Sentencia nº 01753 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 18 de Noviembre de 2003

MAGISTRADO PONENTE: DR. L.I.Z. Exp. Nº 2001-0943

El Juzgado de Sustanciación por auto de fecha 21 de enero de 2003, ordenó remitir a esta Sala Político-Administrativa el expediente contentivo de la acción mero declarativa que intentara la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, contra la sociedad mercantil AUTOPISTA CONCESIONADA DE VENEZUELA, C.A., antes denominada AUTOPISTA CONCESIONADA DE VENEZUELA, AUCOVEN, C.A., domiciliada en Caracas, inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y del Estado Miranda el día 24 de enero de 1996, bajo el N° 9, Tomo 17-A-Qto., a fin de que se declare la resolución del contrato de concesión N° MTC-COP-001-95, suscrito entre las partes antes mencionadas en fecha 23 de diciembre de 1996, para el proyecto de construcción, explotación, conservación y mantenimiento del Sistema Vial Autopista Caracas-La Guaira y carretera vieja Caracas-La Guaira y de sus servicios conexos; a los fines de que la Sala se pronuncie sobre la cuestión previa de falta de jurisdicción, opuesta por el apoderado judicial de la demandada en fecha 19 de noviembre de 2002.

Por auto de fecha 30 de enero de 2003, se dio cuenta en Sala designándose ponente al Magistrado L.I.Z., quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

I

ANTECEDENTES DEL CASO Los abogados R.P.B. y J.A.C.S., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 9.277 y 30.911, respectivamente, actuando en su carácter de representantes de la República Bolivariana de Venezuela, mediante escrito de fecha 13 de diciembre de 2001, intentaron acción mero declarativa contra la sociedad mercantil Autopista Concesionada de Venezuela, C.A., antes denominada Autopista Concesionada de Venezuela, Aucoven, C.A., a fin de que se declare la resolución del contrato de concesión N° MTC-COP-001-95, suscrito entre las partes antes mencionadas en fecha 23 de diciembre de 1996, para el proyecto de construcción, explotación, conservación y mantenimiento del Sistema Vial Autopista Caracas-La Guaira y carretera vieja Caracas-La Guaira y de sus servicios conexos.

Por auto de fecha 18 de diciembre de 2000, se dio cuenta en Sala y se ordenó remitir dicho expediente al Juzgado de Sustanciación, lo cual se realizó en fecha 20 de diciembre de 2000.

En fecha 21 de febrero de 2002, el Juzgado de Sustanciación dictó auto admitiendo la demanda y ordenando el emplazamiento de la sociedad mercantil Autopista Concesionada de Venezuela, C.A., en la persona de su Presidente ciudadano E.P.A..

Mediante escrito de fecha 16 de abril de 2002, el abogado R.P.B., actuando en representación de la República Bolivariana de Venezuela, consignó escrito de reforma de la demanda contentiva de la acción mero declarativa.

En fecha 30 de abril de 2002, el Juzgado de Sustanciación admitió la demanda y su reforma ordenando el emplazamiento de la sociedad mercantil Autopista Concesionada de Venezuela, C.A., en la persona de su Presidente ciudadano E.P.A..

Por diligencia de fecha 28 de mayo de 2002, el alguacil del Juzgado de Sustanciación dejó constancia de no haber podido efectuar la citación personal de la demandada.

En fecha 4 de junio de 2002, el alguacil del Juzgado de Sustanciación consignó notificación dirigida a la Procuradora General de la República.

El 4 de junio de 2002, el abogado R.P.B., actuando como representante de la República Bolivariana de Venezuela, solicitó se ordenara la citación por carteles en virtud de haber sido imposible la citación personal.

En fecha 26 de junio de 2002, el Juzgado de Sustanciación acordó lo solicitado.

Mediante diligencia de fecha 25 de septiembre de 2002, el abogado J.A.C.S., antes identificado, actuando en su carácter de representante de la República Bolivariana de Venezuela, consignó los carteles de citación.

Por diligencia de fecha 8 de octubre de 2002, el abogado G. deJ.G., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 71.182, actuando en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Autopista Concesionada de Venezuela, C.A., se dio por citado en nombre de su representada.

En fecha 19 de noviembre de 2002, el abogado E.H.-Bretón, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 18.395, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Autopista Concesionada de Venezuela, C.A., en la oportunidad para la contestación de la demanda, opuso la cuestión previa del ordinal 1º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, relativa a “la falta de jurisdicción del Juez, o la incompetencia de éste...”.

Por escritos separados de fecha 27 de noviembre de 2002, los abogados J.A.C.S. y R.P.B., antes identificados, contradijeron la cuestión previa opuesta por el apoderado judicial de la parte demandada.

En fecha 15 de enero de 2003, el abogado E.H.-Breton, antes identificado, consignó escrito de consideraciones respecto a los alegatos de contradicción expuestos por la parte actora.

El 21 de enero de 2003, el Juzgado de Sustanciación acordó pasar a la Sala el presente expediente a los fines de la resolución de la cuestión previa.

II DE LOS ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA Los abogados de la parte actora R.P.B. y J.A.C.S., antes identificados, expresaron en su escrito de demanda lo que a continuación se señala:

1. - Que acudían a este órgano jurisdiccional a fin de interponer acción mero declarativa, conforme a lo dispuesto en el artículo 16 del Código de Procedimiento Civil.

2. - Que la legitimación para interponer dicha acción, está consagrada en los artículos 247 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 1 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

3. - Que dicha acción mero declarativa se interpone con el objeto de que la sociedad demandada, Autopista Concesionada de Venezuela, C.A., convenga o así sea declarado por este alto Tribunal, en la resolución del contrato de concesión N° MTC‑COP‑001‑95 de fecha 23 de diciembre de 1996, para el “Proyecto construcción, explotación, conservación y mantenimiento del Sistema Vial Autopista Caracas‑La Guaira y Carretera Vieja Caracas‑La Guaira y de sus servicios conexos”, suscrito entre el Ejecutivo Nacional en nombre de la República de Venezuela, por órgano del Ministerio de Transporte y Comunicaciones, hoy Ministerio de Infraestructura, y la sociedad mercantil Autopista Concesionada de Venezuela, Aucoven, C.A., hoy Autopista Concesionada de Venezuela, C.A.; contrato celebrado ante la Notaría Pública Cuarta del Municipio Autónomo Sucre del Estado Miranda, en fecha 23 de diciembre de 1996, anotado bajo el N° 01 del Tomo 119 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría, y, en consecuencia, se declare extinguida la referida concesión.

