Policlínica Metropolitana, C.A., apela sentencia de fecha 04.07.07 dictada por el Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

La División de Recaudación de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), luego de efectuar la revisión de las declaraciones y pagos del impuesto sobre la renta retenidos por la contribuyente Policlínica Metropolitana, C.A., correspondiente al mes de agosto del año 2003, detectó el incumplimiento de deberes formales “establecidos en el Código Orgánico Tributario, en el artículo 1 de la P.N.. 1491, publicada en Gaceta Oficial Nro. 37.591, de fecha 13 de diciembre de 2.002 y en el artículo 1 de la Resolución Nro. 34 del 24 de marzo de 1995, publicada en Gaceta Oficial Nro. 35.682 de fecha 29 de marzo de 1995”, motivo por el cual con fundamento en lo dispuesto en los artículos 113 y 66 del Código Orgánico Tributario de 2001, emitió las Planillas de Liquidación Nros. 111001349002680 y 111001349002681, ambas de fecha 15 de octubre de 2003, por los montos y conceptos siguientes:

Contra las referidas liquidaciones, mediante escrito registrado bajo el N° 04218 de fecha 23 de marzo de 2004, el ciudadano I.P.S., con cédula de identidad N° 3.177.171, actuando con el carácter de Presidente de la Junta Directiva y representante legal de la sociedad mercantil contribuyente, ejerció recurso jerárquico.

Por Resolución Nº GCE/DJT/2004-2187 de fecha 26 de mayo de 2004, la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), declaró sin lugar el recurso jerárquico incoado.

El 19 de julio de 2004, la representación judicial de la empresa contribuyente interpuso recurso contencioso tributario ante la U.R.D.D de los Tribunales Superiores Contencioso Tributarios del Área Metropolitana de Caracas, alegando que la Administración Tributaria incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho al considerar que la declaración y pago de las retenciones de impuesto sobre la renta ocurrió con sesenta y nueve (69) días de retraso.

II

LA SENTENCIA APELADA

El Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante sentencia N° 1.269, dictada en fecha 4 de julio de 2007, declaró sin lugar el recurso contencioso tributario interpuesto por la sociedad mercantil Policlínica Metropolitana, C.A., con fundamento en lo siguiente:

(…)

Del Falso Supuesto Alegado

Los Apoderados judiciales de la recurrente alegaron en su escrito, aunque con varios argumentos, el vicio de falso supuesto de hecho, en que supuestamente incurrió la Administración Tributaria, ello por cuanto -a su decir- la Gerencia Regional estableció una extemporaneidad en el pago de sesenta y nueve (69) días y no de un (1) solo día, tal como se desprende de la declaración presentada. Lo anterior deviene, según indican, por la circunstancia de no apreciar el hecho producido con el cheque Nº 38091766, es decir, de una irregularidad presentada en el Banco, por medio del cual se pretendió pagar una planilla distinta a la presentada por la contribuyente POLICLINICA METROPOLITANA, C,A., transcurriendo más de tres meses para que la entidad bancaria devolviera el cheque de gerencia y liberara el dinero destinado al pago.

Los deberes formales son consagrados por el legislador como carga de los sujetos pasivos de la relación jurídica tributaria, bien sea en calidad de contribuyente o responsable.

(…)

Los deberes formales, son pues, obligaciones ineludibles de los sujetos sobre los cuales recae. Obligaciones de hacer y no hacer, y de dar -pago del impuesto- y es por ello que en el procedimiento de verificación por parte de la Administración, del cumplimiento de ciertos deberes, como por ejemplo mantener los Libros en el establecimiento, constatada la conducta contraria al deber, procede la sanción.

(…)

Es de resaltar que en el caso de marras, la sanción impuesta por el SENIAT, fue por un ilícito material, a saber, el enteramiento extemporáneo de las cantidades retenidas en materia de Impuesto Sobre la Renta, como bien lo afirma la Representación Fiscal, ilícito sancionado en el Art. 113 del Código Orgánico Tributario vigente, y el cual establece una multa equivalente al cincuenta por ciento (50%) de los tributos retenidos, por cada mes de retraso en su enteramiento, hasta un máximo de quinientos por ciento (500%) de dicha cantidad. La anterior sanción se debió, según el ente fiscal, a que (sic) enteramiento de las cantidades debidas fue realizada con sesenta y nueve (69) días de retraso al último día del lapso establecido, cual era el día 7 de agosto de 2003, por ello se impuso sanción por un total de,(sic) entre multa e intereses moratorios, de ciento un millones ciento cincuenta mil novecientos noventa y un bolívar (sic) con noventa y seis céntimos (Bs. 101.150.991,96), según, las Planillas de Liquidación número 111001349002680 y 111001349002681, ambas de fecha 15 de octubre de 2003, confirmadas por el Recurso Jerárquico.

