Decisión nº OP01-R-2005-000122 de Corte de Apelaciones de Nueva Esparta, de 1 de Noviembre de 2005

LA ASUNCION

PONENTE: DRA. DELVALLE M. CERRONE MORALES.

EXP. Nº OP01-R-2005-000122

IDENTIFICACION DE LAS PARTES:

IMPUTADO:

J.M.R.V., Venezolano, natural de la Ciudad de Porlamar, Municipio M. delE.N.E., donde nació en fecha doce (12) de Abril de mil novecientos setenta y seis (1976), de 28 años de edad, Cedulado con el N° V-14.221.047, de Profesión u Oficio Comerciante y Domiciliado en Calle Principal del Sector Camoruco, carretera de tierra, Casa S/N confeccionada en barro, ubicada a dos casas a mano izquierda de la Parrillera de César, de la Ciudad de La Asunción, Municipio A. delE.N.E..

REPRESENTANTE DE LA DEFENSA (PRIVADA):

ABOGADO A.F.R., Venezolano, Mayor de edad, de este Domicilio y procediendo en este acto en su carácter de Defensor Privado del prenombrado imputado.

REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PUBLICO:

ABOGADA N.A.B., Venezolana, Mayor de edad, de este Domicilio y actuando en su cualidad de Fiscal Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta.

Visto el recurso de APELACION interpuesto por la representante de la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, Abogada N.A.B., en fecha dieciséis (16) de Agosto del año dos mil cinco (2005), fundado en el numeral 5° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión judicial (Auto) dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio Nº 3 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en fecha cuatro (04) de Agosto de dos mil cinco (2005) mediante la cual declara nulidad absoluta del análisis de orientación química realizada sin la presencia de las partes, por quebrantar el debido proceso y la defensa del imputado; y en consecuencia, ordena que el mismo se renueve respetando la defensa y la presencia de las partes en la formación de la prueba, a través de la inspección judicial tal como lo señala la Jurisprudencia vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha cuatro (4) de Noviembre de dos mil dos (2002); repone la causa al estado de nueva presentación del imputado; anula los actos procesales cumplidos con posterioridad; y mantiene la Medida Judicial de Privación Preventiva de Libertad decretada contra el imputado Ciudadano J.M.R.V., identificado en autos, quien deberá ser presentado en el lapso de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la fecha de dicha decisión, por la presunta comisión del Delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Por su parte, el representante de la Defensa Privada, Abogado A.F.R., no contestó el Recurso de Apelación, conforme lo previsto en la norma del artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, según certificación del cómputo cursante en autos al folio cincuenta y uno (51) del Cuaderno Especial.

Asímismo, el Tribunal Ad Quem admite los medios de pruebas, documentales, ofrecidos por la representante de la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público, porque considera que son útiles, necesarios y pertinentes para probar y resolver los puntos impugnados en la presente causa. No obstante, no fija la audiencia oral y pública, conforme con la norma contenida en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.

En efecto, la Juez Ponente quien suscribe con tal carácter toda vez revisadas y analizadas las actas procesales constitutivas de la causa signada con nomenclatura particular bajo el Nº OP01-R-2005-000122 hace de inmediato las siguientes consideraciones:

I

DE LOS ANTECEDENTES

Riela al folio cincuenta y cinco (55) de las presentes actas procesales, Auto de Mero Trámite, mediante el cual se deja constancia que en fecha veinte (20) de Septiembre del año en curso (2005), se recibió procedente de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal el presente asunto, signado con la nomenclatura OP01-R-2005-000122, constante de cincuenta y cuatro (54) folios útiles, contentivo de Recurso de Apelación interpuesto por la representante de la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta. Correspondiendo la Ponencia a quien suscribe con tal carácter.

A posteriori, este Tribunal Ad Quem en fecha veintidós (22) de Septiembre del año que discurre (2005) dictó Auto de Sustanciación, a través del cual requiere copia certificada del Asunto Principal al Tribunal de Primera Instancia en Función de Juicio N° 3 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, para resolver el conflicto sometido a la consideración de esta Alzada y a tal efecto en dicha fecha libró Oficio N° 500, los cuales cursan en los respectivos folios cincuenta y seis (56) y cincuenta y siete (57).

Acto seguido, en fecha once (11) de Octubre del año en curso (2005) se recibió lo requerido procedente del Tribunal de Primera Instancia en Función de Juicio N° 3 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, mediante Oficio N° 3151-5 de fecha seis (06) de Octubre de este año (2005), constante de cien (100) folios útiles.

Y continuando con los subsiguientes actos del P.P., en fecha dieciocho (18) de Octubre del año dos mil cinco (2005) esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, dictó Auto mediante el cual ADMITE el Recurso ut supra de conformidad con lo establecido en el artículo 450 de la Ley Adjetiva Penal.

Ahora bien a los fines de proceder a dictar decisión, es menester revisar las pretensiones de la parte recurrente y la decisión recurrida dictada por el Tribunal A Quo, en fecha cuatro (04) de Agosto del año dos mil cinco (2005).

II

DE LA PRETENSION DE LA PARTE RECURRENTE

FISCAL

En la presente causa, la parte recurrente invoca el numeral 5° del artículo 447 para recurrir de la decisión judicial (Auto) dictada por el Tribunal A Quo, mediante la cual declara nulidad absoluta del análisis de orientación química realizado sin la presencia de las partes, por quebrantar el debido proceso y la defensa del imputado; y en consecuencia, ordena que el mismo se renueve respetando la defensa y la presencia de las partes en la formación de la prueba, a través de la inspección judicial tal como lo señala la Jurisprudencia vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha cuatro (04) de Noviembre de dos mil dos (2002); repone la causa al estado de nueva presentación del imputado; anula los actos procesales cumplidos con posterioridad; y mantiene la Medida Judicial de Privación Preventiva de Libertad decretada contra el imputado Ciudadano J.M.R.V., identificado en autos, quien deberá ser presentado en el lapso de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la fecha de dicha decisión, por la presunta comisión del Delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

III

DE LA DECISION JUDICIAL RECURRIDA

AUTO

Por su parte, la Juzgadora A Quo en la decisión recurrida, declara nulidad absoluta del análisis de orientación química realizado sin la presencia de las partes, por quebrantar el debido proceso y la defensa del imputado; y en consecuencia, ordena que el mismo se renueve respetando la defensa y la presencia de las partes en la formación de la prueba, a través de la inspección judicial tal como lo señala la Jurisprudencia vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha cuatro (04) de Noviembre de dos mil dos (2002); repone la causa al estado de nueva presentación del imputado; anula los actos procesales cumplidos con posterioridad; y mantiene la Medida Judicial de Privación Preventiva de Libertad decretada contra el imputado Ciudadano J.M.R.V., identificado en autos, quien deberá ser presentado en el lapso de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la fecha de dicha decisión, por la presunta comisión del Delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

IV

DE LA MOTIVACION PARA DECIDIR

Ahora bien, el Tribunal Ad Quem a los efectos de decidir la presente causa sometida a su conocimiento hace las siguientes consideraciones, a saber:

Se evidencia de las actas procesales que, en fecha trece (13) de Mayo del año que discurre (2005) se realizó el acto de individualización del imputado Ciudadano J.M.R.V., ante el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 2 de este Circuito Judicial Penal, por parte de la Fiscal Cuarta (E) del Ministerio Público, para quien solicitó medida judicial de privación preventiva de libertad; la calificación del delito flagrante y proseguir el P.P. por vía del Procedimiento Abreviado. En efecto, la Juez A Quo decretó Medida Judicial de Privación Preventiva de Libertad contra el imputado de autos; calificó el delito flagrante y ordenó proseguir el P.P. conforme lo pautado para el Procedimiento Abreviado.

Así, planteado el conflicto como está en estos términos, corresponde al Tribunal Ad Quem revisar la decisión recurrida y constatar si se ajusta a derecho o por el contrario, conculca derechos fundamentales consagrados a favor de las partes procesales y/o los principios esenciales que erigen el proceso penal, toda vez que, la recurrente denuncia violación del derecho a la defensa, debido proceso y tutela judicial efectiva.

Como es sabido, a partir del momento de la individualización de un ciudadano como imputado por cualquier acto de procedimiento éste adquiere derechos y garantías a su favor, establecidos bien en la Constitución o en una serie de instrumentos internacionales de derechos humanos que han sido ratificados por Venezuela y que van directamente entrelazados por los principios establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal y que rigen el sistema acusatorio actual.

Esos derechos y garantías constitucionales se encuentran desarrollados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que asisten al justiciable así:

El derecho a la defensa, a la presunción de inocencia, a ser oído, a ser impuesto del precepto constitucional, a no ser sancionado por actos o infracciones no previstas como delitos faltas o infracciones en leyes preexistentes, a no ser sometido a juicio por los mismos hechos por los cuales hubiese sido juzgado anteriormente.

Por otra parte, cuando el imputado ha sido detenido, guardan precisamente relación con la etapa de investigación los contenidos en el artículo 44 de la Constitución, de igual manera los previstos en el artículo 46 referidos al derecho a la integridad síquica, física y moral de las personas y artículo 47 y 48, la inviolabilidad del domicilio y de las comunicaciones privadas.

Es así, como una vez que el imputado es individualizado se le reconoce como parte y en tal virtud nacen para él, esos derechos y garantías establecidas en su favor, y que de manera general recoge el Código Orgánico Procesal Penal en el artículo 125, concordado sobre la base de lo establecido en el texto constitucional, por tanto, debe imponérsele al momento de su declaración del precepto constitucional que le exime de declarar en causa propia o reconocer culpabilidad en contra de sí mismo o de sus parientes dentro del cuarto grado de consaguinidad y segundo de afinidad, así como de su cónyuge, concubino o concubina si los tuviere, igualmente debe informársele de manera especifica y clara acerca de los hechos que se le imputan.

Por otra parte, se le garantizará la comunicación con sus familiares, abogado de confianza o asociación de asistencia jurídica para informar de su detención y deberá estar asistido desde los actos iniciales de la investigación por un defensor que designe el o sus parientes y, en su defecto, por un defensor público.

Si no habla o no comprende el idioma castellano tiene derecho a ser asistido gratuitamente por un traductor o interprete, asímismo, y en cumplimiento del Principio de Igualdad entre las partes, tiene derecho a requerir del Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen y a la efectiva práctica de esas diligencias, salvo el supuesto que el Ministerio Público las considere impertinentes, previa declaratoria motivada que por vía de la solicitud de control judicial de la investigación puede ser analizada por el Juez de Control, artículos 281 y 282, ambos del Código Orgánico Procesal Penal.

Igualmente, presentarse ante el Juez a los fines de prestar declaración, solicitar que se active la investigación y a conocer su contenido, con la excepción de que alguna parte de esa investigación haya sido declarada reservada y solo por el tiempo que esa declaración se prolongue.

Asímismo, pedir que se declare anticipadamente la improcedencia de la privación preventiva judicial de libertad.

Aunado al derecho de no ser sometido a tortura u otros tratos crueles, inhumanos o degradantes de su dignidad personal, (derechos humanos), y a no ser objeto de técnicas o métodos que alteren su libre voluntad, incluso con su consentimiento.

Por último, a no ser juzgado en ausencia, salvo lo dispuesto en la Constitución de la República.