4. - Que para el momento en que se suscribe el contrato de concesión, las competencias en la materia objeto de dicho contrato, las asigna el artículo 136 de la Constitución Nacional de 1961, en sus ordinales 14 y 15 (hoy artículo 156 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ordinales 19 y 20), en los términos siguientes:

   Artículo 136. Es de la competencia del Poder Nacional:

   14º.‑ El establecimiento, coordinación y unificación de normas y procedimientos técnicos para obras de ingeniería, de arquitectura y de urbanismo;

   15º.‑ La ejecución de obras públicas de interés nacional;...

   . (Subrayado de la Procuraduría General de la República ).

5. - Que el artículo 33, en sus ordinales 1º y 7º de la Ley Orgánica de la Administración Central vigente en 1996 (G.O. Extraordinaria N° 5.025 publicada el 20‑12‑95), señalaba que:

   Artículo 33. Corresponde al Ministerio de Transporte y Comunicaciones, la planificación y realización de las actividades del Ejecutivo Nacional en los sectores de transporte y comunicaciones y, en particular las siguientes actividades:

   1º El planeamiento, los estudios, los proyectos, la construcción y el mantenimiento de carreteras y vías de transporte terrestre, urbanas, interurbanas y rurales, así como de sus áreas verdes ....

   7º.- La formulación de normas técnicas para la construcción v mantenimiento de las obras de infraestructura vial ...

   (Subrayado de la actora).

6. - Que esta Ley Orgánica de la Administración Central fue derogada por el Decreto N° 369 con rango y fuerza de Ley Orgánica de Reforma de la Ley Orgánica de la Administración Central, publicado en Gaceta Oficial N° 36.850 del 14‑12‑99, cuyo artículo 48 establecía:

   Artículo 48. Corresponde al Ministerio de Infraestructura la regulación, formulación y seguimiento de políticas,, la planificación y realización de las actividades del Ejecutivo Nacional, ..., en materia de vialidad, de circulación, tránsito y transporte terrestre, acuático y aéreo; ...; el establecimiento de normas y procedimientos técnicos para obras de ingeniería, arquitectura y urbanismo, para el mantenimiento de construcciones, para el desarrollo urbano y edificaciones; la construcción y mantenimiento de las obras de infraestructura vial, ...; así como las demás competencias que le atribuyan las leyes

   . (Subrayado de la actora)

7. - Que este Decreto N° 369 fue derogado por la Ley Orgánica de la Administración Pública, publicada en Gaceta Oficial N° 37.305 de fecha 17 de Octubre de 2001, la cual en su artículo 76 establece las atribuciones comunes de los Ministros o Ministras de Despacho, señalándose que corresponde a los Ministros (as) con despacho, entre otras cosas, ejercer la superior administración, dirección, inspección y resguardo de los servicios, bienes y ramos de renta del Ministerio (numeral 11), así como otorgar, previo cumplimiento de las formalidades de ley, los contratos relacionados con los asuntos propios del Ministerio (numeral 15); pero la competencia específica del Ministerio de Infraestructura (antes de Transporte y Comunicaciones) deriva del Decreto N° 377 que contiene el Reglamento Orgánico del Ministerio de Infraestructura, publicado en la Gaceta Oficial N° 36.826 del 10 de noviembre de 1999, en cuyo artículo 1 se establece:

   Artículo 1. Corresponde al Ministerio de Infraestructura la formulación, planificación y realización de las actividades del Ejecutivo Nacional en materia de vías terrestres de comunicación, circulación tránsito y transporte terrestre, acuático y aéreo; ... ; el establecimiento de normas y procedimientos técnicos para el mantenimiento de construcciones, para el desarrollo urbano y edificaciones, y para la construcción y mantenimiento de las obras de infraestructura vial y todas las demás que establezcan las leyes y reglamentos

   . (Subrayado de la actora).

8. - Que de los textos anteriores se desprende que compete a la República de Venezuela, por intermedio del entonces Ministerio de Transporte y Comunicaciones, hoy Ministerio de Infraestructura, todo lo relacionado a la construcción de obras de vialidad y a su planificación, estudios y proyectos.

9. - Que a lo anterior se añade, el Decreto No 138 con rango y fuerza de Ley sobre Concesiones de Obras Públicas y Servicios Públicos Nacionales, publicado en Gaceta Oficial N° 4719 Extraordinaria del 26 de Abril de 1994 (reformado por el Decreto N° 318 con rango y fuerza de Ley sobre Promoción de la Inversión Privada bajo el Régimen de Concesiones, publicado en la Gaceta Oficial N° 5.394 Extraordinaria de 25‑10‑99), el cual establece en sus artículos 10, 20, 60, 80, 12, 13 y 14, lo siguiente:

   Artículo 1º. Las concesiones para la construcción, explotación conservación y mantenimiento de obras públicas nacionales y para la prestación de servicios públicos nacionales se otorgarán mediante contratos que celebrará el Ejecutivo Nacional de conformidad con lo dispuesto en el presente decreto.

   Este decreto se aplicará también a las concesiones de instituciones autónomos y empresas públicas de capital nacional. En estos casos el Presidente de la República designará a un Ministro del sector para que dirija y coordine el proceso licitatorio y suscriba el contrato de concesión.