Ahora bien, como otrora señalamos, los apoderados de la que se siente lesionada, alegaron el vicio de falso supuesto de hecho. A tal evento, es menester, siempre, remitirse a las pruebas existentes en autos, a fin de verificar sí, efectivamente, la Administración Tributaria incurrió en el vicio denunciado.

Tenemos, entonces, que a fojas (sic) cuarenta y siete (47) del expediente consta la Declaración Nº 000012256, Forma 13 (formulario para enterar las retenciones de impuesto sobre la renta efectuada a personas jurídicas y comunidades domiciliadas en el país) recibida por el Banco Industrial de Venezuela, con sede en Plaza Venezuela, en la taquilla del SENIAT en fecha 08 de agosto de 2003, de la cual puede verse la impresión de la máquina bancaria que además establece: ‘MINISTERIO DE FINANZAS’- ello es importante resaltar, ya que el Representante Fiscal aduce que en el pago realizado ‘solo se evidencia un sello del Banco más no su validación’, lo cual es un argumento carente de solidez y por demás temeroso, pues en líneas posteriores establece que ‘ahora bien, si bien es cierto que la Gerencia de Contribuyentes Especiales no hace mención de este detalle en la Declaración, se aprecia que independientemente de tal situación, la contribuyente incurrió en la presentación extemporánea de las mismas’, ya que se puede apreciar que fue validado por el banco el inicial pago, en el momento mismo de su recibimiento por la entidad bancaria-. Igualmente consta en el expediente judicial a fojas (sic) cincuenta (50) la declaración realizada ante el Banco Industrial de Venezuela Nº 000012256, Forma 11 (formulario para enterar retenciones de impuesto sobre la renta a personas naturales residentes en el país) en fecha 08 de agosto de 2003, recibida por el cajero Nº 2. También consta la certificación de pago de impuestos emitida por el mencionado banco en la misma fecha 08 de agosto de 2003. Por otra parte, tenemos, que el lapso para realizar el enteramiento por parte de la compañía POLICLINICA METROPOLITANA, C.A., vencía en fecha 7 de agosto del 2003, ello conforme la designación de contribuyente especial realizado por la Administración Fiscal, en fecha 12 de mayo de 1995- lo cual fue admitido por el contribuyente y ajeno a la presente controversia-, en concordancia con el calendario para contribuyentes especiales del año 2003 y el Reglamento Parcial de la Ley de Impuesto Sobre la Renta en materia de Retenciones. En consecuencia, tal como lo establece la Representación Fiscal, el incumplimiento del deber formal se concreto (sic), pues la misma contribuyente admitió dicha circunstancia cuando indica en su escrito recursivo que el retardo que se configuró fue de un (01) día y no de sesenta y nueve (69) como afirma la Administración.

Siguiendo con la misma línea de análisis y apreciando las pruebas existentes en autos, tenemos que consta al folio cincuenta y tres (53) del expediente judicial declaración de impuesto Nº 1100000695437-7, Forma 13 (formulario para enterar las retenciones de impuesto sobre la renta efectuada a personas jurídicas y comunidades domiciliadas en el país) realizado ante el Banco Industrial de Venezuela en fecha 15 de octubre de 2003 recibida por el cajero Nº 3. Igualmente consta a fojas (sic) cincuenta y cinco (55) del expediente judicial, declaración de impuesto Nº 1100000695438-5 Forma 11 (formulario para enterar retenciones de impuesto sobre la renta a personas naturales residentes en el país) realizado ante el Banco Industrial de Venezuela en fecha 15 de octubre de 2003 recibida por el cajero Nº 3. Igualmente consta el estado de cuenta del contribuyente donde puede observarse el monto destinado a la realización del cheque de gerencia para el enteramiento del impuesto retenido, esto es al folio doscientos nueve (209). Esta Juzgadora también pudo observar la carta enviada al Banco Industrial de Venezuela en fecha 30 de septiembre de 2003, a fojas (sic) doscientos veinte (220) del expediente judicial, por el ciudadano H.J.T.D. solicitando la devolución del cheque de gerencia Nº 38091766, ya que este (sic) a la hora de la compensación presentó irregularidades, lo cual fue enviado, también al Gerente de recaudación (sic) del SENIAT. De la misma manera consta al folio doscientos cuarenta (240) del expediente judicial el alcance Nº 01 del Acta Nº 09-2003-08-19, de fecha 01 de septiembre de 2003 emanado de la División de Recaudación de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del SENIAT aclarando que el enteramiento por el monto correspondiente al pago de la contribuyente fue realizado por distintos medios de pagos y sujetos pasivos, es decir, que se había registrado un enteramiento por un monto igual al que debía la recurrente, es decir, de Bs. 84.136.301, pero obedecía al pago de varios contribuyentes y realizado por medios distintos, lo que lleva a concluir que el pago realizado por POLICLINICA METROPOLITANA, C.A., inicialmente en fecha 08 de agosto de 2003, nunca fue enterado en arcas fiscales.

