Sentencia nº 01641 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 18 de Noviembre de 2009

El 7 de marzo de 2005 el contribuyente Consorcio Petrobras Energía- Williams presentó ante el Municipio J.E.L. delE.Z., una “Declaración Jurada de Ventas Brutas, Ingresos, Operaciones, Avisos Comerciales”, por sus actividades comerciales cumplidas en la jurisdicción del mencionado Municipio, correspondiente al “período 01/01/05 al 31/12/05”, en el que declaró bajo el rubro de ventas brutas o ingresos la cantidad de Bs. 130.580.490.406,40.

En fecha 24 de febrero de 2006 dicho Consorcio consignó ante el aludido Municipio, una “Declaración Jurada de Ventas Brutas, Ingresos, Operaciones, Avisos Comerciales” por el mismo concepto, correspondiente al “período 01/01/05 al 31/12/05”, y declaró ventas brutas o ingresos por un monto de Bs. 219.779.135.621,00.

El 1° de marzo de 2006 la División de Hacienda Municipal del Municipio J.E.L. delE.Z., emitió la Resolución No. DHM-005-06-R y la Planilla de Liquidación No. DHM-007-06-PL.

En esa Resolución la División de Hacienda Municipal señala lo siguiente:

(...)

se constató: 1) La existencia de ingresos brutos para el ejercicio fiscal 2005 por un monto de (...) (Bs. 219.779.135.621,00), obtenidos por actividades lucrativas en jurisdicción de este Municipio consistente en la prestación de servicios a la industria petrolera. 2) Que conforme a la declaración jurada de ingresos brutos presentada (...) en fecha 07/03/05 (...) y que sirvió como base imponible estimatoria para el período fiscal comprendido entre (sic) 01/01/05 al 31/12/05, se estipuló (sic) en el texto de la misma que los ingresos brutos obtenidos alcanza (sic) la cantidad de (...) (Bs. 130.580.490.406,40), ingresos éstos (sic) que no son más que los obtenidos por el contribuyente (...) en el ejercicio fiscal 2004, y que sirvieron como estimación para el ejercicio fiscal 2005, y 3) que conforme a una simple operación matemática realizada entre el numeral primero y segundo de esta resolución precedentemente expuesto (sic) se puede evidenciar que existe una diferencia de ingresos brutos para el ejercicio fiscal 2005 por la cantidad de (...) (Bs. 89.198.645.215,00) (...). En consecuencia, (...) SE RESUELVE:

Emitir la planilla de Liquidación N° DHM-007-06-PL, en la cual se determina y liquida complementariamente al CONSORCIO (...) por la cantidad de (...) (Bs. 2.809.757.324,00), discriminados de la siguiente manera: (...) (Bs. 2.675.959.356,00) por concepto de impuesto sobre actividades económicas (...) correspondiente al período comprendido del 01/01/05 al 31/12/05; la cantidad de (...) (Bs. 133.797.968,00), por concepto de Contribución Especial al Cuerpo de Bomberos período 01/01/05 al 31/12/05 (...)

.

En fecha 27 de marzo de 2006 la División de Hacienda del aludido Municipio dictó la Resolución No. DHM-06-025, en la que declaró sin lugar el recurso de reconsideración ejercido por el recurrente e1 6 de marzo de 2006.

El 04 de mayo de 2006 el Alcalde del Municipio J.E.L. delE.Z., emitió la Resolución No. DA-01-06 mediante la cual declaró sin lugar el recurso jerárquico intentado el 11 de abril de 2006 por el Consorcio reparado, y confirmó en todos sus partes el acto administrativo impugnado.

Por disconformidad con la Resolución referida, el abogado C.T.D., previamente identificado, actuando con el carácter de apoderado judicial del contribuyente, en fecha 7 de julio de 2006 ejerció el recurso contencioso tributario conjuntamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, ante el Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el cual lo remitió a la Coordinación de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Zuliana, en cumplimiento de la decisión dictada por el primero de los Tribunales mencionados, en la que declaró competente por el territorio para conocer la presente causa al Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Zuliana.

En el escrito del recurso contencioso tributario, se expone lo siguiente:

Manifiesta la recurrente, que la Administración Tributaria Municipal actuó con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido para el cálculo del tributo, al liquidar una diferencia de impuesto al final del ejercicio 2005 que no está contemplada en norma legal alguna, e incurrió en falso supuesto de derecho, en cuanto a cuál es “el período del impuesto sobre actividades económicas” en el Municipio J.E.L..

Señala, que las actividades económicas realizadas en la jurisdicción del referido Municipio durante el período 01-01-2005 al 31-12-2005, estuvieron regidas por la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar publicada en la Gaceta Municipal No. 4 del 31 de octubre de 2001, ya que ésa era la Ordenanza vigente cuando se inició dicho año fiscal.

Argumenta, que “de los artículos 4, 41 y 56 eiusdem se evidencia que el período fiscal en el Municipio J.E.L. al menos para la fecha en que fue efectuada la declaración y determinación del tributo que sería el correspondiente al año 2005, esto es, para el 26 de febrero de 2006 el ejercicio fiscal coincidía con el año calendario, siendo la base imponible la constituida por el ingreso bruto obtenido por los contribuyentes en el año anterior al declarado; y para el caso del período fiscal 01-01-2005 al 31-12-2005 la base imponible estuvo constituida por los ingresos obtenidos en el 2004”, y así fue declarado y pagado tal como lo venía haciendo la contribuyente desde el año 2000, cuando inició sus actividades económicas en dicho Municipio.

Alega, que el Municipio J.E.L. delE.Z. cambió el procedimiento de cálculo del cuestionado impuesto en la Ordenanza que comenzó a regir el 1° de enero de 2006, “porque así tenía que hacerlo por disposición de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal (artículos 207 y 288); siendo la determinación del tributo diferente a partir del año 2006, lo cual significa que no solo el período fiscal del impuesto debe ser coincidente con el año civil, sino que la base imponible también debe coincidir con los ingresos que fuesen obtenidos en ese mismo período fiscal, por lo que si el legislador nacional incluyó una norma que definiera cuál es el período fiscal y su base de cálculo, fue justamente porque existían prácticas ilógicas y hasta cierto punto ilegales, en el sentido de que si bien el tributo correspondía a un ejercicio fiscal determinado, su base de cálculo eran los ingresos brutos percibidos en el año anterior”.

Insiste, que dicho cambio no podría nunca ser aplicado a su representada sino para el ejercicio 01-01-2006 al 31-12-2006, pues lo contrario equivaldría a aplicar de manera retroactiva la ley, con lo cual se estaría violando el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Añade, que la “Ordenanza de Reforma Total de la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar” promulgada el 28 de diciembre de 2005, no contempla un período anual sino períodos trimestrales (artículos 32 y 48), violando lo contemplado en el artículo 207 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal; por lo cual el Municipio se ha apartado flagrantemente de la Ley, regresando de manera encubierta al método de cálculo anterior.

Expone, que los artículos 41 y 45 de la “Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar del año 2001”, no indican que la base imponible es estimatoria, razón por la cual afirma que dichos artículos son incongruentes y que los Municipios no siempre aciertan en la técnica legislativa, por lo que considera ininteligible y técnicamente inaplicable el artículo 45 de la expresada Ordenanza.

Alega, que la Administración Tributaria Municipal violó el principio de la confianza legítima o expectativa plausible, al cambiar la manera de aplicar la mencionada Ordenanza del año 2001.

Por otra parte, invoca el vicio de falso supuesto de derecho y pidió que por vía el control difuso de la constitucionalidad, se declare la inaplicación del artículo 131 del aludido Instrumento Normativo, el cual establece una contribución especial para el servicio del cuerpo de bomberos equivalente al 10% del impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar.

Para explicar la inconstitucionalidad de la señalada contribución, alega que de ser una tasa ésta debe guardar proporción con el costo del servicio o con el valor de la utilización del bien del dominio público objeto del uso, conforme a lo previsto en el artículo 166 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, pues como está concebida viola el artículo 34 de la Ley Orgánica de Administración Financiera del Sector Público, cuando destina el producto de un ramo de ingresos para atender el pago de determinados gastos.

