Sentencia nº 552 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Penal de 4 de Agosto de 2015

Ponencia de la Magistrada Doctora E.J.G.M..

En fecha 27 de abril de 2015, los abogados C.M.R., I.R.G. y S.M.V., Fiscales Provisorio y Auxiliares Interinos adscritos a la Fiscalía Vigésima Tercera a Nivel Nacional con Competencia en Materia contra la Legitimación de Capitales, Delitos Financieros y Económicos, presentaron ante la Secretaría de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia una SOLICITUD DE AVOCAMIENTO, en la causa que se le sigue al ciudadano P.F.C., titular de la cédula de identidad número V-8.672.396, ante el Tribunal Undécimo de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, por la presunta comisión del delito de PATROCINADOR EN EL FUNCIONAMIENTO DE MÁQUINAS TRAGANÍQUELES SIN LICENCIA PREVIA, tipificado en el artículo 54 de la Ley para el Control de Casinos, Salas de Bingos y Máquinas Traganíqueles.

El 28 de abril de 2015, se dio cuenta de la referida solicitud a los Magistrados que integran la Sala de Casación Penal y, previa distribución, correspondió el conocimiento de la misma a la Magistrada Doctora E.J.G.M., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

El 3 de julio de 2015, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 475, admitió la solicitud de avocamiento y ordenó paralizar la causa y recabar el expediente original.

En fecha 6 de julio de 2015, fue recibido ante la Secretaría la causa principal proveniente de la Presidencia del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.

DE LOS HECHOS

De la solicitud de avocamiento en el capítulo denominado “ANTECEDENTES”, se desprenden los hechos siguientes:

… La presente causa, se refiere a la investigación iniciada en fecha 11 de enero del año 2012, por esta Representación Fiscal, con ocasión a presuntas irregularidades ocurridas en fecha veintidós (22) de Noviembre de dos mil once (2011), cuando eran aproximadamente a las 02:30 horas de la tarde, los Fiscales de Salas de Juego R.B. y YUSMAR MORÓN, adscritos a la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, se trasladan al establecimiento denominado AREPERA RESTAURANT LA PROPIA, C.A, perteneciente a la sociedad mercantil AREPERA RESTAURANT LA PROPIA, C.A, ubicado en Calle los Liberales, Samanes, frente a la Plaza Madariaga, El Paraíso, Municipio Libertador, Distrito Capital, por tener conocimiento que en ese Local se realizaban actividades de juegos de envite y azar, por lo que esa comisión ingresó al mencionado local comercial antes identificado, visualizando la existencia de seis (6) máquinas traganíqueles en funcionamiento, sin lograr recabar información sobre la procedencia de las máquinas traganíqueles, desconociendo donde se encontraba la permisología de las referidas máquinas, por lo que una vez verificado que dicho local no poseía las respectivas licencias de instalación ni de funcionamiento de las máquinas traganíqueles, emitida por la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, procedieron a la realización de las experticias correspondientes, el precintaje de las seis (6) máquinas traganíqueles y la extracción de las tarjetas electrónicas pertenecientes a las máquinas mencionadas, quedando éstas a la orden de la Comisión Nacional de Casinos.

De la misma manera, entre otros actos de investigación, esta Representación Fiscal obtuvo durante la fase correspondiente, documentos de índole mercantil que relacionan al hoy imputado F.C.P., en una sociedad mercantil, denominada “AREPERA RESTAURANT LA PROPIA C.A”, unida a una persona jurídica que era evidentemente utilizada para la explotación ilegal de las máquinas traganíqueles. …”.

FUNDAMENTO DE LA SOLICITUD

El fundamento de la solicitud de avocamiento, es el siguiente:

… PUNTO PREVIO

El presente avocamiento se solicita a esa d.S.d.C.P. para que con el debido respeto que se merecen todos los integrantes de esta Sala y la obediencia a las decisiones que puedan tomar los demás órganos de la administración de justicia, revisen las actas procesales del asunto N° 3362-14, nomenclatura de la Sala Novena de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que reposan actualmente ante el Juzgado Undécimo (11°) en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, por cuanto Declaró Con Lugar el recurso de apelación interpuesto por el profesional del Derecho J.O.P., Defensor Privado del ciudadano F.C.P., y REVOCÓ la decisión dictada en fecha 04-05-2014, por el Tribunal Undécimo (11°) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual declaró sin lugar la excepción opuesta por la Defensa del imputado antes identificado, a quien se le sigue proceso por la presunta comisión del delito de PATROCINADOR EN EL FUNCIONAMIENTO ILÍCITO DE MÁQUINAS TRAGANÍQUELES SIN LICENCIA PREVIA, previsto y sancionado en el artículo 54 segundo aparte de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles y con fundamento en lo dispuesto en los artículos 174, 175, 179 y 180, todos del Código Orgánico Procesal Penal, el Juez de Alzada DECRETA LA NULIDAD ABSOLUTA del acto de imputación efectuado en sede Fiscal, por la representación del Ministerio Público en fecha 14-02-2014, contra el ciudadano P.F.C., titular de la cédula de identidad N° V- 8.672.396, y los demás actos que dependan de él y REPONE la causa seguida a dicho ciudadano al estado en que se proceda nuevamente con el acto formal de imputación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 356 del Código Orgánico Procesal Penal, y se siga el proceso con la aplicación del procedimiento especial para el juzgamiento de los delitos menos graves previsto en el artículo 354 y siguientes eiusdem, y notificado como fue esta representación Fiscal el día 23 de enero de 2015.

Ahora bien, es importante indicar que no comparten estos Representantes del Ministerio Público el criterio establecido en dicha decisión y por ello es importante que esa Sala de Casación Penal conozca de la presente solicitud de avocamiento y se obtenga un criterio sobre los aspectos denunciados, por cuanto a juicio de estos Representantes Fiscales, la decisión emitida por la Corte de Apelaciones ha causado un grave desorden procesal. …

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Luego señalan como “PRIMERO”, la “COMPETENCIA DE LA SALA”, capítulo en el cual transcriben los artículos 31, numeral 1, y 106, ambos de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, y continúa exponiendo lo siguiente:

… Así las cosas, corresponde a la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia pronunciarse acerca de la presente solicitud de avocamiento que interpone el Ministerio Público, en relación con la causa seguida en contra del ciudadano P.F.C., titular de la cédula de identidad N° V- 8.672.396, por la presunta comisión del delito de PATROCINADOR EN EL FUNCIONAMIENTO ILÍCITO DE MÁQUINAS TRAGANÍQUELES SIN LICENCIA PREVIA, previsto y sancionado en el artículo 54 segundo aparte de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, bajo el expediente signado con el N° 11C-S-1185-14, nomenclatura del Tribunal Undécimo (11°) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. …

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Posteriormente señalan como “SEGUNDO”, los “ANTECEDENTES”, donde refieren los hechos objeto del presente asunto, antes transcritos, así como las diferentes actuaciones realizadas durante todo el proceso penal seguido al acusado de auto.

Seguidamente indican como “TERCERO”, un capítulo denominado “DE LA ADMISIBILIDAD”, donde conceptualizan el avocamiento, y transcriben los artículos 107 y 108 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, para concluir que dicha solicitud cumple con todos los requisitos dispuestos en la normativa para su procedencia. Además, transcriben criterios jurisprudenciales de la Sala de Casación Penal sobre la institución procesal del avocamiento.