Ahora bien, cierto es que la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital de SENIAT, tal como lo indican los apoderados de la contribuyente, estuvo en conocimiento de los hechos suscitados con el medio de pago realizado por la compañía POLICLINICA METROPOLITANA, C.A. Sin embargo tal circunstancia no es óbice para que el contribuyente pretenda excusarse por el incumplimiento generado, pues esta (sic), igualmente, debió, al momento de tener conocimiento de la irregularidad generada, realizar el enteramiento respectivo con la disponibilidad de otros fondos, aunque ya el cumplimiento estaba fuera de plazo como precedentemente se señaló, pues era su deber ser diligente en el cumplimiento de sus deberes formales y demás obligaciones tributarias. Además no se observa, amen (sic) de no haber sido legado (sic), ninguna causa eximente de responsabilidad tributaria, y (sic) insiste este Despacho que obligaciones a cargo de los sujetos pasivos de la relación jurídica tributaria son ineludibles y deben, en consecuencia, cumplirse diligentemente. Así se Declara.

En cuanto al alegato de la contribuyente referido a la imposibilidad en que se encontraban para realizar un nuevo pago, aún cuando no indican cual (sic) era la imposibilidad y tampoco aportan documentos probatorios para avalar tal argumento, en líneas posteriores a la anterior afirmación, en su escrito de impugnación, los apoderados de la contribuyente justifican tal proceder en que lo que correspondía enterar era dinero retenido de terceros y no propio, por lo que sí se encontraban en una imposibilidad de realizar el pago.

A tal efecto, es necesario traer a colación lo prescrito por los Art. 25 y 27 de nuestro Código Orgánico Tributario vigente, los cuales prescriben: (…).

De lo expuesto puede evidenciarse que la contribuyente de marras tiene la calidad de responsable directo con respecto a las cantidades retenidas por concepto del Impuesto Sobre la Renta. Igualmente se detalla que una vez realizada la retención al sujeto obligado al pago, el agente retenedor- en el caso sub judice POLICLINICA METROPOLITANA, C.A.- es el único responsable ante el Fisco de las cantidades retenidas, siendo un deber de dicho contribuyente enterar las mencionadas cantidades dentro del plazo que al efecto tenía para ello, como un deber ineludible a su cargo. En consecuencia, lo suscitado en el caso de autos sobre el enteramiento del importe del impuesto retenido a personas naturales y jurídicas y comunidades domiciliadas en el país, no es causa suficiente para enunciar semejante afirmación, es decir, el hecho de que la compañía que se siente lesionada estaba en la imposibilidad de realizar otro pago ya que los fondo (sic) a enterar eran retenido de terceros y no propios, pues esta era la única responsable ante el Fisco Nacional del importe retenido a los contribuyentes y como tal debía cumplir con sus deberes, como el pago en tiempo hábil, y aún generándose lo esgrimido por el cheque de gerencia, debía, cumpliendo con su carga de deberes impuestos y además con las diligencia (sic) propia (sic) del caso, proceder a enterar el dinero debido a la Administración Nacional, el cual ya de persé (sic) estaba fuera de plazo, y no esperar a que el Banco Industrial liberara los fondos destinados, inicialmente al enteramiento, para proceder a cumplir con su obligación. Así se Declara.

En cuanto al alegato esgrimido por los apoderados de la sociedad recurrente referido a que ‘(…) para la Administración Tributaria la única prueba de pago de una obligación por parte del deudor (el contribuyente) es que el mismo aparezca reflejado en el sistema SIVIT, lo cual implica, de tal suerte que la satisfacción del crédito depende de la propia declaración o comprobación del acreedor y no del cumplimiento de la obligación de pago (…)’, lo que contraría los Art. 39 y 41 del Código Orgánico Tributario.