Finalmente, solicita que el recurso contencioso tributario sea admitido y declarado con lugar y, en consecuencia, se anule la Resolución impugnada y la correspondiente planilla de liquidación.

II

LA DECISIÓN APELADA

Por sentencia definitiva N° 274-2007 de fecha 9 de noviembre de 2007, el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Zuliana, declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso tributario interpuesto por el apoderado judicial del Consorcio Petrobrás Energía-Williams. Fundamentó su decisión en las siguientes razones de hecho y de derecho:

(…)

1. Solicitud de suspensión de la causa:

Previamente, pasa el Tribunal a resolver sobre la solicitud de que se notifique del recurso a la Procuradora General de la República, formulada en fecha 12 de febrero de 2007 (...).

… omissis…

(...) este Tribunal no considera aplicables las disposiciones del artículo 97 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República y en consecuencia, niega la petición de la recurrente de que se notifique del presente recurso (...) a la Procuradora General de la República y así se declara.

2. Thema decidendum:

El punto central a dilucidar en la presente causa, es la naturaleza de las declaraciones presentadas por el Consorcio Petrobras Energía-Williams a la Alcaldía del Municipio J.E.L. en fechas 07 de marzo de 2005 y 24 de febrero de 2006, por cuanto el Municipio sostiene que la primera de dichas declaraciones constituye un anticipo del impuesto del año 2005, calculado sobre las actividades del año 2004; mientras que la segunda declaración contiene, al decir de la Alcaldía, ‘la verdadera ocurrencia de los ingresos brutos’ del 2005.

En cambio, la (sic) recurrente sostiene que la declaración presentada el 07 de marzo de 2005 fue la declaración definitiva del ejercicio 2004, pero por un error se señaló como período gravado el año 2005; mientras que la declaración presentada el 24 de febrero de 2006 corresponde a la declaración definitiva del ejercicio 2005.

… omissis…

3. Vigencia temporal de las Ordenanzas de Impuesto sobre Actividades Económicas, en el Municipio J.E.L..

a) En el presente caso es necesario dilucidar cuál Ordenanza es aplicable a la tasación de los ingresos obtenidos por el CONSORCIO recurrente, en las actividades cumplidas en el Municipio J.E.L. delE.Z..

La Ordenanza de Impuestos sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar publicada en Gaceta Municipal Extraordinaria (sic) No. 4 de fecha 31 de octubre de 2001, conforme su artículo 134 empezó a aplicarse a partir de los sesenta (60) días continuos siguientes a su publicación en la Gaceta Municipal, esto es el treinta y uno (31) de diciembre de 2001.

La segunda Ordenanza, de Reforma Total a la Ordenanza de Impuestos (sic) sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole similar, publicada en Gaceta Municipal Extraordinaria (sic) No. 10 de fecha 28 de diciembre de 2005, conforme su artículo 179, entró ‘en vigencia al primer día del mes de enero de 2006’.

… omissis…

c) Aplicando las disposiciones que se acaban de transcribir, tenemos que las disposiciones adjetivas de la Ordenanza publicada el 28 de diciembre de 2005, son aplicables al presente caso a partir del 01 de enero de 2006.

Por lo cual, conforme el Parágrafo Único del artículo 180 de la Ordenanza del 28 de diciembre de 2005, el procedimiento de liquidación de las declaraciones definitivas y estimadas que se presenten en dicho Municipio a partir del primero de enero del año 2006 se hará con aplicación de la nueva Ordenanza, independientemente de que la declaración se refiera a actividades realizadas en años anteriores.

En cuanto al contenido y cuantía de la obligación tributaria, correspondiente al ejercicio fiscal 01 de enero de 2005 al 31 de diciembre de 2005, resultan aplicables ratione temporis las disposiciones sustantivas de la Ordenanza del 31 de octubre de 2001.

4. Denuncia de prescindencia absoluta del procedimiento legalmente establecido para el cálculo del tributo; y falso supuesto de derecho en cuanto a cuál es el período del impuesto sobre actividades económicas, en el Municipio J.E.L..

… omissis…

a) (…) En cuanto a la denuncia de prescindencia absoluta del procedimiento legalmente establecido, (…).

… omissis…

(…) el hecho de que el Jefe de la División de Hacienda Municipal haya liquidado las diferencias de tributo que considera surgen de comparar dos declaraciones del mismo contribuyente, en las cuales se indica el mismo período, no implica violación ostensible al derecho a la defensa ni actuación con prescindencia total y absoluta del procedimiento establecido en las Ordenanzas anteriormente citadas.

(…) este Tribunal considera que en la liquidación impugnada ante esta sede, el Municipio no incurrió en (…) el vicio de prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido; y así se declara.

b) Por lo que respecta a la denuncia de violación del artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por no hacer referencia a los hechos y fundamentos legales del acto, el Tribunal observa que el Municipio indicó los hechos y fundamentos legales en que se basó para producir la decisión No. DA-01-06 de fecha 04 de mayo de 2006 recurrida ante este Tribunal; por lo cual no observa que el Municipio haya violado el artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; y así se declara.

c) En cuanto a la denuncia de que el acto administrativo incurre en falso supuesto de derecho, este Tribunal observa lo siguiente:

… omissis…

(…) en las próximas páginas entra el Tribunal a examinar el fondo del asunto, a fin de determinar si ha habido error en la aplicación del derecho (falso supuesto de derecho).

5. Disposiciones de las Ordenanzas aplicables a la presente causa:

La Ordenanza de Impuestos (sic) sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar del Municipio J.E.L. publicada en fecha 31 de octubre de 2001, aplicable ratione temporis, en sus partes pertinentes señala:

Artículo 4: A los efectos de esta ordenanza se establece como año económico, período o ejercicio fiscal, el comprendido entre el primero (1°) de enero y el treinta y uno (31) de diciembre.

Artículo 41: La Declaración Jurada deberá contener la relación del monto de las ventas o ingresos brutos u operaciones mercantiles obtenidos por el Contribuyente durante el ejercicio fiscal anterior y por cada uno de los ramos o actividades a que se refiere el Clasificador de Actividades Económicas previsto en el ‘Anexo A’ de esta Ordenanza, y cualesquier otros datos requeridos para determinar el monto del impuesto.

PARÁGRAFO ÚNICO: Las Declaraciones Juradas presentadas no podrían ser sustituidas ni modificadas, a no ser que se trate de aquellas que puedan originar una mayor liquidación del impuesto, sanción o interés. En los casos de nuevas declaraciones que puedan originar una menor liquidación de estos conceptos, las declaraciones sustitutivas sólo se admitirían previa verificación, por la División de Hacienda, de los datos e informaciones que éstas contengan.

Artículo 42: Dentro del plazo y en las condiciones que se establecen en esta Ordenanza, los contribuyente (incluyendo los que estén exonerados del pago de los impuestos por tiempo determinado), están obligados a presentar ante la División de Hacienda una Declaración Jurada de ingresos o ventas brutas del ejercicio fiscal comprendido entre el 1° de enero y el 31 de diciembre del año inmediatamente anterior.

… omissis…

PARÁGRAFO SEGUNDO: La Declaración Jurada se presentará en los formularios que al efecto suministrará la División de Hacienda entre el 2 de enero y el último de febrero de cada año...

. (sic).

Artículo 45: La División de Hacienda liquidará el 1er. Trimestre del año fiscal vigente (enero – marzo) por el mismo monto del último trimestre del año fiscal anterior. Las diferencias por exceso o por defecto se ajustarán en el 2do. trimestre del mismo ejercicio fiscal vigente, una vez calculado el monto del impuesto de industria, comercio, servicios o de índole similar, basado en la Declaración Jurada de ventas, ingresos brutos u operaciones económicas mercantiles presentadas por el Contribuyente Residente.

Artículo 56: La División de Hacienda calculará y liquidará a los Contribuyentes Residentes el impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar, tomando como base imponible los ingresos o ventas brutas, contratos de obras u operaciones mercantiles, salvo en los casos gravados con un impuesto fijo o mínimo tributable, según el Clasificador de Actividades Económicas que como ‘Anexo A’ es parte integrante de esta Ordenanza. El monto del impuesto se liquidará por anualidades y se exigirá por trimestres, y su pago deberá hacerse dentro de los primeros treinta (30) días continuos del trimestre correspondiente.