En el capítulo “CUARTO”, denominado “DE LOS FUNDAMENTOS Y PROCEDENCIA DE LA SOLICITUD DE AVOCAMIENTO”, los solicitantes transcriben parte del contenido de la sentencia dictada por la Sala Nueve de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en los términos siguientes:

… luego al comparar los supuestos normativos en los artículos 530 del Código Penal Venezolano y el artículo 54 de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, tenemos que el espíritu, propósito y razón del legislador para redactar los mismos se orientan en el mismo sentido, es decir, regular la actividad inherente a los juegos de envite y azar, pudiendo advertir que la primera de las normas mencionadas aparece contenida en el Título III del Libro Tercero del texto penal que se refiere a las faltas concernientes a la moralidad pública, de lo que se refiere que es éste el bien jurídico tutelado en dichas disposiciones legales, ejecutado en perjuicio de la colectividad.

…

En tal sentido y determinado el bien jurídico tutelado con relación al delito de PATROCINADOR EN EL FUNCIONAMIENTO ILÍCITO DE MÁQUINAS TRAGANÍQUELES SIN LICENCIA PREVIA, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, procede esta Corte a establecer cuál es el procedimiento previsto en el Código Orgánico Procesal Penal aplicable para el juzgamiento del mismo.

…

Artículo 354. El presente procedimiento será aplicable para el juzgamiento de los delitos menos graves.

A los efectos de este procedimiento, se entiende por delitos menos graves, los delitos de acción pública previstos en la ley, cuya pena en su límite máximo no excedan de ocho años de privación de libertad.

Se exceptúan de este juzgamiento, independientemente de la pena, cuando se tratare de los delitos siguientes: homicidio intencional, violación, delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes, secuestro, corrupción, delitos contra el patrimonio público y la administración pública, tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra.

Es la norma contenida en el artículo 54 de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingos y Máquinas Traganíqueles se evidencia que el delito de PATROCINADOR EN EL FUNCIONAMIENTO ILÍCITO DE MÁQUINAS TRAGANÍQUELES SIN LICENCIA PREVIA, es de acción pública, reviste una pena corporal que no excede de ocho (sic) de prisión, pues ésta es de tres a cuatro años de prisión y no se encuentra dentro de los supuestos de excepción dispuestos en el artículo 354 arriba transcrito, ya que se trata de un delito que atenta contra la moralidad pública, motivo por el cual se colige que estamos en presencia de un delito definido por la ley como menos graves, siendo por tanto aplicable para juzgamiento (sic) el procedimiento especial contenido en la mencionada disposición normativa y las demás inherentes al mismo.

…

Ahora bien el caso en concreto observa esta Corte que el a quo rechazó los argumentos esgrimidos por la defensa del imputado P.F.C., mediante la excepción opuesta, para exigir la aplicación del procedimiento especial para el juzgamiento de los delitos menos graves, justificando su decisión al señalar que el delito imputado al mismo se encuentra previsto en la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, al cual regula una actividad que genera ingresos económicos al Estado… y es de entender que el desarrollo ilegal de dicha actividad puede causar un grave daño al patrimonio público

, concluyendo que por tal razón este delito queda excluido en la mentada ley para la aplicación del aludido procedimiento especial. …”.

Después de transcribir la sentencia antes referida, los requirentes señalan:

… De lo anterior, se puede constatar que al momento de dictar la decisión los Jueces de la Corte de Apelaciones, solo tomaron en cuenta la pena a imponer, sin considerar que dicho delito atenta contra el patrimonio público, lo que hace imposible aplicar el procedimiento para el juzgamiento de los delitos menos graves, estableciendo que el propósito fundamental del mismo es evitar la defraudación fiscal cuyo sujeto pasivo lo sería el estado venezolano y como tal estaría dentro del catálogo de excepciones previstas en el artículo 354 de la Ley Adjetiva Penal.

A los efectos de este procedimiento, se entiende por delitos menos graves los delitos de acción pública previstos en la ley, cuyas penas en su límite máximo no excedan de ocho años de privación de libertad.

…

De allí que, los delitos cometidos en contra de la ADMINISTRACIÓN PÚBLICA quedan excluidos del procedimiento para el juzgamiento de los delitos menos graves, por expresa disposición legal, por lo que en el caso de marras no debe tramitarse por el procedimiento especial.

Ciudadanos Magistrados de esa Honorable Sala de Casación, en lo referente al delito de PATROCINADOR EN EL FUNCIONAMIENTO ILEGAL DE MÁQUINAS TRAGANÍQUELES (sic), previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley para el Control de Casino, Salas de Bingo y Máquinas, atenta directamente contra el Patrimonio Público (por el no pago de la contribución especial que tipifica el artículo 9 de la Ley especial), como también colige una desatención de los poderes de control y fiscalización que la Administración ejerce permanentemente con respecto a las operaciones de casinos, salas de bingo y máquinas traganíqueles, toda vez que el patrocinio del funcionamiento ilegal de máquinas traganíqueles, sin la debida y previa autorización de la Comisión Nacional de Casinos, exigida en la norma especial que regula la actividad, tal y como lo disponen los artículos 7 numerales 5, 14 y 20 de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles. …

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Seguidamente transcriben los artículos 7, 14 y 20 de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, y continúan exponiendo lo siguiente:

… De la normativa previamente transcrita se colige que la actividad de Bingos y Casinos, y en general, la operación de máquinas traganíqueles es estrictamente regulada y supervisada por la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, la cual entre otras atribuciones, es la única autoridad facultada para expedir licencias de instalación y funcionamiento indispensables para la explotación de la actividad, so pena de incurrir en el delito.

En consecuencia, el funcionamiento de un establecimiento sin licencia por el órgano rector constituye la comisión del delito de PATROCINADOR EN EL FUNCIONAMIENTO ILEGAL DE MÁQUINAS TRAGANÍQUELES (sic) conformándose el tipo penal previsto y sancionado en la norma supra citada, toda vez que, la explotación de la actividad de juego de envite y azar a través de máquinas traganíqueles, sin la debida y previa autorización de la Comisión Nacional de Casinos, genera tributos que deben ser cancelados al Estado Venezolano, a través de la Comisión Nacional de Casinos, en el presente caso se pudo evidenciar que el funcionamiento de la Sala de Juegos de forma ilícita, conllevó a la explotación de esa actividad sin el debido pago del correspondiente Tributo en virtud de no poseer la permisología correspondiente, originándose la presunta comisión del hecho punible.

En el entendido que el artículo 354 del Código Orgánico Procesal Penal, niega la posibilidad de que en aquellas causas que tengan por objeto la comisión de delitos que comprometan el Patrimonio Público y la Administración Pública, pueda ventilarse por el procedimiento para el juzgamiento de los delitos menos graves. Ciudadanos Magistrados, con el debido respeto deben indicar estos Representantes del Ministerio Público en primer lugar, que la presente investigación se realizó por un delito que es contra el Estado Venezolano y contra el Patrimonio Público, en virtud de que estas máquinas de envite y azar, que fueron encontradas en el negocio donde el hoy imputado era el Patrocinador, sin contar con la permisología adecuada, generarían unas regalías y pagos de impuestos a la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingos y Máquinas Traganíqueles y al Fisco Nacional, cosa que no ocurrió en el presente caso ya que las mismas estaban siendo explotadas de manera ilícita, causando de esta manera un daño al patrimonio que dejó de percibir estos impuestos.