Cierto es que la extinción de la obligación debida al Fisco se extingue por el pago de conformidad con el Art. 39 de nuestro Código Orgánico Tributario. Ahora bien, cierto es también que la Administración Tributaria no puede exigirle a los sujetos pasivos que la obligación tributaria se extingue cuando el denominado sistema ‘SIVIT’ refleje tal situación, pues de tal manera se estaría exigiendo más que el pago de la obligación lo cual a todas luces contraría nuestra Ley marco. Sin embargo, tal como hace observar a este Juzgado la Representación Fiscal, el supuesto enteramiento, nuca (sic) fue tal, es decir, nunca hubo un enteramiento por parte de la contribuyente retenedora, y así lo admiten los apoderados de la contribuyente cuando afirma que hubo que esperar más de tres meses a que la institución financiera liberara lo (sic) fondos, lo que da cuenta de que el enteramiento nunca fue puesto a disposición de la Hacienda Nacional y de lo cual estaba en conocimiento la contribuyente. Así se Declara.

III

DISPOSITIVA

Con fundamento en la motivación anterior, este TRIBUNAL SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS, DECLARA SIN LUGAR EL RECURSO CONTENCIOSO TRIBUTARIO interpuesto por (…) la contribuyente POLICLINICA METROPOLITANA, C.A., (…) contra del acto administrativo contenido en la Resolución Nº GCE/DJT/2004-2187 emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) que declaró Sin Lugar el Recurso Jerárquico interpuesto contra las Planillas de Liquidación número (sic) 111001349002680 y 111001349002681, ambas de fecha 15 de octubre de 2003, en cuanto al incumplimiento de deberes formales en materia de Impuesto Sobre la Renta, imponiendo la cantidad a pagar, por concepto de multa e intereses moratorios, de ciento un millones ciento cincuenta mil novecientos noventa y un bolívar con noventa y seis céntimos (Bs. 101.150.991,96).

.(Destacado del Tribunal a quo).

III

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

El abogado F.J.G., ya identificado, actuando con el carácter de apoderado judicial de la contribuyente Policlínica Metropolitana, C.A., fundamentó su apelación bajo los siguientes argumentos:

Denuncia que la sentencia apelada “incurre en una incorrecta y parcial apreciación de las pruebas y de los hechos del caso”, pues reconoce el a quo que la empresa contribuyente “consignó sus declaraciones y pago mediante cheque de gerencia ante el BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA, con sede en Plaza Venezuela, en la taquilla del SENIAT; que tal pago fue validado por dicho Banco en la oportunidad de su recepción; que una vez en poder del Banco dicho cheque la Administración Tributaria pudo verificar que existió una irregularidad, ya que tal instrumento pretendió ser empleado para el pago de impuestos diversos de varios contribuyentes distintos a POLICLÍNICA; igualmente reconoce que la obligación tributaria se extingue con el pago, y que no puede pretender la Administración Tributaria que la obligación se extingue cuando el pago se refleje en sus controles internos”.

Sin embargo, a juicio del apelante el fallo recurrido concluye que pese a la irregularidad generada igualmente la contribuyente debió realizar el enteramiento con la disponibilidad de otros fondos al ser la responsable ante el Fisco Nacional del cumplimiento de sus deberes formales y demás obligaciones tributarias.

En apoyo a los anteriores alegatos expone que “si bien es cierto que POLICLÍNICA era responsable de enterar los tributos percibidos de terceros, conforme a los artículos 25 y 27 del Código Orgánico Tributario, realizó todo lo necesario y requerido para dar cumplimiento a dicha obligación, y no le pueden ser imputables los hechos ocurridos internamente dentro del BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA donde en forma fraudulenta se pretendió usar el medio de pago consignado por el recurrente para solventar los tributos de otros contribuyentes (…). Del mismo modo la figura del responsable establecida en la ley, no puede implicar que el particular sujeto a esa especial condición, luego de recaudar fondos provenientes de terceros y enterarlos al Fisco Nacional en el modo que éste indica, deba cubrir con su propio peculio las irregularidades que ocurran luego (sic) hacer entrega de tales dineros (sic)”.

Arguye que la Administración Tributaria Nacional pretende responsabilizar a su representada de un retraso en el pago de sesenta y nueve (69) días, cuando ésta es sólo responsable de un (1) día de retraso.

Por tal razón, indica que las multas impuestas son desproporcionadas, ya que equivalen al 120% de la cantidad pagada (Bs. 84.136.301,00) con un (1) día de retraso.

Respecto de las pruebas aportadas durante el juicio destaca que de su contenido se demuestra lo siguiente: i) que la contribuyente efectuó el pago ante el Banco Industrial de Venezuela, ii) que los fondos no estuvieron a disposición de la sociedad mercantil Policlínica Metropolitana, C.A., y iii) que ocurrió un situación irregular y fraudulenta en el seno del Banco Industrial de Venezuela.