Artículo 69: El período normal de pago del Impuesto para los Contribuyentes Residentes será de treinta (30) días continuos contados a partir de la fecha en que comienza el trimestre. Vencido el mismo, los contribuyentes deberán cancelar sus obligaciones tributarias con un recargo del diez por ciento (10%) sobre el monto adeudado al Fisco Municipal, por cada trimestre o fracción de éste.

La Ordenanza de Impuestos (sic) sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar publicada el 28 de diciembre de 2005 y en vigencia desde el 01 de enero de 2006, establece en sus partes pertinentes:

Artículo 171: La declaración definitiva de los ingresos o ventas brutas correspondientes al ejercicio fiscal 2005, deberá presentarse entre el 02 de enero y el 28 de febrero de 2006.

Artículo 172: En relación con el ejercicio fiscal 2006, el Contribuyente o Responsable deberá realizar por una sola vez, entre el 01 y el 31 de julio de 2006, una declaración de ingresos brutos que abarque del 01 de enero al 30 de junio de 2006, los cuales deberán ser pagados dentro de los diez (10) días continuos siguientes a la fecha de la presentación de la declaración jurada.

Artículo 176: A partir del 01 de julio de 2006 la declaración de los ingresos brutos obtenidos en los trimestres que se inicien, así como la determinación, liquidación y el pago del impuesto, intereses y accesorios, se hará conforme lo establecido en la presente Ordenanza.

6. Carácter de las declaraciones de la contribuyente (sic):

De las normas que anteceden, observa el Tribunal que la Ordenanza del 28 de diciembre de 2005 estableció un régimen de transición por lo que respecta a la presentación de declaraciones juradas de ingresos brutos.

Mediante dicho régimen de transición, la declaración definitiva de los ingresos o ventas brutas del ejercicio fiscal 2005 debía presentarse entre el 02 de enero y el 28 de febrero de 2006 (Art. 171 ejusdem); como efectivamente la presentó la (sic) contribuyente en fecha 24 de febrero de 2006 mediante declaración firmada por el ciudadano B.B. (folio 283).

El problema no es la aplicación retroactiva de la Ordenanza del 28 de diciembre de 2005, como plantea la (sic) recurrente, pues sus normas adjetivas se aplican de inmediato, sino determinar a qué período correspondían efectivamente las declaraciones presentadas. Esto, en razón de que en ambas declaraciones se señala como período: 01-01-2005 al 31-12-2005. (Subraya la Sala).

En este sentido, el Municipio manifiesta en sus Informes, que la declaración del 07 de marzo de 2005 ‘sirvió como base imponible estimatoria para el período fiscal comprendido entre el 01/01/05 al 31/12/05’, mientras que la verdadera ocurrencia de los ingresos brutos del ejercicio fiscal 2005 fue por el orden de Bs. 219.779.135.621, (sic) conforme la declaración presentada el 24 de febrero de 2006 (folio 557).

Mientras la (sic) recurrente considera que su representada (sic) calculó el impuesto del ejercicio anual 2005, siendo la base imponible la constituida por el ingreso bruto obtenido en el año anterior al declarado.

Para dilucidar el carácter de estas dos declaraciones, el Tribunal considera necesario revisar el historial de declaraciones del Impuesto de Industria y Comercio en el Municipio J.E.L., de la empresa (sic) CONSORCIO PETROBRAS ENERGIA WILLIAMS (…).

… omissis…

h) Efectuada la relación que antecede, pasa el Tribunal a hacer las siguientes consideraciones:

Primero.

… omissis…

De tal manera, que en principio, debe entenderse que la Declaración presentada por el CONSORCIO en fecha 24 de febrero de 2006, corresponde a los ingresos brutos obtenidos en el año 2005; y la Declaración presentada en fecha 31 de julio de 2006, corresponde a los ingresos brutos obtenidos desde el primero de enero hasta el 30 de junio de 2006. Esta última afirmación se robustece ante el alegato de la (sic) recurrente de que no ha seguido operando en el Municipio debido a la creación de una empresa mixta (capital privado y capital público).

Veamos a continuación si es procedente esta apreciación sobre la declaración presentada el 24 de febrero de 2006.

Segundo.

… omissis…

Resulta además ilógica la pretensión de la (sic) recurrente de que el ingreso declarado al comienzo del año, constituye el ingreso definitivo del año en curso, pues cuando se trata de tributos que se determinen o liquiden por períodos, la existencia o la cuantía de la obligación se determinará al concluir el período respectivo.

Por lo expuesto, el Tribunal acepta el argumento expuesto por la representación fiscal, conforme al cual: ‘la base imponible estimatoria para un determinado ejercicio fiscal’ es el ingreso obtenido en el ejercicio inmediatamente anterior, sin perjuicio de que las diferencias por exceso o defecto entre dicha estimación y lo que resulte en la realidad, se ajuste ‘una vez calculado el monto del impuesto de un determinado ejercicio fiscal’

Tercero.

… omissis…

(…) no se observa que el Municipio pretenda cobrar dos veces tributo sobre el ingreso bruto declarado el 07 de marzo de 2005, sino sobre la diferencia entre el ingreso bruto declarado el 24-02-2006 y el ingreso bruto que previamente había declarado el 07-03-2005. Es decir, el Municipio no pretende un enriquecimiento sin causa sino actúa en ejercicio de su potestad de revisar las declaraciones que los contribuyentes le presentan.

En efecto, de un simple cálculo numérico vemos que el 3% de Bs. 219.779.135.621,00 es Bs. 6.593.374.068,63; mientras que el 3% de Bs. 89.198.645.215,00 es Bs. 2.675.959.356,00. Por lo cual, hay una declaración de ingresos brutos de la empresa (sic) contribuyente sobre la cual el Municipio no percibió el tributo correspondiente y esa diferencia es precisamente la que pretende gravar el Municipio en el acto recurrido.

Cuarto.

Como consecuencia de lo que se ha venido exponiendo en la presente decisión, el Tribunal estima que la Resolución impugnada no cae en el vicio de falso supuesto de derecho y que es procedente la liquidación de la diferencia del impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar.

En razón de lo expuesto, en el dispositivo de esta decisión este Tribunal confirma la Resolución No. DA-01-06 de fecha 04 de mayo de 2006, emanada del Alcalde del Municipio J.E.L. delE.Z. en lo atinente a que el CONSORCIO PETROBRAS ENERGIA – WILLIAMS debe pagar al Municipio J.E.L. delE.Z., la cantidad de DOS MIL SEISCIENTOS SETENTA Y CINCO MILLONES NOVECIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y SEIS BOLIIVARES (Bs. 2.675.959.356,oo) que le adeuda por impuesto sobre actividades económicas de de industria, comercio, servicios o de índole similar, derivado de la Declaración Jurada presentada por la contribuyente en fecha 24 de febrero de 2006. Así se declara.

7. Contribución de Bomberos.

a) La recurrente solicita que por aplicación del control difuso de la Constitución, se declare la inaplicación del artículo 131 de la Ordenanza de Impuestos (sic) sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar del Municipio J.E.L. del 31 de octubre de 2001. (…).

… omissis…

b) La contribuyente solicita la desaplicación de dicha contribución especial con fundamento en la jurisprudencia establecida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia del 11 de noviembre de 2004, Expediente No. 00-2050, caso: POLIMEROS DEL LAGO, C.A, ESTIRENO DEL ZULIA, C.A. y PLASTICOS DEL LAGO, C.A. (…).

… omissis…

c) El sistema del control difuso de la constitucionalidad de normas está expresamente previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así: (…).

… omissis…

d) En virtud de las decisiones anteriormente trascritas, emanadas de la Sala Constitucional; y tomando en cuenta que en el caso concreto el tributo en cuestión está calculado en un porcentaje sobre un tributo distinto (Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar), sin que exista una ley nacional que regule la contribución de Bomberos, este Tribunal acoge la doctrina de la Sala Constitucional anteriormente expresada y declara que no es procedente el cobro de la cantidad de (…) que por contribución de bomberos pretende el Municipio J.E.L. en la Resolución No. DA-01-06 del 04 de mayo de 2006, emanada del Alcalde del Municipio J.E.L. delE.Z. y en la Planilla de Liquidación No. DHM-007-06-PL que la acompaña. Así se resuelve.

e) Igualmente solicita la recurrente, se declare la existencia de un crédito fiscal a su favor por las contribuciones al cuerpo de bomberos pagadas desde el año 2.000 hasta la fecha del recurso, (…).