Continuando con el análisis del tipo penal, corresponde señalar que el delito de PATROCINADOR EN EL FUNCIONAMIENTO ILEGAL DE MÁQUINAS TRAGANÍQUELES (sic), previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley para el Control de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles; el mismo causa un grave daño contra la administración del Estado, de hecho la citada Ley, otorga a la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingos y Máquinas Traganíqueles, como órgano desconcentrado de la Administración, la facultad de supervisar la operatividad y funcionamiento de los establecimientos y máquinas a los cuales alude la Ley e incluso dispone que las Licenciatarias están obligadas a destinar la contribución especial en beneficio de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, la cual “oscilará entre un mínimo de 0.20 y un máximo de 0.30x1.000, cuya base será el valor de sus activos. …”.

Seguidamente, los requirentes pasan a explicar en qué consiste la actividad relativa a juegos de envite y azar, asimismo señalan, que dicha actividad se encuentra sometida a la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles.

Luego transcriben el artículo 156, numeral 32, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual dispone que es competencia del Poder Público Nacional, entre otras cosas, la legislación en materia de loterías, hipódromos y apuestas en general, razón por la cual consideran que dicha competencia constituye una garantía constitucional, por lo que el Estado deberá promover y defender la estabilidad económica, evitar la vulnerabilidad de la economía y velar por la estabilidad monetaria y de precios para asegurar el bienestar social, de conformidad con lo establecido en el artículo 112 constitucional.

Asimismo, transcriben parte del contenido de la comunicación identificada con el alfanumérico DRD-0004242, de fecha 27 de enero de 2014, emanada de la Dirección de Revisión y Doctrina del Ministerio Público, la cual refiere que la Suspensión Condicional del Proceso queda excluida en aquellos delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública.

Posteriormente, indican:

… Ciudadanos Miembros de esta Honorabilísima Sala Penal, el Código Orgánico Procesal Penal publicado en Gaceta Oficial extraordinaria N° 6.078, de fecha 15-07-2012, incluyó en el título II, libro tercero, el procedimiento especial para el juzgamiento de los delitos menos graves, el cual en el encabezamiento del artículo 354 reza textualmente: “El presente procedimiento será aplicable para el juzgamiento de los delitos menos graves. …”.

De la misma manera, el mencionado artículo menciona que se consideran como delitos menos graves, los delitos de acción pública previstos en la ley, cuyas penas en su límite máximo no excedan de ocho años de privación de libertad, asimismo, exceptúa de juzgamiento por este procedimiento especial, independientemente de la pena asignada, cuando se trae de los siguientes delitos: homicidio intencional, violación, delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes, secuestro, corrupción, delitos contra el patrimonio público y la administración pública, tráfico de drogas, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra.

Como se observa el mencionado delito de Patrocinador en el Funcionamiento Ilegal de Máquinas Traganíqueles su pena no excede de ocho años en su límite máximo, tampoco podemos encuadrarlo en las excepciones de los delitos mencionados en el aparte segundo del artículo 354 del Código Orgánico Procesal Penal; en tal sentido no puede aplicarse lo que ha señalado la Sala Nueve de la Corte de Apelaciones, un procedimiento especial de los delitos menos graves, por cuanto, causa un gravamen irreparable, afecta el patrimonio de la Nación, pues, patrocinar ilegalmente máquinas traganíqueles permite la evasión de impuestos, el impago de regalías por la explotación de esa actividad comercial, es decir, existen fundadas razones para establecer que el trato igual que debe recibir toda persona que opere, facilite o patrocine esta actividad ilícita, no es otro que el que debe tener toda persona que violente el ordenamiento jurídico penal vigente, por ello, quien sea perseguido por la comisión de los delitos previstos en el artículo 54 de la Ley que regula la actividad comercial de casinos, será tratado igual, en tanto y en cuanto no se aplique el procedimiento para los delitos menos graves previsto en la Ley Adjetiva Penal, sino por el contrario, que se aplique la excepción establecida en el único aparte del artículo 354 del Código Orgánico Procesal penal y así se estaría dando un trato igualitario frente a quienes cometen delitos graves.

…

Esta Fiscalía insiste honorables Magistrados que esta Sala de Casación Penal, en indicar que el juzgador basó su decisión sólo en la pena señalada en el delito imputado, desconociendo el propósito y alcance del contenido del artículo 354 del Código Orgánico Procesal Penal. …

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Para dar continuación a su exposición, hacen referencia a lo que señala el artículo 107 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, sobre la procedencia del avocamiento y el criterio sostenido por la jurisprudencia emanada de esta Sala sobre dicha institución procesal. Señalan que acompañan a la solicitud copias certificadas del expediente, a los fines de que los Magistrados comprueben lo alegado, y finalmente requieren que la solicitud de avocamiento sea declarada con lugar y en consecuencia se anule la decisión de fecha 17 de diciembre de 2014, dictada por la Sala Nueve de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.

ANTECEDENTES DEL CASO

En fecha 29 de diciembre de 2011, la Consultoría Jurídica de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, remite comunicación, signada con el N° CNC-CJ-0-11-757, a la Dirección General contra la Delincuencia Organiza.d.M.P., en la cual informa sobre el resultado de la inspección realizada en el establecimiento AREPERA RESTAURANT LA PROPIA C.A., donde se efectuaba la explotación ilegal y clandestina de seis (06) máquinas traganíqueles.

En fecha 10 de enero de 2012, la Dirección contra la Legitimación de Capitales, Delitos Financieros y Económicos, comisiona a la Fiscalía Vigésima Tercera a Nivel Nacional del Ministerio Público con competencia en materia de Legitimación de Capitales, Delitos Financieros y Económicos, a fin de que conozca sobre los hechos informados por la Consultoría Jurídica de la mencionada institución.

En fecha 11 de enero de 2012, la Fiscalía Vigésima Tercera a Nivel Nacional del Ministerio Público con competencia en materia de Legitimación de Capitales, Delitos Financieros y Económicos, ordenó el inicio de la correspondiente investigación.

En fecha 14 de febrero de 2012, se presentó el imputado ante la Fiscalía Vigésima Tercera a Nivel Nacional del Ministerio Público con competencia en materia de Legitimación de Capitales, Delitos Financieros y Económicos, el ciudadano F.C.P., debidamente asistido por el abogado J.E.O., por la presunta comisión del delito de PATROCINADOR EN EL FUNCIONAMIENTO DE MÁQUINAS TRAGANÍQUELES SIN LICENCIA PREVIA, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley para el Control de Casinos, Salas de Bingos y Máquinas Traganíqueles.

En fecha 28 de marzo de 2014, la Fiscalía Vigésima Tercera a Nivel Nacional del Ministerio Público con competencia en materia de Legitimación de Capitales, Delitos Financieros y Económicos, presentó escrito de acusación en contra del ciudadano F.C.P., por la presunta comisión del delito de PATROCINADOR EN EL FUNCIONAMIENTO DE MÁQUINAS TRAGANÍQUELES SIN LICENCIA PREVIA, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley para el Control de Casinos, Salas de Bingos y Máquinas Traganíqueles, correspondiéndole el conocimiento, previa distribución, al Tribunal Cuadragésimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.

En fecha 29 de marzo de 2014, el referido Juzgado en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en virtud del escrito acusatorio presentado, fijó el acto de la audiencia preliminar para el día 5 de mayo de 2014.