IV

CONTESTACIÓN DE LA APELACIÓN

El abogado V.G.R., ya identificado, actuando en representación del Fisco Nacional, aduce que la contribuyente no puede alegar las supuestas irregularidades cometidas por el Banco Industrial de Venezuela a los fines de excusarse del cumplimiento de su obligación, “ya que su actuación debe corresponderse a la conducta observada por un buen padre de familia, vigilando el debido cumplimiento de las obligaciones que le son delegadas”.

Por tal razón, al tener conocimiento de dichas irregularidades, la recurrente debió realizar el enteramiento con la disponibilidad de otros fondos.

Al respecto, señala que “independientemente que fuera presentada la planilla de pago en la institución financiera, el dinero objeto del depósito no estuvo a disposición de la Tesorería Nacional, ya que como lo afirmó en su oportunidad el apoderado de la contribuyente, se prolongó una esperar (sic) por más de tres (3) meses para obtener la liberación de los fondos por dicha institución financiera”.

Adicionalmente, destacó el deber que tiene el contribuyente en el cumplimiento de sus obligaciones tributarias, aunado a su condición de responsable directo, en calidad de agente de retención del impuesto.

Continúa explicando que “al estar la contribuyente consciente de la irregularidad presentada con el cheque de gerencia, debió buscar un mecanismo alternativo, con el propósito de solventar el enteramiento, ya que el dinero nunca estuvo a disposición del Fisco Nacional, no materializándose el pago en la fecha indicada por el contribuyente, que sustente de tal forma, la tesis (sic) extemporaneidad sólo por un (1) día de retraso”.

Finalmente con relación a la desproporcionalidad de las multas denunciada, sostiene que el apoderado judicial de la contribuyente “se encuentra conforme con la presentación extemporánea de las declaraciones, ya que admite que fue (sic) realizadas un (1) día después del vencimiento del plazo para su realización, evidenciándose ello a su vez, en la fecha de presentación de la declaración, lo cual da como resultado la aceptación de las multas impuestas”.

En tal sentido, manifiesta que el retraso en el enteramiento de las cantidades retenidas, se produjo por sesenta y nueve (69) días, “lo que trajo como consecuencia la imposición de las multas e intereses, estando estas (sic) ajustadas a derecho en atención a la ausencia de disponibilidad de dichos fondos por el exceso de los días transcurridos”.

V

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Sala pronunciarse acerca de la apelación interpuesta por la representación judicial de la contribuyente Policlínica Metropolitana, C.A. contra la sentencia Nº 1.269, dictada por el Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el 4 de julio de 2007, mediante la cual declaró sin lugar el recurso contencioso tributario ejercido por la mencionada sociedad mercantil.

En tal sentido, vistos los términos en que fue dictado el fallo apelado, así como las alegaciones expuestas por las partes, en el presente caso la controversia queda circunscrita a resolver si el Juez a quo incurrió “en una incorrecta y parcial apreciación de las pruebas y de los hechos del caso”, en cuyo contexto habrá de decidirse si el retraso en el pago del impuesto sobre la renta retenido por la sociedad de comercio recurrente, correspondiente al mes de julio del año 2003, se produjo durante sesenta y nueve (69) días o por sólo un (1) día.

Planteada la litis en los términos señalados, para decidir la Sala observa:

La Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), mediante la Resolución Nº GCE/DJT/2004-2187 de fecha 26 de mayo de 2004, declaró sin lugar el recurso jerárquico interpuesto por la contribuyente contra las Planillas de Liquidación Nros. 111001349002680 y 111001349002681, ambas de fecha 15 de octubre de 2003, por incumplimiento de deberes formales en materia de impuesto sobre la renta, imponiéndole a pagar la cantidad de ciento un millones ciento cincuenta mil novecientos noventa y un bolívares con noventa y seis céntimos (Bs. 101.150.991,96), por concepto de multa e intereses moratorios, en atención a lo previsto en los artículos 1 de la Providencia N° 1491, publicada en Gaceta Oficial N° 37.591, de fecha 13 de diciembre de 2002 y 1 de la Resolución N° 34 del 14 de marzo de 1995, publicada en Gaceta Oficial N° 35.682 del 29 de marzo de 1995.

Contra dicho acto, la empresa contribuyente ejerció recurso contencioso tributario por considerar que el retraso en el pago ocurrió por un (1) día y no por sesenta y nueve (69) días como lo determinó la Administración Tributaria Nacional.

El Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, declaró sin lugar el recurso interpuesto en razón de que la sociedad mercantil Policlínica Metropolitana, C.A., en su condición de agente de retención, era la única responsable ante el Fisco Nacional del pago del impuesto ya retenido y que por tanto, al haberse percatado de las supuestas irregularidades suscitadas en el Banco receptor debió disponer de otros fondos para dar cumplimiento a su obligación tempestivamente.