El Código Orgánico Tributario en sus artículos 194 al 199 establece el procedimiento administrativo previo a seguir, para la reclamación de cantidades pagadas en exceso o pagadas indebidamente al sujeto activo. (…).

… omissis…

En razón de lo cual, en resguardo del debido proceso, el Tribunal estima que la solicitud de reintegro de la contribución de bomberos pagada en las declaraciones de impuesto anteriores, debe hacerla la recurrente aplicando los procedimientos previstos en los artículos 194 y siguientes del Código Orgánico Tributario, y así se declara.

Dispositivo

(…) este Juzgado Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Zuliana, (…) declara:

1. PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso intentado por el CONSORCIO PETROBRAS ENERGÍA-WILLIAMS, y en consecuencia:

• Se niega la petición de que se notifique del Recurso a la Procuradora General de la República (…)

• Se confirma parcialmente la Resolución No. DA-01-06 de fecha 04 de mayo de 2006 (…) y la Planilla de Liquidación No. DHM-007-06-PL de fecha 01 de marzo de 2006; así:

a. Se confirma la liquidación efectuada por el Municipio (…), por concepto de Impuesto sobre Actividades Económicas (…) a consecuencia de Declaración Jurada de fecha 01 de marzo de 2006;

b. Se anula la liquidación efectuada por el Municipio (…) de la contribución especial al Cuerpo de Bomberos (…) contenida en dicha Resolución.

• Se declara sin lugar la solicitud de reintegro de las contribuciones de bomberos pagadas en las declaraciones de impuesto anteriores, (…).

1. No hay condena en costas, en razón del carácter de este fallo

. (Destacado de la sentencia).

III

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

Mediante escrito de fecha 13 de agosto de 2008 los abogados L.F.P. y M.V.M., antes identificados, actuando con el carácter de apoderados judiciales del Consorcio Petrobrás Energía-Williams, fundamentaron ante esta Alzada la apelación ejercida contra el fallo parcialmente transcrito en el capítulo precedente.

Exponen los siguientes argumentos:

1. Falta de aplicación de los artículos 4, 41, 42, parágrafo segundo, 45, 56 y 69 de la “Ordenanza de Impuesto Sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar del Municipio J.E.L. delE.Z.”, publicada en la Gaceta Municipal N° 4 Extraordinario del 31 de octubre de 2001.

Expresan que el Juez de instancia incurrió en el vicio de falta de aplicación de la normativa antes citada, por establecer en su decisión que la base imponible del impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar para el período 2005, determinada en la declaración de ingresos brutos presentada por su representado el 7 de marzo de 2005, era una estimación para el período fiscal comprendido entre el 1° de enero de 2005 al 31 de diciembre de 2005; cuando lo cierto es que conforme a los mencionados artículos dicha declaración era la definitiva del ejercicio, siendo la base imponible el ingreso bruto obtenido en el año anterior al declarado.

Denuncian que el a quo arribó a su conclusión, obviando la legislación municipal aplicable al ejercicio reparado (01-01-2005 al 31-12-2005); específicamente, las normas que definen la naturaleza de la declaración y determinación del citado impuesto municipal, prevista en los artículos 41 y siguientes, de la aludida Ordenanza de 2001.

Señalan que de los indicados artículos de la derogada Ordenanza de 2001, vigente para el ejercicio investigado, se evidencia con claridad la forma en que los contribuyentes del Municipio J.E.L. delE.Z. debían declarar sus ingresos brutos, “estableciéndose como base imponible definitiva del impuesto municipal a las actividades económicas para los períodos fiscales iniciados bajo la vigencia de la citada ordenanza, la relación del monto de ventas o ingresos brutos obtenidos por el contribuyente ‘durante el ejercicio fiscal anterior’, vale decir, que la base imponible sobre la cual aplicaba el municipio la alícuota correspondiente para determinar el monto del impuesto del ejercicio iniciado el l° de enero de cada año -y el cual debía declararse entre el 2 de enero y el último de febrero de cada año- lo constituían los ingresos brutos que el contribuyente había percibido en el ejercicio fiscal inmediatamente anterior.

Advierten, que no existe ninguna disposición que prevea una “‘declaración estimada’ ni mucho menos el deber de presentar una ‘declaración final del ejercicio’ o ‘ajuste final’ en el pago del impuesto municipal”, pues es evidente que la intención del legislador municipal al dictar la referida Ordenanza de 2001, fue establecer que el impuesto municipal generado en cada ejercicio se pagará en el transcurso del mismo, siendo la base imponible considerada para el pago del impuesto el total de las ventas o ingresos brutos del ejercicio anterior, “por lo que resulta sorprendente que el juez de la recurrida se haya apartado de la letra de la propia Ordenanza de 2001, para concluir en el carácter de supuesta ‘estimada’ de la declaración presentada por la empresa el 07 de marzo de 2005, con fundamento en el artículo 41 de la citada Ordenanza”.

Argumentan, ser evidente para el Juez a quo que la declaración jurada presentada por el Consorcio el 7 de marzo de 2005, constituyó una simple estimación de ingresos y, por tanto, los pagos efectuados en el curso del ejercicio debían ajustarse a los ingresos efectivamente percibidos según la declaración definitiva del ejercicio; declaración esta que -insisten- no estaba prevista en ninguna parte de la Ordenanza de 2001, sino en una ley municipal posterior cuya vigencia comenzó a partir del l° de enero de 2006, lo que desde luego la hace inaplicable al ejercicio reparado.

Insisten en que la Ordenanza aplicable al ejercicio fiscal que va desde el 01-01-2005 al 31-12-2005, no establecía un “ajuste final" o "declaración final" o "liquidación complementaria" al culminar el ejercicio; el legislador de la Ordenanza no utilizó expresiones como "declaración estimada" o "anticipo de impuesto", ni ninguna otra similar de la cual pudiera inferirse el carácter estimado de la declaración presentada por el Consorcio recurrente el 7-03-2005, conforme a los artículos 41 y siguientes de la mencionada Ordenanza de 2001.

Consideran importante mencionar, que “el a quo incurre en el vicio aquí denunciado, basándose en un supuesto ‘análisis’ del ‘historial de las declaraciones del impuesto’ presentadas por el consorcio al Municipio Jesús E.L., desde el inicio de sus actividades en dicha localidad. Es conveniente detenernos para efectuar una aclaratoria respecto al último trimestre del año 2000 y el ejercicio fiscal 2001, y las razones que llevaron a nuestro representado a dirigir una comunicación al Municipio en términos que evidentemente dejan claro el carácter estimatorio de las declaraciones presentadas durante tales períodos”.

En ese sentido, explican que la citada Ordenanza de 2001 fue publicada en Gaceta Municipal N° 4 Extraordinario del 31 de octubre de 2001, y “contiene la REFORMA TOTAL A LA ORDENANZA DE IMPUESTO DE PATENTE DE INDUSTRIA Y COMERCIO del año 1997, que pasa a denominarse ORDENANZA DE IMPUESTO SOBRE ACTIVIDADES ECONÓMICAS DE INDUSTRIA, COMERCIO, SERVICIOS, O DE ÍNDOLE SIMILAR. De conformidad con su artículo 134, la ordenanza de 2001, entró en vigencia a partir de los sesenta (60) días siguientes a su publicación en Gaceta Municipal, es decir, el 1° de enero de 2002. De tal manera que, para los ejercicios 2000 y 2001, regía la ordenanza de impuesto de Patente de industria y comercio de 1997”.

Exponen, que en la Ordenanza de 1997 (derogada totalmente por la Ordenanza de 2001) sí estaba prevista la presentación de una "declaración inicial" del ejercicio económico, en la cual se debía tomar como “base estimada” los ingresos brutos percibidos en el período anterior y, lógicamente, tratándose de una "estimación de ingresos", se preveía que al finalizar el ejercicio económico, los contribuyentes debían efectuar el llamado "ajuste final", tomando como base imponible los ingresos brutos efectivamente obtenidos durante ese ejercicio; sin embargo, “tal forma de calcular el impuesto fue TOTALMENTE modificada la ordenanza de 2001, tal y como su propio nombre lo indica (Ordenanza de Reforma Total de la Ordenanza Sobre Impuesto de Patente de Industria y Comercio)”.