   Artículo 2º. A los efectos de este decreto se entiende por obra pública nacional toda construcción tales como carreteras, ferrocarriles, puertos, puentes, túneles, viaductos, obras hidráulicas y de saneamiento, edificios, fortificaciones, aeropuertos, monumentos y obras análogas, así como la reforma, reparación y conservación de los mismos bienes que se ejecute con fondos nacionales o con fondos privados bajo el sistema de concesión.

   Artículo 6°. Corresponderá al Ejecutivo Nacional dictar el decreto de cada concesión, el cual contendrá:

   1) La decisión de otorgar en concesión la construcción, explotación conservación y mantenimiento de una nueva obra pública o la explotación conservación mantenimiento de una obra va construida así como la de dar en concesión un servicio público determinado.

   2) Las condiciones generales y particulares de la concesión.

   3) Las características generales de la obra o del servicio.

   4) Cualquier otro particular que señale el Ejecutivo Nacional.

   Artículo 8°. El Ejecutivo Nacional tendrá a su cargo:

   1) El estudio y elaboración de las normas v procedimientos técnicos para la construcción, explotación, conservación y mantenimiento de las obras que serán dadas en concesión, así como para la explotación de los servicios.

   2) El estudio y elaboración de las normas y procedimientos para la selección del concesionario.

   3) La selección del concesionario.

   4)La supervisión, inspección y control de la construcción, explotación, conservación y mantenimiento de las obras y de la explotación del servicio.

   5) La supervisión, inspección y control del concesionario y de sus contratistas.

   6) Las demás actividades necesarias para asegurar el fiel cumplimiento de las obligaciones del concesionario.

   (Subrayado de la actora)

   10.- Que el Decreto N° 318 que reformó la Ley sobre Concesiones, establece en su artículo 63 que: “Los contratos de concesión celebrados con anterioridad a la vigencia de este Decreto Ley se ejecutarán con arreglo a las condiciones y plazos originalmente convenidos. Sin embargo, las partes podrán adaptarlos a las disposiciones del presente Decreto Ley”.

11. - Que de las disposiciones legales antes transcritas se deriva que todo lo relacionado a la planificación, construcción y explotación de vías terrestres, carreteras, viaductos, túneles, etc., es competencia del Ejecutivo Nacional, es decir, de la Administración Central; lo que evidencia la legitimidad para actuar de la Procuraduría General de la República, al ser representante judicial de los intereses de la República relacionados con los bienes que pertenecen a ella.

12. - Que el sistema vial Caracas‑La Guaira es un bien del dominio público y de uso público, de allí que el Ejecutivo Nacional pudo cederlo en concesión en su debida oportunidad y pudo suscribir el contrato objeto de la presente acción mero declarativa y siendo que en la presente acción están involucrados los intereses patrimoniales de la República, es por ello que corresponde al Procurador General de la República, como representante de pleno derecho de tales intereses el ejercicio de esta acción.

13. - Respecto a la competencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia alegaron lo siguiente:

    13.1.- Que La Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia en su artículo 42 confiere a la Sala Político-Administrativa de modo exclusivo y excluyente, la competencia para conocer y decidir los juicios referentes a todos los aspectos relacionados con los contratos administrativos.

    13.2.- Que ha sido reiterada y pacífica la jurisprudencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en el sentido de que toda contratación entre la República, un Estado o una Municipalidad y un particular, mediante el cual se concede a este último la prestación de un servicio público como sería la construcción, explotación, conservación y mantenimiento del Sistema Vial Autopista Caracas‑La Guaira y Carretera Vieja Caracas‑La Guaira, así como otras actividades íntimamente ligadas a la prestación de ese servicio, reviste un indiscutible carácter de contrato administrativo; lo que en el presente caso se evidencia de la simple lectura del contrato de concesión suscrito entre el Ejecutivo Nacional en nombre de la República de Venezuela, por órgano del Ministerio de Transporte y Comunicaciones (hoy Infraestructura) y la empresa Autopista Concesionada de Venezuela, Aucoven, C.A., hoy Autopista Concesionada de Venezuela, en fecha 23 de diciembre de 1996.

    13.3.- Que siendo la materia de la competencia de orden público, y estando en presencia de un contrato administrativo cuya resolución se solicita a través de la presente acción mero declarativa, a consecuencia de la manifestación de voluntad de dar por terminado el contrato que, en acatamiento a lo establecido en la cláusula 60 de dicho contrato, expresó la empresa concesionaria en fecha 13 de junio de 2000, en comunicación dirigida al ciudadano Ministro de Infraestructura, es por lo que solicitaron a esta honorable Sala declare su competencia para decidir y conocer la presente causa.

14. - Respecto a la controversia alegaron:

    14.1.- Que en fecha 28 de diciembre de 1.994, el Ejecutivo Nacional mediante el Decreto N° 502 publicado en la Gaceta Oficial N° 35.619 de fecha 28‑12‑94, decidió iniciar el proceso por el cual se daría en concesión el proyecto, construcción, explotación, conservación y mantenimiento del “Sistema Vial Autopista Caracas‑La Guaira y Carretera Vieja Caracas‑La Guaira y de sus servicios conexos, en las condiciones que determina el propio decreto.

    14.2.- Que una vez cumplidos los requisitos de publicidad a los efectos de dar a conocer el proceso licitatorio a los interesados nacionales y extranjeros, el día 30 de octubre de 1.995 se realizó el acto de apertura y lectura de las ofertas presentadas por las empresas calificadas. Así mismo, la Comisión de Licitación presentó ante el Ministro de Transporte y Comunicaciones, sus informes, conclusiones y recomendaciones.

    14.3.- Que el Ministerio de Transporte y Comunicaciones, en fecha 28 de diciembre de 1995 dictó Resolución N° 313, publicada en la Gaceta Oficial N° 35.869 del 2912‑95, por la cual otorgó la Buena Pro al consorcio BANINSA INTERNACIONAL LTD‑ICA, consorcio éste que de conformidad con lo establecido en el artículo 2 de dicha Resolución constituyó la sociedad mercantil venezolana Autopista Concesionada de Venezuela, Aucoven, C.A.

