempre está trabajando y viajando. Él me había dicho a los 10 años que cuando tuviera 12 años me iba a dar el permiso para irme a vivir con mi mamá a los Estado Unidos, y ahora que tengo los 12 años me dijo que el que decidía era el Juez, es por eso que quiero decirle al Juez que me dé el permiso para irme a vivir con mi mamá a los Estado Unidos. Desde el año 2002 que estoy viviendo con mi abuela es ella la que ayuda hacer las tareas, pero ella ya está viejita tiene 67 años y hay cosas que me ponen en el liceo que ella no entiende y no tengo quien me ayude hacerlas, con nosotros vive mi abuelito que también es viejito tiene 70 años, y un tío que vive con nosotros estudia y algunas veces me puede ayudar, pero él también tiene que hacer sus cosas y no puede ayudarme todo el tiempo. Como ya lo dije me quiero ir a vivir con mi mamá y cuando esté de vacaciones escolares en los Estados Unidos visito a mi papá, porque él me dice que si me voy no lo voy a ver más, pero yo le digo que puedo pasar algunas temporadas de vacaciones con él, ya que si es verdad que siempre está pendiente de mi porque me llama todo el tiempo para saber como estoy. Aunque en estos momentos tengo entendido que es mi mamá quien esta cubriendo todos mis gastos porque mi papá sólo me pasa 400 mil bolívares mensuales y eso no alcanza para mis gastos, y él tiene como pasarme una mejor cantidad de dinero; es por eso que mi mamá no le ha querido recibir esa suma de dinero más, aunque en septiembre fue mi papá quien me compró todas mis cosas y útiles escolares, él le dejó el dinero a mi abuela. BUENO POR ÚLTIMO LO QUE QUIERO ES IRME A LOS ESTADOS UNIDOS, A VIVIR CON MI MAMÁ Y ASÍ PODER VISITAR Y CONOCER LA CIUDAD, YA QUE DESDE LOS 3 AÑOS NO HE PODIDO IR, Y SI MI MAMÁ VIVE ALLÁ YO QUIERO ESTAR CON ELLA Y VIVIR ALLÁ”.

En fecha 10 de marzo de 2008, fue agregada a las actas del presente expediente boleta donde consta la notificación del ciudadano Carlos Adrianza Pérez, en su condición de interprete público.

En fecha 14 de marzo de 2008, el ciudadano Carlos Adrianza Pérez, en su carácter de intérprete público consignó constante de 9 folios útiles traducción del idioma castellano al inglés de la carta rogatoria librada por este Tribunal dirigida al Ministerio de Relaciones Exteriores.

Por auto de fecha 01 de abril de 2008, este Tribunal una vez cumplido con el requisito de traducción de la Carta de Rogatoria, ordenó oficiar a la Dirección de Justicia y Culto del Ministerio de Interior y Justicia de la República Bolivariana de Venezuela a los fines de hacer la remisión correspondiente.

Mediante diligencia de fecha 14 de abril de 2008, suscrita por el apoderado judicial de la demandante de autos, consignó constante de 5 folios útiles original de la sentencia de divorcio emanada del Circuito Judicial No. 11 del estado F.E.U.d.N., donde consta la disolución del vinculo matrimonial entre los ciudadanos D.E.R. y la ciudadana P.N., ya identificados, para cuyos efectos solicita se designa traductor y se dicte sentencia definitiva en la presente causa; en respuesta a lo cual este Tribunal mediante auto de fecha 22 de abril de 2008, designó como interprete público a la ciudadana M.I.M. y ordenó su notificación.

En fecha 29 de abril de 2008, fue agregada a las actas del presente expediente boleta en la que consta la notificación de la ciudadana M.I.M..

Mediante diligencia de fecha 05 de mayo de 2008, la interprete designada aceptó el cargo y juró cumplir con los deberes inherentes al mismo y en la misma fecha procedió a consignar traducción del idioma inglés al castellano de la sentencia de divorcio consignada por el apoderado judicial de la parte actora.

Mediante diligencia de fecha 12 de mayo de 2008, la apoderada judicial del demandado de autos impugnó la sentencia de divorcio consignada por el apoderado judicial de la parte actora original y traducción, alegando que no consta la validación de la Embajada de Venezuela en los Estados Unidos, no ha sido inserta en la Jefatura Civil de la respectiva parroquia y Registro Principal y que los documentos no cuentan con membrete alguno en el que se indique el Tribunal que dictó la supuesta sentencia.

Por medio de diligencia de fecha 12 de mayo de 2008, el apoderado judicial de la parte actora solicitó al Tribunal se resolviera la presente causa para lo cual invocó los artículos 26 y 257 de la Carta Magna.

En fecha 14 de mayo de 2008, el Tribunal dictó auto mediante el cual acordó abrir nueva pieza a la cual se le asignara la misma numeración, en virtud de la cantidad de folios cosa que dificulta el manejo del expediente.

A través de diligencia de fecha 02 de junio de 2008, suscrita por la apoderada judicial de la parte demandada ratificó en todo su contenido la diligencia de fecha 12 de mayo del mismo año, y en tal sentido solicitó al Tribunal resolviera lo conducente.

Este Tribunal mediante auto de fecha 16 de septiembre de 2008, ordenó oficiar al Equipo Multidisciplinario de los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes a los fines de que se sirvieren actualizar el informe social realizado en el hogar en donde reside el adolescente X, por cuanto el que costa en actas es del año 2005; asimismo se ordenó librar boleta de notificación a la Fiscal Trigésima Cuarta (34ª) del Ministerio Público para que emitiere su opinión en relación a la presente causa.

En fecha 30 de septiembre se agregó a las actas del presente expediente boleta donde consta la notificación de la Fiscal Trigésima Cuarta (34ª) del Ministerio Público.

En fecha 07 de octubre de 2008, fueron recibidas y agregadas a las actas del presente expediente las resultas del informe social ordenado por este Tribunal mediante oficio signado bajo el No. 08-3470.

Mediante diligencia de fecha 15 de octubre de 2008, suscrita por la apoderada judicial de la parte demandada, solicitó al Tribunal oficiare nuevamente a la Dirección General de Justicia y Cultos del Ministerio de Interior y Justicia de esta República, a los fines de que remitieran a este despacho las resultas correspondientes.

A través de auto de fecha 22 de octubre de 2008, este Tribunal ordenó la notificación de las partes del presente juicio a los fines de que comparecieran el día 23 de octubre de 2008, para llevar a cabo un acto conciliatorio en presencia del Juez, en la misma fecha se libraron las respectivas boletas.

En fecha 23 de octubre de 2008, siendo el día y hora fijados por el Tribunal para llevar a cabo un acto conciliatorio entre las partes en presencia del Juez, estando presentes ambas partes en compañía de sus respectivos apoderados judiciales, acordaron que a los fines de que el adolescente de autos conociera la residencia de la progenitora y sus condiciones de vida, a la par de que conociera y disfrutara en compañía de su familia materna, el progenitor manifestó su consentimiento de autorizar a su hijo para que viaje a la ciudad de West Palm Beach, Estados Unidos de América desde el día 15 de diciembre de 2008 hasta el día 15 de enero de 2009, en compañía de su tía materna, plenamente identificada en actas, fecha en la que debía regresar a la República Bolivariana de Venezuela, de lo contrario se consideraría una retención indebida que daría lugar a una restitución internacional inmediata de responsabilidad de crianza; asimismo, las partes acordaron comparecer el día 19 de enero de 2009, ante este Despacho para llevar a cabo una reunión conciliatoria en presencia del Juez, previo haber escuchado la opinión del adolescente de autos, de igual modo se comprometieron a gestionar los trámites necesarios para la renovación del pasaporte del adolescente de autos ante la Embajada de Canadá en Caracas, a los fines de que el mismo pudiese viajar.

Por medio de sentencia interlocutoria de fecha 27 de octubre de 2008, signada bajo el No. 168, este Tribunal aprobó y homologó el convenimiento celebrado por las partes en fecha 23 de octubre de 2008.

Mediante auto de fecha 27 de octubre de 2008, este Tribunal ordenó oficial a Servicios Auxiliares de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, Departamento de Psicología, a los fines de que se sirvieren practicar un informe psicológico al adolescente de autos.

En fecha 19 de enero de 2009, se presentó ante esta Sala de Juicio el adolescente X y fue oída su opinión en relación a la presente causa, ejerciendo el derecho a opinar y ser oído previsto en el artículo 80 de la LOPNA y expuso: “Hoy vine para que el Juez supiera que ya llegué a Venezuela porque me fui a Miami, estado Florida de los Estados Unidos de Norteamérica como acordaron mis padres el día quince (15) de diciembre de 2008, en compañía de algunos familiares maternos para pasar allá la navidad y año nuevo, me quedé en la casa de mi mamá y fui a visitar a un tío materno y a un tío paterno que viven allá, conocí al novio de mi mamá, se llama J.M., es mexicano y me trato muy bien, creo que trabaja en una empresa que hace techos, en algunas oportunidades fuimos mi familia y yo de compras a algunos centros comerciales, fuimos a los parques de Orlando y eso fue lo que más me gustó, el 24 de diciembre lo pasamos en Orlando y el 31 de diciembre lo pase en casa de mi mamá con la familia de su novio; mi papá fue a Orlando a visitarme del 26 al 29 de diciembre y se quedó en un hotel, me fue a buscar y yo me quedé con él acompañándolo en el hotel y fuimos los dos a un parque de diversiones, cuando se iba me llevó a la casa de mi mamá en Miami, pero igual en casa de mi mamá hay Internet y a veces hablábamos por la computadora o si no podíamos hablar por la computadora él me llamaba o yo lo llamaba a él, mi mamá me llevó a ver un colegio que queda cerca de su casa en el que yo pudiera estudiar en caso de que el Juez me de la autorización, me gustó la casa de mi mamá es grande, tiene cuatro habitaciones y ahí solo viven su novio y ella. Volvimos a Venezuela la madrugada del dieciséis (16) de enero y mi mamá se vino y se ha quedado en casa de mi abuela en la urb. Coromoto municipio San Francisco del estado Zulia. A mi me gustaría vivir en los Estados Unidos con mi mamá y visitar a mi papá que es muy bueno conmigo y a mi familia que vive aquí en Venezuela y que algunas veces cuando pueda mi papá vaya a visitarme, me pareció que donde vive mi mamá es más cómodo y hay más seguridad, yo pienso que puedo hacer amigos, adaptarme y aprender el idioma aparte mi mamá habla inglés y ella me ayudaría a que yo lo aprendiera”.

Por auto de fecha 20 de enero de 2008, este Tribunal acordó la celebración de un acto conciliatorio entre las partes en presencia del Juez el día 23 de enero de 2008.

Mediante acta de fecha 23 de enero de 2008, este Tribunal dejó constancia que las partes no llegaron a ningún acuerdo, no obstante, fueron escuchados los puntos de vista de cada uno en relación con el presente juicio:

El ciudadano Man Leung Leung, antes identificado, expone: “Mi hijo X, ya está grande y yo acepto que él mismo decida su camino, sin embargo, insisto que debe terminar este año escolar para que no lo pierda. Yo respeto cualquier decisión que tome mi hijo bien sea que se quede en Maracaibo, que se vaya a vivir con su mamá o se vaya a vivir en Caracas conmigo, pero ante cualquier decisión que tome debe culminar el año escolar en Maracaibo, bien sea para donde vaya. Kwokfai decidió irse a vivir con su mamá y sí se puede ir pero siempre y cuando termine el año escolar en Maracaibo, no me opongo a que Kwokfai se vaya a vivir a los Estados Unidos bajo la custodia de su mamá y que cuando esté de vacaciones escolares esté conmigo, que venga a Venezuela para estar conmigo en Caracas. Insisto, siempre y cuando culmine este año escolar en Maracaibo, luego puede irse a vivir con su mamá en los Estados Unidos de América. Es todo. ¿Desea agregar algo más?, respondió: cualquier decisión que tome el Tribunal es final, no voy a apelar, si se va, se va, ese es el final, caso cerrado, decisión firme. ¿Desea agregar algo más?, respondió: no”.