Debe hacerse énfasis que en la etapa de la investigación y desde la individualización del imputado todos los actos deben estar ideados o conformados, de tal manera, que hagan la presunción de inocencia una realidad, por lo tanto esta garantía viene relacionada con la norma, vale decir, el propio Derecho Positivo ha de contener los dispositivos para que los actos procesales impliquen respeto a la presunción de inocencia, y la propia práctica judicial, cierra el compromiso de salvaguardar que el imputado será conducido a un juicio manteniendo el estado de inocencia, toda vez que, en definitiva es a través de la definición de su culpabilidad de manera firme cuando se destruye ese estado, así el artículo 49 numeral 2° dispone: “ toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario”, y establece en franca concordancia con la norma constitucional el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal que, “cualquiera a quien se le impute la comisión de un hecho punible tiene derecho a que se le presuma inocente y a que se le trate como tal, mientras no se le establezca su culpabilidad mediante sentencia firme”, esto tiene lugar bien en las indagaciones preliminares de la investigación, o bien, en las etapas ulteriores del proceso.

En fin, todas las formas procesales en la etapa de investigación deben ir en sintonía con el propósito constitucional, de lo contrario, habrá que considerar la posibilidad de la inaplicación o desaplicación como autoriza el artículo 334 de la Constitución, de cualquier norma que tienda a desconocer las garantías y principios constitucionales en la etapa de investigación.

De allí que, el acto de imputación o individualización subsiste porque está basado en el debido proceso, conformado por una serie de actos consecutivamente lógicos y dependientes entre sí, los cuales se han efectuado con estricta observancia, vigencia y respeto de los derechos y garantías de rango constitucional y legal que asisten a los imputados de autos desde el mismo momento de su individualización.

Por otra parte, especial mención merece el Procedimiento a seguir en los casos de delitos cometidos en circunstancias que determinan y califican la flagrancia, a los fines legales consiguientes, en virtud de la constante, pacífica y reiterada Jurisprudencia del Supremo Tribunal de la República.

Y así tenemos que, la norma del artículo 373 ibídem, establece que si el Juez de Control constata que están dados los extremos para determinar la flagrancia, siempre y cuando el representante del Ministerio Público lo solicite, decretará la aplicación del Procedimiento Abreviado y remitirá las actuaciones al Tribunal Unipersonal, para que éste convoque directamente al Juicio Oral y Público a celebrarse dentro de los diez a quince días siguientes, en cuyo caso el Fiscal del Ministerio Público y la víctima presentarán directamente la acusación en la audiencia del Juicio Oral y Público y en adelante se aplicarán las reglas del Procedimiento Ordinario. Pero, si por el contrario, el Juzgador A Quo considera que no se cumplen los requisitos necesarios para calificar el delito flagrante, ordenará la aplicación del Procedimiento Ordinario y así lo hará constar en acta que levantará a tal fin. No obstante, cabe destacar que, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia determinó y fijó el plazo para presentar la acusación fiscal y escrito de descargo cinco (5) días antes de efectuarse el debate oral y público.

Justamente, la norma del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, define las circunstancias en virtud de las cuales se configura el delito flagrante o lo que es lo mismo, califica la flagrancia en la comisión de un hecho punible y en el caso subjudice, evidentemente la determinan. Por una parte y por otra, la norma contenida en el artículo 372 ejusdem, dispone que el Fiscal del Ministerio Público podrá proponer la aplicación del Procedimiento Abreviado, entre otros casos, cuando se trate de delitos flagrantes cualquiera sea la pena asignada al mismo.

Ciertamente, las normas contenidas en los respectivos artículos 373 y 374 del Código Orgánico Procesal Penal, correspondientes a los años 1998 y 2000, eran diáfanas con respecto al Procedimiento a seguir en los casos de flagrancia, en los cuales el Fiscal del Ministerio Público estaba obligado por imperio de Ley a proponer la aplicación del Procedimiento Abreviado y si el Juzgador de Control estimaba la concurrencia de las circunstancias que calificaban la comisión del delito flagrante, debía remitir las actuaciones al Tribunal Unipersonal para que éste convocara directamente al Juicio Oral y Público a celebrarse dentro de los 10 a 15 días siguientes. Sin embargo, con la reforma del Código sufrida en el año 2001, la situación se torna compleja en dichos casos, porque a tenor de lo previsto en las normas contenidas en los artículos 372 y 373 del vigente Código, pareciera que la aplicación del Procedimiento Abreviado es potestad del Fiscal del Ministerio Público, porque según interpretación literal de dichas normas la proposición de su aplicación depende del representante del Ministerio Público, más no del Juez de Control, quien a pesar de considerar la concurrencia de las circunstancias que determinan la flagrancia de la comisión del delito, supuestamente no puede decretar su aplicación sin previa solicitud del Fiscal del Ministerio Público.

No obstante, desde el punto de vista de la lógica, debemos analizar las circunstancias concurrentes que indubitablemente determinan el delito flagrante y los principios que especialmente erigen el Procedimiento Abreviado y así tenemos que, la norma del artículo 248 ibídem, establece los supuestos fácticos relativos al momento-tiempo que definen el delito flagrante y al respecto la Sala de Casación Penal del Supremo Tribunal de Justicia, se ha pronunciado de manera reiterada, constante y pacífica, por lo cual en esta oportunidad y para el caso subjudice, no amerita mayor comentario.

Por ello, sí es preponderante resaltar a los fines de resolver la presente causa, lo concerniente a las circunstancias en sí mismas como tales que califican el delito flagrante, porque cada una de ellas aisladamente y en su totalidad implican necesariamente que su comisión no requiere de investigación alguna, debido a que todos los elementos de convicción que sirven para comprobar su perpetración como hecho punible y la autoría o participación de una persona determinada, están adjudicados y deben ser recolectados de las mismas circunstancias como tales, hasta el extremo de excluir la más mínima necesidad de cualquier tipo de investigación penal a tales efectos, porque justamente son dichas condiciones las que califican la flagrancia del delito, más no es el delito el que determina la flagrancia, razón por la cual el Legislador Venezolano lo ha provisto de un Procedimiento Abreviado, expedido y breve, porque prescinde de dos fases del proceso penal, a saber: preparatoria e intermedia, fundado en los Principios de Celeridad y Economía Procesal, además de otros.

Al respecto, la Jurisprudencia de la Sala Constitucional del M.T. de la República, además de vinculante es diáfana y determinante cuando en Sentencia N° 1054 de fecha siete (7) de Mayo de dos mil tres (2003) con ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta, establece lo siguiente:

…..Visto lo anterior, no se concibe la aplicación del procedimiento abreviado como una opción por parte del fiscal, sin estimar previamente la veracidad de la flagrancia en un caso concreto, vale decir, ante un caso de flagrancia, el fiscal al valorar adecuadamente los hechos y tipificar la conducta procesal adecuada del imputado, deberá solicitar la aplicación del procedimiento abreviado, pero si en el caso concreto existen situaciones que podrían ser sospechosas de forjamiento o que desvirtúen la flagrancia alegada, el fiscal debe solicitar el procedimiento ordinario, a fin de salvaguardar los derechos procesales del imputado y averiguar mejor las conexiones del delito o la existencia de una posible conspiración o cualquier otra causa que necesite dilucidarse mejor.

Por ello, si hay que verificar circunstancias fuera del hecho flagrante, la posibilidad de un procedimiento abreviado desaparece, ya no se puede tomar el hecho como un delito in fraganti, y es en ese momento cuando el fiscal solicita al aplicación del procedimiento ordinario, el cual será sometido a la calificación y autorización respectiva por el Juez de Control.

Siendo ello así, no es viable que en la hipótesis de que el Fiscal solicite la flagrancia y ésta sea acordada, el Juez aplique el procedimiento ordinario, tal como lo plantea la sentencia accionada, ya que admitir lo contrario, sería convertir tan preciado Código en meros enunciados de carácter programático y dejar sin efecto sus disposiciones, ya que se seguiría el procedimiento ordinario para aquellos delitos que, justamente ha querido el legislador, sean de rápido trámite y juzgamiento.

Por ello, al estimar los juzgados competentes que el hoy recurrente estaba cometiendo un delito flagrante al momento de ser aprehendido, debe aplicarse el procedimiento especial conforme lo dispone el artículo 372, numeral 1°, del Código Orgánico Procesal Penal, ya que la ley adjetiva es imperativa para el Ministerio Público de regirse por el procedimiento abreviado cuando se verifique la existencia del elemento flagrante….

(sic).

Aunado a ello, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, determinó cuatro (4) situaciones o momentos que comportan la comisión del delito flagrante previsto en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, constituyendo una de ellas precisamente cuando se sorprende a una persona a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde ocurrió, con armas, instrumentos u objetos que de alguna manera hagan presumir, con fundamento, que él es el autor; en cuyo caso la determinación de la flagrancia no está relacionada o vinculada con el momento inmediato posterior a la realización del delito, porque dicha situación no se refiere a la inmediatez en el tiempo transcurrido entre la comisión del delito y la verificación o aprehensión del sospechoso, en un sentido literal. Por el contrario, puede ocurrir que efectivamente el delito no haya acabado de cometerse, pero en virtud de las circunstancias que rodean al sospechoso, tales como que se encuentre en el lugar o cerca donde se cometió el delito y esencialmente, por las armas, instrumentos u otros objetos materiales que visiblemente posea, permiten que el aprehensor pueda establecer una relación perfecta entre el sospechoso y el delito perpetrado.

Efectivamente, para que proceda la calificación de flagrancia según el supuesto fáctico in comento, se requieren por disposición de la Sala Constitucional, los siguientes elementos, a saber: 1) Que el aprehensor haya presenciado o conozca de la comisión de un hecho punible, pero que no haya determinado en forma inmediata al sospechoso imputado; 2) Que pasado un tiempo prudencial de ocurrido dicho hecho, se relacione o vincule a un individuo con los objetos que puedan fácilmente asociarse en forma directa con el delito cometido; y 3) Que los objetos se encuentren en forma visible en poder del sospechoso, vale decir, que es necesario que exista una fácil conexión entre los objetos o instrumentos que posea el sospechoso con el tipo de delito cometido.

Asímismo, ha dicho la Sala Constitucional en Sentencia N° 2639 pronunciada en fecha 23 de Octubre del año 2002 con ponencia del Magistrado Antonio J. García García, que el lapso de cuarenta y ocho (48) horas establecido en la norma 44 numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tiene como fin la presentación del aprehendido ante el Tribunal A Quo Competente, para que éste Órgano Jurisdiccional determine si la aprehensión es ajustada a derecho, es decir, si se cumplieron los supuestos de flagrancia previstos en el artículo 248, antes 257, del Código Orgánico Procesal Penal, lo que implica un control posterior por parte de los Órganos Judiciales. En caso que la captura devenga de una privación judicial preventiva de libertad, debe presentarse al imputado igualmente dentro de las cuarenta y ocho horas, por aplicación de los tratados internacionales y el artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal (vid. Sentencia del 24 de Septiembre de 2002, caso: Dianota J.N. de Castro).