    14.4.- Que el 23 de diciembre de 1996, el Ejecutivo Nacional en nombre de la República de Venezuela, por órgano del Ministerio de Transporte y Comunicaciones, conjuntamente con la empresa AUTOPISTA CONCESIONADA DE VENEZUELA, Aucoven, C.A., sociedad mercantil domiciliada en Caracas, debidamente inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 24 de enero de 1996, bajo el N° 9, Tomo 17‑A‑Qto., representada en ese acto por el señor E.P.A., venezolano y titular de la cédula de Identidad N° 73.946, suscribieron el contrato de concesión identificado con las siglas MTC‑COP‑001‑95, contentivo de 76 cláusulas y sus respectivos anexos, el cual fue autenticado por ante la Notaría Pública Cuarta del Municipio Sucre del Estado Miranda el 23 de diciembre de 1996, bajo el N° 1, Tomo 119 de los Libros de Autenticaciones llevados por dicha Notaría.

    14.5.- Que en fecha 24 de marzo de 1997 ambas partes, decidieron a través de una extensión al contrato anterior (ADDENDUM), actualizar las tarifas contenidas en el numeral 1 de la cláusula 31 del folio 032 del contrato de concesión. Dicho documento fue autenticado por ante la Notaría Pública Cuarta del Municipio Sucre del Estado Miranda en fecha 24 de marzo de 1997, bajo el N° 32, Tomo 28 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría.

    14.6.- Que en fecha 25 de octubre de 1999, el Ministerio de Infraestructura mediante Resolución N° 068 decidió, en base a los artículos 48 y 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, iniciar un procedimiento a los fines de determinar si existían vicios de nulidad absoluta en el acto de otorgamiento de la Buena Pro y Concesión del Sistema Vial Autopista Caracas‑La Guaira y Carretera Vieja Caracas‑La Guaira, contenidas en la Resolución N° 313 del 28 de diciembre de 1995, así como en el contrato de concesión de fecha 23 de diciembre de 1996. Dicha Resolución fue notificada a la empresa concesionaria en fecha 3 de noviembre de 1999.

    14.7.- Que en fecha 2 de febrero de 2000 el Ministerio de Infraestructura solicitó al Juzgado Cuarto de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y al Juzgado Tercero de Municipio de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, que se efectuara una Inspección Judicial a ser practicada sobre el Eje Vial Autopista Caracas‑La Guaira, a los fines de constatar las condiciones de mantenimiento en que se encontraba dicha Autopista.

    14.8.- Que en fecha 8 de marzo de 2000, el Ing. R.M.C., en su condición de apoderado de la empresa concesionaria, Autopista Concesionada de Venezuela, C.A., dirige escrito al Ministro de Infraestructura en el cual, en vista de los problemas que enfrenta la ejecución de la concesión a cargo de dicha empresa, propone el inicio de un proceso conciliatorio.

    14.9.- Que en fecha 13 de junio de 2000, el ciudadano E.P.A., en su carácter de Presidente de la empresa concesionaria, dirigió comunicación al Ministerio de Infraestructura, en donde le ratifica que en fecha 1° de junio de 2000, la empresa a su cargo presentó solicitud de arbitraje ante el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones, a tenor de lo previsto en el artículo 36 del Convenio sobre Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones entre Estados y nacionales de otros Estados, en concordancia con la cláusula 64 del contrato de concesión suscrito entre las partes. Que concluyó su comunicación expresando lo siguiente: “Informamos al Ministerio la decisión de Aucoven de dar por terminado el Contrato de Concesión, de conformidad con los derechos otorgados a las partes en la Cláusula 60 del referido Contrato... “.

    14.10.- Que mediante Resolución N° 114 de fecha 31 de julio de 2000, notificada a la empresa concesionaria en fecha 1 de agosto de 2000, el Ministerio de Infraestructura concluyó el procedimiento abierto para revisar la legalidad del acto por el cual se otorgó la Buena Pro, así como el otorgamiento del contrato de concesión, declarando que existían vicios en el mismo.

15. - Que en el presente caso, estamos en presencia de un contrato administrativo, específicamente de concesión, que involucra la remodelación y construcción de un Sistema Vial, así como su mantenimiento y el cobro de tasas o tarifas, como sería el peaje, en el trayecto de la Autopista Caracas‑La Guaira.

16. - Que en el texto del contrato suscrito se fijaron las reglas en cuanto a la organización y funcionamiento del servicio, la forma cómo se gestionaría el mismo, la duración del contrato, las ventajas económicas convenidas a favor del concesionario, el respeto al equilibrio económico financiero de la empresa, la reversión en un determinado tiempo de los bienes dados en concesión, pero recordándose que el Estado siempre conserva la titularidad del servicio concedido. También es de señalar que la concesión es uno de los modos utilizados por la Administración para dar cumplimiento a su obligación de prestar un servicio público, asegurando la continuidad y la regularidad del servicio, manteniendo la igualdad para todos los usuarios del servicio.

17. - Que como en todo contrato, se fijaron los derechos del concesionario, los derechos del concedente, el tiempo de duración de la concesión, los modos de extinción de la concesión.

18. - Que en los contratos administrativos el Estado tiene por fin el interés general, el bien común, a diferencia del particular que normalmente tendrá un interés patrimonial, un interés privado, independientemente de que los mismos generen derechos y obligaciones para ambas partes.

19. - Que el contrato administrativo es un acto jurídico negocial, cuya existencia presupone el acuerdo entre las partes, y el hecho de que el Estado en ese pacto contractual ceda al particular por un tiempo determinado la construcción, explotación, mantenimiento y conservación de un determinado Sistema Vial, no obstante por ello, el Estado no pierde su papel de dirección y control exorbitante sobre el concesionario, a los efectos de la ejecución del control.