Explican, que con la promulgación de la aludida Ordenanza de 2001, el Municipio J.E.L. modificó la metodología hasta el momento utilizada para determinar y liquidar el impuesto municipal sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar, “eliminó de su articulado cualquier referencia a las palabras y frases estimada, declaración final, sustituyéndose el cumplimiento del deber de declarar, por la presentación de única Declaración Jurada definitiva (que se presenta al inicio del ejercicio artículo 41, de la ordenanza de 2001)”, en la cual la base imponible o de cálculo del impuesto a pagar durante el ejercicio declarado, está constituida por los ingresos o ventas brutas obtenidas por el contribuyente en el ejercicio anterior.

Manifiestan, que lo expuesto bastará para comprender por qué su representado, “en las comunicaciones de fechas 09-05-2001 (en la cual el Consorcio expresó que "cuando se emita la facturación real se cancelará la diferencia correspondiente a cada trimestre del impuesto) 06-06-2001 y 28-11-2001, a las que el juez se refiere en la sentencia recurrida, utilizó las palabras y frases ‘estimada’, ‘ajustes’ y ‘facturación real’, pues para dichos períodos (2000 y 2001) se encontraba vigente la ordenanza de 1997”, en la que sí se establecía que el impuesto del ejercicio en curso se pagaba conforme a una declaración estimada y que una vez finalizado el ejercicio se ajustaba a los ingresos realmente obtenidos.

Denuncian, que “resulta cuestionable que el Municipio J.E.L., hayan insistido falsamente -pero con evidente interés recaudador- en que la Ordenanza de 2001 preveía un sistema de declaración estimada”, cuando una simple lectura de la misma y su confrontación con el régimen de declaración y pago previsto en la derogada Ordenanza de 1997, era suficiente para comprobar que el sistema de declaración y pago se había modificado en su totalidad y que con base en la nueva Ordenanza (vigente a partir de enero de 2002), el Consorcio no estaba obligado a presentar ninguna declaración al finalizar el ejercicio respectivo, ni mucho menos a ajustar el monto de lo pagado por concepto de impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar, conforme a los ingresos reales o efectivamente percibidos por el mismo durante ejercicio.

Alegan, que el Tribunal de la causa no sólo infringió la aludida Ordenanza de 2001, por falta de aplicación de los artículos 4, 41, 42, parágrafo segundo, 45, 69 del mencionado Instrumento Normativo, sino que además obvió totalmente toda referencia a la legislación municipal contenida en la Ordenanza de 1997, aplicable a los ejercicios 2000 y 2001.

2. Errónea aplicación del artículo 171 de la Ordenanza de Reforma Total de la Ordenanza de Impuesto Sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar, publicada en la Gaceta Municipal N° 10 Extraordinario del 28 de diciembre de 2005.

Aseguran que la sentencia apelada deviene en nula al establecer de acuerdo al citado artículo, que su representada estaba obligada a ajustar el pago del impuesto correspondiente al ejercicio 2005, sobre la base de los ingresos brutos efectivamente percibidos durante el curso del mismo; cuando lo cierto es que tal conclusión no se desprende en ningún momento del artículo 171 de la Ordenanza del 28 de diciembre de 2005.

Señalan que la única referencia legal a la obligación de presentar una "declaración definitiva de ingresos correspondiente al año 2005, es la contenida en el artículo 171 de la Ordenanza de Reforma Total a la Ordenanza de Impuesto Sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar

, publicada en la Gaceta Municipal N° 10 Extraordinario del 28 de diciembre de 2005, y que entró en vigencia el "primero del mes de enero de 2006", tal y como lo reconoce el propio Tribunal en su sentencia.

Aducen, su interés en “destacar que su representado no ha negado que las declaraciones presentadas al Municipio J.E.L. en fechas 07-03-2005 y 24-02-2006, se refieran al período que va desde 01-01-2005 hasta el 31-12-2005. lo que sí hemos negado y contradicho rotundamente, es que la declaración presentada el 07-03-2005 haya sido una ‘estimada’, pues conforme a la legislación municipal vigente dicha declaración era la definitiva y única del ejercicio 2005; y, por otra parte, que la declaración definitiva de fecha 24-02-2006, presentada conforme a la ordenanza de 2006, suponga para el consorcio la obligación de pagar diferencias de impuesto municipal a las actividades económicas correspondientes a un ejercicio ya culminado y cuyo impuesto fue pagado en su totalidad, según la legislación aplicable en razón del tiempo”.

Agregan que mal puede interpretarse que el citado artículo 171 de la Ordenanza de 2006, establece un “régimen transitorio” para el cumplimiento de las obligaciones tributarias correspondientes al ejercicio 2005, pues una simple lectura de la Ordenanza aplicable al ejercicio reparado (Ordenanza de 2001), es suficiente para comprender que la intención del legislador municipal fue la de establecer desde el inicio del ejercicio, el monto del impuesto a pagar durante su curso, escogiendo como base para su cálculo los ingresos brutos del ejercicio anterior.

Insisten que el fallo apelado no sólo desconoce el carácter definitivo de la declaración jurada y el pago del impuesto correspondiente al ejercido 2005, según la declaración del Consorcio de fecha 03-07-2005, sino que además supone un segundo pago de impuesto para el mismo ejercicio, pero calculado en forma totalmente distinta al método establecido en la ley tributaria aplicable por razón del tiempo (esto es, la Ordenanza de Impuesto Sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios O de Índole Similar de 2001).

Finalmente, solicitan se declare con lugar su apelación y se condene en costas al Municipio J.E.L. delE.Z..

IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Sala pronunciarse sobre la apelación ejercida por los apoderados judiciales del Consorcio Petrobrás Energía-Williams contra la sentencia definitiva N° 274-2007 de fecha 9 de noviembre de 2007, dictada por el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Zuliana, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso tributario.

En tal sentido, observa la Sala que la controversia se circunscribe a decidir si como lo afirma la parte apelante, el Juez de instancia incurrió en: 1) falta de aplicación de los artículos 4, 41, 42 Parágrafo Segundo, 45, 56 y 69 de la “Ordenanza de Impuesto Sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar del Municipio J.E.L. delE.Z.” del 31 de octubre de 2001, en el entendido de que el Consorcio contribuyente no estaba obligado a presentar ninguna declaración al finalizar el ejercicio correspondiente al año civil 2005, ni mucho menos a ajustar el monto de lo pagado en ese ejercicio fiscal; y 2) la errónea aplicación del artículo 171 de la “Ordenanza de Reforma Total de la Ordenanza de Impuesto Sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar” del 28 de diciembre de 2005, por establecer un “régimen transitorio” para el cumplimiento de las obligaciones tributarias correspondientes al ejercicio 2005.

No obstante, se observa que los puntos a ser dilucidados (falta de aplicación de los artículos indicados y errónea aplicación de una norma) convergen en una sola pretensión, la cual es aclarar el fundamento jurídico de la metodología que utilizó la Administración Tributaria Municipal para determinar y liquidar el impuesto municipal sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar correspondiente al período coincidente con el año civil 2005.

En orden a lo anterior, es preciso advertir que por no haber sido objeto de la apelación sometida al conocimiento de esta M.I., queda firme y, por tanto, no controvertido, lo decidido por el Tribunal a quo respecto a lo siguiente: 1) la negativa del Tribunal de la causa con relación a la petición de la representación judicial del Consorcio recurrente, consistente en notificar del recurso contencioso tributario a la Procuraduría General de la República; 2) la nulidad de la liquidación efectuada por el Municipio J.E.L. delE.Z. por concepto de contribución especial al Cuerpo de Bomberos contenida en el acto administrativo impugnado; y 3) la declaratoria sin lugar de la solicitud de reintegro de las contribuciones de bomberos pagadas en las declaraciones de impuesto. Así se declara

Así, trabada como ha quedado la litis pasa esta Sala a decidir en los términos siguientes:

Los apoderados judiciales del recurrente denuncian la falta de aplicación de los artículos 4, 41, 42 Parágrafo Segundo, 45, 56 y 69, de la “Ordenanza de Impuesto Sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar del Municipio J.E.L. delE.Z. del 31 de octubre de 2001”, respecto a lo cual afirman que el Tribunal a quo se basó en un ‘análisis del historial de las declaraciones del impuesto’ presentadas por su representado al Municipio Jesús E.L. desde el inicio de sus actividades.