Máxime, cuando a posteriori la propia Sala Constitucional en Sentencia N° 2228 de fecha 22 de Septiembre de 2004 con ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta, corrobora el contenido de la Jurisprudencia citada ut supra en los términos que a continuación se transcriben:

…..Por otra parte resulta imperioso para esta Sala aclarar, vista la confusión del Juez accionado en lo que respecta a la aplicación indistinta del procedimiento abreviado u ordinario en los casos de aprehensión por flagrancia, que la intención del legislador al otorgarle a la flagrancia un procedimiento especial – dispuesto así en el artículo 258 del Código Orgánico Procesal Penal – es que la misma sea tramitada por un procedimiento abreviado sobre la base del principio de la celeridad y economía procesal, que suprima las fases preparatoria e intermedia del proceso penal.

Lo anterior se resume en los artículos 372 y 373 ejusdem, que son del tenor siguiente:

…….

Visto lo anterior, no se concibe la aplicación del procedimiento abreviado como una opción por parte del fiscal , sin estimar previamente la veracidad de la flagrancia en un caso concreto, vale decir, ante un caso de flagrancia, el fiscal al valorar adecuadamente los hechos y tipificar la conducta procesal adecuada del imputado, deberá solicita la aplicación del procedimiento abreviado, pero si en el caso concreto existen situaciones que podrían ser sospechosas de forjamiento o que desvirtúen la flagrancia alegada, el fiscal debe solicitar el procedimiento ordinario, a fin de salvaguardar los derechos procesales del imputado y averiguar mejor las conexiones del delito o la existencia de una posible conspiración o cualquier otra causa que necesite dilucidarse mejor.

Por ello, si hay que verificar circunstancias fuera del hecho flagrante, la posibilidad de un procedimiento abreviado desaparece, ya no se puede tomar el hecho como un delito in fraganti, y es en ese momento cuando el fiscal solicita la aplicación del procedimiento ordinario, el cual será sometido a la calificación y autorización respectiva por el Juez de Control, y tal calificación no puede ser modificada por la Corte de Apelaciones de oficio.

Se advierte, que el hecho de que un Tribunal de Control estima la existencia de un delito flagrante, que conlleve la prosecución del proceso penal por el procedimiento abreviado, no quiere decir que se deba decretar, por ese hecho, la privación judicial preventiva de libertad. Para que se dicte esa medida de coerción personal, el Tribunal debe analizar y señalar que se encuentran cumplidos los requisitos exigidos por el Código Orgánico Procesal Penal, para su procedencia, lo que significa, en caso contrario, que si estima que esos supuestos de procedencia se encuentran satisfechos, puede ordenar, al considerar la flagrancia, la libertad del aprehendido…

(sic).

Máxime, cuando a tenor de lo prescrito en la norma del artículo 108 numeral 1° del Código Orgánico Procesal Penal, corresponde al Ministerio Público en el P.P., dirigir la investigación de los hechos punibles y la actividad de los Órganos de Policía de investigaciones penales para establecer la identidad de sus autores y partícipes, pero es el Tribunal en Funciones de Control al que le compete controlar dicha investigación y la fase intermedia, así como el cumplimiento de los principios y garantías previstos en el citado Código, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por nuestro país, practicar pruebas anticipadas, resolver excepciones, peticiones de las partes y otorgar autorizaciones, a tenor de lo contemplado en los respectivos artículos 106 y 282 ibídem.

En efecto, en este mismo orden de ideas, la Sala Constitucional en Sentencia N° 1273 de fecha 7 de Julio de 2004, con ponencia del Magistrado José Manuel Delgado Ocando, se pronuncia en los siguientes términos, a saber:

….En este orden de ideas, cabe destacar que el control de la investigación corresponde al Tribunal de Control, según el artículo 106 del Código Orgánico Procesal Penal; en este sentido, el artículo 282 ejusdem dispone que, en la fase preparatoria del proceso, los jueces competentes deben controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en dicho Código, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República; y a ellos corresponde practicar pruebas anticipadas, resolver excepciones, peticiones de las partes y otorgar autorizaciones. Como se observa, la ley procesal penal les atribuye la competencia para controlar las actividades tendentes a investigar la verdad y recolectar todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y la defensa del imputado, lo que constituye el fin de la mencionada fase del proceso penal, de acuerdo con el artículo 280 ejusdem….

(sic).

Ahora bien, así las cosas, individualizado el imputado de autos, conforme las normas contenidas en los respectivos artículos 248 y 373 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, calificada la flagrancia del delito, ordenada la prosecución del P.P. según lo pautado para el Procedimiento Especial Abreviado y remitida la presente causa a los Tribunales de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, por parte de la Juzgadora A Quo, para su distribución y convocatoria del Juicio Oral y Público correspondiente, debe este Alzada pronunciarse sobre la pretensión de la parte recurrente en los siguientes términos.

En este sentido, el Tribunal Ad Quem observa que, pasada la causa al conocimiento del Tribunal de Primera Instancia en Función de Juicio N° 3 del Circuito Judicial Penal de este Estado por efectos de la distribución, la Juez A Quo en fecha treinta y uno (31) de Mayo del mismo año (2005) fija el acto del Juicio Oral y Público para el día Miércoles ocho (08) de Junio del año en curso (2005). Asímismo, fija la audiencia para debatir el pedimento de la Fiscal del Ministerio Público, a celebrarse el día Viernes tres (03) de Junio de este año (2005) y a tal fin libra las boletas de citaciones respectivas.

No obstante, a priori la Fiscal Cuarta del Ministerio Público, en fecha diecisiete (17) de Mayo de dicho año (2005), requiere mediante escrito la práctica de una inspección de la sustancia incautada, fundada en Sentencia N° 2720 proferida por la Sala Constitucional del M.T. de la República Bolivariana de Venezuela.

Posteriormente, la representante del Ministerio Público, en uso de las atribuciones legales conferidas, en veintisiete (27) de Mayo de este año (2005), solicita por medio de escrito al Tribunal de la Causa, prórroga del lapso ordinario para la presentación del acto conclusivo respectivo, sobre la base de la norma contenida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto hasta dicha fecha no se había practicado la inspección de la droga, por ella requerida a priori.

Sin embargo, el Tribunal A Quo, en fecha tres (03) de Junio del año en curso (2005), a través de Auto difiere el acto y lo fija nuevamente para el día Lunes seis (06) de Junio del año en curso (2005), librando a tal fin las respectivas boletas de citaciones.

Efectivamente, en fecha seis (06) de Junio del año dos mil cinco (2005) se llevó a cabo la audiencia aludida y previo oír a las partes, la Juzgadora A Quo declara la nulidad absoluta de la prueba de orientación química y de la experticia toxicológica, porque se practicaron sin el control de la defensa, basada en la norma constitucional contenida en el numeral 1° del artículo 49, en concordancia con las prescritas en los artículos 190 y 191 ambas del Código Orgánico Procesal Penal; y en la Jurisprudencia vinculante pronunciada por la Sala Constitucional del Supremo Tribunal de Justicia; y en consecuencia, repone la causa al estado de nuevo acto de individualización del imputado en el lapso de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la fecha de dicha decisión judicial y ordena llevar a cabo la prueba anticipada, motivos por los que la Fiscal Cuarta del Ministerio Público recurre de dicha decisión judicial.

Pues bien, así las cosas, esta Alzada considera que, es condición sine qua non determinar y pronunciarse sobre el punto álgido del Recurso de Apelación interpuesto en la causa sometida a su consideración, pues, indiscutiblemente, es contumaz la confusión que existe con respecto a la materia de incineración regulada por la Sala Constitucional del Supremo Tribunal de Justicia, mediante Sentencias proferidas en fecha, veinticinco (25) de Septiembre del año dos mil uno (2001), veintinueve (29) de Noviembre de dos mil uno (2001) y cuatro (4) de Noviembre de dos mil dos (2002).

En efecto, la actividad probatoria en el proceso penal está íntimamente vinculada con las formas procesales de tiempo, modo y lugar, para hacerlas valer en el debate oral y público por cada una de las partes. El representante del Ministerio Público, mediante su escrito de acusación fiscal; la víctima a través de querella, acusación particular propia o acusación privada, según sea el caso, salvo que se adhiera a la acusación fiscal; y el imputado a través de escrito presentado ante el Tribunal competente, según lo dispuesto en los numerales 7º y 8º del artículo 328, en concordancia con el numeral 9º del artículo 330 todos del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de los cuales el Juzgador A Quo competente debe decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas para el Juicio oral y público, lo que implica un pronunciamiento sobre la admisión o no de las mismas para su práctica en el debate, previo el cumplimiento de los extremos legales exigidos específicamente para cada una de ellas, con el objeto de cumplir la finalidad del proceso penal, que es la búsqueda de la verdad. Y de igual manera, debe proceder el Juzgador en Función de Juicio cuando se trate de Delitos Flagrantes, de conformidad con el procedimiento especial previsto en el artículo 373 ejusdem.

Justamente, el proceso penal persigue el descubrimiento de la verdad real y el único medio científico y legalmente admitido para conseguirlo es la prueba, deviene sencillo pues, deducir la necesidad de la actividad probatoria, concebida como el esfuerzo de todos los sujetos procesales tendientes a la producción, recepción y valoración de los elementos de prueba. Por tanto, se suelen distinguir tres momentos en la actividad probatoria: proposición-ofrecimiento-promoción, recepción y valoración.

Pues bien, las tres decisiones pronunciadas por el M.T. de la República, indicadas ut supra, sistematizan el procedimiento a seguir para la incineración de la droga, vale decir, prevén las pautas que deben cumplir los Jueces de Primera Instancia en Funciones de Control y Juicio, dependiendo del Procedimiento acordado, Ordinario o Abreviado, exclusivamente, a los fines de dejar constancia expresa de la cantidad, calidad, características y cualquier otra circunstancia pertinente de la droga incautada, a través de la práctica del medio de prueba denominado, experticia, para su posterior incineración o destrucción, por parte del Tribunal de Ejecución, términos diáfanos e inequívocos, plasmados en el texto de dichas Sentencias, que no deben ni pueden ser interpretadas de manera errada hasta el extremo de tergiversar el espíritu, propósito y alcance de las mismas por las partes procesales, acarreando como consecuencia confusión, incertidumbre jurídica, impunidad, retardo procesal y denegación de justicia, en el peor de los casos.

Verbigracia, esta Alzada considera pertinente transcribir extractos de las mismas, meramente con fines ilustrativos y así tenemos que, la Sentencia de fecha veinticinco (25) de Septiembre de dos mil uno (2001), determina taxativa y literalmente lo siguiente:

“…..El vigente Código Orgánico Procesal Penal no establece un mecanismo que permita la destrucción por incineración de la “droga” sujeta a juicio, y, además, las facultades que pudieran tener los jueces de la primera instancia para ese efecto, están limitadas al impulso procesal del Ministerio Público.

Por esta razón, respetando el derecho al debido proceso y a la defensa de las partes intervinientes en el proceso penal, vista la obligación constitucional del Estado de investigar y sancionar legalmente los delitos de lesa humanidad, en donde están incluidos los delitos de “droga” y en efecto, la destrucción de las sustancias estupefacientes y psicotrópicas como elemento material de su comisión, y dada la necesidad de garantizar la supremacía y efectividad de las normas y principios constitucionales y velar por su uniforme interpretación y aplicación, según lo previsto en el artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, esta Sala establece, hasta tanto sea sancionada una ley que resuelva la acumulación de las “drogas” en los organismos del Estado, el procedimiento de destrucción por incineración de las sustancias estupefacientes y psicotrópicas que se han incautado en la tramitación de los procesos penales, de la siguiente manera: …” (sic).