20. - Que el 13 de junio de 2000, el ciudadano E.P.A. en su carácter de Presidente de la empresa concesionaria Autopista Concesionada de Venezuela, C.A., remitió una comunicación al ciudadano Ministro de Infraestructura en donde, en la página 3 de la misma, se lee:

    Por todo lo anteriormente expuesto, mediante la presente comunicación:

    1. Informamos al Ministerio la decisión de Aucoven de dar por terminado el Contrato de Concesión, de conformidad con los derechos otorgados a las partes en la Cláusula 60 del referido Contrato ...

    2. Solicitamos respetuosamente que el Ministerio proceda a dar por terminado el procedimiento administrativo iniciado mediante la Resolución No. 068 de fecha 25 de octubre de 1999 ....

    . (Subrayado y resaltado de la Procuraduría General de la República).

21. - Que al analizar esta comunicación, no queda duda que con fecha cierta, es decir, 13 de junio de 2000, y con sujeción a lo establecido en la cláusula 60 del contrato de concesión suscrito entre las partes, la concesionaria tomó la decisión, en forma unilateral, de dar por terminado el contrato de concesión, independientemente de las razones que haya esgrimido, y es de notar que al inicio de dicha comunicación le informa al Ministerio que ha procedido a intentar un arbitraje internacional.

22. - Que el contrato administrativo requiere para su formación del consentimiento de las partes y en el texto del contrato se establece una serie de derechos y obligaciones para ambas partes, así como se establecen los supuestos en que puede extinguirse el contrato. El concesionario en forma clara e indubitable manifestó su voluntad de dar por terminado el contrato de concesión, la cual es una de las formas escogidas por las partes para poner fin al contrato suscrito.

23. - Que es un hecho notorio que la Autopista Caracas‑La Guaira, además de ser una vía para el uso público y de interés colectivo, es por decir lo menos, la arteria vial más importante que une a la capital de Venezuela con el Estado Vargas, en donde por lo demás se encuentran el principal puerto y aeropuerto del país.

24. - Que dicha arteria vial tiene incluso un valor estratégico, no sólo para el uso del público en general, sino que por ella transitan las mercancías que el país importa y que arriban por el Puerto de La Guaira. Que es de hacer notar que el servicio público que presta el Estado, si bien es cierto que puede ser dado en concesión, no es menos cierto que su obligación esencial y primordial es dar continuidad al servicio público que de ella se deriva, pues la Administración debe mantener la continuidad y regularidad del servicio así como la igualdad de todos los usuarios del mismo.

25. - Que ante la decisión de Aucoven de dar por terminado el contrato de concesión, tal como lo manifestó en la comunicación de fecha 13 de junio de 2000, no deja lugar a equívoco de que su voluntad es poner fin al contrato, y por tanto, poner fin a la relación que estaba ínsita en el texto de la concesión, pero tal manifestación no concede a la República un estado de certidumbre jurídica hacia el futuro, en el sentido que hasta el presente no hay una resolución judicial que declare terminado el contrato por voluntad unilateral de una de las partes, o lo que es lo mismo, que declare que a consecuencia de esa manifestación de voluntad, el contrato dejó de tener sus efectos entre las partes que lo suscribieron y que, en definitiva, el mismo se extinguió.

27. - Que dicha comunicación, a tenor de lo establecido en el artículo 1.402 del Código Civil en concordancia con el artículo 1.405 eiusdem, es una confesión extrajudicial, la cual produce efectos contra quien la hizo y por lo demás, la misma al haber sido suscrita por el Presidente de esa empresa, lo hace capaz de obligarse en el asunto que confiesa, es decir, en su decisión de dar por terminado el contrato de concesión.

28. - Por último, señalan que en virtud de las razones expuestas es que deciden intentar la referida acción mero declarativa a fin de que Autopista Concesionada de Venezuela, C.A., convenga o en su defecto sea declarado por este Alto Tribunal la extinción del referido contrato de concesión.

    En fecha 17 de Abril de 2002, el abogado R.P.B., antes identificado, consignó escrito de reforma de la demanda de los siguientes aspectos:

1. - A la página 13 del escrito de demanda presentado inicialmente, se agregó lo siguiente:

   Por todo lo anteriormente expuesto, mediante la presente comunicación:

   Informamos al Ministerio la decisión de Aucoven de dar por terminado el Contrato de Concesión, de conformidad con los derechos otorgados a las partes en la Cláusula 60 del referido Contrato. No obstante lo anterior y bajo reserva expresa de todos los derechos derivados del Contrato de Concesión que correspondan a mi representada, queremos manifestarle que Aucoven está dispuesta a continuar ejecutando de buena fe las labores relativas a mantenimiento rutinario y recaudatorio de peaje prevista en el contrato de concesión, en el entendido que la ejecución de buena fe de dichas labores no deberá afectar de manera alguna la terminación del contrato de concesión anteriormente invocado.

   (Destacado de la Sala)

2. - A la página 16 del escrito de demanda presentado inicialmente, se agregó lo siguiente:

   “Al analizar esta comunicación, no queda duda que con fecha cierta, es decir, 13 de junio de 2000, y con sujeción a lo establecido en la Cláusula 60 del Contrato de Concesión suscrito entre las partes, la concesionaria tomó la decisión, en forma unilateral, de dar por terminado el Contrato de Concesión, independientemente de las razones que haya esgrimido, e independientemente de que ningún Tribunal de la República haya declarado por sentencia firme algún incumplimiento en que haya incurrido la República por las obligaciones que asumió con la Concesionaria, pues en la presente renuncia solo existe el dicho de la Concesionaria. Es de notar que al inicio de dicha comunicación le informa al Ministerio que ha procedido a intentar un arbitraje internacional.