Explican, que con la promulgación de la mencionada Ordenanza el Municipio J.E.L. modificó la metodología utilizada hasta ese momento, para determinar y liquidar el mencionado impuesto municipal y eliminó de su articulado cualquier referencia a las palabras y frases "estimada", "declaración final", sustituyéndose el cumplimiento del deber de declarar por la presentación de una única Declaración Jurada definitiva (que se presentaba al inicio del ejercicio según el artículo 41 de ese Instrumento Legal ), en la cual la base imponible o de cálculo del impuesto a pagar durante el ejercicio declarado, estaba constituida por los ingresos o ventas brutas obtenidas por el contribuyente en el ejercicio anterior.

En cuanto a la errónea aplicación del artículo 171 de la “Ordenanza de Reforma Total de la Ordenanza de Impuesto Sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar” del 28 de diciembre de 2005, manifiestan su interés en destacar “que su representado no ha negado que las declaraciones presentadas al Municipio J.E.L. en fechas 07-03-2005 y 24-02-2006, se refieran al período que va desde 01-01-2005 hasta el 31-12-2005, lo que sí hemos negado y contradicho rotundamente, es que la declaración presentada el 07-03-2005 haya sido una ‘estimada’, pues conforme a la legislación municipal vigente dicha declaración era la definitiva y única del ejercicio 2005; y, por otra parte, que la declaración definitiva de fecha 24-02-2006, presentada conforme a la ordenanza de 2006, suponga para el consorcio la obligación de pagar diferencias de impuesto municipal a las actividades económicas correspondientes a un ejercicio ya culminado y cuyo impuesto fue pagado en su totalidad, según la legislación aplicable en razón del tiempo”.

Agregan, que mal podría interpretarse del artículo 171 de la mencionada Ordenanza de 2005, el establecimiento de un “régimen transitorio” para el cumplimiento de las obligaciones tributarias correspondientes al ejercicio 2005, pues una simple lectura de la Ordenanza aplicable al ejercicio reparado (Ordenanza de 2001) es suficiente para comprender la intención del Legislador Municipal, la cual fue la de establecer desde el inicio del ejercicio el monto del impuesto a pagar durante su transcurso, escogiendo como base para su cálculo los ingresos brutos del ejercicio anterior.

Insisten, que el fallo apelado no sólo desconoce el carácter definitivo de la declaración jurada y el pago del impuesto correspondiente al ejercicio 2005, según la declaración presentada por el Consorcio recurrente en fecha 03-07-2005, sino que además supone un segundo pago de impuesto para el mismo ejercicio, pero calculado en forma totalmente distinta al método establecido en la ley tributaria aplicable por razón del tiempo (esto es, la aludida Ordenanza de 2001).

Con vista a los alegatos reseñados, la Sala estima necesario examinar la metodología establecida por el Legislador del Municipio J.E.L., para calcular y liquidar a cargo del Consorcio recurrente el impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar del período fiscalizado (2005), para lo cual es necesario referirse a las normas controvertidas, esto es, los artículos 4, 41, 42, Parágrafo Segundo, 45, 56 y 69 de la “Ordenanza de Impuestos Sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar, publicada el 31 de octubre de 2001” con vigencia hasta el 31 de diciembre de 2005; y los artículos 171 y 172 de la “Ordenanza de Reforma Total a la Ordenanza de Impuestos Sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar, publicada el 28 de diciembre de 2005” con vigencia desde el 1° de enero de 2006. Las mencionadas disposiciones prevén lo siguiente:

1. “Ordenanza de Impuesto Sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar” de 2001:

   Artículo 4:

   A los efectos de esta ordenanza se establece como año económico, período o ejercicio fiscal, el comprendido entre el primero (1°) de enero y el treinta y uno (31) de diciembre

   .

   Artículo 41:

   La Declaración Jurada deberá contener la relación del monto de las ventas o ingresos brutos u operaciones mercantiles obtenidos por el Contribuyente durante el ejercicio fiscal anterior y por cada uno de los ramos o actividades a que se refiere el Clasificador de Actividades Económicas previsto en el ‘Anexo A’ de esta Ordenanza, y cualesquier otros datos requeridos para determinar el monto del impuesto.

   PARÁGRAFO ÚNICO:

   Las Declaraciones Juradas presentadas no podrían ser sustituidas ni modificadas, a no ser que se trate de aquellas que puedan originar una mayor liquidación del impuesto, sanción o interés. En los casos de nuevas declaraciones que puedan originar una menor liquidación de estos conceptos, las declaraciones sustitutivas sólo se admitirían previa verificación, por la División de Hacienda, de los datos e informaciones que éstas contengan

   .

   Artículo 42:

   Dentro del plazo y en las condiciones que se establecen en esta Ordenanza, los contribuyente (incluyendo los que estén exonerados del pago de los impuestos por tiempo determinado), están obligados a presentar ante la División de Hacienda una Declaración Jurada de ingresos o ventas brutas del ejercicio fiscal comprendido entre el 1° de enero y el 31 de diciembre del año inmediatamente anterior.

   …omissis…

   PARÁGRAFO SEGUNDO: La Declaración Jurada se presentará en los formularios que al efecto suministrará la División de Hacienda entre el 2 de enero y el último de febrero de cada año (…)

   .

   Artículo 45:

   La División de Hacienda liquidará el 1er. Trimestre del año fiscal vigente (enero – marzo) por el mismo monto del último trimestre del año fiscal anterior. Las diferencias por exceso o por defecto se ajustarán en el 2do. trimestre del mismo ejercicio fiscal vigente, una vez calculado el monto del impuesto de industria, comercio, servicios o de índole similar, basado en la Declaración Jurada de ventas, ingresos brutos u operaciones económicas mercantiles presentadas por el Contribuyente Residente

   .

   Artículo 56:

   La División de Hacienda calculará y liquidará a los Contribuyentes Residentes el impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar, tomando como base imponible los ingresos o ventas brutas, contratos de obras u operaciones mercantiles, salvo en los casos gravados con un impuesto fijo o mínimo tributable, según el Clasificador de Actividades Económicas que como ‘Anexo A’ es parte integrante de esta Ordenanza. El monto del impuesto se liquidará por anualidades y se exigirá por trimestres, y su pago deberá hacerse dentro de los primeros treinta (30) días continuos del trimestre correspondiente

   .

   Artículo 69:

   El período normal de pago del Impuesto para los Contribuyentes Residentes será de treinta (30) días continuos contados a partir de la fecha en que comienza el trimestre. Vencido el mismo, los contribuyentes deberán cancelar sus obligaciones tributarias con un recargo del diez por ciento (10%) sobre el monto adeudado al Fisco Municipal, por cada trimestre o fracción de éste

   .

2. “Ordenanza de Reforma Total a la Ordenanza de Impuesto Sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar” de 2005:

   Artículo 171:

   La declaración definitiva de los ingresos o ventas brutas correspondientes al ejercicio fiscal 2005, deberá presentarse entre el 02 de enero y el 28 de febrero de 2006

   .

   Artículo 172:

   En relación con el ejercicio fiscal 2006, el Contribuyente o Responsable deberá realizar por una sola vez, entre el 01 y el 31 de julio de 2006, una declaración de ingresos brutos que abarque del 01 de enero al 30 de junio de 2006, los cuales deberán ser pagados dentro de los diez (10) días continuos siguientes a la fecha de la presentación de la declaración jurada

   .