La ciudadana P.R.N.P., antes identificada, expone: “Yo lo único que tengo que decir aquí es que el único obstáculo o la única exigencia del papá de mi hijo en todo momento fue que no dejaba ir mi hijo para los Estados Unidos porque él decía que yo vivía con un malandro, ahora últimamente el papá ha dicho que va a cumplir con la sentencia que dicte el Tribunal y que él respeta siempre la opinión de nuestro hijo. A esta fecha no estoy con la persona que él dice que era un delincuente, mi hijo ya tiene su propio criterio formado, él decidió de acuerdo con su propia voluntad, a estas alturas o a estas fechas pienso que el señor Alex está inventando una exigencia sin lugar porque estoy convencida que los cinco (5) ó seis (6) meses que quedan de calendario escolar en los Estados Unidos va a progresar satisfactoriamente, más que estando aquí solo, más que con una anciana que es mi mamá que lo está cuidando a quien se lo agradezco, y por otro lado, nunca he manifestado la preocupación que tengo porque he recibido llamadas anónimas en la casa de aquí de Maracaibo en donde me preguntan que si allí vive un chino, temiendo por la seguridad de mi hijo, ahora yo lo llevo y lo traigo de la escuela para que no me lo vayan a secuestrar, pienso que es una táctica dilatoria de su papá en contra del beneficio de mi hijo, sólo pensando en su propio bienestar, en el de él, en sentirse cómodo con la colonia china para no perder su orgullo. El Tribunal que es el encargado de garantizar los derechos del niño y administradores de justicia deben tomar en cuenta todas estas incidencias. Yo siempre me someto a la disposición del régimen de visitas porque eso le corresponde al niño, compartir con su padre y la familia paterna, no me niego nunca a nada. Es todo. ¿Desea agregar algo más?, respondió: no”.

Por medio de auto de fecha 29 de enero de 2009, este Tribunal ordenó a la progenitora demostrar como garantizaría el derecho de educación de su menor hijo, en el caso hipotético de que se decidiera que el mismo esté con ella, asimismo ordenó oficiar a la Unidad Educativa San J.T. a los fines de que informen a este Despacho cuándo culmina la planificación del corriente año escolar.

Mediante diligencia de fecha 09 de febrero de 2009, el apoderado judicial de la parte actora consignó comunicación emitida por la Unidad Educativa San J.T., en respuesta al oficio signado bajo el No. 09-302.

Este Tribunal a través de auto de fecha 10 de febrero de 2009, acordó ratificar el auto de fecha 29 de enero de 2009, en el sentido de que ordena a la progenitora a demostrar como garantizaría el derecho de educación de su menor hijo en el caso hipotético que se decida que el mismo esté con ella.

Por medio de diligencia de igual fecha suscrita por el apoderado judicial de la parte actora consignó lo solicitado por este Tribunal, todo constante de 30 folios útiles.

Con esos antecedentes, este Órgano Jurisdiccional entra ahora a determinar si es procedente o no la presente demanda, valorando previamente las pruebas antes mencionadas que constan en actas:

II

ANÁLISIS Y VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS PROMOVIDAS

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE

1. DOCUMENTALES:

   De conformidad con lo establecido en el artículo 511 de la LOPNA (1998), la parte actora acompañó la demanda con las siguientes pruebas documentales:

   • Copia certificada del acta de nacimiento adolescente X. A este documento público este Sentenciador le confiere pleno valor probatorio, de conformidad con lo establecido en el artículo 457 del Código Civil, en concordancia con los artículos 1.359 y 1.360 ejusdem, en consecuencia, queda claramente probada en actas la filiación existente entre los ciudadanos P.R.N.P. y Man Leung Leung, partes en este proceso y el adolescente antes mencionado. Asimismo, que nació en fecha 03 de mayo de 1995, lo que permite calcular que para el momento de la introducción de la demanda contaba con nueve (9) años de edad.

   • Copias fotostáticas del pasaporte del adolescente X. A este documento público de identificación este Sentenciador le confiere pleno valor probatorio, por no haber sido impugnadas por la parte contraria de conformidad con lo establecido en el primer aparte del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.

   • Copias fotostáticas de la sentencia definitiva dictada por la Juez Unipersonal No. 2 del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del estado Zulia, en fecha 14 de julio de 2004. A este documento público este Sentenciador le confiere pleno valor probatorio, por no haber sido impugnadas por la parte contraria de conformidad con lo establecido en el primer aparte del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.

   Dentro del lapso para promoción y evacuación de pruebas establecido en el artículo 517 ejusdem, la parte demandante promovió las siguientes pruebas:

   • Contrato de arrendamiento de apartamento suscrito entre el propietario del inmueble y los ciudadanos Man Leung Leung y P.N., ya identificados, con vigencia desde el día 06 de diciembre de 2000, hasta el día 31 de mayo de 2001, traducido del idioma inglés al idioma castellano por Terrell P.R.B., titular de la cédula de identidad No. E-695.467, Interprete Público de la República Bolivariana de Venezuela, según título publicado en la Gaceta Oficial No. 29763 de fecha 21 de marzo de 1972, el cual fue registrado en la Oficina Principal de Registro Público del Distrito Capital, bajo el No. 16, al folio 8 vo., del protocolo único y principal, tomo I, e inscrito en el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, de la ciudad de Caracas el día 12 de abril de 1972, todo constante de seis (6) folios útiles; con el cual pretende probarse que los ciudadanos supra mencionados residían en la ciudad de Miami estado Florida durante la fecha indicada, siendo ese también el domicilio inicial del niño y/o adolescentes de autos. Este documento carece de valor probatorio debido a que, aun cuando fue traducido al idioma castellano por un intérprete público, no fue debidamente legalizado a los fines de surtir efecto. Tampoco fue apostillado según las formalidades establecidas en la Ley Aprobatoria del Convenio para suprimir la exigencia de legalización de los documentos públicos extranjeros, publicada en la Gaceta Oficial Nº 36.446 de fecha 5 de mayo de 1998, para ser eximida su legalización, a los fines de surtir efecto. Asimismo, por haber sido impugnado por la parte contraria. Riela a los folios 336 al 341.

   • Archivo de los datos y otros documentos relacionados con el adolescente de autos, constantes de ocho (8) folios útiles, con los cuales se pretende probar que adolescente de autos residía con su progenitora en la ciudad de Miami, estado Florida de los Estados Unidos de Norteamérica, lugar donde cursaba estudios. Estos documentos carecen de valor probatorio por estar escritos cinco (5) de ellos en el idioma inglés y según lo establecido en el artículo 183 del Código de Procedimiento Civil, en los actos procesales sólo puede usarse el castellano por ser el idioma legal. Asimismo, por haber sido impugnados por la parte contraria, amén de que los que sí están escritos en castellano carecen de firma y sello del ente de donde emanan. Rielan a los folios 342 al 349.

   • Original en idioma inglés y traducción hecha al castellano por interprete público de sentencia de divorcio con apostilla de la Convención de La Haya, emanada del Circuito Judicial No. 11 del estado Florida de los Estados Unidos de Norteamérica, en la que se declara disuelto el vinculo matrimonial entre los ciudadanos P.R.N. y D.E.R., la primera titular de la cédula de identidad No. 5.820.587, y el segundo con número de seguro social 265-21-3346, respectivamente. Este documento fue impugnado por la parte demandada mediante diligencia de fecha 12 de mayo de 2008, alegando que no consta la validación de la Embajada de Venezuela en los Estados Unidos, no ha sido inserta en la Jefatura Civil de la respectiva parroquia y Registro Principal y que los documentos no cuentan con membrete alguno en el que se indique el Tribunal que dictó la supuesta sentencia.

   En relación con la impugnación realizada, observa este Sentenciador que consta en actas la traducción de la sentencia de divorcio y de la Apostilla de La Haya que le fue estampada, hecha por la intérprete público debidamente designada y juramentada, en donde se lee que el fallo fue dictado por el Tribunal del Circuito Judicial No. 11 del Circuito Judicial del Condado Dade, estado de Florida – División de Familia, y que el Secretario del Departamento de Estado del estado de Florida, certifica que H.R., fue nombrado, está calificado y comisionado como funcionario del Tribunal de Circuito del Condado Miami-Dade. Asimismo, observa que la sentencia de divorcio está debidamente apostillada de acuerdo con las formalidades establecidas en la Ley Aprobatoria del Convenio para suprimir la exigencia de legalización de los documentos públicos extranjeros, publicada en la Gaceta Oficial Nº 36.446 de fecha 5 de mayo de 1998, para ser eximida su legalización.

   Al respecto, la referida Ley Aprobatoria en su artículo 3 establece que la fijación de la Apostilla es la única formalidad que puede “…exigirse a los fines de certificar la autenticidad de la firma, la calidad en que el signatario del documento haya actuado y, en su caso, la identidad del sello o timbre del que el documento esté revestido…”, además, que esté “…expedida por la autoridad competente del estado del que emane el documento”. En el mismo sentido, el artículo 5 ejusdem prevé que la Apostilla “debidamente cumplimentada, certificará la autenticidad de la firma, la calidad en que el signatario haya actuado y, en su caso, la identidad del sello o timbre que el documento lleve. En consecuencia, no se requiere la validación alegada por la parte impugnante y sí consta el tribunal que dictó la sentencia de divorcio.

   En cuanto al otro argumento realizado para la impugnación, por cuanto el matrimonio y el divorcio se produjeron en los Estados Unidos de América, no necesita ser insertada la sentencia en nuestro registro del estado civil de matrimonios para fines probatorios, tal como lo alega la parte impugnante.

   Por los motivos de hecho y de derecho antes expuestos, se desestima la impugnación realizada por la parte demandada y aun cuando este documento fue promovido fuera del lapso probatorio, este Sentenciador actuando con fundamento en los principios consagrados en los literales “a”, “b”, “j” y “k” del artículo 450 de la LOPNA (1998), le otorga valor probatorio por considerar pertinente esta prueba a los fines de dilucidar hechos controvertidos en el juicio, específicamente en relación con los alegatos del progenitor demandado, quien considera que por estar casada la progenitora con el ciudadano D.E.R. y por tener éste prontuario delictivo, es un peligro que su hijo conviva con ese tipo de padrastro y en ello motiva su desacuerdo con que el adolescente de autos resida junto con su progenitora en los Estados Unidos de América; siendo que queda demostrado que actualmente la ciudadana P.R.N.P. y D.E.R. están divorciados. Así se decide.-

2. INFORMES:

   • Comunicación emitida por la Dirección de Migración y Zonas Fronterizas del Ministerio del Interior y Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, de fecha 20 de enero de 2006, adjunto a la cual remiten los movimientos migratorios del ciudadano Man Leung Leung y del niño o adolescente X, incluyendo hasta el día 20 de enero de 2006, presentando un salto de información desde el día 19 de noviembre de 1999 hasta el día 31 de diciembre de 1999, de cual se evidencia, que se registran dos (2) movimientos de salida del adolescente de autos a la ciudad de Miami de los Estados Unidos de Norteamérica, el primero en fecha 06 de septiembre de 1997 y el segundo en fecha 31 de enero de 1998. Por ser este un informe emanado de un ente público facultado para ello, de conformidad con lo establecido en el artículo 457 del Código Civil, en concordancia con los artículos 1.359 y 1.360 ejusdem, este Sentenciador le confiere valor probatorio.

   PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

   Dentro del lapso para promoción y evacuación de pruebas establecido en el artículo 517 de la LOPNA (1998), la parte demandada promovió las siguientes pruebas:

1. DOCUMENTALES:

   • Copias certificada de expediente signado bajo el No. 00747, llevado por la Sala de Juicio Juez Unipersonal No. 2 de este Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, contentivo de solicitud de Autorización para Viajar, de la cual se evidencia que una vez sentenciado el fondo de la causa por la Juez correspondiente, fue apelada la dispositiva y la Corte de Apelaciones en fecha 16 de noviembre de 2004, declaró con lugar la apelación y, en consecuencia revocada la sentencia apelada. A este documento público este Sentenciador le confiere pleno valor probatorio, por emanar de un ente público facultado para ello, de conformidad con lo establecido en los artículos 1.359 y 1.360 del Código Civil.

   • Transferencias y planillas de depósitos de dinero, constante de cuarenta y seis (46) folios útiles, emanados de las entidades bancarias Banesco y Fondo Común, efectuados por el ciudadano Man Leung Leung, a las cuentas cuya titular es la ciudadana L.P., abuela materna del niño y/o adolescente de autos, a través de lo cual el promovente desea probar que mensualmente se deposita dinero en dichas cuentas a fin de cubrir los gastos de manutención del niño y/o adolescente de autos. Sobre estas probanzas, este Juzgador considera que si bien no se encuadra dentro del articulado que regula la prueba documental en el CPC; es del conocimiento público que esa es la forma usada por las entidades bancarias para hacer constar los depósitos en las cuentas bancarias, evidenciándose la cancelación de la obligación de manutención con respecto al mes y por la cantidad indicada. Todo esto, aunado al hecho de que no fue impugnado por la parte contra quien se opone; sin embargo, se deja expresa constancia que las transferencias y planillas de depósitos bancarios ya indicadas no hacen prueba en relación a los hechos controvertidos en el presente proceso. Rielan a los folios 272 al 317.

   • Original de solicitud de pre-inscripción en el colegio “Santo Domingo de Guzmán” del niño o adolescente XLeung Navarro, para cursar el 5° grado de educación básica, realizada por el ciudadano Man Leung Leung en fecha 13 de marzo de 2005, de cuya prueba se desea evidenciar el interés del ciudadano ya mencionado de llevarse a vivir que su menor hijo con él en la ciudad de Caracas. Si bien es cierto que este documento tiene el carácter de privado emanado de tercero, este Sentenciador le confiere valor probatorio por haber sido ratificado por su remitente mediante prueba de informe de fecha 13 de marzo de 2006. Riela al folio 318.

   • Constancia de trabajo expedida por la Gerencia de Recursos Humanos del Hotel Waldorf, Caracas, en la que se indica que el ciudadano Man Leung Leung ocupa el cargo de presidente ejecutivo de la referida empresa desde el año 2001 y que deviene un salario mensual de cuatro millones quinientos mil bolívares (Bs. 4.500.000,00), lo que equivale a cuatro mil quinientos bolívares fuertes (Bsf. 4.500,00). Si bien es cierto que este documento guarda el carácter de privado emanado de tercero, este Sentenciador le confiere valor probatorio por haber sido ratificado por su remitente mediante prueba de informe de fecha 09 de marzo de 2006. Riela al folio 319.

   • Cuadro Recibo de Póliza de Seguros Caracas, Hospitalización y Cirugía, de la cual se desprende que los beneficiarios son el ciudadano Man Leung Leung y el niño o adolescente XLeung Navarro. Si bien es cierto que este documento tiene el carácter de privado emanado de tercero, este Sentenciador le confiere valor probatorio por haber sido ratificado por su remitente mediante prueba de informe de fecha 30 de marzo de 2006. Riela a los folios 320 y 321.

2. INFORMES:

   • Comunicación emitida por la entidad bancaria Fondo Común Banco Universal, de fecha 02 de febrero de 2006, en respuesta a lo solicitado mediante oficio signado bajo el No. 05-4044, a través de la cual informa a este Tribunal que efectivamente existe cuenta de ahorro cuya titular es la ciudadana L.P., titular de la cédula de identidad No. 7.618.492, quien es abuela materna del niño y/o adolescente de autos, remitieron asimismo, estados de cuenta correspondientes a los meses de enero a diciembre del año 2005, ambos inclusive, todo constante de nueve (9) folios útiles. Por ser esta información requerida por el Tribunal para constatar los hechos planteados por el promoverte de autos, este Sentenciador le confiere valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil.

   • Comunicación emitida por el Hotel Waldorf, Caracas, de fecha 09 de marzo de 2006, en respuesta a lo solicitado por el Tribunal mediante oficio signado bajo el No. 05-4045, y anexo al cual se acompaña resumen curricular del ciudadano Man Leung Leung, todo constante de seis (6) folios útiles. Por ser esta información requerida por el Tribunal para constatar los hechos planteados por el promoverte de autos, este Sentenciador le confiere valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil.

   • Comunicación emitida por el Colegio “Santo Domingo de Guzmán” de fecha 13 de marzo de 2006, en respuesta a lo solicitado por el Tribunal mediante oficio signado bajo el No. 05-4042, todo constante de un (1) folio útil. Por ser esta información requerida por el Tribunal para constatar los hechos planteados por el promoverte de autos, este Sentenciador le confiere valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil.

   • Comunicación emitida por Seguros Caracas, Hospitalización y Cirugía, de fecha 30 de marzo de 2006, en respuesta a lo solicitado mediante oficio signado bajo el No. 05-4046, a través de la cual informa a este Tribunal que efectivamente existe una póliza de seguros cuyo titular es el ciudadano Man Leung Leung e incluye como beneficiario al adolescente XLeung Navarro, todo constante de dos (2) folios útiles. Así pues, puede inferirse de la misma que el progenitor del niño de autos a través de esta póliza de seguro cubre la manutención de su menor hijo respecto al rubro de asistencia y atención médica consagrados en el artículo 365 de la LOPNA (1998). Por ser esta información requerida por el Tribunal para constatar los hechos planteados por el promoverte de autos, este Sentenciador le confiere valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil.

   • Comunicación emitida por la Dirección de Migración y Zonas Fronterizas del Ministerio del Interior y Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, de fecha 14 de marzo de 2006, en respuesta a lo solicitado por este Tribunal mediante oficio signado bajo el No. 05-4047, todo constante de tres (3) folios útiles. Por ser esta información requerida por el Tribunal para constatar los hechos planteados por el promoverte de autos, este Sentenciador le confiere valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil.

   • Comunicación emitida por la entidad bancaria Banesco Banco Universal, de fecha 23 de febrero de 2006, en respuesta a lo solicitado mediante oficio signado bajo el No. 05-4043, a través de la cual informa a este Tribunal que de acuerdo a sus archivos la cuenta corriente cuyos estados se solicita no aparece registrada, todo constante de un (1) folio útil. Por ser esta información requerida por el Tribunal para constatar los hechos planteados por el promoverte de autos, este Sentenciador le confiere valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, sin embargo del su contenido se evidencia que no hace prueba ni a favor ni en contra en relación a lo controvertido en el presente juicio.

   • Promovió prueba de informe mediante rogatoria dirigida a los Estados Unidos de Norteamérica con el propósito de que informaran el record criminal del ciudadano D.E.R., si éste ha estado sometido a programas correccionales en Miami, Dade, Florida, por presentar mala conducta y violencia; si en los actuales momentos se encuentra sometido a cualquier otra medida correccional y cualquier otra información relacionada con su informe social. Al respecto, consta en actas que en reiteradas oportunidades se libró la carta rogatoria respectiva, siendo infructuoso que se obtuviera respuesta de la misma, en consecuencia, no se puede valorar con mérito probatorio.

   En este sentido, consta en el libelo de demanda que la parte demandante alega que el referido ciudadano, quien era esposo de la demandante, tiene un prontuario delictivo, que ha estado privado de libertad y que fue sometido a programas correccionales, motivos por los cuales se ha negado reiteradamente a permitir que la demandante se lleve al adolescente de autos a vivir con ella, para que no conviva con su esposo.

   Al respecto, es importante destacar que con la sentencia promovida por la parte demandante, supra valorada, consta en actas que los ciudadanos P.R.N.P. y D.E.R. tramitaron ante el Tribunal del Circuito Judicial No. 11 del Circuito Judicial del Condado Dade, estado de Florida – División de Familia, un juicio final de disolución de matrimonio, en consecuencia, actualmente están divorciados. Así mismo, consta en actas que el ciudadano Man Leung Leung, en la declaración rendida ante este Tribunal en fecha 19 de enero de 2008, cuando manifestó “…no me opongo a que Kwokfai se vaya a vivir a los Estados Unidos bajo la custodia de su mamá…”, siempre y cuando termine al año escolar en nuestro país.

   Por los motivos antes expuestos, este Sentenciador actuando de conformidad con lo establecido en los literales “a”, “b”, “j” y “k” del artículo 450 de la LOPNA (1998), considera que la prueba de informes a través de carta rogatoria resulta impertinente en relación con los hechos controvertidos, pues la demandante está divorciada de la persona que a juicio del demandado, representaba un peligro para que su hijo se fuera a vivir junto con su mamá en los Estados Unidos de América, a lo que se suma que el mismo demandado ante este Juez Unipersonal manifestó su consentimiento para que el hoy adolescente está bajo la custodia de su progenitora, lo que permite inferir que tal peligro ha cesado. Así se decide.-

   INFORMES ORDENADOS POR EL TRIBUNAL

   • Informe social de fecha 30 de marzo de 2005, emanado de la Oficina de Trabajo Social adscrita al Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, acerca de las condiciones socio-económicas del hogar donde reside el niño y/o adolescente X: a) El niño y/o adolescente de autos, convive con la abuela materna en la Urbanización La Coromoto, Av. 36, Calle 165-205. b) La abuela materna dice cubrir las erogaciones del hogar a su cargo con los aportes de los tíos maternos, y que los gastos de Xson cubiertos en su totalidad por los progenitores del mismo. c) No fue posible ver el área físico-ambiental de la vivienda, por cuanto al momento de efectuarse la visita, la misma se encontraba cerrada, y nadie acudió al llamado de la trabajadora social; no obstante, desde afuera se pudo observar que la misma es tipo casa construida con materiales sólidos y resistentes, siendo ésta propiedad de los abuelos maternos. d) Según fuentes de información, la abuela es garante del bienestar de Xy éste reside con ella desde hace varios años. e) El niño y/o adolescente de autos refiere que le gusta viajar a los Estados Unidos de Norteamérica y que también le gusta que el progenitor lo visite. f) La abuela materna refiere que la progenitora desea llevarse a su hijo a los Estados Unidos de Norteamérica, a los fines de brindarle una mejor educación. g) El tío materno expresa que la progenitora ha constituido un nuevo hogar en los Estados Unidos de Norteamérica y desea llevarse al niño y/o adolescente a vivir con ella. h) De igual manera los familiares maternos expresan que el progenitor no está de acuerdo con que la progenitora se lleve al niño y/o adolescente a los Estados Unidos d Norteamérica. Por ser este informe técnico integral el resultado de una experticia elaborada por los expertos del Equipo Multidisciplinario por atribución que les da el artículo 179-A, literal “b” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y el literal “b” del artículo 6 de la Resolución No. 76 de la “Organización y Funcionamiento de los Equipos Multidisciplinarios de los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes” (Gaceta Oficial No. 5733, extraordinaria); este Sentenciador le concede mérito probatorio y lo valora de conformidad con lo establecido en los artículos 1422 y 1427 del Código Civil, en concordancia con el artículo 467 del CPC, en virtud de que se aprecia el entorno socioeconómico en el que se encuentra viviendo el adolescente de autos.