En fecha 23 de abril de 2014, la defensa privada del imputado de autos consigna escrito de excepciones.

En fecha 4 de junio de 2014, la defensa privada del imputado de autos, informa al Tribunal Cuadragésimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que su persona interpuso en la fase preparatoria escrito de excepciones correspondiéndole conocer al Tribunal Undécimo de Primera Instancia en funciones de Control del mismo Circuito Judicial Penal; finalmente le solicita la remisión de las actuaciones a dicho Juzgado.

En fecha 5 de Junio de 2014, el Tribunal Cuadragésimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas declina el conocimiento de la causa al Juzgado Undécimo en funciones de Control del mismo Circuito Judicial Penal.

En fecha 13 de junio de 2014, el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas dictó auto en el cual acordó darle entrada a las actuaciones y acumular las mismas con el cuaderno separado contentivo de las excepciones opuestas por la defensa privada.

En el cuaderno separado constan las siguientes actuaciones:

El 27 de marzo de 2014, el Juzgado Undécimo en funciones de Control dictó auto en el cual acordó notificar a la Fiscalía Vigésima Tercera a Nivel Nacional del Ministerio Público con competencia en materia de Legitimación de Capitales, Delitos Financieros y Económicos, a fin que contestara las excepciones opuestas.

En fecha 20 de mayo de 2014, la Fiscalía Vigésima Tercera a Nivel Nacional del Ministerio Público con competencia en materia de Legitimación de Capitales, Delitos Financieros y Económicos, dio contestación a las excepciones opuestas por la defensa privada del acusado de autos.

En fecha 4 de mayo de 2014, el Tribunal Undécimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, dictó decisión en la cual declaró sin lugar las excepciones opuestas a favor del ciudadano P.F.C..

En fecha 13 de junio de 2014, el Tribunal en funciones de Control dicó auto fijando el acto de la audiencia preliminar para el día 9 de julio de 2014.

En fecha 9 de julio de 2014, la defensa privada del acusado de autos interpone recurso de apelación, contra la decisión dictada por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la cual declaró sin lugar las excepciones opuestas a favor del ciudadano P.F.C..

En fecha 21 de julio de 2014, la Fiscalía Vigésima Tercera a Nivel Nacional del Ministerio Público con competencia en materia de Legitimación de Capitales, Delitos Financieros y Económicos, dio contestación al recurso de apelación propuesto.

En fecha 15 de agosto de 2014, la Sala Novena de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, integrada por los Jueces Carmen Teresa Betancourt (Presidenta) B.O.H. (Ponente) y A.J.V., admitió el recurso de apelación propuesto por la defensa del acusado de autos.

En fecha 17 de diciembre de 2014, la Sala Novena de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, integrada por los Jueces Violeta Vásquez (Presidenta), B.O.H. (Ponente) y M.D.V. (integrante), dictó decisión en la cual emitió los siguientes pronunciamientos:

…PRIMERO: Declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del Derecho J.O.P., Defensor Privado del ciudadano P.F.C..

SEGUNDO: REVOCA la decisión dictada en fecha 04-05-2014, por el TRIBUNAL 11° DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, mediante la cual DECLARÓ SIN LUGAR LA EXCEPCION OPUESTA POR LA DEFENSA del imputado antes indicado, a quien se le sigue proceso por la presunta comisión del delito de PATROCINADOR EN EL FUNCIONAMIENTO DE MAQUINAS TRAGANÍQUELES SIN LICENCIA PREVIA, previsto y sancionado en el artículo 54 segundo aparte de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Traganíqueles.

TERCERO: Con fundamento en lo dispuesto en los artículos 174, 175, 179 y 180 todos del Código Orgánico Procesal Penal DECRETA LA NULIDAD ABSOLUTA del acto formal de imputación efectuado por la representación del Ministerio Público en fecha 14-02-2014 contra el ciudadano P.F.C. y los demás actos que dependan de él y REPONE la causa seguida a dicho ciudadano al estado en que se proceda nuevamente con el acto formal de imputación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 356 del Código Orgánico Procesal Penal, y se siga el proceso con la aplicación del procedimiento especial para el juzgamiento de los delitos menos graves previsto en el artículo 354 y siguientes ejusdem. …

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En fecha 25 de marzo de 2015, el Tribunal Undécimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, dictó auto en el cual, vista la decisión dictada por la Sala Nueve de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, acordó fijar el acto de la audiencia preliminar para el día 31 de marzo de 2015.

En fecha 31 de marzo de 2015, fue diferido el acto de la audiencia preliminar, por inasistencia de la representación del Ministerio Público, siendo fijado para el día 24 de abril de 2015.

En fecha 24 de abril de 2015, fue diferido el acto de la audiencia preliminar, por inasistencia de la representación del Ministerio Público, siendo fijado para el día 15 de mayo de 2015.

En fecha 15 de mayo de 2015, fue diferido el acto de la audiencia preliminar, por inasistencia de la representación del Ministerio Público, siendo fijado para el día 12 de junio de 2015.

En fecha 12 de junio de 2015, fue diferido el acto de la audiencia preliminar, por inasistencia de la representación del Ministerio Público, siendo fijado para el día 15 de julio de 2015.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Una vez verificado los antecedentes del caso, objeto del presente avocamiento, esta Sala observa que la decisión dictada por la Sala Nueve de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, con ocasión al proceso penal seguido contra el ciudadano P.F.C., incurrió en una evidente violación al ordenamiento jurídico que perjudica la imagen del Poder Judicial, al haber declarado con lugar la pretensión de la defensa privada del mencionado ciudadano y decretar la nulidad del acto de imputación formal realizado por la Vindicta Pública, ordenando que el referido ciudadano sea nuevamente imputado y se siga la presente causa por el procedimiento especial de los delitos menos graves previsto en el Código Orgánico Procesal Penal, estableciendo que el delito de PATROCINADOR EN EL FUNCIONAMIENTO DE MÁQUINAS TRAGANÍQUELES SIN LICENCIA PREVIA, previsto y sancionado en el artículo 54, segundo aparte, de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, no afecta la Administración de Justicia y por lo tanto no se encuentra exceptuado de la prerrogativa del procedimiento especial de delitos menos graves.

En efecto, la Sala Nueve de la Corte de Apelaciones al resolver el recurso de apelación propuesto, señaló en la parte motiva de su decisión lo siguiente:

… Luego al comparar los supuestos normativos previstos en los artículos 530 del Código Penal Venezolano y el artículo 54 de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, tenemos que el espíritu, propósito y razón del legislador para redactar los mismos se orientan en el mismo sentido, es decir, regular la actividad inherente a los juegos de envite y azar, pudiendo advertir que la primera de las normas mencionadas aparece contenida en el Título III del Libro Tercero del texto penal que se refiere a las faltas concernientes a la moralidad pública, de lo que se refiere que es éste el bien jurídico tutelado en dichas disposiciones legales, ejecutado en perjuicio de la colectividad.

Ahora bien, en el caso concreto observa esta Corte que el a quo rechazó los argumentos esgrimidos por la defensa del imputado P.F.C., mediante la excepción opuesta, para exigir la aplicación del procedimiento especial para el juzgamiento de los delitos menos graves, justificando su decisión al señalar que el delito imputado al mismo se encuentra previsto en la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, la cual regula una actividad que genera ingresos económicos al Estado (Título VI, artículos 38 y siguientes y concluyendo que por tal razón este tipo de delito queda excluido en la mentada ley para la aplicación del aludido procedimiento especial.