Ahora bien, a fin de determinar si el Tribunal de la causa apreció correctamente todas las pruebas aportadas al caso, es necesario enumerar los medios probatorios hechos valer por la contribuyente con el objeto de sustentar su alegato según el cual su retardo en la declaración y pago de las retenciones de impuesto sobre la renta fue de un (1) día.

Al respecto, se observa que corren insertos en el expediente los siguientes instrumentos:

1.- Declaración Nº 000012256, Forma PJ-D 13 (Formulario para Enterar las Retenciones de Impuesto sobre la Renta efectuadas a Personas Jurídicas y Comunidades domiciliadas en el país), Planilla N° 0282869 por el monto de diez millones doscientos treinta y seis mil seiscientos bolívares (Bs. 10.236.600,00) donde consta estampado el sello de recibido por el Banco Industrial de Venezuela, con sede en Plaza Venezuela, en la taquilla del SENIAT en fecha 8 de agosto de 2003, en cuyo texto puede apreciarse la impresión de la máquina bancaria que se lee: “MINISTERIO DE FINANZAS”. (Folio 47).

2.- Certificación de pago de impuesto de fecha 8 de agosto de 2003 de la planilla antes descrita, emitida por la mencionada entidad financiera. (Folio 48).

3.- Declaración N° 000012256, Forma PN-R 11 (Formulario para Enterar Retenciones de Impuesto sobre la Renta efectuadas a Personas Naturales Residentes en el País), Planilla N° 0100869 por la cantidad de setenta y tres millones ochocientos noventa y nueve mil setecientos un bolívares (Bs. 73.899.701,00), recibida igualmente en el Banco Industrial de Venezuela en fecha 8 de agosto de 2003, por el cajero Nº 2. (Folio 50).

3.- Certificación de pago de impuestos emitida por el referido banco en la misma fecha 8 de agosto de 2003. (Folio 51).

4.- Declaración N° 1100000695437-7, Forma PJ-D 13 (Formulario para Enterar las Retenciones de Impuesto sobre la Renta Efectuada a Personas Jurídicas y Comunidades Domiciliadas en el País), Planilla N° 0363154, por la suma de diez millones doscientos treinta y seis mil seiscientos bolívares (Bs.10.236.600, 00), realizada ante el Banco Industrial de Venezuela en fecha 15 de octubre de 2003, recibida por el cajero Nº 3. (Folio 53).

5.- Declaración de impuesto Nº 1100000695438-5 Forma PN-R 11 (Formulario para Enterar Retenciones de Impuesto sobre la Renta Efectuadas a Personas Naturales Residentes en el País), Planilla N° 0497182 por setenta y tres millones ochocientos noventa y nueve mil setecientos un bolívares (Bs. 73.899.701,00), presentada ante el Banco Industrial de Venezuela en fecha 15 de octubre de 2003 recibida por el cajero Nº 3. (Folio 55).

6.- Igualmente consta en el expediente judicial el estado de cuenta de la contribuyente en el Banco Mercantil, Banco Universal del 1° al 31 de agosto de 2003, donde puede observarse que en fecha 7 de agosto de 2003 fue debitado el monto destinado a la realización del cheque de gerencia para el enteramiento del impuesto retenido por la cantidad de ochenta y cuatro millones ciento cuarenta y dos mil trescientos un bolívares (Bs. 84.142.301,00). (Folio 94).

7.- Carta de fecha 30 de septiembre de 2003, enviada al Banco Industrial de Venezuela con copia a la Gerente de Recaudación del SENIAT, por el ciudadano H.J.T.D., en su carácter de contralor de la contribuyente Policlínica Metropolitana, C.A. solicitando la devolución del cheque de gerencia Nº 38091766 emitido por el Banco Mercantil, SACA, “debido a que el mismo fue suspendido y dejado sin efecto por este banco, ya que su endoso presentaba ciertas irregularidades al momento de su compensación con el Banco Industrial de Venezuela” . (Folio 99).

8.- Oficio distinguido con el N° ASPB/DISE/SIA-03-0437 de fecha 2 de octubre de 2003, dirigido a la sociedad mercantil Policlínica Metropolitana, C.A., por el cual el Banco Industrial de Venezuela responde a la anterior petición, “cumpliendo en remitirle original del cheque N° 38091766 correspondiente a la Cuenta N° 0105-0014-19-2014091766 del Banco Mercantil, por Bs. 84.136.301,00 a favor de Tesorería Nacional, depositado en la Taquilla Seniat de Plaza Venezuela de nuestro Banco el 15 de agosto de 2003 y devuelto por defecto de endoso a través de la Cámara de Compensación”. (Folio 100).