Asímismo, la Sentencia de fecha veintinueve (29) de Noviembre de dos mil uno (2001), se pronuncia en los siguientes términos, a saber:

“….No obstante lo anterior, vista “...la obligación constitucional del Estado de investigar y sancionar los delitos de lesa humanidad, en donde están incluídos los delitos de ‘droga’ y en efecto, la destrucción de las sustancias estupefacientes y psicotrópicas como elemento material de su comisión...” y dado que el Ministerio Público tiene atribuida la dirección de las investigaciones penales, correspondiéndole al mismo el ejercicio de la acción penal, esta Sala, a los efectos de garantizar la efectiva aplicación del procedimiento de destrucción por incineración de las sustancias estupefacientes y psicotrópicas que se han incautado en la tramitación de los procesos penales, creado por la necesidad de garantizar la supremacía y efectividad de las normas y principios constitucionales y velar por su uniforme interpretación y aplicación, debe proceder a resolver la presente solicitud de aclaratoria de la sentencia dictada el 25 de octubre de 2001, interpuesta por el Fiscal General de la República. Así se declara…” (sic).

Y finalmente, la Sentencia de fecha cuatro (4) de Noviembre de dos mil dos (2002), establece:

“….A tal efecto, esta Sala hace notar que en la oportunidad en que se resolvió la aclaratoria de la decisión N° 1776/2001, se señaló que la incineración puede hacerse no sólo a través de hornos incineradores, sino en cualquier zona apta que permita una destrucción efectiva.

……

Por último, cabe acotar que esta Sala al establecer el procedimiento de destrucción por incineración de las sustancias estupefacientes y psicotrópicas que se han incautado en la tramitación de los procesos penales, lo hizo con fundamento en la salvaguarda de la supremacía y efectividad de las normas y principios constitucionales y por velar por su uniforme interpretación y aplicación, conforme lo señalado en el artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, hasta tanto se dictase la ley respectiva.

Además, se hace notar que actualmente el flagelo de la “droga” se ha infiltrado en diversas instituciones y en distintos status sociales, sin discriminación alguna, causando un gran daño a la salud física y moral de un pueblo, y hasta la seguridad de la nación. Se han formado grandes redes de narcotráfico, en donde se manejan grandes sumas de dinero, configurándose así una “delincuencia organizada”, lo que implica que el Estado debe erradicar, a los fines de proteger los derechos fundamentales de sus individuos y evitar que se siga cometiendo hechos punibles relacionados con la “droga”, las diferentes sustancias ilícitas que aún permanecen custodiadas en los distintos organismos encargado de ello.

Así las cosas, se precisa que el procedimiento establecido por esta Sala tiene carácter vinculante y debe ser acatado tanto por los Tribunales de la República como por los demás operadores de justicia, por lo que se advierte que las autoridades encargadas de su aplicación, obligatoriamente deberán ceñirse a lo dispuesto en el presente fallo, so pena de desacato.

Por tanto, se hace innecesario acordar la solicitud interpuesta por el Ministerio Público referida a que se dicte un “Acuerdo Vinculante”, en esta materia, de conformidad con el numeral 17 del artículo 44 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia. Así se declara.…” (sic).

En este orden de ideas, las tres Sentencias de la Sala Constitucional, citadas ut supra, son contestes en señalar que, el medio de prueba a utilizar, experticia, tiene por objeto dejar constancia expresa de la cantidad, color, consistencia, peso, tipo, calidad, envoltorio o cualquier otra circunstancia pertinente de la droga o sustancia incautada, a los fines de garantizar el control de la prueba, principio de contradicción, derecho a la defensa y debido proceso.

Ahora bien, el Juez A Quo competente para practicarla, forzosamente, va a depender del procedimiento penal aplicado, Ordinario o Abreviado. Ha dicho la Sala Constitucional y así lo ha corroborado en todas las decisiones relativas a esta materia que,

1.- En caso de que la causa penal se ventile por el procedimiento penal Ordinario, el Fiscal del Ministerio Público, encargado de la dirección de la investigación, requerirá al Juez de Primera Instancia en Funciones de Control, la práctica de la experticia de las sustancias estupefacientes y psicotrópicas incautadas, a través de la prueba anticipada, a tenor de lo previsto en la norma del artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal, porque dicha disposición le atribuye al Juez de Control, de manera expresa y exclusiva, la competencia para realizarla. En otras palabras, no es posible la práctica de una prueba anticipada por parte del Juez de Primera Instancia en Funciones de Juicio, porque ello implica y conlleva violación de la competencia funcional cuyas normas son de orden público

Por tanto, las experticias de rigor que se practiquen a las sustancias estupefacientes y psicotrópicas incautadas, en virtud del procedimiento penal Ordinario, deben suponer necesariamente, una prueba anticipada y por ende, su práctica por parte del Juez en Funciones de Control, porque permite la presencia física de las partes, para garantizarles la efectiva y eficaz materialización del control de la prueba, derecho a la defensa, principio de contradicción y debido proceso.

2.- En cambio, si el proceso penal se tramita por vía del procedimiento especial Abreviado, por haberse calificado el delito flagrante, la causa va ser conocida de manera directa e inmediata por el Juez en Funciones de Juicio, que a su vez, conlleva la realización del debate oral y público, en el cual las partes pueden ejercer el control y contradicción de las pruebas, motivos que hacen innecesario, inoficioso e improcedente la práctica de la prueba anticipada, además, de la falta de competencia funcional para ello de su parte.

Por tanto, el Juez en Funciones de Juicio está obligado a practicar la experticia de las sustancias estupefacientes y psicotrópicas incautadas y una vez terminado el debate oral y público, en la sentencia respectiva, previa constatación de la práctica de la experticia correspondiente el Juez en Funciones de Juicio, deberá ordenar la destrucción de las mencionadas sustancias, repito, siempre y cuando se trate del procedimiento Abreviado

Sin embargo, no puede dejar pasar por alto esta Alzada la diferencia existente entre las nociones de experticia e inspección judicial, a saber: en la primera, el conocimiento técnico científico está encomendado a terceros, denominados expertos o peritos; y en la segunda, es el mismo Juez de la Causa quien hace la constatación de los hechos debatidos en el proceso penal, ambas reguladas en el Código Orgánico Procesal Penal, artículos 237 y 202 respectivamente.

No obstante, la Sentencia de fecha cuatro (4) de Noviembre de dos mil dos (2002) proferida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con motivo de la aclaratoria solicitada por el Fiscal General de la República, específicamente, el punto e) relativo a la presencia del experto en el acto de incineración, tiende a confundir cuando afirma lo siguiente:

…..e) La presencia del experto en el acto de incineración.

El ciudadano Fiscal General de la República señala que se hace necesario la presencia del experto en el acto de incineración, dado que en la práctica se ha comprobado la sustitución de la sustancia a incinerar o diferencias en cuanto a su cantidad, peso, y/o grado de pureza, con respecto a lo inicialmente incautado.

En ese sentido, se hace notar que al asentarse en esta decisión que la anticipación de la prueba va a ser sólo con el fin de dejar constancia de la existencia de lo incautado, no se hace necesario la presencia de un experto en el acto de la incineración de la sustancia.

Sin embargo, esta Sala no debe dejar pasar por alto lo señalado por el Alto Funcionario del Ministerio Público, en el sentido que en la práctica se evidencia que una vez que son incautadas las sustancias prohibidas, no se cumple con la debida preservación y resguardo de esas evidencias físicas, circunstancias que comprenden la cadena de custodia de lo colectado.

En esos términos, se observa que el artículo 202 del Código Orgánico Procesal Penal dispone, al referirse a las inspecciones, que los organismos competentes elaborarán un manual para la colección, preservación y resguardo de las evidencias físicas, que fueron incautadas durante la investigación penal.

Ahora bien, dado que constitucionalmente el Ministerio Público tiene el deber de asegurar los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración de un hecho punible, se precisa que dicho ente deberá evaluar la eficacia de la cadena de custodia de las evidencias e implementar, por medio de la elaboración de un manual, hasta tanto no exista una ley que lo regule, que permita la correcta colección, preservación y resguardo de las evidencias que servirán como medio de prueba en el juicio oral….

(sic).

De ahí que, en el caso subjudice, este Tribunal Colegiado no concibe el alcance de la decisión judicial dictada por el Tribunal A Quo, porque si bien es cierto, la Juez procedió fundada en el carácter vinculante de las Sentencias proferidas por la Sala Constitucional del Supremo Tribunal de Justicia, a los fines de salvaguardar el derecho de las partes, en especial el que le asiste a la Defensa, a través del Principio de Contradicción y Control de la Prueba; no lo es menos que, está en presencia de un proceso penal regido por el procedimiento especial Abreviado, en virtud del cual se incautó droga, que requiere de experticia a solicitud de la representante del Ministerio Público, cuya práctica es de su exclusiva competencia por imperio de las Sentencias citadas ut supra. Máxime, cuando la Fiscal del Ministerio Público le solicitó la práctica de la inspección y experticia de la droga incautada, sólo con fines de su destrucción o incineración.

Indefectiblemente, las partes en el proceso penal deben conocer cuáles son los medios de pruebas que intentan hacer valer sus contrapartes, así como asistir a su práctica, cuando ello sea posible y ser informado, además, del resultado de la práctica de aquellas que no pudieron ser presenciadas y el modo cómo se efectuaron los actos procesales correspondientes, en virtud del Principio de Contradicción o Control de la Prueba. En efecto, el derecho de acceso que tiene cada parte a las pruebas del contrario, con el fin de saber cuáles son y cómo han de ser practicadas, deviene del Principio del Control de la Prueba que constituye uno de los presupuestos esenciales para la sana actividad probatoria y juzgadora en un debido proceso, a tenor de lo expresamente consagrado en la norma del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Empero, esta Alzada no entiende, por qué la Juez A Quo declara la nulidad absoluta de la prueba de orientación química y de las actuaciones posteriores a la misma, sin previamente de oficio sanear o renovar el acto defectuoso, a tenor de lo prescrito en la norma contenida en el artículo 192 del Código Orgánico Procesal Penal, máximo, cuando es de su exclusiva competencia la práctica de la experticia de la droga requerida por la Fiscal Cuarta del Ministerio Público, porque el proceso penal incoado contra el imputado de autos, está regido por el procedimiento especial Abreviado y por ende, corresponde al Juez de Primera Instancia en Función de Juicio su conocimiento y ejecución, no obstante, contrario sensu, ordena indebida y erradamente al Juez en Funciones de Control de Guardia efectúe la prueba anticipada.

Además, la Juzgadora A Quo, obvia las disposiciones legales previstas en los artículos 195 y 196 ibídem, que limitan la potestad para declarar la nulidad de los actos no sin antes procurar sanearlos, menos aun, retrotraer el proceso a etapas precedentes, con grave perjuicio para el imputado, quien está privado de su libertad desde el trece (13) de Mayo del año que discurre (2005), sin que hasta la presente fecha se haya realizado el debido Juicio Oral y Público, muy a pesar de tratarse del procedimiento especial Abreviado; y para la representante del Ministerio Público porque omitió pronunciarse con respecto a la prórroga solicitada conforme lo dispuesto en el artículo 250 ejusdem.