   Como hemos señalado supra, el contrato administrativo requiere para su formación del consentimiento de las partes y en el texto del contrato se establecen una serie de derechos y obligaciones para ambas partes, así como se establecen los supuestos en que puede extinguirse el contrato. El concesionario en forma clara e indubitable manifestó su voluntad de dar por terminado el contrato de concesión, la cual es una de las formas escogidas por las partes para poner fin al Contrato suscrito, pero considera la República que no puede quedar a la sola voluntad del particular, en este caso la Concesionaria, establecer que la República incumplió con las obligaciones que le imponía el contrato de concesión suscrito; pero lo que es peor en este caso, Honorables Magistrados, es que la Concesionaria, por una parte, renuncia al contrato de concesión, pero por otra parte manifiesta su voluntad, argumentando razones de buena fe, de mantenerse ejecutando “las labores rutinarias así como la recaudación de peaje prevista en el contrato de concesión”. Ciudadanos Magistrados, para la República esta es la razón de la sin razón, pues por una parte la Concesionaria renuncia al contrato pero se dispone a continuarlo en el factor de mantenimiento rutinario y cobro de peaje. De allí entonces, que surgen dudas a la República de cuando es el momento definitivo de terminación del contrato de concesión. Es por ello, Ciudadanos Magistrados, que solicitamos que en la sentencia que se dicte en el presente caso, se declare que la fecha de extinción del contrato sea la de la fecha en que se dicte la misma”. (Destacado de la Sala)

3. - A la página 17 del escrito de demanda presentado inicialmente, se agregó lo siguiente:

   Esa comunicación, a tenor de lo establecido en el artículo 1402 del Código Civil en concordancia con el artículo 1405 eiusdem, expresa una confesión extrajudicial, la cual produce efectos contra quien la hizo y por lo demás, la misma al haber sido suscrita por el Presidente de esa empresa, lo hace capaz de obligarse en el asunto que confiesa, es decir, en su decisión de dar por terminado el contrato de concesión. No obstante, Ciudadanos Magistrados, ratificamos que la renuncia a la concesión se hace alegando determinado incumplimiento por parte de la República, incumplimiento que no ha sido declarado por ningún Tribunal, pero además, señalado por el propio Presidente de la empresa Concesionaria, ellos se mantienen (aún habiendo renunciado) realizando las labores de rutina y cobrando el peaje en la Autopista Caracas-La Guaira. De allí que en definitiva, solicitamos a través de esta acción mero declarativa, que este Supremo Tribunal declare que el contrato de concesión se extingue en el momento en que se dicte sentencia en el presente juicio, a los fines de que ambas partes tengan certidumbre jurídica hacia el futuro. Y así pedimos a esta honorable Sala que lo declare en forma expresa.

   (Destacado de la Sala)

4. - A la página 21 del escrito de demanda presentado inicialmente, se agregó lo siguiente:

   Por las razones expuestas, es por lo que acudimos ante esta honorable Sala para demandar como en efecto lo hacemos a través de esta ACCIÓN MERO DECLARATIVA, a la sociedad mercantil AUTOPISTA CONCESIONADA DE VENEZUELA, C.A. para que convenga o en su defecto así lo declare esta Sala, en dar por resuelto o extinguido el Contrato de Concesión No. MTC-COP-001-95 suscrito entre la República de Venezuela y la empresa AUTOPISTA CONCESIONADA DE VENEZUELA en fecha 23 de diciembre de 1996, a partir de la fecha en que se dicte la sentencia que ponga fin a la presente Acción Mero Declarativa todo ello a los fines de que, en definitiva, el Ejecutivo Nacional, a través del Ministerio respectivo, pueda dar continuidad al servicio público que a través de ese Sistema Vial se presta y tenga la certeza jurídica que está actuando conforme a derecho porque así lo ha determinado el más alto Tribunal de la República.

   (Destacado de la Sala)

   III DE LA CUESTIÓN PREVIA OPUESTA

   En fecha 14 de noviembre de 2002, el abogado E.H.- Bretón, antes identificado, actuando como apoderado judicial de la sociedad mercantil Autopista Concesionada de Venezuela, C.A., en la oportunidad para la contestación de la demanda, opuso la cuestión previa del ordinal 1º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, relativa a la falta de jurisdicción del Juez venezolano para conocer de la presente controversia.

   En dicho escrito, se expresó lo siguiente:

1. - Que su representada desea dejar constancia de que la presentación de este escrito y alegatos se hace con el propósito único y exclusivo de que se declare la falta de jurisdicción de los tribunales venezolanos para conocer de los asuntos que se relacionan más adelante y nunca con la intención, expresa o tácita, de someterse a la jurisdicción de los tribunales venezolanos. Que ello se debe a que las partes, al celebrar el contrato de concesión, libremente y en ejecución de obligaciones internacionales válidamente asumidas por la República, decidieron someter la resolución de cualquier disputa, reclamo, controversia, desacuerdo y/o diferencia relacionada, derivada o en conexión con el contrato de concesión o relacionada en cualquier forma con su interpretación, ejecución, incumplimiento, terminación, resolución, a un tribunal arbitral con sede en la ciudad de Washington, D.C., Estados Unidos de América (el CIADI).

2. - Que en fecha 28 de diciembre de 1994, el Ejecutivo Nacional dictó el Decreto N° 502, mediante el cual se decidió iniciar el proceso según el cual se daría en concesión el proyecto, construcción, explotación, conservación y mantenimiento del Sistema Vial autopista Caracas - La Guaira y Carretera Vieja Caracas - La Guaira y de sus Servicios Conexos, publicado en la Gaceta Oficial N° 35.619 de fecha 28 de diciembre de 1994.

3. - Que en fecha 29 de diciembre de 1995, el entonces Ministro de Transporte y Comunicaciones dictó la Resolución N° 313, publicada en la Gaceta Oficial N° 35.869 de la misma fecha, mediante la cual se otorgó la buena pro al Consorcio Baninsa-Ica.

4. - Que en fecha 24 de enero de 1996, el Consorcio Baninsa-Ica procedió a constituir la sociedad mercantil venezolana Autopista Concesionada de Venezuela, Aucoven, C.A. (ahora denominada Autopista Concesionada de Venezuela, C.A.), con quien se formalizaría el contrato de concesión, de conformidad con lo establecido en el Decreto- Ley N° 138 sobre Concesiones de Obras Públicas y Servicios Públicos Nacionales, publicado en la Gaceta Oficial N° 4.719 Extraordinario de fecha 26 de abril de 1994, con rango y fuerza de Ley Orgánica y en el Decreto 502.