9.- Misiva de fecha 3 de octubre de 2003, emitida por la contribuyente Policlínica Metropolitana, C.A. al Banco Mercantil, SACA, mediante la cual se anexa “cheque de gerencia original Nro. 38091766 emitido por el Banco Mercantil y debitado el día 07/08/03 de nuestra cuenta corriente Nro. 1014050979 a favor de TESORERIA NACIONAL por un monto de Bs. 84.136.301,00. Ordenamos la suspensión de este cheque el día 19-08-03….”. (Folio 198).

10.- Acta N° 09-2003-08-19 levantada el 19 de agosto de 2003 en el Área de Declaración y Pago-Control Bancario, adscrita a la División de Recaudación de la Gerencia de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del SENIAT, en cuyo texto se deja constancia de: “…2) Que el día 15 de agosto del año en curso Banco Industrial de Venezuela, C.A. (BIV), en su carácter de Oficina Receptora de Fondos Nacionales recaudados en ésta (sic) sede de Contribuyentes Especiales, recibió cheque de gerencia N° 38091766 del banco Mercantil por un monto de ochenta y cuatro millones ciento treinta y seis mil trescientos uno bolívares con cero céntimos (Bs. 84.136.301,00), más un ticket de efectivo por un monto (…) para la cancelación de las planillas de las contribuyentes que se señalan a continuación: C Hellmund y CIA, S.A. (…), Gambling 777 Inverstor, C.A. (…), Inversiones Treinta y Tres, C.A., (…), Inmobiliaria 56, C.A. (…) Hotel Tamanaco (…) y Mitsubishi Venezolana, C.A. (…), siendo esta una irregularidad recepción (sic), ya que se tiene por regla recibir uno o varios cheques de gerencia como forma de pago, así como pagos en efectivo, para una o varias declaraciones, dichas declaraciones deben ser de un mismo contribuyente”. (Folio 230).

11.- Alcance Nº 01 del Acta Nº 09-2003-08-19, de fecha 1° de septiembre de 2003 emanado de la División de Recaudación de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del SENIAT, donde se expresa lo siguiente: “…2) Que del análisis anterior se determinó que las planillas en cuestión: a) registran horas de recepción diferentes, b) no fueron recibidas en un solo lote, ya que existen pagos de otros contribuyentes intercalados y c) los datos relativos al medio de pago que fueron registrados en el sistema para cada una de las planillas, difieren de los datos del medio de pago recibido por el BIV para la cancelación de las mismas…”. (Folio 240).

12.- Oficio N° DAA/0694-05 del 3 de agosto de 2005, por el cual el Banco Industrial de Venezuela informa al Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas que “se le solicitó al Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria y Aduanera (sic) (SENIAT) –Unidad de Contribuyentes Especiales, Reporte de Totales (colector) de Planillas Recibidas por Taquilla SENIAT Plaza Venezuela, el cual no se evidencia que hayan sido recibidas por nuestra taquilla dichas planillas, en vista que el código identificador del contribuyente antes descrito no se encuentra registrado en los pagos del 08/08/2003; en referencia a los puntos 2 y 3 se debe solicitar la información requerida al Banco emisor de dicho Cheque de Gerencia”. (Folio 301).

13.- Carta de fecha 27 de marzo de 2006 suscrita por el Vicepresidente del Área de Operaciones del Banco Industrial de Venezuela, a través de la cual se informa al Tribunal de la causa que: “En la taquilla del Banco Industrial de Venezuela (…) NO fueron presentadas las planillas PJ-D11 identificadas con los Nros. F-02-07-0100869 y F-02-07-0282869 canceladas con Cheque de Gerencia N° 98091766, emitido por Banco Mercantil C.A. por la cantidad de Bs. 84.142.301.00…2. Por la Cámara de Compensación del Banco Industrial de Venezuela (…). Para la fecha 08/08/03 NO se presento ningún cheque de Gerencia emitido por Banco Mercantil con la numeración 98091766 por la cantidad de Bs. 84.142.301.00…”. (Folio 327).

Con vista en los instrumentos antes descritos que reposan en el expediente judicial, así como de los alegatos expuestos por las partes intervinientes en el presente juicio, se evidencia que la contribuyente Policlínica Metropolitana, C.A. consignó en el Banco Industrial de Venezuela, entidad receptora de fondos nacionales, las planillas de declaración de impuesto sobre la renta para el período correspondiente al mes de julio del año 2003, así como el cheque de gerencia emitido por el Banco Mercantil, C.A. signado con el N° 38091766, por un monto de Bs. 84.142.301,00.

