Decisión nº 273-14 de Corte de Apelaciones de Violencia contra la Mujer con competencia de reenvio de Caracas, de 18 de Julio de 2014

Fecha de Resolución18 de Julio de 2014
EmisorCorte de Apelaciones de Violencia contra la Mujer con competencia de reenvio
PonenteOtilia Delgado de Caufman
ProcedimientoCon Lugar

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL CON COMPETENCIA EN DELITOS DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER Y EN MATERIA DE REENVIO EN LO PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, 18 de julio de 2014

204° y7 155°

Ponenta: Jueza Integrante O.D.C.

Resolución Judicial N° 273-14

Asunto Nº CA-1762-14-VCM

Mediante Resolución Judicial N° 238-13 de fecha 19 de junio de 2014, fue admitido el recurso de apelación interpuesto el 31 de marzo de 2014, por las ciudadanas Roraima A.B.R. y M.G.E., inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado con las Matriculas Nos. 25.661 y 39.790 respectivamente, defensoras privadas del ciudadano E.D.R., titular de la cédula de identidad N° V-14.574.717, contra la sentencia definitiva dictada en fecha 06 de febrero de 2014, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal y Sede, mediante la cual condenó al referido ciudadano a cumplir la pena de cinco años y nueve meses de prisión, por la comisión del delito de Abuso sexual a adolescente sin penetración, previsto y sancionado en el artículo 260 en su encabezamiento en concordancia con el articulo 259 encabezado y segundo aparte de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; y en este sentido, se fijó la audiencia de conformidad con las previsiones del artículo 111 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., la cual se efectúo el día 15 de julio de 2014.

Argumentan las recurrentas la falta de motivación de la sentencia conforme lo dispuesto en el artículo 109.2 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., advirtiendo que la juzgadora al acordar la solicitud de la representación fiscal en cuanto incorporar el testimonio de la víctima, vulneró los principios de la audiencia oral, toda vez que como lo ha destacado la jurisprudencia, la figura de la prueba anticipada descrita en el artículo 289 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, debe realizarse en la fase investigativa o preparatoria, pero no en el desarrollo del juicio oral, indicando el artículo 338 eiúsdem la manera como debe procederse a recibir las declaraciones de los testigos, por lo que si la víctima se encontraba presente, era obligatorio que se escuchara pero bajo los lineamientos procesales de la fase correspondiente, señalando igualmente que la recurrida al proferir el fallo incurrió en una falta de motivación pues no analizó las pruebas evacuadas durante el contradictorio, no hizo un análisis racional y lógico donde se expresara de manera motivada porqué razón las demás pruebas evacuadas determinarían la culpabilidad del ciudadano E.D.R., titular de la cédula de identidad N° V-14.574.717, citando al efecto las Sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. Expediente N° 08/705 de fecha 15 de mayo de 2009

Alegan que la juzgadora no estableció cuál era el hecho que estimó acreditado dejando al imputado sin el conocimiento cierto de la acción que se le atribuye, lo cual contraria al artículo 49. 1 constitucional, porque al advertir un cambio de calificación de los hechos objeto del proceso en el sentido de considerar el delito de Abuso sexual a adolescente sin penetración en lugar de Abuso sexual a adolescente con penetración, debió indicar cuáles fueron los hechos que determinó para justificar dicho cambio con el objeto que el acusado pudiera defenderse y en todo caso ofrecer pruebas.

Afirman además que la juzgadora incurrió en violación de la ley por inobservancia de norma jurídica, conforme lo dispone el artículo 109.4 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., ello relativo al desconocimiento de las previsiones del artículo 337 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, el cual dispone que ante la incomparecencia del experto o experta llamado al debate y no asiste por causa justificada, el juez o jueza podrá ordenar la convocatoria de un sustituto o sustituta con idéntica ciencia, arte u oficio; y en este particular la jueza ante la inasistencia de la Médica Forense, M.B., no convocó a profesional alguno para interpretar la experticia médico-legal y de esta manera permitir el derecho a la defensa de las partes, mediante interrogatorio directo, dejando claro que si bien el contenido de la norma es discrecional, la juzgadora pudo ejercer esta facultad con prudencia e imparcialidad sobre todo teniendo en consideración que se trataba de una experticia medico. Legal, incluso hacer uso de la fuerza pública para lograr la comparecencia del experto o experta y de no ser posible convocar a un sustituto o sustituta que interpretara dicho instrumento.

