Sentencia nº 406 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Constitucional de 1 de Marzo de 2006

Magistrado Ponente: M.T. Dugarte Padrón

El 3 de noviembre de 2005, la abogada A.V.G., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 23.901, actuando en representación de la empresa PETRO CANARIAS DE VENEZUELA, C.A., debidamente inscrita ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 20 de diciembre de 1999, bajo el Nº 11, Tomo 377-A, interpuso ante esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, recurso de nulidad parcial de la Ordenanza sobre Actividades Económicas del Municipio Chacao del Estado Miranda, del 31 de octubre de 2003, publicada en Gaceta Municipal Extraordinaria, Nº 4785, reimpresa por error de copia el 19 de diciembre de 2003, Gaceta Municipal Extraordinaria Nº 4904, de la misma fecha, así como de la Resolución Nº 092/2005 del 27 de septiembre de 2005, emanada del Alcalde del Municipio Chacao.

El 8 de noviembre de 2005, se dio cuenta en Sala del presente expediente y se designó Ponente al Magistrado M.T. Dugarte Padrón, quien, con tal carácter, suscribe el presente fallo.

I

DE LOS FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE NULIDAD

La recurrente presenta como fundamentos de su recurso de nulidad, una serie de argumentos de hecho y de derecho que pasa esta Sala a resumir de la siguiente manera:

.- Que tiene como actividad comercial la venta y distribución de combustibles a las estaciones de servicios, el cual obtiene de su único proveedor Petróleos de Venezuela S.A..

.- Que impugna la previsión contenida en el Grupo XXVII de la Ordenanza sobre Actividades Económicas del Municipio Chacao del Estado Miranda, según la cual resultan gravables las “Actividades de venta de minerales, metales, productos químicos, combustibles o fertilizantes”, (en lo que se refiere a la venta de “combustibles”), así como la Resolución del Alcalde del referido Municipio que, en aplicación de esta Ordenanza, determinó que debía pagar un impuesto sobre actividades económicas por la cantidad de Cuatrocientos Setenta y Nueve Millones Doscientos Seis Mil Seiscientos Sesenta y Nueve Bolívares con Veinte Céntimos (479.206.669,20).

.- Que posee legitimidad en el presente caso, ya que realiza una actividad económica en el Municipio Chacao, y además, es destinataria de la Resolución que se impugna.

.- Que la Ordenanza impugnada viola el artículo 183.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto se invade el poder tributario de la República. Esta disposición dispone textualmente que: “Los Estados y los Municipios no podrán…(omissis)…Crear aduanas ni impuestos de importación, de exportación o de tránsito sobre bienes nacionales o extranjeros, o sobre las demás materias rentísticas de la competencia nacional”.

En este sentido, estima la recurrente que resulta inconstitucional la inclusión como actividad gravable el expendio y distribución de combustibles, por cuanto de conformidad con el artículo 302 de la Constitución de la República Bolivariana la “actividad petrolera” -dentro de la cual incluye la venta de combustible- es competencia del Poder Nacional.

.- Se señala que el tributo impugnado le resulta confiscatorio, ya que se le asigna una alícuota del 1% sobre los ingresos brutos que reporta la actividad económica.

Al respecto, refieren que por lo general el impuesto sobre actividades económicas se calcula sobre los ingresos brutos, esto es, sobre todo el monto de lo facturado por el contribuyente, sin tomar en cuenta deducciones o rebajas, ni siquiera la más elemental, como sería la del costo o precio que se paga por el producto que luego se vende.