Asímismo, soslaya la Sentencia N° 003 pronunciada por la Sala de Casación Penal del M.T. de la República Bolivariana de Venezuela, en fecha once (11) de Enero del año dos mil dos (2002) con ponencia del Magistrado Suplente J.E.M., del siguiente tenor:

…..I

LA NULIDAD DE LOS ACTOS PROCESALES

EN EL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL

El Código Orgánico Procesal Penal contempla en el capítulo II del título VI referido a los actos procesales y las nulidades un capítulo referido exclusivamente al instituto procesal de las nulidades.

Comienza éste capítulo estableciendo como principio en el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal reformado: la no apreciación para fundar una decisión judicial, ni su utilización como presupuesto de ella, de aquellos actos cumplidos en contradicción o inobservancia de las formas y condiciones previstas en la ley procesal, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, leyes, tratados, convenios y acuerdos Internacionales, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado.

Este es un principio que va a regir durante todas las etapas del proceso e inclusive hasta más allá de la sentencia definitivamente firme.

Este principio guarda estrecha vinculación con el contenido en el artículo 49 ordinal 8º de la Constitución Bolivariana de Venezuela, donde se advierte la posibilidad de solicitar del Estado el restablecimiento o reparación de la situación viciada por error judicial, retardo u omisión justificada. Lo cual significa que aquellos actos de fuerza, usurpación, así como los ejercidos en franca contrariedad a la ley, acarrean ineficacia, nulidad de lo actuado y responsabilidad individual del funcionario.

El sistema acusatorio contemplado en el Código Orgánico Procesal Penal es de corte principista y no reglamentario, establece una serie de principios fundamentales que van a servir como norte a las normas que regulan los distintos institutos procesales. La anunciabilidad de un principio es suficiente para que sistemáticamente en la misma ley procesal penal se le busque la solución procedimental para salvaguardar el principio anunciado. Jamás podría concluirse que algunos de los principios que constituyen reglas del debido proceso dejen de aplicarse por carecer de procedimiento expreso que los conduzca al conocimiento del tribunal.

Este principio de nulidad, expresamente establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, forma parte de las reglas mínimas que sustentan el debido proceso, concebido en un régimen democrático como un conjunto de reglas para la adopción de procedimientos y la toma de decisiones, tendentes a garantizar la igualdad entre las partes y la más amplia participación posible de los interesados en la solución del conflicto respectivo, es decir: el Estado, la sociedad, la víctima y el procesado.

El ius puniendi o derecho de castigar que tiene el Estado marcha correlativamente con el deber de regular su proceder dirigido a obtener la verdad y a declarar la respectiva consecuencia.

El proceso se presenta en consecuencia como una garantía para todos los sujetos procesales y no tan sólo para el imputado, sino también para todos aquellos que intervienen en el conflicto penal planteado como consecuencia del hecho punible; en el cual pueden intervenir el imputado, la víctima, la sociedad y el mismo Estado representado a través de cualquiera de sus órganos procesales.

Para el caso que nos ocupa, es también interesante señalar lo referente a los tipos de nulidad. Nuestro sistema no acoge la clásica distinción entre nulidades absolutas y relativas; pero si parte del concepto de la nulidad absoluta sin entrar a considerar lo referente a las posibles nulidades relativas. Es decir, nuestro sistema establece la distinción de nulidades no convalidables (absolutas) y nulidades saneables, las cuales son aquellas renovables y que permiten su convalidación, pero no las llega a denominar nulidades relativas.

En cuanto a las nulidades absolutas, nuestro sistema procesal vigente acoge la doctrina italiana, manifestada en la opinión del tratadista G.L., para quien existen una serie de aspectos que deben seguirse plenamente y que de no ser así producen nulidades, las cuales son denunciables en cualquier estado y grado del proceso, pues afectan la relación jurídica procesal. Por lo tanto las partes y el Juez deben producir la denuncia de la falta cometida a objeto de imponer el correctivo.

Señala Leone que las nulidades absolutas pueden invocarse en cualquier momento y a las mismas pueden atribuírseles tres condiciones:

1. La deducibilidad: las partes pueden invocar la nulidad en cualquier instante del juicio.

2. El juez tiene igualmente la iniciativa de establecerlas del mismo modo que lo pudieren hacer las partes.

3. La insanabilidad, es decir, que no se puede afectar o convalidar lo realizado.

El Código Orgánico Procesal Penal si bien habla de las nulidades absolutas, sin embargo, se adhiere al mundo de las nulidades implícitas, cuya idea se adapta a los lineamientos más actuales, puesto que difícilmente se pueden acoplar todos los casos como tantas transgresiones sean imaginables.

Lo que establece nuestro sistema procesal es que cuando las nulidades sean absolutas: todo aquello que tiene que ver con la nulidad de la actividad judicial donde esté presente la intervención, asistencia y representación del imputado, la forma en que se establezca, la inobservancia y violación de derechos y garantías en general, en estos casos las nulidades se hacen valer ex officio y de pleno derecho; mientras que en los otros tipos de nulidades se requieren la instancia de parte y son normalmente saneables.

Pero lo más importante es establecer que cuando el artículo 190 del Código Procesal Penal reformado establece el principio de que no podrá fundarse una decisión judicial ni utilizar como presupuesto de ella los actos cumplidos en contravención a la forma que prevé el Código, la Constitución, las leyes y los tratados y convenios internacionales suscritos por la República, se está estableciendo el tema de las nulidades de manera abierta, sólo atendiendo a la infracción de garantías constitucionales y aquellas que se encontraren planteadas por la normativa internacional de los derechos humanos, en cuyo caso se procederá a la nulidad de los actos procesales, con lo cual se está consagrando un sistema de nulidades implícitas o virtuales.

Es importante destacar, que la mayoría de la doctrina hoy en día se inclina por la opinión de que en los actos procesales no se fije de manera expresa y exhaustiva cada causal de nulidad, ya que lo que se busca es que el acto pueda ser salvado para darle paso a una sanatoria distinta a la invalidez.

En el excelente trabajo de investigación del Profesor C.B., de la Universidad Central de Venezuela, institulado ACTOS Y NULIDADES PROCESALES, de cuya obra transcribimos textualmente el siguiente párrafo por considerar que guarda estrecha relación con el asunto planteado en esta decisión:

En general se puede decir que las leyes procesales y el Código Orgánico Procesal Penal expresa como motivo para anular el acto o los actos:

1. ..

2. ...

3. Cuando se actúa contrariando lo decidido en la instancia superior.

13. ...

...En conclusión, el aspecto del derecho positivo rige para la comprensión de los motivos que pueden dar lugar al fenómeno de la nulidad, ya que en principio la ley describe –grosso modo- cuáles podrían ser las distintas formalidades a seguir, por lo que siempre se ha eregido como principio básico al de especificidad legal. Luego, ello no impide que pueda darse otra fórmula, de las llamadas nulidades implícitas, que están más conectadas con aquellas causales abiertas; pero que están identificadas con un norte común como sería la preservación de las garantías del juicio justo, que las fallas no produzcan indefensión, tal y como debe interpretarse la nueva estructura del Código Orgánico Procesal Penal que constituye en ésta materia un rostro diferente del proceso penal venezolano

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II

ADMISIBILIDAD DEL RECURSO DE NULIDAD

Como ya lo hemos señalado en el capítulo anterior nuestro sistema procesal penal vigente establece una serie de principios fundamentales, los cuales van a ser desarrollados en la normativa que regula los distintos institutos procesales; que basta la anunciabilidad de la violación del principio para que sistemáticamente se aplique el procedimiento que ha de servir para subsanar el vicio, decretando la nulidad del acto procesal infringido por violación del principio anunciado. En el caso concreto de las nulidades, cuando éstas son de los tipos denominadas absolutas han de llevarse a la instancia superior quien decretará la nulidad mediante cualquiera de los trámites procesales de impugnación que establece la ley.

En nuestro sistema procesal penal cualquier acto nulo puede llegar al conocimiento del juez a través de los recursos de: revocación, apelación, casación y del recurso de revisión; así como también a través de la posibilidad de aclaración o aclaratoria, del planteamiento de las excepciones, y también mediante el A.C.. Pero si fuera el caso de que al plantear la nulidad del acto procesal viciado mediante algunos de éstos procedimientos y se declarara la inadmisibilidad del mismo por no plantearse siguiendo las formalidades establecidas conforme a la ley, el Tribunal que haya tenido conocimiento del acto viciado cuya nulidad se está pidiendo deberá acordarla por aplicación del principio establecido en el artículo 190 del COPP en concordancia con el artículo 191 eiusdem cuando se trate de nulidades absolutas. Esto consagra la condición de deducibilidad de las nulidades referidas por el maestro G.L. y referido a que las partes pueden invocar la nulidad en cualquier instante del juicio.

Esta misma Sala ha venido aplicando en forma reiterada la nulidad de oficio fundamentándose en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela:

El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales

En otras decisiones también complementan el argumento para la nulidad de oficio en la disposición del artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal que consagra la finalidad del proceso:

Finalidad del proceso. El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el juez al adoptar su decisión

Lo importante es resaltar que ha sido criterio reiterado de ésta Sala el aplicar la nulidad de oficio en beneficio del imputado o en interés de la ley, para distinguir los dos supuestos de violaciones del debido proceso según se refiera a los principios o garantías a favor del imputado o según se trate de actos cumplidos en contradicción o inobservancia de las formas y condiciones previstas en la ley procesal, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, demás leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales, las cuales son garantías aplicables a cualquiera de las partes que intervengan en el proceso.

En un caso más reciente, en sentencia de fecha 10 de agosto del 2001, esta Sala declaró inadmisible el recurso de casación intentado, al considerar que los autos de sobreseimiento dictados por los tribunales a quo, bien sea en la fase de investigación o en la fase intermedia del proceso, no tienen recurso de casación, por lo demás, criterio que ha venido sosteniendo reiteradamente antes de entrar en vigencia la actual reforma del COPP.

No obstante la declaratoria de inadmisibilidad del recurso, la Sala procedió a anular la decisión objeto del recurso declarado inadmisible; en ese caso concreto para que se produjera una nueva audiencia preliminar en el cual el Tribunal de Control, que decretó el sobreseimiento, se ciña a lo previsto en el artículo 333 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este caso, ésta Sala acogió la nulidad de oficio al anular los pronunciamientos cursantes a los autos, invocando para ello el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal. Esta decisión fue tomada por la mayoría por unanimidad de los integrantes de la Sala Penal con el voto concurrente de los Magistrados que no actuaron como Ponentes de la decisión, pero que se acogieron al criterio de la nulidad de oficio no obstante la inadmisibilidad de el recurso de casación intentado.

La situación planteada en la presente causa no difiere en cuanto a los supuestos procesales planteados en la jurisprudencia anteriormente citada por lo que considera ésta Sala debe también en éste caso aplicarse los criterios anteriormente señalados.

Ahora bien, en el caso de autos es evidente que el Fiscal II del Ministerio Público a nivel nacional E.S.B., cuando pone en conocimiento a ésta Sala del vicio de nulidad absoluta que contiene la decisión emitida por la Sala Accidental Primera para el Régimen Procesal Transitorio de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Area Metropolitana de Caracas, de fecha 11 de Julio del 2000, está cumpliendo con el principio consagrado en el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal reformado y cumpliendo con el requisito de la deducibilidad a través del medio de impugnación escogido.