Sin embargo, se demuestra que debido a un problema de endoso el cheque no se pudo cobrar sino que posteriormente fue devuelto a la empresa contribuyente, es decir, el dinero no estuvo a la disposición de la recurrente ni mucho menos del Fisco Nacional.

Ahora bien, es necesario resaltar que los aspectos arriba señalados no son objeto de controversia en el presente caso y vale decir que la representación judicial de la contribuyente admitió que su declaración y pago se produjo con un (1) día de retraso, por lo cual había incurrido en la infracción advertida por el Fisco Nacional pero la multa, a su juicio, era desproporcionada por cuanto había sido calculada con base en sesenta y nueve (69) días de mora, pese a que la tardanza en el pago no le era imputable a su representada.

Así, es preciso señalar que el pago extingue la obligación tributaria conforme a lo dispuesto en los artículos 39 y 41 del Código Orgánico Tributario vigente como obligación de dar se produce, salvo casos especiales previstos expresamente en la ley, al entregar la cantidad de dinero debida de manera efectiva.

Cuando el pago se realiza mediante un título cambiario, como el cheque, la sola consignación de éste no puede considerarse como un pago definitivo y liberatorio de la obligación, sino que tal efecto extintivo tendrá lugar sólo cuando se logre su efectividad pecuniaria, es decir, al ser cobrado dicho instrumento.

Circunscribiendo el análisis anterior a los hechos suscitados en el presente caso, observa esta Alzada que el cheque en cuestión, por el cual se pretendía extinguir la obligación tributaria que como agente de retención recaía en Policlínica Metropolitana, C.A., nunca fue cobrado, sino que fue devuelto a la aludida sociedad de comercio, de manera que mal podían haberse empleado esos fondos para pagar los tributos de otros contribuyentes.

En razón de lo antes expuesto y por cuanto el pago no se perfeccionó con la sola entrega de las planillas de declaración y con el cheque el día 8 de agosto de 2003, sino que se produjo pasados sesenta y nueve (69) días de la fecha en que de acuerdo al calendario de contribuyentes especiales correspondía el enteramiento de las cantidades retenidas, se desestiman los alegatos esgrimidos por la representación judicial de la contribuyente en cuanto a que la decisión apelada incurrió “en una incorrecta y parcial apreciación de las pruebas y de los hechos del caso”.

No obstante, advierte este M.T. que el sentenciador de instancia omitió condenar en costas a la parte perdidosa, al haber declarado sin lugar el recurso contencioso tributario, motivo por el cual esta Alzada las impone en un diez por ciento (10%) de la cuantía del recurso contencioso tributario, conforme a lo dispuesto en el artículo 327 del Código Orgánico Tributario vigente, por haber resultado la sociedad mercantil Policlínica Metropolitana, C.A. totalmente vencida en el juicio. Así se decide.

Con base en las consideraciones anteriores, esta M.I. declara sin lugar el recurso de apelación ejercido por el apoderado judicial de la sociedad mercantil Policlínica Metropolitana, C.A., contra la sentencia Nº 1269 de fecha 4 de julio de 2007, dictada por el Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, la cual se confirma en los términos expuestos en el presente fallo. Así finalmente se decide.

VI

DECISIÓN

En virtud de las razones precedentemente expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político-Administrativa, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR la apelación incoada por el apoderado judicial de la sociedad mercantil POLICLÍNICA METROPOLITANA, C.A., contra la sentencia Nº 1269 dictada el 4 de julio de 2007, por el Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró sin lugar el recurso contencioso tributario interpuesto por la mencionada empresa contra la Resolución Nº GCE/DJT/2004-2187 de fecha 26 de mayo de 2004, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT). En consecuencia, se CONFIRMA la decisión apelada, en los términos expuestos en el presente fallo.

Se CONDENA EN COSTAS a la contribuyente Policlínica Metropolitana, C.A. en un monto equivalente al diez por ciento (10%) de la cuantía del recurso contencioso tributario, a tenor de lo previsto en el artículo 327 del vigente Código Orgánico Tributario.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los trece (13) días del mes de agosto del año dos mil nueve (2009). Años 199º de la Independencia y 150º de la Federación.

La Presidenta

EVELYN MARRERO ORTÍZ

La Vicepresidenta - Ponente

Y.J.G.

Los Magistrados,

L.I.Z.

HADEL MOSTAFÁ PAOLINI

E.G.R.

La Secretaria,

S.Y.G.

En esta misma fecha, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 01257.

La Secretaria,

S.Y.G.