   De las normas transcritas se advierte que la Ordenanza de 2001, estableció como ejercicio fiscal en la jurisdicción del Municipio J.E.L. delE.Z., a efectos del pago del impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar, el comprendido desde el 1° de enero al 31 de diciembre; y que la Declaración Jurada de los contribuyentes debía contener la relación del monto de las ventas o ingresos brutos u operaciones mercantiles obtenidos durante el ejercicio fiscal anterior, sin que dichas declaraciones pudieran ser sustituidas ni modificadas, a no ser que se tratara de las que originaran una mayor liquidación del impuesto, sanción o interés.

   Asimismo, la referida Ordenanza previó además que los contribuyentes, incluidos los exonerados del pago de los impuestos por tiempo determinado, estaban obligados a presentar ante la División de Hacienda una Declaración Jurada de ingresos o ventas brutas del ejercicio fiscal comprendido entre el 1° de enero y el 31 de diciembre del año inmediatamente anterior.

   A su vez, de la lectura del artículo 171 de las “Disposiciones Transitorias y Finales de la Reforma Total a la Ordenanza de Impuesto Sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar de 2005”, se advierte que el Legislador Municipal fijó un lapso comprendido entre el “02 de enero y el 28 de febrero de 2006" para que los contribuyentes presentaran su declaración definitiva correspondiente al ejercicio fiscal 2005; y en el artículo siguiente (172) con relación al ejercicio fiscal 2006, establece que el contribuyente o responsable deberá realizar por una sola vez, entre el 1° y el 31 de julio de 2006, una declaración de ingresos brutos que abarque del 1° de enero al 30 de junio de 2006.

   En este contexto, es pertinente traer a colación lo que esta Sala ha sostenido respecto a la naturaleza del impuesto municipal sobre actividades económicas, entre otras sentencias lo sentado en la N° 00978 del 5 de agosto de 2004, caso: Constructora Nase, C.A., donde se estableció lo siguiente:

   (...)

   Ha señalado la jurisprudencia de este Alto Tribunal que el impuesto sobre patente de industria y comercio grava las actividades económicas realizadas por los contribuyentes dentro del territorio de los Municipios. Asimismo, ha reiterado que la naturaleza de dicho impuesto no es la de un impuesto a las ganancias sino a las propias actividades económicas. Así, el hecho de que las leyes municipales utilicen normalmente como base de cálculo el capital de las sociedades mercantiles, los ingresos obtenidos, o las ventas efectuadas por los contribuyentes, no significa que se trate de un gravamen a los enriquecimientos, sino que estos constituyen una referencia objetiva para aplicar la alícuota respectiva del impuesto establecida en la Ordenanza aplicable.

   ...omissis...

   Ahora bien, el impuesto sobre patente de industria y comercio es un impuesto de verificación periódica, es decir, que el hecho imponible, esto es, la actividad industrial o comercial ejercida por el potencial contribuyente, debe ser realizada durante un ejercicio económico, que conforme a la citada Ordenanza comprende desde el primer día del mes de enero hasta el 31 de diciembre del mismo año. De esa manera, la gravabilidad del impuesto por parte de la Administración Municipal no debe hacerse sobre los elementos económicos que haya establecido el Municipio para fijar la base imponible, sino por el acaecimiento del hecho imponible o hecho generador, cual es la sola realización de la actividad comercial, industrial o de otra índole similar, durante el año al cual ella corresponde, o sea el año civil siguiente a la declaración.

   Asimismo, se observa que una de las características resaltantes de dicho impuesto es que se paga en forma anticipada, razón por la cual los Municipios, ante la dificultad de determinar con precisión cuál será el monto total de las operaciones, ventas o ingresos de un contribuyente durante un determinado año, se vieron en la necesidad de calcular el monto del impuesto que corresponderá a ese período tomando como base las operaciones, ingresos o ventas del contribuyente en el período inmediatamente anterior al año del cual corresponde el impuesto; de manera tal, que para el primero de enero del año en el cual deba ser pagada, ya esté el impuesto calculado y fijado en forma definitiva

   . (Resaltado de la Sala).

   Del fallo parcialmente transcrito se desprende que la naturaleza del impuesto a las actividades económicas realizadas por los contribuyentes dentro del territorio de los Municipios no es la de un impuesto a las ganancias sino a las actividades económicas y no se trata de un gravamen a los enriquecimientos, sino que éstos constituyen una referencia objetiva para aplicar la alícuota respectiva, entendiéndose que el gravamen se produce por el acaecimiento del hecho imponible, esto es, la realización de la actividad comercial.

   Asimismo señala la jurisprudencia referida, que una de las características resaltantes de dicho impuesto es que se paga en forma anticipada, tomando como base las operaciones, ingresos o ventas del contribuyente en el período inmediatamente anterior al año en el que se produce el impuesto; de manera tal que para el primero de enero del año en el cual deba ser pagado, ya esté el impuesto calculado y fijado en forma definitiva.

   Así, sobre la base de los hechos y luego de examinar minuciosamente las actas que conforman el expediente judicial, se observa que el Consorcio contribuyente, en fecha 7 de marzo de 2005, presentó una “Declaración Jurada de Ventas Brutas, Operaciones, Avisos Comerciales”, en la cual indicó: “Año Período: 01/01/05 al 31/12/05” y en el rubro “Ventas Brutas o Ingresos: Bs. 130.580.490.406,40” (folio 311 de la pieza Nro. 1).

   Igualmente, se advierte que el 24 de febrero de 2006, presentó una “Declaración Jurada de Ventas Brutas, Operaciones, Avisos Comerciales”, en la que señaló: “Año Período: 01/01/05 al 31/12/05”, y en el rubro “Ventas Brutas o Ingresos: Bs. 219.779.135.62” (folio 283 de la pieza Nro. 1).

   Dadas las circunstancias señaladas, y en aplicación de las normas antes analizadas, es evidente que el recurrente de autos en fecha 7 de marzo de 2005, se encontraba en la obligación de declarar el impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar del ejercicio coincidente con el año civil 2005, de conformidad con lo establecido en la Ordenanza del año 2001 (artículo 41 y siguientes) vigente para dicho período fiscal, tomando como base imponible los ingresos percibidos en el año 2004 y efectuando la declaración dentro del primer trimestre de 2005.

   Así pues, resulta claro que la contribuyente cumplió con su obligación de pagar el gravamen por el acaecimiento del hecho imponible o hecho generador, como lo fue la realización de la actividad comercial efectuada durante el ejercicio fiscal desde el 01/01/2005 hasta el 31/12/2005, como en efecto lo hizo.

   El problema surge ante la declaración jurada de impuesto sobre actividades económicas, presentada por el Consorcio el 24 de febrero de 2006 que, a decir de la contribuyente, corresponde al ejercicio fiscal del 2006; mientras que la Administración Tributaria la considera como una declaración definitiva del 2005 y procede a hacer un ajuste contrastando los ingresos declarados el 7 de marzo de 2005 con los señalados en esta última declaración (24-02-2006) en aplicación del artículo 171 de las Disposiciones Transitorias de la Ordenanza que entraría en vigencia en enero de 2006; decisión esta confirmada en el fallo apelado.

   Siendo así, luego de analizar la “Ordenanza de Reforma Total a la Ordenanza de Impuestos Sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o e Índole Similar”, sancionada el 28 de diciembre de 2005, la Sala observa lo que dicha Ordenanza establece en su artículo 171: “La declaración definitiva de los ingresos o ventas brutas correspondientes al ejercicio fiscal 2005, deberá presentarse entre el 02 de enero y el 28 de febrero de 2006”; con lo cual resulta evidente que el Legislador Municipal está normando sobre una obligación tributaria correspondiente a un período fiscal ya transcurrido, previsto y regulado por una Ordenanza anterior, vigente hasta el 31 de diciembre de 2005.

   En consonancia con lo anterior, la misma jurisprudencia de esta Sala, antes referida, (sentencia N° 00978 del 5 de agosto de 2004, caso: Constructora Nase, C.A.), estableció lo siguiente:

   (...) por aplicación del principio conforme al cual los hechos generadores de los tributos se rigen por las leyes vigentes en el momento y oportunidad en que se produjeron y en virtud del principio de la anualidad del tributo, a los efectos de regular todo lo concerniente a la relación jurídico tributaria que se suscite entre el potencial contribuyente y el referido Municipio, y visto que en el caso de autos, lo que se regula es el pago anticipado que hace la contribuyente a través de la figura de la retención que debe practicarse al momento de que ella efectúe determinados pagos derivados de la actividad económica desarrollada, es evidente que estamos frente a una norma que determina tributos, pues se le pretende imponer una alícuota superior a la que venía aplicándose con la ordenanza derogada.