Al efecto infiere esta alzada que no fue correcta la apreciación jurisdiccional observada por el juez de la recurrida, pues si bien las normas citadas por el juzgador establecen un régimen tributario impositivo, éste es aplicable a las empresas debidamente constituidas y autorizadas por la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles para operar los casinos, salas de bingo y máquinas traganíqueles, según se desprende del artículo 40 de dicha ley, cuyo incumplimiento (v. gr.), daría lugar a las sanciones previstas en los artículos 45, 46 y 47 de la mentada ley especial, según se observa en el artículo 44 numeral 12 del mismo instrumento normativo, mediante la aplicación de los procedimientos establecidos en el reglamento de la misma ley, la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y el Código Orgánico Tributario, de manera que el hecho de operar alguna persona un Casino, Sala de Bingo o Máquina Traganíquel sin la debida autorización (licencia) de la autoridad competente, no puede entenderse que ello atente contra el patrimonio público ni la administración pública, ya que los ingresos obtenidos por dicha actividad económica, no obstante ser ilegal, no forman parte del erario; sin embargo el legislador le dio carácter punible a dicha conducta al establecer una pena corporal de tres a cuatro años de prisión para la persona que incurra en la misma, así como el comiso o retención de los bienes que se encuentren en el local donde se realice la actividad, según se desprende del artículo 54 del mismo texto legal, debiendo aplicarse para su enjuiciamiento, como ya se dijo, el procedimiento especial previsto en el artículo 354 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal.

En tal sentido y determinado el bien jurídico tutelado con relación al delito de PATROCINADOR EN EL FUNCIONAMIENTO ILÍCITO DE MÁQUINAS TRAGANÍQUELES SIN LICENCIA PREVIA, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, procede esta Corte a establecer cuál es el procedimiento previsto en el Código Orgánico Procesal Penal aplicable para el juzgamiento del mismo.

…

Artículo 354. El presente procedimiento será aplicable para el juzgamiento de los delitos menos graves.

A los efectos de este procedimiento, se entiende por delitos menos graves, los delitos de acción pública previsto en la ley, cuya pena en su límite máximo no excedan de ocho años de privación de libertad.

Se exceptúan de este juzgamiento, independientemente de la pena, cuando se tratare de los delitos siguientes: homicidio intencional, violación, delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes, secuestro, corrupción, delitos contra el patrimonio público y la administración pública, tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra.

De la norma contenida en el artículo 54 de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingos y Máquinas Traganíqueles se evidencia que el delito de PATROCINADOR EN EL FUNCIONAMIENTO ILÍCITO DE MÁQUINAS TRAGANÍQUELES SIN LICENCIA PREVIA, es de acción pública, reviste una pena corporal que no excede de ocho de prisión (sic), pues ésta es de tres a cuatro años de prisión y no se encuentra dentro de los supuestos de excepción dispuestos en el artículo 354 arriba transcrito, ya que se trata de un delito que atenta contra la moralidad pública, motivo por el cual se colige que estamos en presencia de un delito definido por la ley como menos grave, siendo por tanto aplicable para juzgamiento (sic) el procedimiento especial contenido en la mencionada disposición normativa y las demás inherentes al mismo.

…

Ahora bien el caso en concreto observa esta Corte que el a quo rechazó los argumentos esgrimidos por la defensa del imputado P.F.C., mediante la excepción opuesta, para exigir la aplicación del procedimiento especial para el juzgamiento de los delitos menos graves, justificando su decisión al señalar que el delito imputado al mismo se encuentra previsto en la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, al cual regula una actividad que genera ingresos económicos al Estado… y es de entender que el desarrollo ilegal de dicha actividad puede causar un grave daño al patrimonio público, concluyendo que por tal razón este delito queda excluido en la mentada ley para la aplicación del aludido procedimiento especial. …

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Pronunciamiento del cual se desprende que el argumento de la Sala Nueve de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas se fundó en que el delito imputado al ciudadano P.F.C., a saber el delito de PATROCINADOR EN EL FUNCIONAMIENTO ILÍCITO DE MÁQUINAS TRAGANÍQUELES SIN LICENCIA PREVIA, no causa un grave daño a la administración pública por cuanto “…el hecho de operar alguna persona un Casino, Sala de Bingo o Máquina Traganíquel sin la debida autorización (licencia) de la autoridad competente, no puede entenderse que ello atente contra el patrimonio público ni la administración de pública, ya que los ingresos obtenidos por dicha actividad económica, no obstante ser ilegal, no forman parte del erario…”. (Resaltado de la Sala)

Por su parte la representación del Ministerio Público, en la solicitud que dio origen al presente fallo planteó textualmente:

… De lo anterior, se puede constatar que al momento de dictar la decisión los Jueces de la Corte de Apelaciones, sólo tomaron en cuenta la pena a imponer, sin considerar que dicho delito atenta contra el patrimonio público, lo que hace imposible aplicar el procedimiento para el juzgamiento de los delitos menos graves, estableciendo que el propósito fundamental del mismo es evitar la defraudación fiscal cuyo sujeto pasivo lo sería el Estado venezolano y como tal estaría dentro del catálogo de excepciones previstas en el artículo 354 de la Ley Adjetiva Penal.

A los efectos de este procedimiento, se entiende por delitos menos graves los delitos de acción pública previstos en la ley, cuyas penas en su límite máximo no excedan de ocho años de privación de libertad.

…

De allí que, los delitos cometidos en contra de la ADMINISTRACIÓN PÚBLICA quedan excluidos del procedimiento para el juzgamiento de los delitos menos graves, por expresa disposición legal, por lo que en el caso de marras no debe tramitarse por el procedimiento especial.

Ciudadanos Magistrados de esa Honorable Sala de Casación, en lo referente al delito de PATROCINADOR EN EL FUNCIONAMIENTO ILEGAL DE MÁQUINAS TRAGANÍQUELES (sic), previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley para el Control de Casino, Salas de Bingo y Máquinas, atenta directamente contra el Patrimonio Público (por el no pago de la contribución especial que tipifica el artículo 9 de la Ley especial), como también colige una desatención de los poderes de control y fiscalización que la Administración ejerce permanentemente con respecto a las operaciones de casinos, salas de bingo y máquinas traganíqueles, toda vez que el patrocino del funcionamiento ilegal de máquinas traganíqueles, sin la debida y previa autorización de la Comisión Nacional de Casinos, exigida en la norma especial que regula la actividad, tal y como lo disponen los artículos 7 numerales 5, 14 y 20 de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles. …

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De lo cual se colige que, a criterio del Ministerio Público, el delito imputado al ciudadano P.F.C. sí causa un daño a la Administración Pública, quedando exento de ser ventilado por el procedimiento especial de los delitos menos graves.

Frente a estas posiciones, considera oportuno la Sala pasar a realizar las siguientes consideraciones:

El artículo 54 de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, prevé:

Todo aquel que de cualquier manera patrocine, facilite u opere el funcionamiento de los establecimientos o máquinas a que se refiere esta Ley, sin licencia previa, será castigado con prisión de tres (3) a cuatro (4) años y si se trata de una persona jurídica, la pena será impuesta a cada uno de sus directivos, administradores y gerentes. Los bienes que se encuentren en el local donde se realice la actividad, serán objeto de comiso o retención, levantándose un Acta al respecto

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Siendo así, el artículo antes transcrito impone pena de prisión a quien patrocine, facilite u opere Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles sin autorización previa, de modo que basta la autorización para que la conducta sea lícita, por lo que patrocinar, facilitar u operar el funcionamiento de los establecimientos o máquinas a que se refiere dicha ley no constituyen actividades delictivas per se, sino únicamente cuando se ejecutan en ausencia de los permisos establecidos por la normativa patria.