Si bien es cierto que el recurrente fundamenta su recurso en los artículos 507 y 511 del Código Procesal Penal en concordancia con el artículo 352 del Código de Enjuiciamiento Criminal derogado, el cual consagraba el llamado Recurso de Nulidad o incumplimiento de la doctrina vinculante establecida por la Sala de Casación Penal. Dicha fundamentación no es la correcta para buscar la impugnación de la sentencia y solicitar la nulidad, pero su inaplicabilidad no es como consecuencia, -así lo manifiestan los abogados defensores en el caso de autos- de que tal motivación de la nulidad haya sido eliminada en el Código Orgánico Procesal Penal, como si era contemplada en cambio en el derogado Código de Enjuiciamiento Criminal.

La no aplicabilidad de la norma se debe a que la causa en cuestión ya fue insertada en el nuevo sistema procesal, tal como es el objetivo de las normas establecidas en el Régimen Procesal Transitorio, donde se resucitan y se les da vigencia a una serie de preceptos normativos del Código de Enjuiciamiento Criminal, pero una vez que las causas están insertadas en el nuevo sistema, deberán aplicarse las disposiciones procesales del Código Orgánico Procesal Penal. En el caso que nos ocupa una vez que casado el fallo por éste Tribunal Supremo, después del 1º de julio de 1999, tal como sucedió en este caso, y remitido el expediente a la Corte de Apelaciones de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, a los fines que dicte nueva sentencia prescindiendo de los vicios que dieron lugar a su nulidad, entra la causa en el nuevo régimen procesal y en consecuencia deben aplicarse las disposiciones del Código Orgánico Procesal Penal que rigen la materia en lugar del régimen transitorio que conducía a la norma del artículo 352 del Código de Enjuiciamiento Criminal derogado.

Ahora bien, no obstante lo anterior, hemos ya señalado que el Código Orgánico Procesal Penal trata el tema de las nulidades de manera abierta, atendiendo las infracciones de Garantías Constitucionales o aquellas que se encontraren planteadas por la normativa internacional de derechos humanos, lo cual revela una inclinación por consagrar un sistema de nulidades implícitas o virtuales. Contemplándose no solamente las nulidades para aquellas hipótesis expresamente señaladas en la ley, sino también cuando la irregularidad que motive la violación de los principios fundamentales del juicio, entre otras hipótesis, no estén especificadas en la ley procesal. Tal como es el caso de las motivaciones señaladas por la acertada doctrina, cuando en la clasificación que hace de los motivos, para anular el acto o los actos, contempla el caso de que se actúe contrariando lo decidido por la instancia superior, concretamente la conocida inobservancia de la doctrina vinculante de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia al momento de remitir su decisión para que se dicte nueva sentencia ateniéndose a lo decidido por ella.

Es bajo este criterio y a la luz de éstos principios establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal que el Fiscal del Ministerio Público ha debido actuar en el caso de autos para poner en conocimiento de los motivos o causales de nulidad planteados bajo el recurso contemplado en la disposición ya derogada y no aplicable al caso concreto.

Es necesario, sin embargo, aclarar que también en el viejo sistema del Código de Enjuiciamiento Criminal, no tan sólo las nulidades de las actuaciones contrarias a la ley o que violentaran principios serían las que únicamente podrían plantearse bajo el llamado Recurso de Nulidad, el cual estaba previsto tan sólo para la inobservancia de la doctrina vinculante de la Sala de Casación Penal; sino que también en cualquier otro momento se podía solicitar la nulidad de actos viciados.

En consecuencia, de lo anteriormente planteado, no es que ahora en el nuevo sistema, no exista el recurso de nulidad contra las decisiones tomadas por las C. deA., como se ha interpretado en otras ocasiones por ésta misma Sala, jurisprudencia que ha servido de argumentación a los defensores que actúan en la presente causa; sino que la nulidad bajo éste régimen abierto que contempla el Código Orgánico Procesal Penal puede ser planteada a instancia de partes o aplicadas de oficio en cualquier etapa o grado del proceso por quien conozca de la causa, y así lo ha sostenido ésta Sala de casación penal en los casos citados en que se ha anulado la decisión objeto de un recurso de casación declarado inadmisible.

Tampoco pudiera plantearse rechazar la nulidad solicitada por el Ministerio Público en el caso de autos, según el criterio que ha venido sosteniendo ésta Sala cuando ha señalado que:

En el sentido de que el legitimado activo para solicitar la nulidad de los actos viciados es el imputado, pues las mismas atañen a vicios cometidos en su perjuicio relacionados con la violación del derecho de la defensa... la solicitud de nulidad deberá entenderse siempre en beneficio del imputado y por vicios en el proceso relacionado con violación o menoscabo de su derecho a la defensa y jamás en detrimento de éste

.

Tal criterio es cerrado y así lo ha venido sosteniendo reiteradamente el Magistrado Angulo Fontiveros en varios votos salvados donde se plantea tal discusión. Efectivamente señala el referido Magistrado que el artículo 208 del Código Procesal Penal dispone:

Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías previstas en este Código, la Constitución de la República, las Leyes y los Tratados, Convenios o Acuerdos Internacionales suscritos por la República

De tal manera que no existe justificación alguna para que se limite a las otras partes en el proceso el derecho a solicitar la nulidad absoluta de las actuaciones, pues resulta perfectamente factible que se produzca la violación de derechos y garantías que establece el Código Orgánico Procesal Penal, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los Acuerdos en su detrimento. Por ello la solicitud de nulidad absoluta no debe entenderse siempre en beneficio del imputado, sino también de la víctima, el representante del Ministerio Público y el querellante

Este criterio coincide con el concepto de debido proceso al que ya hemos hecho referencia y el cual no es entendible únicamente a favor del imputado sino de todas las partes que intervienen en el proceso.

III

NULIDAD DE OFICIO EN INTERÉS DE LA LEY

Entra en conocimiento esta Sala de Casación Penal del vicio de nulidad absoluta que presenta la sentencia emitida por la Sala Accidental Primera para el Régimen Procesal Transitorio de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Area Metropolitana de Caracas de fecha 11 de julio del 2001, dicta en ejecución de lo ordenado por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia mediante la sentencia Nº 818 de fecha 13 de junio del 2000 esta Sala de Casación Penal pasa a resolver de oficio la nulidad planteada por el Fiscal Segundo del Ministerio Público a nivel nacional.

Este Tribunal Supremo observa que efectivamente la Sala Accidental Primera para el Régimen Procesal Transitorio de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Area Metropolitana de Caracas inobservó la doctrina vinculante de la Sala de Casación Penal establecida en la sentencia Nº 818 de fecha 13 de junio del 2000 con motivo del recurso de casación actuado por el ciudadano FOLCO FALCHI en el caso del Banco Latino S.A.C.A. Efectivamente la decisión de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia ordena en la decisión comentada subsanar las fallas de inmotivación, referidas en la condenatoria de FOLCO M.F., al establecer la necesidad de mencionar los medios probatorios demostrativos de la responsabilidad del imputado en la comisión del delito de incumplimiento de los deberes del fiduciario; así mismo ordena emitir pronunciamientos como Tribunal de Alzada, sobre la decisión del Tribunal Quinto de Primera Instancia en lo Penal Bancario, que absolvió de los cargos fiscales a los ciudadanos mencionados en ella y que fue incluida como capítulo especial en la sentencia de la Sala Nº 10 de la Corte de Apelaciones de Caracas, recurrida en casación.

Cuando la Sala Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Area Metropolitana de Caracas, procede a pronunciarse, incluso a revocar decisiones definitivamente firmes y no impugnadas, sobre las cuales no se pronunció en ningún sentido la Sala de Casación Penal en la referida sentencia del 13 de junio del 2000, cae dentro del supuesto señalado en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal al inobservar las máximas establecidas en la doctrina contentiva en el fallo y tendentes a preservar las garantías fundamentales que sustentan el debido proceso.

Constatado en consecuencia por ésta Sala el vicio de Nulidad Absoluta del cual adolece el fallo de la Sala Accidental Primera para el Régimen Procesal Transitorio de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Area Metropolitana de Caracas de fecha 11 de julio del 2001 de conformidad con el principio establecido en el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 191 eiusdem y en virtud de lo dispuesto en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela ésta Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia declara la nulidad de la decisión anteriormente citada.

Y en consecuencia se ordena a la Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Area Metropolitana de Caracas al cual corresponde el conocimiento del caso que dicte un nuevo fallo con estricta sujeción a la doctrina aquí señalada y contentiva en la decisión de ésta misma Sala de fecha 13 de Junio del 2000, donde quedó establecido:

Alegan las impugnantes que la recurrida, al condenar a Folco M.F. por el delito de incumplimiento de las obligaciones del fiduciario, en grado de complicidad necesaria, omitió la labor concerniente al resumen y análisis de las pruebas, demostrativas de su culpabilidad. Igualmente sostienen que el sentenciador de alzada soslayó la determinación de los hechos que acreditan los actos ejecutivos de la consumación del delito de incumplimiento de las obligaciones del fiduciario, así como también la determinación del grado de participación delictiva del imputado.

El sentenciador de la recurrida, al pronunciarse sobre la culpabilidad de Folco M.F., en el mencionado delito, estableció que este prestó su asistencia desde el Banco Latino N.V. Curazao, para que fuera colocado el fondo fideicomitido por parte de C.V.G., Interalúmina, en operaciones de esa empresa filial del Banco latino S.A.C.A y que, dicha asistencia, facilitó la perpetración del hecho punible en referencia, por cuanto, depositado el dinero por la institución, el imputado ejecutó actos y giró instrucciones a los fines de que el dinero se quedara colocado en el Banco Latino N.V.

En efecto, tal como lo expresan las impugnantes, la recurrida no señala los medios probatorios que, en su concepto, son demostrativos de la responsabilidad del imputado Folco M.F. en la comisión del delito de incumplimiento de los deberes de fiduciarios y, por supuesto, aquellos que determinaron su conducta como “cómplice necesario”, que el fallo le atribuye. En otras palabras, como lo anotan las impugnante, no expresa la recurrida “los hechos que consideran probados ni los medios de pruebas que aportan esta demostración”. Se infringió, en consecuencia, el artículo 365 del Código Orgánico Procesal Penal, referente a los requisitos formales de la sentencia y así se declara.

II

Observa la Sala que el pronunciamiento del fallo, referido a la absolución de los procesados G.A.G.L. y G.L.R., por el delito de aprovechamiento fraudulento de fondos públicos, también adolece del vicio de inmotivación delatado por las impugnantes. En este caso se omitió el resumen de los elementos probatorios, apreciados por el sentenciador para declarar la absolución de los imputados. Se limitó también el sentenciador a establecer los hechos sin mencionar la fuente procesal de la cual deriva el fundamento de la absolución. No obstante, estos pronunciamientos no fueron objeto de impugnación. En este sentido, se considera necesario advertir a la Sala N° 10, de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del área Metropolitana de Caracas, el deber insoslayable de motivar los fallos, incluso aquellos que declaran la absolución, en los cuales deben igualmente resumirse, analizarse y apreciarse los elementos probatorios que llevan al sentenciador a fundamentar los hechos sobre los cuales se fundamenta la decisión.