Denuncian igualmente la errónea aplicación de una norma jurídica al momento de imponer la recurrida la penalidad “ El artículo 259 encabezado y segundo aparte de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente establece una pena de dos a seis años de presidio, lo que equivale a ocho años, en este sentido el limite medio sería una pena a imponer de CINCO (05) AÑOS Y NUEVE (09) MESES DE PRISION, luego de aplicar la dosimetría penal establecida en el artículo 37 del Código Penal, tomando en cuenta que el ciudadano condenado ejercía sobre la ciudadana victima responsabilidad, en virtud de su condición de padrastro; pero al mismo tiempo, este Tribunal pudo constatar que estamos en presencia de un ciudadano que para el momento de dictar la condenatoria no poseía antecedentes penales ni conducta predelictual, que tiene circunstancias y atenuantes a la pena por lo que este Tribunal ha decidido “compensarlas cuando las haya de una u otra especie”, de conformidad con el referido artículo; mas las accesorias propias de la pena de prisión previstas en el artículo 16 del Código Penal, aplicable supletoriamente según la remisión expresa del artículo 537 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente. Es decir “La sujeción a la vigilancia de la autoridad por una quinta parte del tiempo de la condena, terminada esta”; apreciando la defensa la aplicación errónea del artículo 37 del Código Penal venezolano, no haciendo la compensación acordada de las circunstancias agravantes y atenuantes, siendo a criterio de la defensa la pena aplicable cuatro (04) años de prisión.

En cuanto a las penas accesorias impuestas por la jueza, destacaron que conforme la doctrina emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, caso concreto, la Sentencia N° 476 de fecha 11 de abril de 2011. Expediente 10-0309, la figura de “la sujeción a la vigilancia de la autoridad” además de excesiva es ineficaz lo que en la práctica ha dado lugar a la desaplicación por control difuso de la constitucionalidad por parte de los Jueces de Ejecución, al colidir con la nueva constitucional, por lo que esta pena accesoria, constituye una aplicación errónea por parte de la recurrida.

Analizados los argumentos de las apelantes y el fallo apelado, la Instancia Revisora se pronuncia de la manera siguiente:

En fecha 27 de mayo de 2013, la ciudadana M.T.M.M., titular de la cedula de identidad N° V-14.299.796, indicó ante el Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana de la Alcaldía de Caracas, que un ciudadano identificado como E.D.R., titular de la cedula de identidad N° V-14.574.717, quien es su pareja había presuntamente abusado sexualmente de su hija en fechas pasadas, aproximadamente dos semanas atrás y que la misma quería formular la denuncia; en este sentido el referido ciudadano fue aprehendido y presentado por la representación fiscal ante el órgano jurisdiccional, efectuándose audiencia en los términos del artículo 93 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. en la cual la jueza consideró que si bien no se contaban con elementos de convicción para estimar el delito que pretendía calificar el Ministerio Público, le asistía la razón a la defensa al señalar que pudieran estar en presencia del delito de Abuso sexual a adolescente sin penetración, conforme lo establece el artículo 260 y 259 en su encabezado de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, dictándose por razones de necesidad y urgencia la privación judicial preventiva de libertad y en fecha 12 de julio del 2013 la representación fiscal presentó como acto conclusivo, acusación en contra del ciudadano antes identificado por la comisión del delito de Abuso sexual a adolescente con penetración, previsto y sancionado en los artículos de la última Ley citada, en perjuicio de la adolescente victima; realizándose el 20 de agosto de 2013, la audiencia preliminar de conformidad con el artículo 104 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. en la cual una vez admitida la acusación y no acogerse el imputado al procedimiento especial de admisión de los hechos, previsto en el artículo 375 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal; se ordenó el pase a juicio de conformidad con el artículo 314 eiúsdem, debate que culminó el 06 de febrero de 2014 en la cual se condenó al ciudadano E.D.R., titular de la cedula de identidad N° V-14.574.717 a cumplir la pena de cinco años y nueve meses de prisión, por la comisión del delito de Abuso sexual a adolescente sin penetración, previsto y sancionado en el artículo 260 en su encabezamiento en concordancia con el articulo 259 encabezado y segundo aparte de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, publicándose el texto integro del fallo el 24 de marzo de 2014.

Al respecto, es obligación de esta Superior Instancia, detectar si el orden público constitucional fue quebrantado por el órgano jurisdiccional a través del Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal y sede, debiéndose distinguir entre acto procesal viciado de nulidad y proceso viciado de nulidad, ello tiene trascendencia en la medida que un acto con vicios puede eventualmente generar la nulidad del mismo en particular y sin embargo, dejar válido el proceso, lo que no ocurre si se habla de proceso viciado de nulidad; advirtiendo que se supone que todos los actos procesales deberían ser saneables, a lo cual habría que establecer lo señalado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en su sentencia 1115 de fecha 6 de junio de 2004, en la cual asentó entre otras cosas, que el sistema de las nulidades se fundamenta en el principio consagrado en el hoy artículo 174 de la ley procesal penal, estableciendo que ningún acto que contravenga la Constitución, los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscrito por la República y las leyes, podrá servir de fundamento de un decisión judicial, ni constituirse en su presupuesto, salvo que el defecto sea subsanable.