Partiendo de lo expuesto, el legislador admite la operación de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, siempre que la compañía que pretenda ejercer tal actividad económica demuestre haber suscrito y pagado en efectivo una inversión no menor de los montos establecidos en el artículo 16 de la ley aludida y cumpla con los requisitos para obtener la licencia que la autorice a operar dichos establecimientos, de acuerdo al artículo 17 eiusdem, los cuales están directamente vinculados con el capital a invertir, y al origen de los fondos de los accionistas de la compañía, mas no con el origen de los fondos obtenidos en el ejercicio de las actividades de bingo y casino, cuya única regulación expresa se encuentra en el artículo 59 de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles que dispone que quien opere un establecimiento de los referidos, deberá contar con la licencia otorgada para tal fin como medio para garantizar, incluso, que se respete el deber de precisar el origen del dinero mediante el cual se realice alguna “… operación por más de cinco mil dólares americanos (5000,00 US$.) o su equivalente en bolívares u otra moneda extranjera”.

De tal modo que al ser posible efectuar operaciones vinculadas con legitimación de capitales en casinos o salas de bingo, es válido concluir que la penalización de la conducta prescrita en el artículo 54 de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, se fundamenta en evitar la incorporación en la libre circulación monetaria nacional de dinero obtenido mediante actividades ilícitas.

No obstante, ese no es el único bien jurídico que se protege con dicha norma, puesto que el artículo 26 eiusdem prohíbe ubicar casinos y salas de bingo en las cercanías de centros de educación, templos, centros de salud y hospitales; esta prohibición no guarda relación con delitos de legitimación de capitales, sino que busca apartar estas actividades que están vinculadas con la errónea idea de obtención de dinero fácil, de los espacios establecidos para el desarrollo de la persona mediante el esfuerzo obtenido a través del estudio, así como también, de los centros de adoración religiosa y de recuperación de la salud.

En consecuencia, la Sala concluye que el artículo 54 de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, por una parte, protege el desarrollo de actividades educativas, religiosas y sanitarias mediante su distanciamiento de los establecimientos autorizados para efectuar operaciones de envite y azar y evita la legitimación de capitales mediante las operaciones efectuadas en casinos y salas de bingo.

Realizado el análisis anterior, la Sala pasa a establecer cuál será el procedimiento aplicable para presente caso, y al respecto resulta oportuno considerar el artículo 354 del Código Orgánico Procesal Penal:

… Artículo 354. El presente procedimiento será aplicable para el juzgamiento de los delitos menos graves.

A los efectos de éste procedimiento, se entiende por delitos menos graves, los delitos de acción pública previsto en la ley, cuya pena en su límite máximo no excedan de ocho años de privación de libertad.

Se exceptúan de este juzgamiento, independientemente de la pena, cuando se tratare de los delitos siguientes: homicidio intencional, violación, delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes, secuestro, corrupción, delitos contra el patrimonio público y la administración pública, tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra. …

.

Norma ésta que regula el procedimiento especial para el juzgamiento de los delitos menos graves, como regla general, y la misma enuncia un catalogo de delitos, que considerados por los bienes jurídicos que se tutelan en ellos, se exceptúan de tal procedimiento los delitos que atenten contra el patrimonio público y, como en el caso que nos ocupa, contra la Administración Pública.

Sobre este particular, doctrinariamente se entiende como Administración Pública, en sentido material, objetivo o funcional: la actividad, tarea o función que realiza el Estado a través de los cuerpos o conjunto de entes u organismos, a nivel nacional, estadal y municipal, con el fin de gestionar los intereses, bienes y recursos para satisfacer las necesidades públicas y lograr con ello el bien general, en garantía y protección de las libertades que consagra el régimen democrático, participativo y protagónico, consagrado en nuestro ordenamiento jurídico.

En cuanto a la Administración Pública Nacional, en sentido orgánico, subjetivo o estructural, está constituida por los Órganos Superiores del Nivel Central (Presidencia de la República, Vicepresidencia Ejecutiva, C.d.M., Ministerios del Poder Popular, entre otros) y los órganos desconcentrados y descentralizados funcionalmente (Institutos Públicos o Autónomos, las empresas, fundaciones, asociaciones y sociedades del Estado).

Ahora bien, se evidencia del artículo 3 de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles la creación de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, como un órgano desconcentrado de la Administración Pública Nacional, actualmente adscrito al Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores, Justicia y Paz, según lo dispuesto por Decreto Nro. 7.710, del 5 de octubre de 2010, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 39.524 de esa misma fecha, lo cual pone de relieve que la señalada Comisión tiene la personalidad jurídica de la República (Vid., sentencias de la Sala Político-Administrativa Nros. 1.406, 244, 1.197 de fechas 22 de noviembre de 2012, 18 de febrero y 6 de agosto de 2014, casos: Inversiones L.N.H., C.A., Game Technology C.A. y Salón de Diversiones Premier, C.A.).

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 2001, de fecha 16 de diciembre de 2011, estableció:

“… Asimismo, se desprende del escrito de amparo que la presente acción es ejercida contra “FISCALIA SEXTA, a quien señalo como agraviante, por no dar respuesta a nuestras solicitudes de devolución de bienes decomisados (…) mediante actuación (…) practicada por el destacamento N°24 (…) quien remitió dichas actuaciones a la citada Fiscalía, y a cuya orden se encuentran los bienes de mi representada”.

Por su parte, esta Sala Constitucional en sentencia n°: 2260, del 12 de diciembre de 2006, se refirió al citado artículo 56 en el texto que a continuación se transcribe:

Dicho lo anterior, debe señalarse que el artículo 56 de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, establece lo siguiente:

Artículo 56.- Solamente la Corte Suprema de Justicia, en la Sala correspondiente, conocerá de los Recursos de Amparo a que de lugar la aplicación de esta Ley

.

La naturaleza de la citada norma es la de ser un mecanismo atributivo de competencia, a través del cual se le asignó al M.T. de la República para la época, es decir, a la Corte Suprema de Justicia, el conocimiento de las demandas de amparo constitucional que se intentasen contra las actuaciones administrativas desplegadas con base en la normativa de la mencionada ley. Actualmente tal competencia le corresponde en primera y única instancia, al Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, ello en virtud de ser éste el máximo órgano encargado de la jurisdicción constitucional de la República (ver sentencias 265/2001, del 1 de marzo; y 733/2006, del 5 de abril).

Por otra parte, cabe destacar que el artículo 1 de la mencionada ley establece que las disposiciones de ese cuerpo normativo regulan las actividades, el funcionamiento, el régimen de autorizaciones y sanciones concernientes a los Casinos, a las Salas de Bingo y a las Máquinas Traganíqueles, todo ello con fundamento en lo dispuesto en el artículo 156.32 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Ahora bien, esas normas que regulan la materia de casinos, salas de bingos y máquinas traganíqueles, constituyen el punto de partida para la realización de una actividad de ordenación, por parte de los órganos competentes (por ejemplo, la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles), siendo que aquélla constituye una actividad típica de la administración pública.