Se advierte a la Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial a la cual corresponda conocer del caso, que deberá emitir pronunciamiento sobre la absolutoria a que se contrae el Capitulo Especial de la sentencia de Primera Instancia, dictada en fecha 14 de agosto de 1998, la cual subió en consulta a la Sala Nº 10 de la Corte de Apelaciones. Tal pronunciamiento obedece a que “la consulta, como lo ha señalado la casación desde siempre, surte los mismos efectos que una apelación ordinaria” (Memoria 1940, Tomo 2, Página 182 ). En este sentido la recurrida ha debido pronunciarse al respecto y no declarar, como con evidente error lo hizo, “no tener materia sobre la cual decidir”. No puede admitirse, en derecho, la supresión de un recurso reconocido por la ley vigente, para el momento en que fue ejercido y se produjo el fallo. Se trata de un principio procesal universalmente aceptado, recogido en el artículo 9 del Código de Procedimiento Civil según el cual “los actos y hechos cumplidos y los efectos procesales no verificados todavía, se regula por la ley anterior”.

III

En relación con la solicitud presentada en fecha 26 de octubre de 1999, ante esta Sala de Casación Penal, por la ciudadana J.B.K. deP., en el sentido de que se ordene el levantamiento de la medida de prohibición de enajenar y gravar sus bienes, decretada por el Juzgado Trigésimo Cuarto en lo Penal de la Circunscripción Judicial del área Metropolitana de Caracas y, vista igualmente la formulada por diligencia de fecha 29 de mayo del presente año, por la abogada M.G., defensora de la ciudadana M.D.B., a objeto de que se levante la prohibición de salida del país de su defendida, esta Sala observa que corresponderá a la Corte de Apelaciones respectiva pronunciarse al respecto….

(sic).

Así las cosas, es conveniente, oportuno y pertinente llamar la atención y advertir a los Juzgadores A Quo para que se abstengan de incurrir en violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de la misma y cumplan los actos según las formas procesales de modo, tiempo y lugar expresamente previstos por el Legislador para cada caso concreto, a los fines de evitar conculcar el derecho del debido proceso y garantizar una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles, en virtud de la obligación que nos impone la norma constitucional de asegurar la integridad de la Carta Magna en el cabal ejercicio de nuestras respectivas funciones de Jueces y Juezas de la República Bolivariana de Venezuela.

Asímismo, es pertinente y oportuno advertir que la violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica constituye sin duda alguna una evidente violación al Principio de Legalidad “Nullum Crimen, Nulla Poena Sine Lege” y del derecho al Debido Proceso, entre otros, de conformidad con lo consagrado en el numeral 6º del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 1 del Código Penal Venezolano y el artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal, máxime, cuando somos nosotras las Juezas y Jueces a quienes nos corresponde la honrosa pero delicada responsabilidad de asegurar y garantizar la integridad del Texto Fundamental en el ámbito de nuestras respectivas competencias, a tenor de lo dispuesto en los artículo 7, 23 y 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, la soberanía de la cual estamos investidos debe ser utilizada para interpretar y aplicar con justeza el Derecho para lograr la finalidad del proceso penal y no tergiversar la intención, razón y propósito del Legislador Venezolano.

En este estado y grado de la causa, el presente Tribunal Ad Quem, advierte el carácter vinculante de las decisiones pronunciadas por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, establecido en la norma del artículo 335 del texto constitucional, ratificada en Sentencia N° 2598 de fecha dieciséis (16) de Noviembre del año dos mil cuatro (2004) dictada por la propia Sala Constitucional con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero.

Máxime, cuando el derecho a la tutela judicial efectiva es de amplísimo contenido que comprende no sólo el derecho de acceso y de ser oído por los órganos de Administración de Justicia establecidos por el Estado, sino el derecho a que previo cumplimiento de los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y mediante una decisión dictada en derecho, determine el contenido, alcance y extensión del derecho deducido, de allí que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, señale que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia (artículo 257) y que en un Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia donde se garantiza una justicia expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles (artículo 26), la interpretación de las instituciones procesales debe ser amplia, tratando que si bien el proceso es una garantía para que las partes puedan ejercer su derecho de defensa, no por ello se convierta en una traba que impida lograr las garantías que el artículo 26 de la Constitución instaura.

Por otra parte, fundados en la noción del debido proceso, el ejercicio de las funciones jurisdiccionales, también regulado por la Ley y conocido con el nombre de proceso legal, se califica de debido, no solo, porque es el camino que la Ley obliga a seguir para administrar justicia o dirimir conflictos en derecho en cada caso concreto, sino también y sobre todo, porque y en cuanto la Ley lo hace con sujeción a los principios positivos supralegales, a las normas rectoras de la Ley Penal y Procesal Penal y a las normas de garantías. Y esto, que vincula a los Jueces y legitíma formalmente su actuación garantiza a los ciudadanos el no ser molestados, perturbados o intervenidos por ellos sino por los motivos y con las formalidades previamente establecidas en la Ley, y, desde luego, en esta misma medida limita o controla el ejercicio del Poder Judicial.

Si se habla de “debido proceso”, es porque puede haber procesos indebidos y porque no todo “proceso legal” es un “debido proceso”, ya que sólo es el que asume determinados contenidos valorativos impuestos por o derivados de las normas, principios y valores constitucionales e internacionales relacionados con la independencia e imparcialidad del Juez, el derecho de defensa formal y material, la legalidad, publicidad y contradicción de la prueba, la igualdad de los sujetos procesales ante la Ley y ante el Juez, el juicio oral y público (contradictorio) y la inmediación, la celeridad adecuada, el derecho a un fallo justo que respete la objetividad de la Ley y dispense a todas las personas un trato igualitario, la libre (pero crítica y racional) apreciación de las pruebas, el indubio pro reo, el favor libertatis, la libertad del procesado como regla general y la privación de ella como excepción inspirada en las necesidades de una justicia pronta, cumplida, igualitaria, democrática, transparente y eficaz, que está obligada a motivar racionalmente o fundamentar correctamente las decisiones en interpretaciones sanas que se inscriban en un verdadero sistema del Derecho Penal.

Por tanto, hay un “debido proceso” en sentido formal, que es el procedimiento de investigación y juzgamiento previsto por la Ley (sentido que nos legó el positivismo), y otro, que es su complemento esencial, que se puede llamar “debido proceso” en sentido material, que atiende al contenido sustancial de las regulaciones procesales, a los derechos que de alguna manera afecten o restringen y a la amplitud y firmeza de las garantías que se prevén para evitar la arbitrariedad o el desafuero. Cabe destacar que, en el último tienen que contar los principios generales del Estado de Derecho (legalidad formal, racionalidad, proporcionalidad, oportunidad, igualdad, dignidad, derechos humanos internacionales, etc.).

No hay que pensar en la posibilidad de que el “debido proceso” se agote en las denominadas por la Constitución y por la Ley “formas propias del juicio”, pues el juicio penal no es un mero rito y sus formas son inútiles fórmulas sacramentales en tanto que no garanticen realmente los derechos fundamentales de la persona sometida al mismo. En este sentido, la amplitud de los poderes discrecionales del Juez no puede ser pretexto para suprimir o degradar su sujeción a la legalidad. Por tanto, al interpretar la Ley y valorar la prueba el juez no actúa por capricho sino sometido a reglas: en el primer caso, la dogmática fija las reglas de la hermenéutica jurídico-penal y en el segundo, lo hace el derecho probatorio mediante las llamadas reglas de la sana crítica (lógica, ciencia y experiencia).

De manera que, la verdadera Administración de Justicia sólo la hay en un Estado Social y Democrático de Derecho, cuando Jueces imparciales e independientes deciden legalmente, mediante un procedimiento amplio o generoso en garantías y en armonía con principios y valores superiores del ordenamiento jurídico, sistemáticamente. En tal sentido, tenemos que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se expresa en esos mismos términos en las normas contenidas en los artículos 7, 253, 254 y 256 en relación con las previstas en los artículos 1, 2 y 3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Desde este punto de vista, el Derecho Penal en un Estado Democrático y Social de Derecho debe asumir y cumplir varias funciones correlativas a los distintos aspectos que en el se combinan. Así, el Derecho Penal en un Estado Social, deberá legitimarse como sistema de protección efectiva de los ciudadanos, lo que le atribuye la misión de prevención en la medida - y sólo en la medida - de lo necesario para aquella protección. Ello ya constituye un límite de la prevención. Pero en cuanto Derecho Penal en un Estado Democrático de Derecho, deberá someter la prevención penal a otra serie de límites, en parte herederos de la tradición liberal del Estado de Derecho y en parte reforzados por la necesidad de llenar de contenido democrático el Derecho Penal.

De manera que, en definitiva, la función que corresponde al Derecho Penal en un Estado Social y Democrático de Derecho, como el modelo que acoge nuestra Constitución, impone pues, una función de prevención limitada. Fuera de determinados límites la prevención penal perderá su legitimidad y legitimación en aquel contexto político. Por tanto, es útil y oportuno estudiar el Derecho Penal en su sentido subjetivo de facultad punitiva que corresponde al Estado, esto es, como Ius Puniendi. Y en efecto, saber dentro de qué limites puede un Estado Social y Democrático de Derecho, ejercer legítimamente su potestad punitiva, dentro de qué límites es legítimo el recurso al Ius Puniendo. Se trata de una perspectiva de Política Criminal independiente del grado de su efectiva realización por parte del Derecho Penal vigente.

Y así tenemos que, el derecho a castigar se puede fundar en distintas concepciones políticas. Por consiguiente, aquí se parte de la concepción del Estado Social y Democrático de Derecho, ampliamente aceptada por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 2°. De allí, que los tres componentes de dicha fórmula, Estado – Social – y Democrático de Derecho, servirán de base para determinar los distintos límites que deben respetar, el legislador y los demás órganos encargados de ejercer la función punitiva.

El principio de Estado de Derecho, impone el postulado de un sometimiento de la potestad punitiva al Derecho, lo que dará lugar a los límites derivados del principio de legalidad. La idea del Estado Social sirve para legitimar la función de prevención en la medida en que sea necesaria para proteger a la sociedad. Ello implica ya varios límites que giran en torno a la exigencia de la necesidad social de la intervención penal. Por último, la concepción de Estado Democrático obliga en lo posible a poner el Derecho Penal al servicio del ciudadano, lo que puede verse como fuente de ciertos límites que hoy se asocian al respeto de principios como los de dignidad humana, igualdad y participación del ciudadano.

Un Estado Social y Democrático de Derecho, sólo deberá amparar como bienes jurídicos condiciones de la vida social, en la medida en la que afecten a las posibilidades de participación de individuos en el sistema social. Y para que dichos bienes jurídicos merezcan ser protegidos penalmente y considerarse bienes jurídicos-penales, será preciso que tengan una importancia fundamental.

El Derecho Penal de un Estado Social no ha de ocuparse en respaldar mandatos puramente formales, valores meramente morales, ni intereses no fundamentales que no comprometen seriamente el funcionamiento del sistema social. El postulado de que las condiciones sociales a proteger deban servir de base a la posibilidad de participación de individuos en el sistema social, puede fundarse en el Estado Democrático.