Señala que, en su caso, el margen de ganancia es de 4.8 bolívares, en promedio, por litro. Así, si el precio al cual puede vender la gasolina es de 79,8 Bs. por litro, “pero el precio al cual compra ese producto a PDVSA es de Bs. 74,59, la diferencia o margen bruto es de Bs. 5,21. Como sus (los) gastos operacionales son elevados en relación a ese margen (no se trata de que sean gastos desproporcionados o anormalmente altos para el tipo de empresa, ya que de hecho, esos son los gastos que se declaran para fines del impuesto sobre la renta, para el cual sólo son deducibles los llamados ‘gastos normales y necesarios’), es decir, ascienden a casi un 84.8% del margen bruto (Bs. 4.42 por cada litro que se vende), tenemos que si al margen de 5,21 Bs., se le restan los gastos operativos de Bs. 4.42, y también se les resta el IDB, de 0,49 Bs., nos da como resultado una utilidad neta de 0.3 Bs. por litro; si a este monto le imputamos el 1% de la patente, tendríamos una pérdida de bolívares 0,50 por cada litro de gasolina sin plomo que vendiéramos”. (Negrillas del escrito).

.- Estima igualmente que “la aplicación del impuesto de patente de industria y comercio o impuesto sobre actividades económicas a una actividad regulada económicamente por el Estado, como lo es la comercialización de combustible” conlleva una discriminación entre la accionante y la compañía DELTAVEN, S.A., ya que al ser ésta una empresa del estado resulta inmune al poder tributario municipal conforme a lo dispuesto en el artículo 180 de la Constitución. En este contexto, refiere que DELTAVEN, S.A. hace el suministro de combustible a todas las estaciones de servicio que expenden bajo la marca “PDV”, y que vende a sus clientes los mismos productos que ella comercializa, pero a precio de costo.

Por otra parte, en torno a la impugnación de la Resolución Nº 092/2005 del 27 de septiembre de 2005, emanada del Alcalde del Municipio Chacao, mediante la cual se determinó que debía pagar un impuesto sobre actividades económicas por la cantidad de Cuatrocientos Setenta y Nueve Millones Doscientos Seis Mil Seiscientos Sesenta y Nueve Bolívares con Veinte Céntimos (479.206.669,20), la recurrente señaló lo siguiente:

Que la Resolución impugnada está viciada de falso supuesto de derecho ya que contempló como gravable una actividad económica que sólo puede ser gravada por la nación.

Asimismo, estima la recurrente que la referida Resolución posee una motivación defectuosa, ya que “en el recurso jerárquico presentado contra EL BOLETÍN, que dio origen a LA RESOLUCIÓN impugnada, alegamos que ese BOLETÍN no contenía referencia alguna acerca del origen del monto del reparo, por Bs. 479.206.669,20. Y en eso insistimos ahora. En efecto, la única ‘motivación’ consistió en señalar que se trataba de un ‘…ajuste de impuesto…’ que fue ‘determinado según reforma de la Ordenanza No. 004-02…”.

Igualmente, señala que hubo una ausencia del debido proceso por cuanto el Municipio Chacao aplicó un procedimiento -determinación mixta- que, en su criterio, era inexistente. Al respecto, estima “irracional que el Municipio Chacao haya dispuesto que sólo en ausencia de declaración estimada procede la determinación por parte de la Administración Tributaria, pero que en el caso de la declaración definitiva, esa determinación por parte de la Administración, procedería habiéndose presentado o no la declaración definitiva. Por eso, para nosotros no podía estar clara la naturaleza de EL BOLETÍN, ni el procedimiento seguido para su emisión, y menos cuando se citaron unos artículos cuyos supuestos de hecho principales no coincidía (sic) con su situación de echo (sic)”.

Finalmente, solicita medida cautelar de suspensión de los efectos de los actos impugnados, de conformidad con el artículo 19.11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

En este sentido, refiere que existe el fumus boni iuris, toda vez que “basta observar que la ordenanza extiende el impuesto a las actividades económicas sobre un sector comercial que está absolutamente en manos del Ejecutivo Nacional”.

Por lo que respecta al periculum in mora, estima que el mismo se encuentra presente por cuanto “aunque teóricamente pueda obtenerse el reintegro de lo indebidamente pagado, siempre se causa al contribuyente un perjuicio que no puede ser desconocido. Pero además, esa misma Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha dejado varias veces sentado lo difícil que es obtener el reintegro de tributos indebidos, pagados a las Municipalidades del país”. (Negrillas del escrito).