En efecto, del catálogo básico de actividades que desempeña la administración pública, puede distinguirse: 1.- La actividad de ordenación (también conocida como actividad de policía, término que, sin embargo, ha adquirido un contenido que no comprende en su totalidad lo que se conoce por actividad de ordenación); 2.- La actividad prestacional o de servicio público; 3.- La actividad promocional o de fomento; 4.- La actividad sancionadora y 5.- La actividad expropiatoria.

En lo que se refiere a la actividad de ordenación, cabe señalar que ésta se despliega sobre una serie de transacciones, negocios u operaciones de interés general que son asumidas directamente por los particulares, y que pudieran referirse a relaciones o situaciones jurídicas creadas y reguladas por normas o actos, tanto de Derecho Público como de Derecho Privado (civil y mercantil).

De igual forma, debe afirmarse que la actividad administrativa de ordenación somete a control una serie de operaciones de los particulares que, no obstante beneficiar a la colectividad, su realización desmedida y descontrolada pudiera engendrar, al mismo tiempo, “una potencialidad lesiva para el interés general: por ello, la Administración las somete a ordenación, planificación, organización, dirección, limitación, control u orientación”, es decir, las somete a un régimen que tiene por finalidad “evitar que produzcan perjuicio al interés general” (Cfr. S.P., J.A.. Principios de Derecho Administrativo. Volumen II, Segunda edición. Editorial Centro de Estudios R.A., S.A., Madrid, 2001, p. 256).

El objeto de regulación de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, está configurado por actividades recreativas o de esparcimiento, pero que se encuentran basadas en juegos cuyo elemento esencial radica en el envite y en el azar, siendo que la ordenación, planificación, organización, dirección, limitación, control u orientación sobre las mismas se ve materializada, por parte de la Administración, a través de la aplicación de la normativa contenida en la mencionada ley, así como también en sus respectivos reglamentos, todo ello con base en el principio de autotutela, en virtud del cual la Administración tiene el poder tutelar sus derechos y pretensiones, pudiendo con ello modificar, constituir o extinguir unilateralmente situaciones jurídicas de los particulares, sin requerir la intervención de un Tribunal.

Sobre este principio de la actividad administrativa, G.D.E. enseña que “…la Administración está capacitada como sujeto de derecho para tutelar por sí misma sus propias situaciones jurídicas, incluso sus pretensiones innovativas del status quo, eximiéndose de este modo de la necesidad, común a los demás sujetos, de recabar una tutela judicial” (Cfr. G.D.E., Eduardo; y FERNÁNDEZ, T.R.. Curso de Derecho Administrativo. Tomo I. Décima edición. Editorial Civitas. Madrid, 2000, p. 505). …” (Resaltado de la Sala)

De la decisión parcialmente transcrita se evidencia, tal como se afirmó precedentemente, que las actividades relativas a las Salas de Bingos y Máquinas Traganíqueles le conciernen directamente a la Administración Pública, en el entendido que la Comisión Nacional de Bingos y Casinos depende del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores, Justicia y Paz; en consecuencia, todas las acciones desplegadas por dicha Comisión inciden directamente sobre la Administración Pública.

En cuanto al patrimonio público del referido órgano desconcentrado, el artículo 9 de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, dispone que tendrá como ingresos la contribución especial establecida en los artículos 11 y 12 del citado Texto Normativo, cuyos contenidos son del tenor siguiente:

Artículo 11. Se establece a cargo de las licenciatarias, una contribución especial destinada al presupuesto de gastos de la Comisión, la cual oscilará entre un mínimo de 0.20 y un máximo de 0.30 x 1.000, cuya base será el valor de sus activos.

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Artículo 12. La contribución especial deberá liquidarse por adelantado ante la Comisión Nacional de casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, dentro de los primeros diez (10) días de cada mes del respectivo ejercicio fiscal. De lo contrario deberán pagar intereses de mora, a la misma rata fijada para las obligaciones fiscales.

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Las disposiciones transcritas prevén una contribución especial mensual de carácter obligatorio a favor de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles para su adecuado funcionamiento, a cargo de toda persona jurídica que se dedique a la actividad de juegos de casino y salas de bingo, lo que evidencia la naturaleza tributaria de este aporte según lo contemplado en el parágrafo segundo del artículo 3 del Código Orgánico Tributario de 2001, aplicable, en este caso, en razón de la validez temporal de dicha Ley.

En este orden de ideas, por cuanto las deudas tributarias no serán afectadas por circunstancias relativas a la validez de los actos o la naturaleza del objeto perseguido por los sujetos pasivos, conforme lo estatuye el artículo 15 del mencionado Código Orgánico; en consecuencia, subsiste la obligación del pago de la descrita contribución especial por parte de las personas naturales o jurídicas, aun cuando desarrollen ilegalmente las actividades regidas por la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles.

Por otra parte, el artículo 38 de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, también contempla los tributos siguientes:

1. Impuesto del diez por ciento (10%) de las ganancias brutas que obtengan los casinos.

2. Impuesto del doce por ciento (12%) sobre el monto de los ingresos no destinados a la premiación de los jugadores en las salas de bingo.

   Asimismo, el aludido artículo de la mencionada Ley establece una regalía de cuarenta unidades tributarias (40 U.T.) por concepto de explotación de cada mesa de juego de casino y diez unidades tributarias (10 U.T.) por cada máquina traganíqueles.

   Los impuestos descritos y la regalía se causarán mensualmente y deberán ser pagadas por los contribuyentes dentro los cinco (5) días calendarios siguientes a la finalización del período fiscal respectivo. Estos ingresos serán estimados por el Ejecutivo Nacional en el proyecto de Ley de Presupuesto presentado ante la Asamblea Nacional según lo dispuesto en la Ley Orgánica de Administración Financiera del Sector Público, los cuales se destinarán prioritariamente para la inversión en programas de mejoramiento y creación de servicios e infraestructuras turísticas (Vid., artículo 42 y 43 de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles).

   Las mencionadas obligaciones tributarias se causarán y se pagarán a favor de la República, con ocasión de las actividades desarrolladas por toda persona jurídica que se dedique a la actividad de juegos de casino y salas de bingo, que previamente haya obtenido la autorización correspondiente mediante licencia otorgada por la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, según prevén los artículos 14 al 20 de la Ley para el Control de Casinos, Salas de Bingos y Máquinas Traganíqueles.

   Cabe resaltar que la obligación de pagar las deudas tributarias se circunscribe en el “deber de coadyuvar a los gastos públicos mediante el pago de impuestos, tasas y contribuciones que establezca la ley (artículo 133 de la Constitución), [a los fines que el Estado obtenga] un conjunto de recursos que en definitiva deben ser gestionados en pro de la búsqueda de mayor felicidad y del buen vivir de la sociedad en su conjunto” (Vid., decisión de la Sala Constitucional Nro. 1.771 del 28 de noviembre de 2011, caso: Banco Nacional de Vivienda y Hábitat), circunstancia que evidencia el interés general. (Agregado de la Sala de Casación Penal).