5. - Que en fecha 23 de diciembre de 1996, la República, por órgano del entonces Ministerio de Transporte y Comunicaciones, y Aucoven suscribieron el contrato de concesión, el cual se rige por el Decreto-Ley 138 y el Decreto 502.

6. - Que conforme al contrato de concesión, Aucoven adquirió el derecho exclusivo a diseñar, construir, operar, explotar, conservar y mantener la Autopista Caracas-La Guaira (la “Autopista”) y la carretera vieja Caracas-La Guaira (la “Carretera Vieja”). Que en particular, el contrato de concesión establece que Aucoven construiría un viaducto, se dedicaría a la construcción de mejoras sustanciales a la Autopista y mejoraría la Carretera Vieja.

7. - Que a cambio de sus servicios, la República acordó permitir a Aucoven el cobro del peaje generado por la Autopista durante un período de treinta (30) años.

8. - Que conforme a la cláusula 64, las partes acordaron que, en el momento en que la mayoría de las acciones en Aucoven pasaran a ser propiedad de un nacional de un Estado parte del Convenio CIADI distinto de la República, las partes consentían: a) en tratar a Aucoven como nacional de dicho Estado a los fines del Convenio CIADI; y b) en someter las controversias a arbitraje de conformidad con dicho Convenio y las correspondientes Reglas de Arbitraje del CIADI.

9. - Que el 11 de julio de 1997, Aucoven solicitó autorización del Ministerio para que Ingenieros Civiles Asociados, S.A. de C.V. (“ICA”) vendiera una parte sustancial de sus acciones en Aucoven a Icatech Corporation (“Icatech”), empresa constituida conforme a las leyes del Estado de Florida, Estados Unidos de América, y para que S.L.V., C.A. (antes denominada Baninsa Finanzas y Valores, C.A.) (“Santiago León”) vendiera todas sus acciones en Aucoven a Icatech. Con la celebración de estas operaciones, el 75% de las acciones de Aucoven pasaría a ser propiedad de Icatech, empresa constituida conforme a las leyes del Estado de Florida, Estados Unidos de América.

10. - Que cabe señalar al respecto que los Estados Unidos de América es un Estado parte del Convenio CIADI.

11. - Que el 30 de junio de 1998, el Ministerio autorizó la solicitud de Aucoven y autorizó a ICA y a S. deL. a vender la mayoría de las acciones de Aucoven a Icatech.

12. - Que el 28 de agosto de 1998, en ejecución de la autorización del Ministerio, Icatech pasó a ser propietaria del 75% de las acciones representativas del capital social de Aucoven y, por tanto, pasó a ser accionista mayoritario y a tener control sobre Aucoven.

13. - Que a partir de esta fecha, entraron en vigencia, el acuerdo de las partes de tratar a Aucoven como nacional de los Estados Unidos de América a los fines del Convenio CIADI, y el consentimiento de las partes de someter las controversias al Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones que opera bajo los auspicios del Banco Mundial.

14. - Que el 31 de agosto de 1998, Aucoven notificó al Ministerio que se había efectuado el paso de las acciones, según lo autorizado por ese Ministerio.

15. - Que la sociedad mercantil Autopista Concesionada de Venezuela, C.A. inició un proceso de conciliación con la República con motivo de los graves incumplimientos de la República a sus obligaciones previstas en el contrato de concesión, conforme a lo establecido en la claúsula 72 del mismo.

16. - Que en fecha 1° de junio de 2000, la sociedad mercantil Autopista Concesionada de Venezuela, C.A., de conformidad con lo dispuesto en la Cláusula 64 del contrato de concesión, presentó una demanda arbitral ante el CIADI.

17. - Que en dicha demanda se solicitó, al Tribunal Arbitral, lo siguiente:

    1. “Que declare que la República ha violado el Contrato de Concesión;

    2. Que declare que, como resultado de las violaciones de la República, el Contrato de Concesión se da por terminado de conformidad con el “Parágrafo Segundo” de la Cláusula 60 del Contrato de Concesión;

    3. Que ordene a la República a indemnizar a AUCOVEN frente a todos los daños causados como resultado de sus violaciones, incluyendo costos y gastos, daños emergentes y lucro cesante, por cantidades que serán determinadas en la audiencia;

    4. Que ordene a la República a retirar el procedimiento administrativo iniciado en Venezuela que busca declarar nulo y sin efecto el Contrato de Concesión;

    5. Que ordene a la República pagar a AUCOVEN intereses sobre todas las sumas adjudicadas por montos que serán determinados en la audiencia;

    6. Que ordene a la República pagar intereses posteriores al laudo a AUCOVEN, los cuales estarán comprendidos desde la fecha del laudo definitivo hasta la fecha del pago real por parte de la República del monto total adeudado a AUCOVEN; y

    Que ordene a la República pagar todos los costos y gastos de AUCOVEN incurridos en relación con la preparación y conducción de este procedimiento, incluyendo, sin que implique limitación, los gastos administrativos del Centro y los honorarios y gastos de los árbitros, asesores legales, expertos y testigos, por montos que serán determinados en la audiencia.” (Destacado de la demandada)

18. - Que en fecha 16 de enero de 2001, se constituyó el tribunal arbitral según las Reglas del Convenio CIADI.

19. - Que en fecha 19 de febrero de 2001, tuvo lugar la primera audiencia del Tribunal Arbitral, en las oficinas del Banco Mundial en París, Francia. La República objetó la jurisdicción del Tribunal Arbitral. El Tribunal Arbitral, después de conocer los argumentos iniciales de las partes, emitió la Orden Procesal N° 1, mediante la cual acordó las fechas en que tendrían lugar los actos procesales relacionados con el argumento de la República sobre la supuesta falta de jurisdicción del tribunal arbitral para conocer la controversia presentada por la sociedad mercantil Autopista Concesionada de Venezuela, C.A..