   En tal sentido, conforme al dispositivo contenido en el artículo 9 del Código Orgánico Tributario, el cual establece que cuando las normas contengan modificaciones que incidan en la determinación de la obligación impositiva no pueden aplicarse a los períodos en curso para el momento de entrada en vigencia de aquéllas, sino a los períodos que se inician aún después de ese momento, juzga esta Sala, que la Administración Municipal no debió aplicar al ejercicio reparado la Ordenanza de 1996 sino la de 1992. En razón de ello, resulta procedente la ilegalidad denunciada por la contribuyente recurrente. Así se declara

   . (Resaltado de la Sala).

   Ahora bien, en el caso bajo análisis -como antes se indicó- la contribuyente cumplió con su obligación de presentar su declaración jurada de “impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar coincidente con el ejercicio fiscal 2005, de la forma y en la oportunidad como lo establecía la Ordenanza vigente hasta el 31 de diciembre de 2005; por lo que mal puede la Administración Tributaria Municipal con fundamento en una nueva legislación municipal que entró en vigencia posteriormente (2006) regular nuevamente la actividad comercial efectuada durante el ejercicio fiscal desde el 01/01/2005 hasta el 31/12/2005.

   De manera que en aplicación supletoria del artículo 9 del Código Orgánico Tributario de 2001, no podía ser aplicada la Ordenanza vigente desde enero de 2006 para las actividades comerciales efectuadas en el ejercicio fiscal 2005, pues la norma (Artículo 171 de la Ordenanza vigente desde 01-01-2006) que se pretende aplicar modifica uno de los elementos del tributo (la alícuota) y la metodología de su cálculo, lo cual está directamente vinculado a la existencia de la obligación tributaria e implica la aplicación retroactiva de una norma fuera de su vigencia temporal, lo que vulnera el principio constitucional de irretroactividad de las leyes, previsto en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   Por tal razón, deviene nula por ilegalidad la Resolución DA-01-06 de fecha 4 de mayo de 2006, que determinó a cargo del Consorcio Petrobras Energía-Williams la obligación de pagar la cantidad de Dos Mil Ochocientos Nueve Millones Setecientos Cincuenta y Siete Mil Trescientos Veinticuatro Bolívares (Bs. 2.809.757.324,00), actualmente expresada en Dos Millones Ochocientos Nueve Mil Setecientos Cincuenta y Siete Bolívares con Treinta y Dos Céntimos (Bs. 2.809.757.32), por concepto de diferencia de ingresos brutos declarados en materia de “impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar”; correspondiente al período fiscal coincidente con el año civil 2005.

   Por consiguiente, debe esta M.I. desaplicar por vía de control difuso de constitucionalidad previsto en los artículos 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 20 del Código de Procedimiento Civil, el artículo 171 del Capítulo XXII de las Disposiciones Transitorias y Finales de la “Ordenanza de Reforma Total de la Ordenanza de Impuestos sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar”, del Municipio J.E.L. delE.Z. publicada en la Gaceta Municipal Extraordinario N° 10 de fecha 28 de diciembre de 2005. Así se declara.

   Por lo precedentemente expuesto, esta Alzada declara con lugar la apelación ejercida por la apoderada judicial del Consorcio contribuyente, contra la sentencia definitiva N° 274-2007 de fecha 9 de noviembre de 2007, emanada del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Zuliana, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso tributario ejercido por la representación judicial del recurrente; fallo del cual se REVOCA lo referente a la obligación impuesta al contribuyente de pagar la cantidad de Dos Mil Ochocientos Nueve Millones Setecientos Cincuenta y Siete Mil Trescientos Veinticuatro Bolívares (Bs. 2.809.757.324,00), actualmente expresada en Dos Millones Ochocientos Nueve Mil Setecientos Cincuenta y Siete Bolívares con Treinta y Dos Céntimos (Bs. 2.809.757.32), por concepto de diferencia de ingresos brutos declarados en materia de “impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar”, correspondiente al ejercicio fiscal 1/01/2005 al 31/12/2005. Así se decide.

   Derivado de lo anterior, deviene parcialmente con lugar el recurso contencioso tributario interpuesto por el apoderado judicial del contribuyente y nula la Resolución DA-01-06 de fecha 4 de mayo de 2006, por cuanto los puntos en ella debatidos referentes a la determinación de una diferencia de ingresos brutos declarados por el recurrente y la contribución especial al cuerpo de bomberos, ambos del período fiscal 2005, resultan improcedentes.

   Finalmente, se condena en costas al Fisco Municipal al cinco por ciento (5%) de la cuantía del recurso contencioso tributario, de conformidad con lo previsto en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil, por aplicación supletoria del artículo 332 del Código Orgánico Tributario del año 2001. Así se decide.

   V

   DECISIÓN

   En virtud de los razonamientos antes expuestos, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

   1. SE DESAPLICA por control difuso de la constitucionalidad y en los términos expuestos en el presente fallo, el artículo 171 del Capítulo XXII de las Disposiciones Transitorias y Finales de la “Ordenanza de Reforma Total de la Ordenanza de Impuestos sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar” del MUNICIPIO J.E.L.D.E.Z., publicada en la Gaceta Municipal Extraordinario N° 10 de fecha 28 de diciembre de 2005. Por consiguiente, cumpliendo con lo previsto en el numeral 22 y aparte cuarto del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, se ORDENA informar de la presente decisión a la Sala Constitucional de este M.T., mediante Oficio al cual deberán anexarse los recaudos pertinentes.

   2. CON LUGAR la apelación interpuesta por la apoderada judicial del CONSORCIO PETROBRAS ENERGIA-WILLIAMS, contra la sentencia definitiva N° 274-2007 de fecha 9 de noviembre de 2007, emanada del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Zuliana; fallo del cual se REVOCA lo referente la obligación impuesta al contribuyente de pagar la cantidad de Dos Mil Ochocientos Nueve Millones Setecientos Cincuenta y Siete Mil Trescientos Veinticuatro Bolívares (Bs. 2.809.757.324,00), actualmente expresada en Dos Millones Ochocientos Nueve Mil Setecientos Cincuenta y Siete Bolívares con Treinta y Dos Céntimos (Bs. 2.809.757.32), por concepto de diferencia de ingresos brutos declarados en materia de “impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar”, correspondiente al ejercicio fiscal 1/01/2005 al 31/12/2005.

   3. FIRME de la mencionada decisión definitiva por no haber sido objeto de apelación: 1) la negativa del Tribunal de la causa con relación a la petición de la representación judicial del Consorcio recurrente, consistente en notificar del recurso contencioso tributario a la Procuraduría General de la República; 2) la nulidad de la liquidación efectuada por el Municipio J.E.L. delE.Z. por concepto de contribución especial al Cuerpo de Bomberos contenida en el acto administrativo impugnado; y 3) la declaratoria sin lugar de la solicitud de reintegro de las contribuciones de bomberos pagadas en las declaraciones de impuesto.

   4. PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso tributario y NULA la Resolución DA-01-06 de fecha 4 de mayo de 2006.

   Se CONDENA EN COSTAS al Municipio J.E.L. delE.Z. al cinco por ciento (5%) de la cuantía del recurso contencioso tributario, de conformidad con lo establecido en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil, aplicable supletoriamente, por mandato expreso del artículo 332 del Código Orgánico Tributario de 2001.

   Publíquese y regístrese. Notifíquese a las partes intervinientes. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.

   Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los diecisiete (17) días del mes de noviembre del año dos mil nueve (2009). Años 199º de la Independencia y 150º de la Federación.

   La Presidenta - Ponente

   EVELYN MARRERO ORTÍZ

   La Vicepresidenta

   YOLANDA J.G.

   Los Magistrados,

   L.I.Z.

   HADEL MOSTAFÁ PAOLINI

   E.G.R.

   La Secretaria,

   S.Y.G.

   En dieciocho (18) de noviembre del año dos mil nueve, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 01641.

   La Secretaria,

   S.Y.G.