   • Informe social de fecha 02 de octubre de 2008, emanado del Equipo Multidisciplinario de los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, acerca de las condiciones socio-económicas del hogar donde reside el niño y/o adolescente X: a) El adolescente de autos reside junto a su abuela materna. b) La progenitora se encuentra activa laboralmente como propietaria de empresa en el rubro de decoraciones y arte culinario, ubicado en el lugar de residencia Florida, Estados Unidos de Norteamérica. c) El inmueble que ocupa el adolescente de autos junto a su abuela materna, presenta condiciones favorables de construcción y habitabilidad, donde este dispone de habitación con inmobiliario acorde a las necesidades. d) No fue posible obtener las fuentes de información, por cuanto las personas no acudieron al llamado de la Trabajadora Social. e) La progenitora reitera su interés en que el Juez le restituya la custodia de su hijo. Por ser este informe técnico integral el resultado de una experticia elaborada por los expertos del Equipo Multidisciplinario por atribución que les da el artículo 179-A, literal “b” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y el literal “b” del artículo 6 de la Resolución No. 76 de la “Organización y Funcionamiento de los Equipos Multidisciplinarios de los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes” (Gaceta Oficial No. 5733, extraordinaria); este Sentenciador le concede mérito probatorio y lo valora de conformidad con lo establecido en los artículos 1422 y 1427 del Código Civil, en concordancia con el artículo 467 del CPC, en virtud de que se aprecia el entorno socioeconómico en el que se encuentra viviendo el adolescente de autos.

   • Comunicación emitida por la Unidad Educativa San J.T.d. fecha 05 de febrero de 2009, en respuesta a lo solicitado por este Tribunal mediante oficio signado bajo el No. 09-302, a través de la cual indica que la planificación escolar del periodo cursante culmina el último día hábil del mes de julio del corriente año. Este Sentenciador le confiere valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, quedando demostrado que el adolescente actualmente cursa estudios en esa institución educativa y que el presente año escolar culmina el 31 de julio de 2009. Riela al folio 611.

   • Documentos varios en respuesta a lo solicitado por este tribunal mediante auto de fecha 29 de enero de 2009, y luego ratificado mediante auto de fecha 10 de febrero de 2009, a través del cual se señala el itinerario educativo y diferentes planes de aprendizaje para niños o adolescentes hispanoamericanos en los Estados Unidos de América. En cuanto a estas probanzas, observa este Sentenciador que aun cuando la progenitora hizo un reconocido esfuerzo para tratar de demostrar a este Tribunal la forma como garantizaría el derecho a la educación de su hijo, se trata de documentos impresos emanados de páginas web, que si bien se refieren a temas relacionados con la educación que se imparte en ese país, no están referidos al adolescente de autos, ni a un colegio o instituto de educación específico y carecen de firmas o sellos que permitan valorarlos, amén de uno está escrito en idioma inglés, por lo forzosamente debe negárseles valor probatorio. Así se declara.-

   III

   OPINIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO

   Se evidencia de actas que mediante auto de fecha 16 de septiembre de 2008, este Tribunal ordenó la notificación de la Fiscal Trigésima Cuarta (34ª) Especializa.d.M.P. para que emitiera su opinión en relación a la presente causa de conformidad a la parte in fine del artículo 361 de la LOPNA.

   Asimismo, que en fecha 30 de septiembre de 2008, fue agregada a las actas del presente expediente boleta donde consta la notificación de la Fiscal Trigésima Cuarta (34ª) del Ministerio Público y hasta la presente fecha no ha comparecido para emitir su opinión en el presente juicio.

   IV

   GARANTÍA DEL DERECHO A OPINAR Y SER OÍDO

   Consta en los autos que el adolescente X, acudió en varias oportunidades a este Tribunal y de conformidad con lo establecido en el artículo 80 de la LOPNNA (2007) y 12 de la CSDN, ejerció el derecho a opinar y ser oído.

   Específicamente lo hizo en fecha 20 de julio de 2006, 25 de enero de 2008 y 19 de enero de 2009.

   Al respecto, debe este Sentenciador pronunciarse sobre la impugnación realizada por la apoderada judicial de la demandada, de la declaración rendida por el adolescente de autos en fecha 20 de julio de 2006.

   Alega la impugnante que la declaración es ilegal porque no existe auto del Tribunal que ordenara al para entonces niño que rindiera declaración o que la misma la haya solicitado alguna de las partes litigantes, por lo que solicita que sea desestimada por violar el debido proceso.

   En tal sentido, no sólo con el propósito de decidir sobre la impugnación, sino con fines pedagógicos, resulta pertinente transcribir el contenido del artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (en adelante LOPNNA, 2007) que consagra e derecho a opinar y ser oído que tienen todos los niños, niñas y adolescentes.

   Refiere dicho artículo:

   Derecho a Opinar y a Ser Oído. Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a:

   a) Expresar libremente su opinión en los asuntos en que tengan interés.

   b) Que sus opiniones sean tomadas en cuenta en función de su desarrollo.

   Este derecho se extiende a todos los ámbitos en que se desenvuelven los niños, niñas y adolescentes, entre ellos: al ámbito estatal, familiar, comunitario, social, escolar, científico, cultural, deportivo y recreacional.

   Parágrafo Primero. Se garantiza a todos los niños, niñas y adolescentes el ejercicio personal y directo de este derecho, especialmente en todo procedimiento administrativo o judicial que conduzca a una decisión que afecte sus derechos, garantías e intereses, sin más límites que los derivados de su interés superior (negritas del Tribunal).

   Sobre este derecho ha señalado la doctrina patria que se trata de un derecho tridimensional o que debe ser entendido desde tres puntos de vista: por una parte el derecho a opinar, otra el derecho a ser oído y por último, que si bien las opiniones no son vinculantes a menos que la ley así lo establezca, existe el deber de tomar en cuenta esas opiniones.

   Por tratarse no sólo de un derecho humano fundamental consagrado a favor de los niños, niñas y adolescentes, sino de una garantía procesal, puede ser ejercido en todo estado y grado del proceso cuantas veces lo deseen y el órgano judicial o administrativo, en el presente caso el Tribunal, debe garantizar dicho ejercicio, so pena de la procedencia y aplicación de la sanción pecuniaria (multa) y procesal (declaratoria de la nulidad del proceso) establecidas en el artículo 221 de la LOPNNA (2007); y expresamente se garantiza el ejercicio personal y directo de este derecho “sin más limites que los derivados de su interés superior”, por lo que mal pudiera limitarse el ejercicio de este derecho a que el Tribunal dicte un auto para ordenar su práctica o que sean las partes quienes lo soliciten.

   Así también lo establece las “Orientaciones sobre la garantía del derecho humano de los niños, niñas y adolescentes a opinar y a ser oídos en los procedimientos judiciales ante los Tribunales de Protección” dictadas por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 25 de abril de 2007, y la sentencia con carácter vinculante dictada por la Sala Constitucional del M.T., como ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, de fecha 30 de mayo de 2008, expediente 08-0256, cuyos contenidos se exhorta a la impugnante a conocer.

   Por otra parte, el acta impugnada constituye un instrumento público que hace plena fe tanto entre las partes como respecto de terceros, mientras el mismo no sea declarado falso o salvo que se demuestre la simulación, a tenor de lo previsto en los artículos 1.359 y 1.360 del Código Civil, que rezan:

   Artículo 1.359: “El instrumento público hace plena fe, así entre las partes como respecto de terceros, mientras no sea declarado falso: 1º, de los hechos jurídicos que el funcionario público declara haber efectuado, si tenía facultad para efectuarlos; 2º, de los hechos jurídicos que el funcionario público declara haber visto u oído, siempre que esté facultado para hacerlos constar” (negritas del Tribunal).

   Artículo 1.360: “El instrumento público hace plena fe, así entre las partes como respecto de terceros, de la verdad de las declaraciones formuladas por los otorgantes acerca de la realización del hecho jurídico a que el instrumento se contrae, salvo que en los casos y con los medios permitidos por la ley se demuestre la simulación”.

   Al no existir duda de que el Juez de Protección está facultado para dejar constancia de los hechos que declara haber visto u oído, específicamente para dejar constancia de la opinión que emite un niño, niña o adolescente en el decurso de un procedimiento legal, es forzoso declarar la improcedencia de la impugnación hecha de la declaración rendida por el adolescente de autos, por ser manifiestamente infundada, por cuanto es indudable que el acta es un instrumento público y que el asunto controvertido en el juicio es de su interés, amén de que su interés superior no ha sido afectado con el ejercicio del derecho, muy por el contrario, su opinión es uno de los criterios que el Juez debe tomar en cuenta según lo establecido en el artículo 8 de la LOPNNA (2007) que consagra el principio del interés superior del niño, para poder determinarlo.

   Por los motivos expuestos, aun cuando tales manifestaciones no constituyen medios de prueba, las opiniones rendidas por el adolescente X, deben ser apreciadas por este Juzgador como otro elemento de convicción que le permita acercarse a la realidad de los hechos para una justa decisión, en consecuencia, serán tomadas en cuenta y valoradas conforme a las reglas de la sana crítica, las máximas de experiencia y los criterios de valoración establecidos en las orientaciones dictadas por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, a las que se hizo referencia. Así se decide.-

   PARTE MOTIVA

   I

   DE LOS PRINCIPIOS Y DERECHOS

   Los artículos 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño (en adelante CRBV y CDN, respectivamente) y 8 de la LOPNNA (2007) consagran el precepto y el principio del Interés Superior del Niño, de obligatoria aplicación en todo ámbito cuando se tome una decisión relacionada con niños, niñas y adolescentes.

   El artículo 75 constitucional establece: “El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas (…) los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen. Cuando ello sea imposible o contrario a su interés superior, tendrán derecho a una familia sustituta, de conformidad con la ley” (subrayado del Tribunal).

   El artículo 78 ejusdem consagra que los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derechos, que deben ser protegidos y que el Estado, las familias y la sociedad asegurarán con prioridad absoluta su protección integral, tomando en cuenta su interés superior en la toma de decisiones que les conciernan.

   Por otra parte, el artículo 76 constitucional consagra que “El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos e hijas”.

   En la misma sintonía, el artículo 5 de la LOPNNA (2007) prevé obligaciones generales a la familia y el principio de igualdad de género en la crianza de los niños, niñas y adolescentes así:

   La familia es la asociación natural de la sociedad y el espacio fundamental para el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes. Las relaciones familiares se deben fundamentar en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. En consecuencia, las familias son responsables de forma prioritaria, inmediata e indeclinable, de asegurar a los niños, niñas y adolescentes el ejercicio y disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías.

   El padre y la madre tienen deberes, responsabilidades y derechos compartidos, iguales e irrenunciables de criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y, asistir material, moral y afectivamente a sus hijos e hijas.

   El Estado debe asegurar políticas, programas y asistencia apropiada para que la familia pueda asumir adecuadamente estas responsabilidades, y para que el padre y la madre asuman, en igualdad de condiciones, sus deberes, responsabilidades y derechos. Asimismo garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia

   (subrayado del Tribunal).

   En las mencionadas normas constitucionales y legales se acogen los principios fundamentales de la Doctrina de la Protección Integral, donde se evidencian, entre otros, los principios del niño como sujeto pleno de derechos, interés superior del niño, corresponsabilidad Estado - familias - sociedad, y el derecho que tiene todo niño, niña y/o adolescente de ser criado en una familia.

   Asimismo, especialmente en el primer aparte del artículo 76 de la CRBV y 5 de la LOPNNA (2007), se consagra el principio de co-parentalidad o parentalidad compartida de las relaciones familiares, de acuerdo con el cual ambos padres tienen la responsabilidad indeclinable e irrenunciable de darles protección integral a sus hijos y de velar por su educación y crecimiento, “mandato que tiene vigencia por igual para los niños cuyos padres están separados y no conviven con sus hijos” (Morales, 2005:76).

   En este orden de ideas, la LOPNNA (2007) tiene como objetivo fundamental garantizar a los niños y adolescentes el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías (entre éstos, los que ella misma consagra); a través de la protección integral que el Estado, las familias y la sociedad les deben brindar según lo establecido en su artículo primero (1°).