En el caso concreto analizadas las denuncias por parte de las recurrentas, aprecia esta Instancia Judicial Superior Colegiada que efectivamente se violentó el debido proceso en atención a que la jueza de la recurrida al realizar el cambio de calificación jurídica de los hechos no hizo la advertencia de Ley a los fines que el acusado y su defensa contaran con el tiempo y los medios para preparar su defensa y en todo caso ofrecieran pruebas, conforme lo establece el artículo 333 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, lo que significa una vulneración al derecho a la defensa considerado como un derecho fundamental que debe respetarse en la contienda judicial, lo cual no admite convalidación alguna al tratarse de un vicio que genera nulidad absoluta, por no ser subsanable.

Relativo a la prueba anticipada y los pronunciamientos sobre los requisitos de procedibilidad, de manera reiterada se ha señalado que la misma debe realizarse en la fase preparatoria del proceso, por cuanto se traslada el principio de inmediación de un juez o jueza a otro u otra con distinta competencia funcional, por lo que en el desarrollo del juicio oral, en el supuesto afirmativo que concurra la víctima el juez o jueza no puede realizarla como anticipo de prueba, lo contrario seria contravenir el proceso como norma de orden público; por ende la jueza decisora debió declarar improcedente la solicitud del Ministerio Público y proceder a escuchar a la víctima, tomando en consideración las previsiones necesarias para su protección psicológica, pero no podía, repetimos practicar la prueba anticipada en pleno juicio (fase precluida) toda vez que no se corresponde a la naturaleza del acto, es decir, por ser anticipado a éste, y siendo esta actuación insubsanable, por conculcar el debido proceso, ello conlleva a su nulidad absoluta.

Por último y en lo referente a la penalidad impuesta por la jueza de la recurrida, señala esta Instancia superior revisora que no puede establecerse el quantum de la sanción a imponer si no se detalla cada uno de los pasos a que se exigen en el artículo 37 del Código Penal, en cuanto a la pena normalmente aplicable, vale decir, la media, la aplicabilidad o no de las causales atenuantes y agravantes genéricas y específicas para determinar de manera concreta y justa la penalidad a aplicar; advirtiendo que si bien esta Alzada puede subsanar dicha situación, las nulidades decididas en los considerandos anteriores impiden hacer una corrección del fallo y dictar sentencia propia, conforme a las previsiones del artículo 449 último aparte del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.

Con fuerza en lo anterior considera esta Corte de Apelaciones que lo procedente y ajustado en Derecho es declarar con lugar la apelación interpuesta por la defensa del ciudadano E.D.R., titular de la cédula de identidad N° V-14.574.717, contra la sentencia dictada de fecha 06 de febrero de 2014, publicada el 24 de marzo de 2014 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Función de Juicio de este Circuito Judicial y Sede y decretar su nulidad absoluta así como del juicio que diera lugar a la misma, conforme a lo previsto en los artículos 174 y 175 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide.-

Dispositiva

Por las razones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones con Competencia en delitos de Violencia Contra la Mujer y en Materia de Reenvío en lo Penal del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, impartiendo justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley:

Declara Con lugar la apelación interpuesta por las ciudadanas Roraima A.B.R. y M.G.E., inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado con las Matriculas Nos. 25.661 y 39.790 respectivamente, defensoras privadas del ciudadano E.D.R., titular de la cédula de identidad N° V-14.574.717, contra la sentencia definitiva dictada en fecha 06 de febrero de 2014, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal y Sede, mediante la cual condenó al referido ciudadano a cumplir la pena de cinco años y nueve meses de prisión, por la comisión del delito de Abuso sexual a adolescente sin penetración, previsto y sancionado en el artículo 260 en su encabezamiento en concordancia con el articulo 259 encabezado y segundo aparte de la Ley Orgánica

para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y por consecuencia decreta su nulidad absoluta así como del juicio que diera lugar a la misma, conforme a lo previsto en los artículos 174 y 175 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, reponiéndose la causa al estado que un Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio distinto al de la recurrida realice el juico y dicte sentencia, omitiendo los vicios advertidos por esta Alzada.

Regístrese, déjese copia y en su debida oportunidad remítase el expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos Penales de este Circuito Judicial Penal y sede, a los fines decididos. Cúmplase.

LA JUEZA PRESIDENTA

ABOGADA R.M.T.

LAS JUEZAS INTEGRANTES

O.D.C.

Ponenta

ABOGADA V.A.M.

LA SECRETARIA

ABOGADA OSLEYDIN COLINA SANCHEZ

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en la decisión que antecede.

LA SECRETARIA

ABOGADA OSLEYDIN COLINA SANCHEZ

RMT/OC/VAM/ocs/oc/r.

Asunto CA-1762-14-VCM

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