Por otra parte, señala la recurrente que “en definitiva, la suspensión de los efectos de la disposición impugnada no causaría perjuicios al interés general, por lo que también se cumple en este caso el requisito de la ponderación de intereses”.

II

DE LA COMPETENCIA

En el presente caso, se ha ejercido un recurso de nulidad por razones de inconstitucionalidad contra parte de la Ordenanza sobre Actividades Económicas del Municipio Chacao del Estado Miranda, así como de la Resolución Nº 092/2005 del 27 de septiembre de 2005, emanada del Alcalde de ese Municipio.

En cuanto a la competencia para conocer de recursos como el presente, establece el numeral 1 del artículo 336 de la Carta Magna que es atribución de la Sala Constitucional, “Declarar la nulidad total o parcial de las Constituciones y leyes estadales, de las ordenanzas municipales y demás actos de los cuerpos deliberantes de los Estados y Municipios dictados en ejecución directa e inmediata de esta Constitución y que colidan con ella”.

Asimismo, el numeral 7 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, dispone que corresponde a esta Sala:

Declarar la nulidad total o parcial de las Constituciones y leyes estadales, de las ordenanzas municipales y demás actos de los cuerpos deliberantes de los Estados, Municipios y del Distrito Capital, dictados en ejecución directa e inmediata de la Constitución y que colidan con ella, mediante el ejercicio del control concentrado de la constitucionalidad

.

Atendiendo a las disposiciones antes transcritas, esta Sala se declara competente para conocer del recurso de nulidad parcial de la Ordenanza sobre Actividades Económicas del Municipio Chacao del Estado Miranda, del 31 de octubre de 2003, publicada en Gaceta Municipal Extraordinaria, Nº 4785, reimpresa por error de copia el 19 de diciembre de 2003, Gaceta Municipal Extraordinaria Nº 4904, de la misma fecha, así como de la Resolución Nº 092/2005 del 27 de septiembre de 2005, emanada del Alcalde del Municipio Chacao, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 336 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 5.7 y 5.50 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. Así se decide

III

DE LA ADMISIBILIDAD DE LA ACCIÓN

Habiéndose declarado competente esta Sala para conocer del presente recurso presentado conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, pasa a pronunciarse respecto a la admisibilidad del mismo y, al efecto, aprecia:

Revisadas como han sido las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 19.5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, no se evidencia alguna de las mismas en el presente recurso, de manera que no advierte en su estudio preliminar esta Sala: ley alguna que disponga su inadmisibilidad; que se haya acumulado a otro recurso con el que se excluya o cuyos procedimientos sean incompatibles; que falten los documentos indispensables para su admisibilidad; que contenga conceptos ofensivos o irrespetuosos; que su contenido resulte ininteligible a los efectos de su tramitación; así como tampoco se evidencia falta de representación o legitimidad de los recurrentes, ni tampoco cosa juzgada. De manera que, esta Sala admite el presente recurso en cuanto ha lugar en derecho, sin perjuicio de la potestad que asiste a esta Sala de examinar el cumplimiento de los requisitos de admisibilidad y procedencia establecidos en la ley y la jurisprudencia en cualquier estado y grado del proceso.

En virtud de lo expuesto, se admite el presente recurso de nulidad por inconstitucionalidad ejercido conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos. Así se declara.

Como consecuencia de dicha admisión, en virtud de lo establecido por esta Sala en sentencia N° 1.645 del 19 de agosto de 2004 (caso: “Constitución Federal del Estado Falcón”), cuyo criterio fue ratificado por esta Sala, mediante decisión Nº 1.795 del 19 de julio de 2005, y de conformidad con el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, se ordena citar mediante oficio al ciudadano Alcalde del Municipio Chacao del Estado Miranda y al ciudadano Fiscal General de la República, para que comparezcan ante este Tribunal dentro de los diez (10) días hábiles siguientes, contados a partir de la publicación del cartel o de la notificación del último de los interesados. A tales fines, remítase a los citados funcionarios copia certificada del escrito del recurso, de la documentación pertinente acompañada al mismo y del presente fallo de admisión.