   Entre estos derechos consagra:

   Artículo 25: “Derecho a conocer a su padre y madre y a ser cuidados por ellos:

   Todos los niños, niñas y adolescentes, independientemente de cual fuere su afiliación, tienen derecho a conocer a su padre y madre, así como a ser cuidados por ellos, salvo cuando sea contrario a su interés superior

   .

   Artículo 26: “Derecho a ser criado en una familia: Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen (…) La familia debe ofrecer un ambiente de afecto, seguridad, solidaridad, esfuerzo común, compresión mutua y respeto recíproco que permita el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes”.

   Artículo 27: “Derecho a mantener relaciones personales y contacto directo con el padre y la madre: Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a mantener, de forma regular y permanente, relaciones personales y contacto directo con su padre y madre, aun cuando exista separación entre éstos, salvo que ello sea contrario a su interés superior”.

   En el caso de autos, resulta innegable que el adolescente X, tiene todo el derecho a vivir, ser criado y desarrollarse en el seno de su familia de origen y a mantener relaciones personales y contacto directo con sus dos progenitores, a menos que ello sea contrario a su interés superior.

   De la misma forma, su derecho a la integridad personal debe ser preservado y garantizado, tanto desde el punto de vista físico como psicológico (Vid. art. 32 de la LOPNA).

   II

   DE LA RESPONSABILIDAD DE CRIANZA Y LA CUSTODIA: CONTENIDO Y EJERCICIO

   Por otra parte, a los efectos de la presente decisión, resulta imprescindible precisar que la LOPNNA (2007), cuyas disposiciones (excepto las procesales, según el artículo 680 en los lugares en donde no se han constituido los Circuitos Judiciales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) se encuentran en vigencia desde su publicación en la Gaceta Oficial No. 5859 de fecha 10 de diciembre de 2007; introdujo significativos cambios en materia de instituciones familiares, especialmente en relación con la llamada Guarda en la LOPNA de 1998, que pasó a denominarse Responsabilidad de Crianza, con un nuevo tratamiento, sobre todo con el propósito fundamental de distinguir el ejercicio de la custodia como uno de sus contenidos y adecuar la ley a la norma del artículo 76 constitucional, por lo que deja claramente establecido que ambos padres ejercen la Responsabilidad de Crianza como un deber y derecho compartido, igual e irrenunciable, independientemente de que convivan o tengan residencias separadas; pero, cuando esto último ocurre, entonces uno de ellos ejerce la custodia.

   La Responsabilidad de Crianza constituye -sin dudas- el principal atributo de la P.P. como institución garantista de los derechos de los hijos e hijas niños, niñas y adolescentes. Por ello, en el artículo 358 de la LOPNNA (2007) se amplía su contenido así:

   La Responsabilidad de Crianza comprende el deber y derecho compartido, igual e irrenunciable del padre y de la madre de amar, criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y asistir material, moral y afectivamente a sus hijos e hijas, así como la facultad de aplicar correctivos adecuados que no vulneren su dignidad, derechos, garantías o desarrollo integral. En consecuencia, se prohíbe cualquier tipo de correctivos físicos, de violencia psicológica o de trato humillante en perjuicio de los niños, niñas y adolescentes

   .

   Este nuevo enfoque conlleva a la incorporación del padre a la cotidianeidad del hijo o hija, al procurar una relación paterno-filial permanente, efectiva y sostenida, independientemente de que los progenitores vivan juntos o no. De la misma forma se extiende el contenido, incluyendo aspectos de significativa importancia, tales como los deberes de amar, criar y formar, que antes no estaban incluidos y que si bien pueden ser subjetivos y de imposible ejecución forzosa por su carácter irrenunciable, al menos imponen compromisos morales y éticos a los padres en lo que respecta al cuidado y protección integral de los hijos e hijas niños, niñas o adolescentes e introducen los sentimientos dentro del lenguaje legislativo.

   Asimismo, sobre su ejercicio el artículo 359 ejusdem contempla:

   El padre y la madre que ejerzan la P.P. tienen el deber compartido, igual e irrenunciable de ejercer la Responsabilidad de Crianza de sus hijos o hijas, y son responsables civil, administrativa y penalmente por su inadecuado cumplimiento.

   (...)

   Para el ejercicio de la Custodia se requiere el contacto directo con los hijos e hijas y, por tanto, deben convivir con quien la ejerza. El padre y la madre decidirán de común acuerdo acerca del lugar de residencia o habitación de los hijos o hijas. Cuando existan residencias separadas, el ejercicio de los demás contenidos de la Responsabilidad de Crianza seguirá siendo ejercido por el padre y la madre. Excepcionalmente, se podrá convenir la Custodia compartida cuando fuere conveniente al interés del hijo o hija.

   En caso de desacuerdo sobre una decisión de Responsabilidad de Crianza, entre ellas las que se refieren a la Custodia o lugar de habitación o residencia, el padre y la madre procurarán lograr un acuerdo a través de la conciliación, oyendo previamente la opinión del hijo o hija. Si ello fuere imposible, cualquiera de ellos o el hijo o hija adolescente podrá acudir ante el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de conformidad con lo previsto en el Parágrafo Primero del artículo 177 de esta Ley

   (subrayado y negritas del Tribunal).

   Se observa entonces que -en principio- cuando ambos padres viven con el niño, niña o adolescente en la misma residencia, ambos comparten y ejercen su custodia, así como el resto del contenido de la Responsabilidad de Crianza (amar, criar, formar, asistir, educar, vigilar, mantener, asistir material, moral y afectivamente, orientar moral y educativamente, facultad de corrección, etc.), de no haber acuerdo, corresponde al juez o jueza determinar quién ejercerá la custodia, tal como lo establece el artículo 360, que además prevé:

   En los casos de demanda o sentencia de divorcio, separación de cuerpos o nulidad de matrimonio o si el padre o la madre tienen residencias separadas, éstos decidirán de común acuerdo quien ejercerá la Custodia de sus hijos o hijas, oyendo previamente su opinión. De no existir acuerdo entre el padre y la madre respecto a cuál de los dos ejercerá la Custodia, el juez o jueza determinará a cuál de ellos corresponde. En estos casos, los hijos e hijas de siete años o menos deben permanecer preferiblemente con la madre, salvo que su interés superior aconseje que sea con el padre

   .

   Así, cuando se trata de un niño o de una niña de siete (7) años o menos, la Ley da una preferencia a la madre para que ejerza la custodia, salvo que ello sea contrario al interés superior. Sin embargo, esta preferencia es desvirtuable en juicio con la demostración de circunstancias que permitan evidenciar la amenaza o violación de los derechos de los niños o niñas y el incumplimiento de los deberes que el ejercicio de la responsabilidad de crianza impone, especialmente, los derivados de la custodia.

   He aquí otro cambio sustancial –y fundamental con respecto a la decisión que ha de recaer en la presente causa- en relación con el ejercicio de la custodia de los hijos o hijas que tengan siete (7) años o menos cuyos padres tengan residencias separadas, debido a que en la LOPNA (1998) establecía que “los hijos que tengan siete años o menores, deben permanecer con la madre, excepto el caso en que ésta no sea titular de la p.p. o que, por razones de salud o de seguridad, resulte conveniente que se separen temporal o indefinidamente de ella”, mientras que ahora la LOPNNA (2007) prevé que éstos “deben permanecer preferiblemente con la madre, salvo que su interés superior aconseje que sea con el padre”; es decir, en estos casos sólo se da una preferencia a la madre para el ejercicio de la custodia, desvirtuable por el interés superior, eliminándose la necesidad de que el progenitor tenga que demostrar que la madre no resguarde ni la salud ni la seguridad del hijo de siete (7) años o menos, ni la consecuente desacreditación que necesariamente había que hacer de ella.

   En resumen, en perfecta sintonía con la Constitución Nacional (Vid. art. 76), cuando se trata de un niño o niña de siete (7) años o menos, la LOPNNA (2007) le da una preferencia a la madre para que ejerza la custodia, salvo que ello sea contrario al interés superior, y –como se dijo- esta preferencia es desvirtuable en juicio, con la demostración de circunstancias que permitan evidenciar la amenaza o violación de los derechos de los niños o niñas y el incumplimiento de los deberes que el ejercicio de la responsabilidad de crianza impone, especialmente, los derivados de la custodia.

   En el caso de autos, ha quedado demostrado en actas que los padres del adolescente X, tienen residencias separadas, inclusive la progenitora reside fuera del país, específicamente en la ciudad de Miami, Florida, Estados Unidos de América, mientras que el progenitor está residenciado en la ciudad de Caracas, República Bolivariana de Venezuela.

   Asimismo, que a lo largo del juicio han tenido discrepancia sobre el ejercicio de la custodia, de hecho la progenitora pretende que se le restituya, siendo que la tranca principal está en su lugar de residencia, puesto que implica un cambio del lugar y país de residencia del adolescente, a lo que se ha opuesto el progenitor, por lo que es necesario revisar, en primer lugar, como se resolvería el cambio de residencia en la presente decisión.

   III

   DE LA RESPONSABILIDAD DE CRIANZA Y LA FIJACIÓN DEL LUGAR DE RESIDENCIA

   Por los motivos antes expuestos, también en el caso que nos ocupa es imprescindible destacar que la distinción del ejercicio de la custodia del resto del contenido de la Responsabilidad de Crianza, y la nueva forma de ejercicio compartido e irrenunciable por ambos padres, introdujo otro cambio indudablemente significativo, relacionado con la potestad del progenitor que ejerza la custodia de decidir el lugar de residencia o habitación de los hijos y las hijas niños, niñas y adolescentes.

   La LOPNA (1998) establecía que para ejercer la guarda “se requiere el contacto directo con los hijos y, por tanto, facultad para decidir acerca del lugar de la residencia o habitación de éstos” (Vid. artículo 358).

   Esta facultad expresa para el progenitor custodio que le permitía decidir el lugar de residencia de los hijos e hijas niños, niñas o adolescentes contravenía el principio de la coparentalidad ya consagrado en la CRBV desde 1999, pues legalmente se le daba al custodio un poder omnímodo y unilateral que obstaculizaba, además, el ejercicio conjunto de la P.P., por vía de consecuencia, se oponía al artículo 76 constitucional.

   Este poder, para la autora G.M. (2002: 138), permitía -en la práctica- hacer una distinción entre un “padre principal”, constituido por el guardador, y un “padre de segunda”, el no guardador, con consecuencias negativas en la dinámica paterno-filial post ruptura.

   Igualmente conllevó en la práctica a situaciones de desarraigo, donde niños, niñas y adolescentes fueron trasladados por su guardador a otros países, en consecuencia, alejados total e indefinidamente de la vida del otro progenitor y de su familia, de su comunidad, de su escuela o instituto de educación, de su cultura y costumbres, de su vida cotidiana, con o sin su conocimiento, bajo la égida del poder que le atribuía al guardador el citado artículo 358.

   Esta situación condujo a que la jurisprudencia de los tribunales de protección de alguna forma se adelantara al tiempo, debido a que establecía como criterios que la fijación de la residencia o lugar de habitación de los hijos e hijas niños, niñas o adolescentes ameritaba un juicio de conocimiento en donde debía darse al progenitor no guardador el ejercicio del derecho a la defensa, a la vez que se resguardaba el derecho del hijo a mantener relaciones personales y contacto directo con los padres.

   Igualmente, aun durante la vigencia de la LOPNA (1998) la doctrina patria más calificada se mostraba reacia a una interpretación literal de la norma y permitir al progenitor guardador fijar la residencia de los hijos o de las hijas. En ese sentido, G.M. (2005: 49) se pregunta:

   ¿Podrá el guardador unilateralmente fijar o cambiar la residencia don su hijo, sin ninguna consulta con el progenitor no guardador con quien comparte el ejercicio de la p.p.? Creemos que no, tratándose especialmente de aquellos casos en los cuales el guardador va a cambiar de ciudad o de país, el padre no guardador deberá expresar su opinión al respecto y principalmente en lo que concierne a asegurar el derecho que él y su hijo tendrán para frecuentarse en el futuro. En estos casos, las atribuciones del guardador no le permiten fijar su residencia libremente con su hijo en cualquier parte, puesto que esto representaría materia vinculada al ejercicio de la p.p.”.