Por último, el Estado de Derecho, y el principio de legalidad material que impone, aconsejan que los distintos objetos cuya lesión pueda determinar la intervención penal se concreten en forma bien diferenciada en un catálogo de bienes jurídicos específicos correspondientes a los distintos tipos de delito, sin que baste cláusulas generales como “perturbación del orden social”, “perjuicio social”, etc.

De tal manera que, el principio de exclusiva protección de bienes jurídicos (más concretamente de bienes jurídico-penales) posé, como se observa, un fundamento plural, que procede de los tres aspectos de la fórmula “Estado Social y Democrático de Derecho).

Si el Estado de Derecho exige el sometimiento de la potestad punitiva al principio de legalidad y en el Estado Social dicha potestad sólo se legitima si sirve de eficaz y necesaria protección de la sociedad, un Estado, que además pretenda ser Democrático, tiene que llenar el Derecho Penal de un contenido respetuoso de una imagen del ciudadano como dotado de una serie de derechos derivados de su dignidad humana, de la igualdad (real) de los hombres y de su facultad de participación en la vida social.

Así las cosas, el poder estatal es, ciertamente, fuerza (coacción), pero sólo es jurídico en cuanto poder controlado, regulado o encauzado por reglas objetivas que, de un lado, limitan el ejercicio del poder estatal mismo, y del otro, garantizan al ciudadano que no será objeto de ese poder por fuera de tales reglas, tanto en sentido formal-procesal como en sentido sustancial-valorativo. El sentido de los principios normativos del Derecho no es sólo, por esto, la exclusión de la arbitrariedad formal (actuaciones de los órganos del estado por fuera de su competencia o autorización legal), sino también de la material (actuaciones que deben respetar siempre unos ciertos contenidos valorativos de carácter ético y político).

Las normas de garantía poseen un valor mínimo absoluto: Por debajo de ellas el poder deja de ser legítimo. El ciudadano posé siempre el derecho inalienable a que el poder del Estado se ejerza en todo caso y momento de conformidad con las reglas objetivas del derecho. Esto es lo propio de un Estado de Derecho y tiene que ser respetado, a fuerza de dejar de serlo, por todo Estado que pretenda constituirse y preservarse como Estado de Derecho. El poder estatal no solo ha de ejercerse con respeto de la legalidad formal, sino también de la legalidad material, esto es, de los valores contenidos en las normas, principios y valores superiores del sistema, los cuales está obligado a desarrollar como uno de sus objetivos esenciales. Contrario sensu, no se habría superado el estado formal de derecho y por tanto, tampoco el positivismo ideológico.

Pero si la norma fundamental constituye a un Estado como Estado de Derecho, esto quiere decir que al interior del mismo todo el poder está regulado por las normas jurídicas y tiene que conformarse al sentido de éstas.

En el Estado Social y Democrático de Derecho no hay disposiciones que puedan valer contra las normas y por tanto tampoco normas que puedan obligar contra las normas superiores o contra los principios normativos contenidos en ellas. Si el Estado hace esto, deja de ser Estado de Derecho y sus disposiciones lo “desconstituyen”, es decir, devienen inconstitucionales o anticonstitucionales y, en cualquier caso, ilegítimas.

Pero si la Constitución es norma de normas no solo en sentido formal positivista, sino también en el sentido material de sus contenidos de valor, no hay ni puede haber en su seno norma alguna que valga contra los preceptos, principios y valores constitucionales, aunque también estos deban acoger los valores de ciertos principios mínimos de validez universal (Principios Generales del Derecho, Derechos Humanos Internacionales, Derecho Internacional Humanitario).

En cuanto las normas que regulan la aplicación de otras normas, los principios jurídicos se ofrecen por definición como “supra-normas” y se presentan al intérprete con cierta jerarquía o “peso específico” con respecto a los otros principios jurídicos y a las demás normas del derecho. Se trata de normas que “pesan más” que las normas comunes y que sólo pueden sufrir excepciones por el efecto de normas que contengan principios de mayor rango, peso o importancia; lo cual no siempre está determinado a priori, pudiendo entonces el peso específico de cada principio variar según las circunstancias en que entre en conflicto con otro u otros. En ocasiones, cuando se trata de principios contenidos en normas jurídicas de igual rango vs. Normas constitucionales, los operadores jurídicos tiene que realizar una delicada tarea de “ponderación” para resolver los conflictos que puedan presentarse entre ellos. “La ponderación”, que es “la compensación o equilibrio entre dos pesos”, desemboca en la prevalencia del principio que en el caso concreto y en atención a las circunstancias posea un mayor peso específico: se trata de un método de interpretación aplicable a principios, pero no a reglas (lo que se debe sobre todo a que aquellos son pautas normativas de valor sin precisos supuestos de hecho, en tanto, que éstas son aplicables de modo inexorable, salvo incompatibilidad con un principio supra legal, si se comprueba la existencia de su supuesto de hecho).

Verbigracia, Venezuela conforme lo prescrito en las normas contenidas en los respectivos artículos 2 y 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se erige por ser un Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y en general, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político, razón por la cual sus fines esenciales son la defensa y el desarrollo de la persona y el respeto a su dignidad, el ejercicio democrático de la voluntad popular, la construcción de una sociedad justa y amante de la paz, la promoción de la prosperidad y el bienestar del pueblo y la garantía del cumplimiento de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución.

Ha dicho la Sala Constitucional que, la administración de justicia debe ser asumida por el Estado para la solución de los conflictos que puedan surgir entre los administrados o con la administración misma y para que se comprometa a organizarse de tal manera que los mínimos imperativos de la justicia sean garantizados y que el acceso a los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado en cumplimiento de su objeto sea expedito para los administrados.

Que nos corresponde a todos los Jueces de la República en el ámbito de las respectivas competencias, la honrosa pero delicada responsabilidad de asegurar y garantizar la integridad de la Constitución, por disposición del artículo 334 ejusdem y 19 del Código Orgánico Procesal Penal, razón suficiente para que la soberanía de la cual estamos investidos deba ser utilizada para interpretar y aplicar con justeza y sapiencia el Derecho con el objeto de lograr la finalidad del proceso penal y no pretender suplir de manera errada la intención, razón y propósito del legislador venezolano.

En consecuencia, debemos estar conscientes de la obligación que nos imponen las normas contenidas en los respectivos artículos 7 y 334 de la Carta Fundamental, de asegurar y garantizar su integridad y por ende, de la responsabilidad penal, civil, administrativa y disciplinaria, de la cual podemos ser objeto por su incumplimiento, a tenor de lo dispuesto en la norma del artículo 255 ejusdem, en concordancia con la consagrada en el artículo 6 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, a los fines de garantizar en la situación jurídica planteada el derecho a la libertad personal, tutela judicial efectiva o garantía jurisdiccional y un debido proceso, que todos los Juzgadores de Venezuela estamos obligados, constitucionalmente, a velar por su respeto y materialización eficaz y efectivamente a tenor de lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículos 2, 3, 7, 26, 44 numeral 1°, 49, 257 y 334, en tanto en cuanto, la justicia es uno de los valores fundamentales y fines esenciales del Estado y como tal debe estar presente en todos los aspectos de la vida social e impregnar absolutamente el ordenamiento jurídico y constituir uno de los objetivos primordiales de la actividad del Estado, en garantía de la paz social, conforme las previsiones contempladas en el Código Orgánico Procesal Penal, sin lesionar menos aun vulnerar derecho constitucional alguno que asiste a las partes en el proceso penal incoado consagrados a favor del imputado.

En consecuencia, analizadas las Sentencias pronunciadas por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con carácter vinculante, con motivo del caso bajo estudio, este Tribunal Colegiado, respetuoso de los dispositivos contenidos en los artículos 26, 257, 334 y 335 del Texto Fundamental, en concordancia con las normas de los artículos 13 y 104 del Código Orgánico Procesal Penal, en acato, resguardo y garantía de la integridad de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, declara con lugar el recurso de apelación interpuesto por la Fiscal Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta; revoca la decisión judicial (Auto) dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio N° 3 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, mediante la cual declara nulidad absoluta del análisis de orientación química realizado sin la presencia de las partes, porque quebranta el debido proceso y la defensa del imputado; en consecuencia, ordena que el mismo se renueve respetando la defensa y la presencia de las partes en la formación de la prueba, a través de la inspección judicial tal como lo señala la Jurisprudencia vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha cuatro (04) de Noviembre de dos mil dos (2002); repone la causa al estado de nueva presentación del imputado; anula los actos procesales cumplidos con posterioridad; y mantiene la Medida Judicial de Privación Preventiva de Libertad decretada contra el imputado Ciudadano J.M.R.V., identificado en autos, quien deberá ser presentado en el lapso de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la fecha de dicha decisión, por la presunta comisión del Delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; ordena la prosecución del proceso penal incoado contra el imputado de autos, conforme lo pautado para el Procedimiento Abreviado, para lo cual deberá recabar el asunto principal del respectivo Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de este Estado; ordena la inmediata práctica de la experticia, exclusivamente, a efectos de incinerar la droga incautada, con motivo del proceso penal incoado en la presente causa, en razón de la competencia funcional, atribuída por Sentencias de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia y remite el presente Expediente a la Unidad de Recepción y Distribución del Circuito Judicial Penal de este Estado, para su debida devolución al Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio N° 3 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta. Y así se decide.

V

DE LA DECISION

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA:

PRIMERO

CON LUGAR EL RECURSO DE APELACION interpuesto por la representante de la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, Abogada N.A.B., en fecha dieciséis (16) de Agosto del año dos mil cinco (2005), fundado en el numeral 5° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO

REVOCA LA DECISION JUDICIAL (AUTO) dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Función de Juicio Nº 3 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en fecha cuatro (04) de Agosto de dos mil cinco (2005).

TERCERO

MANTIENE LA MEDIDA JUDICIAL DE PRIVACIÓN PREVENTIVA DE LIBERTAD decretada contra el imputado Ciudadano J.M.R.V., identificado en autos, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 2 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en fecha trece (13) de Mayo de dos mil cinco (2005), por la presunta comisión del Delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

CUARTO

ORDENA LA PROSECUCION DEL P.P. incoado contra el imputado de autos, conforme lo pautado para el PROCEDIMIENTO ABREVIADO, para lo cual deberá recabar el asunto principal del respectivo Tribunal de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta.

QUINTO

ORDENA LA INMEDIATA PRACTICA DE LA EXPERTICIA, exclusivamente, a efectos de incinerar la droga incautada, con motivo del proceso penal incoado en la presente causa, requerida por la Fiscal Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en razón de la competencia funcional atribuída, por Sentencias de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

SEXTO

ORDENA la remisión del presente Expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal de este Estado, para su debida devolución al Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio N° 3 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, a sus fines legales consiguientes. Y así se declara.

Publíquese, diarícese, notifíquese la presente decisión a las partes y remítase Expediente contentivo de la causa a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos a sus fines legales consiguientes.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en la Ciudad de la Asunción, Primero (1°) de Noviembre del año dos mil cinco (2005). 195º de la Independencia y 146º de la Federación.

LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES

DRA. DELVALLE M. CERRONE MORALES

JUEZ TITULAR PONENTE

DRA. CRISTINA AGOSTINI CANCINO

JUEZ TITULAR MIEMBRO

DR. J.A.G. VASQUEZ

JUEZ TITULAR MIEMBRO

LA SECRETARIA

DRA. TAMARA RIOS PEREZ

ASUNTO N° OP01-R-2005-000122