De igual manera, se ordena el emplazamiento a los interesados mediante cartel, el cual será publicado por la parte recurrente, en uno de los diarios de mayor circulación nacional, para que se den por notificados, en un lapso de diez (10) días hábiles siguientes, contados a partir de la publicación del cartel o de la notificación del último de los interesados. La parte recurrente deberá consignar un ejemplar del periódico donde fue publicado el cartel, dentro de los tres (3) días siguientes a su publicación; ante el incumplimiento de esta obligación se entenderá que desiste del recurso y se ordenará el archivo del expediente, de conformidad con lo dispuesto en el párrafo undécimo del artículo 21 de la Ley que rige las funciones de este Tribunal.

IV

DE LA MEDIDA CAUTELAR SOLICITADA

En el caso de autos, la parte recurrente solicitó medida cautelar de suspensión de los efectos de los actos impugnados, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, para lo cual resulta pertinente transcribir, lo que el mismo señala en su parágrafo 11:

En cualquier estado y grado del proceso las partes podrán solicitar, y el Tribunal Supremo de Justicia podrá acordar, aun de oficio, las medidas cautelares que estimen pertinentes para resguardar la apariencia de buen derecho invocada y garantizar las resultas del juicio, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva

.

Ha señalado esta Sala en sentencia reciente N° 3082 del 14 de octubre de 2005, en la cual suspendió los efectos de los artículos 56 y 78 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, que:

La norma (el artículo 19 antes indicado) hace suyo el primero de los requisitos de procedencia propios de toda medida cautelar: la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris). Además, y aunque no lo establezca con la misma claridad, exige el segundo de los requisitos inmanentes a toda medida cautelar, como lo es la verificación del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), desde que dispone que la cautela no tiene otra finalidad que la garantía de las resultas del juicio. No podría entenderse de otra manera, pues la exigencia de ambos requisitos es consustancial a la naturaleza jurídica de toda medida cautelar, tanto así que si el legislador prescindiera de alguno de tales supuestos, estaría desnaturalizando la esencia misma de las medidas cautelares (Calamandrei, Piero, Providencias Cautelares, traducción de S.S.M., Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1984, pp. 69 y ss.).

De allí que el juez dictará la medida preventiva cuando exista presunción del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, esto es, de que no sean plenamente ejecutables las resultas del juicio (periculum in mora), ya que en función a la tutela judicial eficaz, las medidas cautelares en este ámbito no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, una vez que se compruebe el cumplimiento de los requisitos que exige la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe dictarlas.

En definitiva, el pronunciamiento de una medida cautelar sin que se cumplan los requisitos de procedencia violaría flagrantemente el derecho a la tutela judicial eficaz de la contraparte de quien solicitó la cautela y no cumplió sus requisitos; y al contrario, negarle tutela cautelar a quien cumple plenamente los requisitos implica una violación a ese mismo derecho fundamental, uno de cuyos atributos esenciales es el derecho a la efectiva ejecución del fallo, lo cual sólo se consigue, en la mayoría de los casos, a través de la tutela cautelar (Cfr. G.P., Jesús, El derecho a la tutela jurisdiccional, segunda edición, Civitas, Madrid, 1989, pp. 227 y ss). Asunto distinto es que, en la ponderación del cumplimiento de los requisitos que exige la tutela cautelar, el juez tenga una amplia facultad de valoración que lo lleve a la conclusión de que, efectivamente, existen condiciones suficientes para el otorgamiento de la medida.