   No obstante, en la práctica, no en pocos casos, se disfrazaron -o para utilizar un término más jurídico, se simularon- autorizaciones para viajar al extranjero, cuyo verdadero trasfondo conllevaba la decisión del progenitor guardador de fijar su residencia y la de los hijos e hijas niños, niñas o adolescentes fuera del país, sin el conocimiento del progenitor no guardador o con el desacuerdo de éste. Algunos de estos casos condujeron a solicitudes de restitución internacional de custodia ante retenciones indebidas, en donde el progenitor requerido (guardador) siempre pretendía hacer valer su poder, ante otro progenitor aparentemente desprotegido ante tal facultad para fijar residencia o habitación.

   Contario a esto, la LOPNNA (2007) en el artículo 359 de forma tajante prevé que “para el ejercicio de la Custodia se requiere el contacto directo con los hijos e hijas y, por tanto, deben convivir con quien la ejerza. El padre y la madre decidirán de común acuerdo acerca del lugar de residencia o habitación de los hijos o hijas”.

   Así se observa entonces cómo se eliminó al progenitor custodio la potestad de decidir unilateralmente el lugar de residencia o habitación de los hijos, ya que esto atenta no sólo contra la posibilidad de ejercer el resto del contenido de la Responsabilidad de Crianza, que es un deber indeclinable e irrenunciable para el otro progenitor, sino que también amenaza el derecho a la convivencia familiar (Vid. artículo 385 de la LOPNNA, 2007).

   Así pues, cónsona con el principio de la conciliación, conforme al cual el padre y la madre deben decidir de mutuo acuerdo, en el seno de la vida familiar, las situaciones de la vida familiar, aun cuando exista separación entre ellos, la LOPNNA (20079, en el segundo aparte del referido artículo 359, procura que ambos padres decidan “…de común acuerdo acerca del lugar de residencia o habitación de los hijos o hijas”, erradicando la cultura de que el progenitor que se queda con el hijo o hija es el verdadero dueño de éste.

   Cuando los padres no logran de común acuerdo fijar el lugar de residencia de los hijos e hijas, bien sea porque existe negativa o discrepancias en cuanto a las condiciones de modo, lugar y tiempo, el citado artículo 359 le da legitimación activa tanto al padre como a la madre y al hijo o hija adolescente, para “…acudir ante el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de conformidad con lo previsto en el parágrafo primero del artículo 177 de esta Ley”.

   Al respecto, el artículo 177 de la LOPNNA, indica cuáles son las competencias del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, entre las cuales es pertinente para el caso en estudio señalar:

   El Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes es competente en las siguientes materias:

   Parágrafo Primero. Asuntos de familia de naturaleza contenciosa:

   c) Otorgamiento, modificación, restitución y privación del ejercicio de la Responsabilidad de Crianza o de la Custodia.

   g) Negativas o desacuerdos en autorizaciones para residenciarse dentro y fuera del país

   .

   Ahora bien, sin titubeo la novedad la constituye la incorporación en el literal “g”, como una pretensión concreta y autónoma, una demanda ante la negativa o el desacuerdo en autorizaciones para residenciarse dentro y fuera del país, pues se trata de un asunto de naturaleza contenciosa que debe ser tramitado a través del procedimiento ordinario, que se inicia con una demanda que debe cumplir con los requisitos previstos en el artículo 456 de la LOPNNA (2007), cuando esté en vigencia, mientras tanto, lo previstos en el artículo 511 de la LOPNA (1998).

   Este aspecto resulta fundamental tenerlo en cuenta en la presente decisión, porque ha quedado claro que aun cuando uno de ellos detente la custodia del adolescente de autos, por ejemplo, que se le restituya la custodia a la progenitora demandante o se le atribuya al progenitor demandado, esto no les da aquiescencia para fijar unilateralmente la residencia del adolescente X fuera del territorio nacional, puesto que ello constituye un asunto que debe ser controvertido, salvo que exista acuerdo entre ambos padres al respecto. Aun en este último caso, debe garantizarse el derecho de convivencia familiar entre el hijo y el progenitor no custodio, pues esta interacción constituye el puente o canal para el ejercicio del resto del contenido de la Responsabilidad de Crianza y para el ejercicio del derecho a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres (Vid. arts. 385 y 27 de la LOPNNA, 2007).

   Una vez revisado que el hecho cierto de tener atribuida la custodia del adolescente de autos, no permite decidir unilateralmente su lugar de residencia, entonces, en segundo lugar, debe este Sentenciador verificar si en el caso de marras es procedente o no la restitución de custodia demandada.

   IV

   DE LA RESTITUCIÓN DE CUSTODIA: SUPUESTOS DE PROCEDENCIA

   La LOPNNA (2007), al igual que la LOPNA (1998), en el artículo 390 prevé:

   El padre o la madre que sustraiga o retenga indebidamente a un hijo cuya guarda haya sido otorgada al otro o a un tercero, debe ser conminado judicialmente a que lo restituya a la persona que ejerce la Custodia, y responde por los daños y perjuicios que su conducta ocasione al hijo o hija, debiendo reintegrar todos los gastos que se haya hecho para obtener la restitución del niño, niña o adolescente retenido

   .

   En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia vinculante dictada en fecha 27 de abril de 2007, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, en relación con un asunto de Restitución de Guarda (hoy Restitución de Custodia), sentó lo siguiente:

   “Ahora bien, cuando el padre que no ejerce la guarda de su hijo lo sustrae o lo tiene consigo un tiempo que excede del dispuesto para el régimen de visitas, en contra de la voluntad del padre que tiene confiada la guarda de hecho, judicial o legalmente, o del tercero que la tenga, se produce una retención indebida que habilita al guardador a solicitar del juez competente que conmine a aquél para que restituya al niño a la persona que ejerce la guarda. Así, lo concibieron los co-redactores de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, que regularon en la sección de la Ley relativa a las visitas lo referido a esta situación anómala.

   (…)

   Ahora bien, tal pretensión procesal encuentra su asidero en el artículo 390 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente que establece:

   (…)

   Con respecto a la norma transcrita esta Sala Constitucional ha dejado sentado que de la misma “…se desprende el deber en que se encuentra el funcionario de conminar judicialmente al padre o la madre que haya sustraído o retenido indebidamente a un hijo, a que lo restituya a la persona que ejerce la guarda. Sin embargo, no consagra un procedimiento especial para la restitución de la guarda, motivo que dio inicio al caso de autos, como tampoco pena o sanción alguna como consecuencia a la negativa de su cumplimiento”. (Sentencia número 2.779 del 12 de agosto de 2005, caso: C.M.Z.C.).

   Asimismo, la doctrina del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente –Área Metropolitana de Caracas- respecto a esta disposición jurídica ha establecido lo siguiente:

   De la norma transcrita, se desprende que la intención del Legislador es que de producirse de parte del padre o de la madre, la sustracción del hijo de quien lo tiene bajo su guarda, o quien retenga indebidamente su entrega a este, debe ser conminado judicialmente a restituirlo al que lo tiene legalmente bajo custodia; de manera que la pretensión judicial está reservada al caso del progenitor no guardador que habiendo ejercido su derecho de visitas, no lo entrega oportunamente a su legítimo guardador, debiendo además pagar los daños causados al hijo y los gastos realizados para lograr esa restitución.

   En este orden de ideas, conminar judicialmente significa que un juez pronuncie una sentencia en la que se le ordene al infractor entregar al hijo a su legítimo guardián, a pagar los daños ocasionados al menor y los gastos realizados para obtener su restitución; advirtiéndole que de no hacerlo así se le sancionará de acuerdo con la ley, por no obedecer la orden impartida por el Juez.

   De modo que la norma citada contiene dos pretensiones: la primera es la restitución del niño o adolescente a quien lo tiene legalmente bajo su guarda, lo cual es un asunto referido estrictamente a la protección del niño o adolescente, pues se trata de que existe disconformidad sobre la permanencia del hijo al lado de uno de sus progenitores; y la segunda pretensión es de carácter pecuniario derivada de la retención, la cual comprende la correspondiente indemnización por los daños y perjuicios que la retensión le pudiere ocasionar al niño o adolescente y el reintegro de los gastos en los cuales haya incurrido el guardador para lograr la restitución; pretensiones de carácter accesorio a la principal que es la restitución

   . (Sentencia del 18 de abril de 2005, Exp. No. C-05-2373 por la Corte Superior del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional).

   Ahora bien, se ha dicho que este tipo de juicios no posee un procedimiento propio para su tramitación y, en este sentido, los jueces de instancia han aplicado el que han creído conveniente. Sin embargo, tal situación ha planteado serios inconvenientes en cuanto a la duración de los procesos y al tipo de actuaciones que se ordenan, cuando en realidad la naturaleza del caso supone que el trámite sea muy abreviado, vista la situación de conflicto en que se encuentra el niño o adolescente.

   (…)

   Ello ha dado lugar a que esta misma Sala en un caso en que una Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente desconoció el trámite para el restablecimiento de una guarda, y acumuló una solicitud de guarda a una que tenía por objeto el restablecerla, señalara con preocupación lo siguiente:

   En primer término, estima este M.T. que la acumulación de dos procedimientos incompatibles resulta un error grave, ya que la atribución de guarda y restitución de guarda, son excluyentes por su naturaleza y objetivo, porque la primera busca que se le otorgue la guarda del hijo a un solo progenitor y el segundo busca la entrega del hijo al padre que tenga el ejercicio de la guarda que hubiere sido previamente otorgada –legal o judicialmente-, con ocasión de la retención indebida que haga el otro padre (…)

   En segundo lugar, observa esta Sala que el artículo 390 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente establece la obligación de entrega del niño que se retenga indebidamente, pero la norma no preceptúa un procedimiento para que se realice dicha entrega; simplemente señala que se conminará judicialmente a que se restituya el niño a la persona que ejerce la guarda (…)

   Así las cosas, estima esta Sala conveniente determinar con precisión cuál es la actividad judicial que debe desplegarse, cuando se incoa una solicitud de restitución de guarda ante el juez competente. En este sentido, esta Sala considera adecuada la doctrina elaborada a este respecto por la Corte Superior del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente del Área Metropolitana de Caracas, en la sentencia antes referida. En efecto, se estableció cuanto sigue:

   …para dictar sentencia se deben cumplir determinados trámites procedimentales, que garanticen el ejercicio de los derechos de petición, por una parte, y de defensa por la otra; así como también las atribuciones para conocer y decidir.

   (…)

   Así tenemos que para que proceda la restitución debe tratarse de una restitución indebida, por lo que el accionante deberá acompañar con su solicitud la prueba de que es titular de la guarda, elemento este que no es suficiente para que el juez califique de indebida la retención del niño, es preciso escuchar los argumentos del accionado sobre los motivos que han dado lugar a mantener al niño a su lado y de ser necesario se abrirá una articulación probatoria para que el accionado demuestre que la retención no es indebida; en tal sentido es preciso destacar que el objeto de la prueba no es la titularidad de la guarda sino la protección del derecho del guardador legítimo del niño o adolescente, razón por la cual los medios probatorios deben ser pertinentes con la pretensión deducida a fin de que el juez pueda pronunciarse con conocimiento de causa sobre el carácter indebido o no de la retención.

   (…)

   En tal sentido, es importante dejar sentado que los supuestos para que proceda la Restitución de Guarda, son los siguientes:

   1) Que se haya establecido judicialmente quien será el detentador de la guarda y;

   2) Que se haya producido una retención indebida por el otro de los progenitores, que sin detentar la guarda y disfrutando del derecho de visitas, no haya devuelto al niño y/o adolescente al guardador.