   En cuanto a considerar de orden público el deber de cumplir con el pago de los tributos, la Sala Político-Administrativa de este Alto Tribunal, en sentencia Nro. 1.747, del 18 de diciembre de 2014, caso: Importaciones Producciones Enológicas, C.A., dispuso lo siguiente:

   En armonía con lo expuesto, cabe insistir y destacar que lo pretendido por el Fisco al momento de incoar la demanda de ejecución de créditos fiscales, es cobrar dichos créditos a fin de obtener ingresos que serán destinados a los presupuestos públicos, sin los cuales los planes nacionales, regionales, locales y comunales no podrán ser distribuidos institucionalmente. En efecto, los señalados presupuestos vinculados como se encuentran a los objetivos perseguidos en los mencionados planes, son elaborados bajo la orientación del Plan Económico y Social de la Nación aprobado por la Asamblea Nacional (Plan de la Patria), cuyo objetivo primordial es captar y asignar los recursos para cumplir las metas económicas, sociales e institucionales del país, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 9 del Decreto Nro. 1.401 del 13 de noviembre de 2014, contentivo del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Administración Financiera del Sector Público, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 6.154 Extraordinario del 19 del mismo mes y año.

   La aplicación de estos recursos presupuestados a las necesidades públicas, por consiguiente, llegarán a cubrir las necesidades de las ciudadanas y ciudadanos del país, tomando en cuenta que uno de los objetivos primordiales del Estado Venezolano es elevar el nivel de vida de la población en la búsqueda de la mayor suma de felicidad y del buen vivir de la sociedad en su conjunto, para lo cual deberá sostenerse en un sistema eficaz de cobranza de los tributos y todo lo que esta gestión implica.

   Bajo esa línea argumentativa y la tutela de los paradigmas constitucionales que conforman el Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, es importante resaltar que esta Sala Político-Administrativa es del criterio según el cual los procesos en los que estén involucrados intereses patrimoniales de la República son de orden público, donde la protección de los intereses generales es un fin esencial del nuevo Estado, y así lo ha dejado sentado la Sala en diversos fallos, entre otros, la sentencia Nro. 00729 del 20 de junio de 2012, caso: Distrito Metropolitano Vs. C.V.G. Internacional, C.A., en los términos siguientes:

   (…)

   Si bien el criterio jurisprudencial parcialmente transcrito se produjo en el marco de un procedimiento contencioso administrativo, es perfectamente aplicable a los procedimientos contencioso tributarios donde las causas examinadas, en principio, siempre estarán vinculadas a los ingresos tributarios previstos en el Presupuesto Público y, por ende, con los recursos patrimoniales de la República orientados como están a un fin social.

   El criterio jurisprudencial transcrito establece las razones de interés social y orden público que involucran la materia tributaria, conforme a los principios fundamentales del Estado social que propugna la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   Así, por la falta de pago de las obligaciones tributarias previstas en la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, por parte de las personas naturales o jurídicas que desarrollen legal o ilegalmente las actividades comerciales respectivas, estaría afectado el patrimonio público de la República, particularmente en lo atinente a:

1. La contribución especial correspondiente, en perjuicio del patrimonio del citado Órgano de la Administración Pública.

2. Los mencionados impuestos y regalías, en perjuicio de la inversión en programas de mejoramiento y creación de servicios e infraestructuras turísticas a nivel nacional.

   Conforme a lo anterior, el tipo penal bajo estudio: PATROCINADOR EN EL FUNCIONAMIENTO ILÍCITO DE MAQUINAS TRAGANIQUELES SIN LICENCIA PREVIA, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley para el Control de Casinos, Salas de Bingos y Máquinas Traganíqueles, señala que cualquier actividad dirigida a la operación de casinos, salas de bingo y máquinas traganíqueles, está supeditada a la obtención de la autorización y/o licencia pertinente para la operatividad y funcionamiento, que no es otorgada sino única y exclusivamente por la Administración Pública a través de la Comisión Nacional de Bingos y Casinos, el cual es el órgano encargado de la supervisión de todas las actividades que se relacionen con ella.

   Las operaciones derivadas de las Salas de Bingos, Casinos y Máquinas Traganíqueles, reportan al Estado un ingreso monetario permanente, siendo supervisados por el ente rector (Comisión Nacional de Bingos y Casinos), es decir la Administración Pública, por lo que cualquier proceder ilícito por parte de un sujeto determinado que desatienda lo previsto en la ley especial que rige la materia atenta directamente contra la Administración Pública.

   Los análisis antes expuestos hacen que la Sala concluya que el artículo 54 de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, por una parte, evita la legitimación de capitales mediante las operaciones efectuadas en casinos y salas de bingo, y por la otra va en detrimento del patrimonio público y la administración pública.

   En este contexto, atender como válido el criterio establecido por la Sala Nueve de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, cuando dejó sentado que no obstante ser ilegal esta conducta prevista en el artículo 54 de la Ley especial, la misma no atenta contra el erario público, ya que no pertenece al Estado, sería convalidar el proceder ilícito de determinados ciudadanos los cuales sin los permisos de Ley realizan las mencionadas actividades establecidas en el referido artículo, evadiendo de esta manera los compromisos fiscales con el Estado venezolano, siendo en consecuencia criterio de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, que el delito tipificado en el artículo 54 de la Ley para el Control de Casinos, Salas de Bingos y Máquinas Traganíqueles, sí afecta la Administración Pública y por lo tanto los sindicados en el mencionado delito no pueden ser juzgados por el procedimiento especial de delitos menos graves. Y así se decide.

   Determinado lo anterior, observa la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, que la Sala Nueve de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, anuló la decisión dictada en fecha 4 de mayo de 2014, por el Tribunal Undécimo de Primera Instancia en funciones de Control del mismo Circuito Judicial Penal, en la cual declaró sin lugar las excepciones opuestas por la defensa del ciudadano P.F.C., y acordó que la presente causa se siguiera tramitando por la vía del procedimiento ordinario, por lo que en razón de lo decidido en la presente decisión lo procedente y ajustado a derecho es declarar CON LUGAR la presente solicitud de AVOCAMIENTO y en consecuencia decretar la NULIDAD ABSOLUTA de la decisión dictada en fecha 17 de diciembre de 2014 por la Sala Nueve de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas y los actos subsiguientes con ocasión a esa decisión; se ordena, en consecuencia, que el Tribunal en Función de Control proceda a fijar el acto de la audiencia preliminar conforme a lo previsto en el procedimiento ordinario preceptuado en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECIDE.

   DECISIÓN

   Por las razones antes señaladas, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, DECLARA CON LUGAR la presente solicitud de AVOCAMIENTO y en consecuencia, DECLARA la NULIDAD ABSOLUTA de la decisión dictada en fecha 17 de diciembre de 2014, por la Sala Nueve de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas en la causa seguida contra el ciudadano P.F.C., titular de la cédula de identidad número V-8.672.396 y los actos subsiguientes con ocasión a esa decisión; se ordena, en consecuencia, que el Tribunal en funciones de Control proceda a fijar el acto de la audiencia preliminar conforme a lo previsto en el procedimiento ordinario preceptuado en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Publíquese, regístrese, remítase el expediente y ofíciese lo conducente.

   Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas a los cuatro ( 4 ) días del mes de agosto de dos mil quince (2015). Años: 205° de la Independencia y 156° de la Federación.

   El Magistrado Presidente,

   MAIKEL J.M.P.

   La Magistrada Vicepresidenta, La Magistrada,

   FRANCIA COELLO GONZÁLEZ D.N. BASTIDAS

   El Magistrado, La Magistrada Ponente,

   H.M.C. FLORES E.J.G. MORENO

   La Secretaria,

   A.Y.C.D.G.

   EJGM/

   Exp. N° AA30-P-2015-000167

   La Magistrada Doctora D.N.B., no firmó por motivo justificado.