Tales extremos deben cumplirse de manera concurrente, por lo que si falta alguno de ellos, el juez no podría decretar la cautela. En este orden de ideas, debe agregarse que, en materia de Derecho Público y, más concretamente, en el ámbito de la competencia constitucional, donde necesariamente están en juego intereses generales, el juez deberá también realizar una ponderación de los intereses en conflicto para que una medida particular no constituya una lesión a intereses generales en un caso concreto, o bien para la determinación de si, en el caso concreto, el interés general se vería favorecido o amenazado por el otorgamiento de la medida

.

Del análisis del cumplimiento de tales supuestos de procedencia de las medidas preventivas, la Sala observa que en el caso de autos se solicita que se suspenda “la previsión contenida en el ‘Grupo XXVII: Actividades de venta de minerales, metales, productos químicos, combustibles o fertilizantes’, en lo que se refiere a los combustibles y demás productos derivados de los hidrocarburos, así como los efectos de LA RESOLUCIÓN IMPUGNADA”.

Al respecto, la Sala estima que del escrito del recurso de nulidad no se evidencia que se cumpla con el requisito de la presunción del derecho reclamado. Por el contrario, la recurrente -en lo que se refiere a este punto- se limitó a señalar que existía el fumus boni iuris por cuanto “la Ordenanza extiende el impuesto a las actividades económicas sobre un sector comercial que está absolutamente en manos del Ejecutivo Nacional”.

En relación con el periculum in mora, esto es, el riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, estima la Sala que de declararse con lugar la nulidad ejercida, la recurrente tendría derecho a que se le devuelva el monto que canceló en la Resolución impugnada, y que, en todo caso, ésta no demostró que se le pudiera causar un perjuicio irreparable si no se suspendían los actos impugnados.

Por tanto, considera la Sala que no se cumplen los dos (2) requisitos que concurrentemente se exigen para que se acuerde la medida cautelar de suspensión de efectos de la norma impugnada, aunado a la circunstancia de lo delicado que resulta suspender un acto de efectos generales como lo es parte de la Ordenanza sobre Actividades Económicas del Municipio Chacao del Estado Miranda, la cual regula de forma general los ingresos del referido Municipio. En consecuencia, debe esta Sala Constitucional declarar improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos, y así se declara.

DECISIÓN

Por las consideraciones que anteceden, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la ley se declara:

1. - COMPETENTE para conocer y decidir la presente causa.

2. - ADMITE el recurso de nulidad parcial de la Ordenanza sobre Actividades Económicas del Municipio Chacao del Estado Miranda, del 31 de octubre de 2003, publicada en Gaceta Municipal Extraordinaria, Nº 4785, reimpresa por error de copia el 19 de diciembre de 2003, Gaceta Municipal Extraordinaria Nº 4904, de la misma fecha, así como de la Resolución Nº 092/2005 del 27 de septiembre de 2005, emanada del Alcalde del Municipio Chacao.

3. - IMPROCEDENTE la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos interpuesta.

4. - SE ORDENA citar al Alcalde del Municipio Chacao del Estado Miranda, así como notificar al Fiscal General de la República. Igualmente, se ordena notificar a los interesados, por medio de cartel que se publicará en un diario de circulación nacional, todo de conformidad con el procedimiento establecido por esta Sala en sentencia Nº 1.645 del 19 de agosto de 2004, caso: Constitución Federal del Estado Falcón.

5. - REMÍTASE el expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines de que practique las notificaciones ordenadas y la subsiguiente continuación del procedimiento.

Publíquese y regístrese. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los días del mes de dos mil seis. Años: 195º de la Independencia y 147º de la Federación.

La Presidenta,

L.E.M. LAMUÑO

El Vicepresidente,

J.E. CABRERA ROMERO

Los Magistrados,

P.R. RONDÓN HAAZ

LUISVELÁZQUEZALVARAY

F.A. CARRASQUERO LÓPEZ

M.T. DUGARTE PADRÓN

Ponente

CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

El Secretario,

J.L. REQUENA CABELLO

Exp.05-2197

MTDP/