   3) Por tal razón, la prueba que resulta idónea no es la práctica de un Informe Integral al grupo familiar, por el contrario, lo pertinente es demostrar que tiene la guarda sobre el niño y/o adolescente, y que se ha producido una retención indebida

   .

   Nótese que la Corte Superior sostiene que “de ser necesario” se abre la articulación, es decir, sólo si de los argumentos y elementos particulares del caso se desprende que es imperioso contar con un lapso de prueba para demostrar algún hecho, situación o circunstancia. Pero no necesariamente hay que hacerlo, de manera que, debe considerarse como excepcional el que se ordene la apertura de aquella, lo que, en todo caso, amerita -estima esta Sala- un auto motivado.

   La tramitación de un proceso, como si se tratase de un juicio que tenga por objeto el establecimiento de la guarda, desvirtúa la esencia misma de la urgencia que aconseja una solicitud de restitución de guarda; pues la restitución de guarda es en sí una ejecución de la guarda ya establecida, bien sea a través de una sentencia que, por procedimiento previo, la haya determinado, o que ha sido convenida por quien o quienes ejerce la guarda, o por disponerlo así la Ley” (negritas del Tribunal).

   De la transcripción anterior, con meridiana claridad, este Juzgador puede resumir que se debe tener en cuenta lo siguiente:

    No es compatible la aplicación del procedimiento especial de guarda (Vid. arts. 511 y siguientes de la LOPNA), con la tramitación de la restitución de custodia prevista en el artículo 390 de la LOPNA (1998) y de la LOPNNA (2007). En este sentido, es importante aclarar que el presente juicio se tramitó por el procedimiento especial, debido a que se inició en el año 2004 y para entonces no estaba establecido el criterio jurisprudencial antes expuesto.

    Aun cuando la restitución de custodia se trata de un procedimiento sumario y breve, se debe garantizar el derecho a la defensa (Vid. art. 49 de la CRBV) del progenitor que presuntamente retiene indebidamente al hijo.

    Debe garantizarse el derecho a opinar y ser oído (Vid. art. 80 de la LOPNNA y 12 de la CSDN).

    No es prueba idónea la práctica de un informe integral al grupo familiar, pues lo que es pertinente probar –como se dijo- es cual de los progenitores tiene atribuido el ejercicio de la custodia y que el otro progenitor abusando de su derecho de convivencia familiar, ha retenido indebidamente al hijo o hija.

    “Que se haya establecido judicialmente quien será el detentador de la guarda (hoy custodia) y,

    Que se haya producido una retención indebida por el otro de los progenitores, que sin detentar la guarda (hoy custodia) y disfrutando del derecho de visitas, no haya devuelto al niño y/o adolescente al guardador” (hoy custodiador o progenitor custodio).

   En suma, en estos casos resulta imprescindible y pertinente demostrar:

   - quién tiene atribuida la custodia del hijo o de la hija niño, niña o adolescente, y

   - que se ha producido una retención indebida.

   Además, resulta evidente que con la introducción de la figura de la custodia como contenido o elemento constitutivo pero diferenciable de la responsabilidad de crianza, no cabe duda que las retenciones y sustracciones de los niños, niñas y adolescentes se determinarán conforme al derecho de custodia atribuido a uno de los progenitores, por lo que no debe relacionarse con la Responsabilidad de Crianza, pues ésta es un derecho compartido igual e irrenunciable de los progenitores y será ejercida por ambos.

   En el caso de autos, la progenitora demandante ha manifestado que: desde el mes de diciembre de 1999 se trasladó en compañía de su hijo, previo acuerdo con el progenitor, a la ciudad de Miami, estado Florida, a fin de brindarle al mismo una mejor calidad de vida, quien comenzó sus estudios al llegar en Miami, pero que a mediados del mes de enero de 2001, el progenitor del niño y/o adolescente se trasladó a la ciudad de Miami para llevarlo a Venezuela y pasar unas vacaciones con él en la ciudad de Caracas, no obstante, había acordado reiterarlo al hogar materno en el mes de septiembre de 2001 no lo hizo, por el contrario, se negó a que el niño y/o adolescente volviera a la ciudad de Miami con su progenitora. Así mismo, que el demandado de autos se ha negado a entregar a la progenitora los documentos de identificación de su menor hijo tras la negativa de no dejarlo regresar a los Estados Unidos con ella, a pesar de ello, no es el progenitor quien actualmente cuida del niño y/o adolescente ya que el mismo se encuentra viviendo en el hogar de la abuela materna, quien de hecho ejerce la custodia del mismo.

   Con fundamento en tales argumentos solicita le sea restituida la custodia de su menor hijo para poder llevárselo a vivir con ella en la ciudad de Miami estado Florida de los Estados Unidos, donde tiene establecida su residencia.

   Por su parte, el progenitor negó y contradijo los hechos alegados en el libelo de la demanda.

   Así pues, en los términos en que quedó trabada la controversia, al negar el demandado los hechos de la solicitud, correspondió a la actora la demostración de los mismos, ello en aplicación del artículo 1.354 del Código Civil, en concordancia con el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil que regulan la distribución de la carga de la prueba.

   Con respecto a la pretensión de la actora y tomando en cuenta el material probatorio promovido, evacuado y analizado, debe este Sentenciador analizar si en el caso de autos se cumplen con los supuestos de procedencia de la restitución de custodia por retención indebida, a los fines de poder determinar su procedibilidad, lo cual hace en los siguientes términos:

   En el caso de marras se escuchó la opinión del niño o adolescente y se le garantizó al progenitor demandado el derecho a la defensa, resguardándose la garantía prevista en el artículo 49 de la CRBV, de hecho en el auto de admisión de la demanda se ordenó su citación y la abogada en ejercicio Z.G., apoderada judicial del ciudadano Man Leung Leung, mediante diligencia de fecha 12 de diciembre de 2005, expresamente se dio por citada y en el decurso del proceso ha ejercido su derecho a la defensa y el progenitor, al menos en dos oportunidades acudió a los actos conciliatorios celebrados.

   Ahora bien, en cuanto al requisito de procedibilidad de “que se haya establecido judicialmente quien será el detentador de la guarda” (hoy custodia), no consta en actas documento alguno que demuestre que la progenitora tenía judicialmente atribuida la custodia de su hijo, el hoy adolescente X por una sentencia que así lo haya determinado. Tampoco logra demostrar el alegato de que ambos progenitores convinieron que la ciudadana P.R.N.P. estableciera su domicilio permanente junto con su hijo X, en la ciudad de Miami, Florida, Estados Unidos de América; lo que, en principio, constituye una falta de cumplimiento de los requisitos de procedencia.

   No obstante lo anterior, debe tomarse en cuenta que la presente causa se inició en el 08 de diciembre de 2004, y que el abogado en ejercicio M.P., en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana P.R.N.P., alega en el libelo de la demanda que es la progenitora quien detenta la guarda de derecho, ya que así lo consagra el artículo 358 de la LOPNA (1998) y que su contenido faculta para decidir acerca del lugar de la residencia o habitación de los hijos, por lo que solicita que se declare que la “guarda y c.d.n. X … la detenta de derecho la ciudadana P.R.N.P., por ser ella quien la venía ejerciendo con todos los atributos que la ley le otorga”.

   En consecuencia, infiere este Juzgador que cuando el apoderado actor señala que la progenitora detenta “de derecho” la guarda y custodia; lo hace con fundamento en la norma supra transcrita de la LOPNA (1998) que establecía que “los hijos que tengan siete años o menores, deben permanecer con la madre, excepto el caso en que ésta no sea titular de la p.p. o que, por razones de salud o de seguridad, resulte conveniente que se separen temporal o indefinidamente de ella”; por lo que resulta determinante precisar la edad del hoy adolescente X, para el momento en que se produjo la alegada retención indebida (enero o septiembre de 2001) y para el momento de la introducción de la demanda (08 de diciembre de 2004), ya que en el libelo de la demanda se le da una edad al hijo, que es negada y contradicha por la parte demandada en su contestación.

   Para el momento de la introducción de la demanda, el hoy adolescente tenía nueve (9) años de edad y para la fecha en que se produjo la alegada retención indebida, es decir, el mes de septiembre de 2001, por ser esta la fecha cuando arguye que le debía ser devuelto o regresado a la progenitora; contaba con seis (6) años de edad, lo que permitiría pensar que tenía la custodia atribuida por la ley, más aun cuando en la misma sentencia de la Sala Constitucional supra citada quedó establecido que el objetivo del procedimiento de restitución de guarda (hoy custodia) es buscar “…la entrega del hijo al padre que tenga el ejercicio de la guarda (hoy custodia) que hubiere sido previamente otorgada –legal o judicialmente-, con ocasión de la retención indebida que haga el otro padre”.

   Sin embargo, considera este Juzgador que cuando se hace referencia a que la guarda (hoy custodia) haya sido otorgada por vía “legal”, esto obedece a que la sentencia fue dictada bajo la vigencia de la LOPNA de 1998, que establecía que los hijos de siete años o menos debían permanecer con la madre; contenido que –como ante se dijo- la LOPNNA de 2007 atenuó de un deber a una preferencia de la madre para ejercer la custodia.

   No obstante lo anterior, aun cuando se llegara a considerar por tener XKowkfai seis (6) años para entonces, la progenitora detentaba la guarda (hoy custodia) por atribución legal, esto por sí solo no basta para considerar que procede la restitución demandada, ni que la demandante puede residenciarse con el hijo fuera del país, por cuanto –como ya se explicó- debe cumplirse el otro supuesto de procedencia (que se haya producido una retención indebida) y aun en vigencia de la LOPNA (1998) la facultad del progenitor guardador (hoy custodio) para establecer unilateralmente el lugar de residencia, ya venía siendo desconsiderada y objetada, tanto por la jurisprudencia como por la doctrina.

   En cuanto al segundo supuesto de procedencia “que se haya producido una retención indebida por el otro de los progenitores, que sin detentar la guarda (hoy custodia) y disfrutando del derecho de visitas, no haya devuelto al niño y/o adolescente al guardador” (hoy custodiador o progenitor custodio, con los argumentos esgrimidos por ambas partes tanto en la demanda como en su contestación, ha quedado demostrado que el progenitor fue a la ciudad de Miami a buscar a su hijo en el mes de enero de 2001 y con la anuencia de la progenitora viajaron hasta Venezuela para que el niño pasara vacaciones con su papá en la ciudad de Caracas.

   Con respecto a este último aspecto específico, la parte actora señala en el libelo que el progenitor debía reintegrar al hijo en el mes de septiembre del mismo año 2001, lo que llama la atención de este Juzgador debido a que si el propósito del viaje era que el niño pasara vacaciones con su progenitor, parece excesivo que las vacaciones duren desde el mes de enero a septiembre, lo que también resalta el demandado en su contestación.

   La actora pretendió demostrar que el lugar de residencia se encontraba en los Estados Unidos de América y que ejercía la custodia promoviendo como medios de prueba, entre otros, un contrato de arrendamiento y algunos documentos escolares del para entonces niño, sin embargo, en la presente sentencia dichas probanzas fueron desestimadas por los motivos expuestos en su oportunidad, por lo que no pudieron demostrar que efectivamente la progenitora tiene la custodia, ni que se produjo una retención indebida.

   En ese orden de ideas, está claro para este Juzgador que no existió traslado ilícito del para entonces niño pues la progenitora consintió que el padre lo trasladara a Venezuela con el fin de “…disfrutar unas vacaciones juntos en la ciudad de Caracas, para luego reintegrarlo al hogar materno en el mes de septiembre del mismo año 2001…”; ni existió retención indebida por cuanto ella voluntariamente permitió que viniera para estar desde la fecha del viaje (enero) hasta el mes de septiembre, sin que emerja de las actas que lo hubiera autorizado sólo por ese período.

   Tampoco quedó probado que exista infracción del derecho de custodia, por no tenerlo atribuido la progenitora. Al contrario, lo que sí queda claro es que antes los padres convivían juntos y ejercían directamente la Responsabilidad de Crianza y la custodia sobre el hijo.

   Por los motivos de hecho y de derecho antes expuestos, en el presente caso la parte demandante no logró demostrar la ocurrencia de los supuestos de procedencia para que proceda la Restitución de Custodia solicitada, en consecuencia, la pretensión de la parte actora debe ser considerada improcedente y así se declarará en la parte dispositiva del presente fallo. Así se declara.-

   V

   A pesar de lo anterior, este Sentenciador no puede dejar pasar por alto que en el transcurso del procedimiento las situaciones fueron variando, lo cual pudo evidenciar personalmente a través del principio de inmediación en las reuniones conciliatorias que se efectuaron con los padres, lo que también emerge de las actas procesales.

   En fecha 23 de octubre de 2008, estando presentes ambas partes en compañía de sus respectivos apoderados judiciales, acordaron que a los fines de que el adolescente de autos conociera la residencia de la progenitora, el progenitor manifestó su consentimiento de autorizar a su hijo para viajar a la ciudad de West Palm Beach, Florida, Estados Unidos de América, desde el día 15 de diciembre de 2008 hasta el día 15 de enero de 2009. Asimismo, acordaron comparecer el día 19 de enero de 2009, ante este Juez Unipersonal para llevar a cabo otra reunión conciliatoria, previo haber escuchado la opinión del adolescente de autos.

   Así ocurrió y en fecha 19 de enero de 2009, el adolescente X opinó nuevamente en relación con su situación y expuso: “…a mi me gustaría vivir en los Estados Unidos con mi mamá y visitar a mi papá que es muy bueno conmigo y a mi familia que vive aquí en Venezuela y que algunas veces cuando pueda mi papá vaya a visitarme…”.

   Por ello, en fecha 23 de enero de 2009, estuvieron presentes ambos padres nuevamente ante el Juez Unipersonal y aun cuando no hubo un acuerdo, el progenitor tomando en cuenta la opinión rendida por su hijo, manifestó lo siguiente: “Mi hijo X, ya está grande y yo acepto que él mismo decida su camino, sin embargo, insisto que debe terminar este año escolar para que no lo pierda. Yo respeto cualquier decisión que tome mi hijo bien sea que se quede en Maracaibo, que se vaya a vivir con su mamá o se vaya a vivir en Caracas conmigo, pero ante cualquier decisión que tome debe culminar el año escolar en Maracaibo, bien sea para donde vaya. Kwokfai decidió irse a vivir con su mamá y sí se puede ir pero siempre y cuando termine el año escolar en Maracaibo, no me opongo a que Kwokfai se vaya a vivir a los Estados Unidos bajo la custodia de su mamá y que cuando esté de vacaciones escolares esté conmigo, que venga a Venezuela para estar conmigo en Caracas. Insisto, siempre y cuando culmine este año escolar en Maracaibo, luego puede irse a vivir con su mamá en los Estados Unidos de América” (negritas del Tribunal).

   Es importante resaltar, que el acuerdo no se logró por el deseo de la progenitora, cuya justificación no se enjuicia, de llevarse a su hijo a vivir con ella inmediatamente, pero el progenitor opinó que debía terminar el año escolar y cuando esto ocurriera, manifestó su voluntad no sólo de que la progenitora tuviera atribuida la custodia, sino también de que el adolescente se vaya a vivir con ella en la ciudad de Miami, Florida, Estados Unidos de América y que se establezca un régimen de convivencia familiar para mantener el contacto padre-hijo.

   Por este motivo, este Tribunal ordenó a la progenitora demostrar como garantizaría el derecho de educación de su menor hijo, en el caso hipotético de que se decidiera que el mismo esté con ella, así mismo, ordenó oficiar a la Unidad Educativa San J.T. a los fines de que informen cuándo culmina la planificación del corriente año escolar.

   Como consecuencia del giro que el tiempo y las partes le dieron al presente caso, este Sentenciador se pregunta:

   ¿Basta con declarar improcedente la solicitud de restitución de custodia, sin pronunciarse sobre la atribución de la custodia, el cambio de residencia fuera del territorio nacional y la fijación de un régimen de convivencia familiar porque el juicio haya sido de restitución?

   ¿Deben someterse ambas partes y el adolescente a un nuevo juicio de atribución de custodia y de cambio de residencia fuera del territorio nacional?

   A criterio de quien aquí decide la respuesta es no. Esta respuesta negativa se fundamenta en el artículo 257 de la CRBV que prevé: “…El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales”; ya que, cuando se consagra que el proceso está al servicio de la justicia; la realización de la justicia material se impone ante la justicia formalista, más aun en aplicación el principio del interés superior del niño.

   En el presente caso, la realización de la justicia material lo que impone es asegurar los derechos del adolescente XKowkfai Leung Navarro, es decir, la solución al fondo de la controversia planteada.

   Lo anterior no luce abusivo, por el contrario, por demás justo, si se toma en cuenta que si bien el presente juicio contiene una demanda de Restitución de Custodia, en la práctica se tramitó por el mismo procedimiento especial de guarda previsto en los artículos 511 y siguientes de la LOPNA (1998) y en el fondo no sólo se discutió sobre la restitución, sino también sobre la atribución de la custodia y el cambio de residencia del adolescente junto con su mamá, lo que se demuestra con las exposiciones rendidas por ambos padres en fechas 23 de enero de 2009, directamente ante este Juez Unipersonal.

   Por ello, tomando en cuenta la manifestación de voluntad del progenitor, en la parte dispositiva del presente fallo se atribuirá la custodia del adolescente XKowkfai Leung Navarro, de trece (13) años de edad, a su progenitora, la ciudadana P.R.N.P., se autorizará el cambio de domicilio a la ciudad de West Palm Beach o Miami, Florida, Estados Unidos de Norteamérica y se le fijará en beneficio del progenitor, el ciudadano Man Leung Leung, y del propio adolescente, un régimen de convivencia familiar que les permita mantener y fomentar la relación paterno filial y ejercer al progenitor el resto del contenido de la Responsabilidad de Crianza, que por ser un deber indeclinable e irrenunciable.

   Faltaría sólo determinar la fecha a partir de cuando puede viajar el adolescente para residenciarse junto con su progenitora, sin que el traslado implique una violación de su derecho a la educación y al cumplimiento de los deberes que en materia educativa el propio adolescente tiene (Vid. arts. 102 de la CRBV y 53 y 93 “f” de la LOPNNA, 2007).

   Al respecto, el progenitor fue enfático en manifestar que su hijo debe terminar el presente año escolar en Venezuela, es decir, que se le garantice su derecho a la educación; por lo que este Tribunal, en aras de buscar la mejor alternativa, instó a la progenitora demostrar como lo garantizaría en el caso hipotético de que se decidiera que el mismo esté con ella.

   Para ello, la progenitora consignó varios documentos en donde se explica el calendario educativo y diferentes planes de aprendizaje para niños o adolescentes hispanoamericanos en los Estados Unidos de América, sin embargo, en cuanto a estas probanzas, supra se dijo que aun cuando la progenitora hizo un reconocido esfuerzo para tratar de demostrar lo solicitado, se trata de documentos impresos emanados de páginas web, que no están referidos al adolescente de autos, ni a un colegio o instituto de educación específico y carecen de firmas o sellos que permitan valorarlos, por lo forzosamente se les negó valor probatorio.

   En consecuencia, también debe tomarse en cuenta que dentro de los criterios para determinar el interés superior del niño (Vid. Arts. 78 de la CNRBV, 3 de la CISDN y 8 de la LOPNNA), están la opinión del niño, niña o adolescente y que hay una necesidad de equilibrio entre sus derechos y sus deberes (Art. 8, parágrafo 1, literales “a” y “b”), en este caso el derecho y los deberes educativos. Así mismo, que existe la necesidad de equilibrar los derechos de las demás personas (específicamente del progenitor) y los derechos y garantías del adolescente de autos (Art. 8, parágrafo 1 ero, literal “d”), por lo que se tomará en cuenta la exigencia del progenitor de que el adolescente termine el presente año escolar en Venezuela, para consentir que la progenitora ejerza la custodia y cambien de residencia fuera del territorio nacional, así de esta manera, a su vez el adolescente cumple con sus deberes educativos en el liceo donde actualmente estudia, hasta la culminación del año escolar el 31 de julio de 2009. Así se declara.

PARTE DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos, este Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, Sala de Juicio, Juez Unipersonal No. 3, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

• IMPROCEDENTE la demanda de Restitución de Custodia, intentada por la ciudadana P.R.N.P., portadora de la cédula de identidad No. 5.820.587, a través de su apoderado judicial M.S.P.E., inscrito en el Inpreabogado con el No. 37.885; en contra del ciudadano Man Leung Leung, portador de la cédula de identidad No. 6.327.784, y en relación con el adolescente X, actualmente de 13 años de edad. Así se decide.-

• ATRIBUYE la custodia del adolescente X, actualmente de 13 años de edad, a su progenitora, la ciudadana P.R.N.P., quien la ejercerá. El resto del contenido de la Responsabilidad de Crianza será ejercido de forma conjunta por ambos progenitores. Así se decide y declara.-

• AUTORIZA a la progenitora, la ciudadana P.R.N.P. para que fije su residencia junto con el adolescente X, en la ciudad de West Palm Beach o Miami, Florida, Estados Unidos de Norteamérica, a partir de la fecha que la Unidad Educativa San J.T., donde actualmente estudia el adolescente, informe por escrito que éste ha terminado el presente año escolar. Una vez hecho esto, se expedirá copia certificada del presente fallo para que surta los efectos de autorización para el viaje y traslado. Así se decide.-

• FIJA EL SIGUIENTE RÉGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR: el adolescente X compartirá con su progenitor, el ciudadano Man Leung Leung, los días o asuetos de descanso escolar de acuerdo con el calendario escolar de los Estados Unidos de América, de forma compartida con la progenitora. Asimismo, el progenitor podrá compartir con su hijo cuando viaje a ese país. El adolescente X, debe mantener contacto permanente con su progenitor y éste con él, a través de conversaciones telefónicas o computarizadas (Chat, Messenger, correos electrónicos). Ambos padres asumirán los gastos ocasionados para mantener este tipo de contacto, tales como, compra y mantenimiento de un computador con acceso a Internet, compra y mantenimiento de teléfono (celular o fijo en la residencia). También compartirán los costos generados por los viajes de su hijo a Venezuela, tales como, boleto aéreo, tasas aeroportuarias, gastos de visa, pasaporte, etc. La progenitora será responsable de propiciar el mantenimiento de la relación paterno filial y deberá informar al progenitor sobre el lugar de residencia.

Para concluir, este Juzgador observa que la presente sentencia tiene efecto de cosa juzgada formal más no material, por lo que puede ser modificada cuando nuevos hechos o circunstancias así lo determinen, previa tramitación del procedimiento respectivo.

No hay condenatoria en costa debido a la naturaleza del proceso, publíquese, regístrese. No se ordena la notificación de las partes por cuanto se dicta esta sentencia en la oportunidad informada y las mismas se encuentran a derecho.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, despacho del Juez Unipersonal No. 3, en la ciudad de Maracaibo a los dos (2) días del mes de marzo de 2009. Año 198° de la Independencia y 150° de la Federación.

El Juez Unipersonal No. 3 (Temporal),

Abg. G.A.V.R.

La Secretaria,

Abg. C.A.V.C.

En la misma fecha, el anterior fallo quedó anotado bajo el No.13 en el registro de Sentencias Definitivas llevado por este Tribunal, durante el presente año 2009.