20. - Que en fecha 5 de abril de 2001, la República presentó ante el tribunal arbitral escrito mediante el cual argumentó la falta de jurisdicción del CIADI para conocer de la controversia planteada por la sociedad mercantil Autopista Concesionada de Venezuela, C.A..

21. - Que en fecha 7 de mayo de 2001, Aucoven presentó ante el tribunal arbitral su escrito de réplica en contra los argumentos presentados por la República en el escrito de fecha 5 de abril. En el referido escrito, Aucoven expuso las razones por los cuales el CIADI sí tiene jurisdicción para conocer la controversia.

22. - En fecha 22 de mayo de 2001, la República presentó un escrito adicional ante el Tribunal Arbitral, con el fin de rechazar los argumentos de la sociedad mercantil Autopista Concesionada de Venezuela, C.A., en su escrito de fecha de mayo de 2001.

23. - Que en fecha 6 de junio de 2001, Aucoven presentó escrito ante el Tribunal Arbitral, en respuesta a los argumentos presentados por la República en su escrito de fecha 22 de mayo de 2001.

24. - Que en fecha 27 de septiembre de 2001, el tribunal arbitral declaró su competencia para conocer de las controversias relacionadas con el Contrato de Concesión planteadas por AUCOVEN en su solicitud de fecha 1° de junio de 2000, desestimando los argumentos de la República sobre la falta de jurisdicción, en los siguientes términos:

    Como resultado de las consideraciones prácticas y jurídicas estipuladas en esta decisión, el Tribunal ha llegado a la conclusión de que tiene competencia respecto de la diferencia sometida a su consideración en este procedimiento.

    (Subrayado de la demandada)

25. - Que en fecha 26 de octubre de 2001, el tribunal arbitral emitió la Orden Procesal N° 2, mediante la cual notificó a la República y a Aucoven las fechas en que tendrían lugar los actos procesales subsiguientes relacionados con el fondo de la controversia planteada por su representada.

26. - Que en fecha 21 de diciembre de 2001, Aucoven presentó un escrito ante el tribunal arbitral con los argumentos de hecho y derecho en que fundamenta su reclamación contra la República.

27. - Que en fecha 30 de abril de 2002, el Tribunal Arbitral, en respuesta a la solicitud formulada la República, otorgó a la República una prórroga de dos (2) semanas para responder el escrito de su representada de fecha 21 de diciembre de 2001.

    28.- Que en fecha 31 de mayo de 2002, la República, en decir de la demandada en este proceso, en claro sometimiento a la jurisdicción del CIADI, contestó el fondo de la demanda.

29. - Que en fecha 27 de septiembre de 2002, la República presentó un nuevo escrito ante el tribunal arbitral y desde el día 28 de octubre hasta el día 1° de noviembre del año en curso, la República participó activamente en las audiencias ante el Tribunal Arbitral.

30. - Que el objeto de la acción mero declarativa intentada por la República constituye una controversia relacionada, derivada o en conexión con el contrato de concesión y, por tanto, debe ser resuelta ante el CIADI de conformidad con el compromiso arbitral visto en la cláusula 64 del contrato de concesión. En consecuencia, esta Sala debe declarar que no tiene jurisdicción para resolver la controversia planteada por la República.

31. - Que la Cláusula 64 del contrato de concesión regula el mecanismo para resolver las disputas, reclamos, controversias, desacuerdos y/o diferencias relacionadas, derivadas o en conexión con el referido contrato.

32. - Que de acuerdo con la citada cláusula contractual, la República, por órgano del Ministerio de infraestructura, expresamente otorgó su consentimiento para someter todos los asuntos relacionados con el contrato de concesión al mecanismo de arbitraje ante el CIADI, de conformidad con las disposiciones del Convenio CIADI.

33. - Que según establece la citada Cláusula 64 del contrato de concesión, las partes contratantes renuncian a cualquier otro medio de solución de controversia.

34. - Que las partes acordaron sustraer del conocimiento de los Tribunales venezolanos todas las disputas, controversias, desacuerdos y/o diferencias relacionadas, derivadas o en conexión con el contrato de concesión o relacionadas en cualquier forma con la interpretación, ejecución, incumplimiento, terminación, resolución de dicho contrato. En la Cláusula 64 del contrato de concesión el arbitraje es el único medio para resolver todas las controversias y asuntos que afecten al contrato de concesión. Por tanto, todo asunto que afecte al contrato de concesión debe ser planteado, con exclusividad, ante el CIADI.

35. - Que la exclusión de la jurisdicción de los tribunales venezolanos para conocer de cualquier controversia derivada del contrato de concesión es el efecto típico y característico de la cláusula 64 (cláusula arbitral), que es un principio general del derecho de arbitraje recogido incluso en la Ley de Arbitraje Comercial y en las convenciones internacionales en materia de arbitraje vigentes en Venezuela, tales como el Convenio C1ADI.

36. - Que en virtud del acuerdo de arbitraje contenido en la cláusula arbitral, las partes se obligaron a someter sus controversias a la decisión de árbitros y renunciaron a hacer valer sus pretensiones ante los jueces.

37. - Que el acuerdo de arbitraje es exclusivo y excluyente de la jurisdicción ordinaria, lo que significa que la cláusula arbitral excluye el acceso a los tribunales jurisdiccionales nacionales.

38. - Que la vía procesal para hacer valer la cláusula de arbitraje prevista en el contrato de concesión es la cuestión previa prevista en el ordinal 1° del artículo 346 del CPC, por la falta de jurisdicción del Tribunal en virtud de la existencia de una cláusula arbitral, según la cual el asunto planteado debe ser sometido a un arbitraje ante el CIADI.

39. - Que la República dio su consentimiento a la cláusula arbitral prevista en el contrato de concesión, porque consideró que era el mecanismo idóneo para resolver las controversias relacionadas con el referido contrato.

40. - Que por los términos de redacción de la cláusula arbitral, es evidente que las partes manifestaron una expresa e incuestionable voluntad de someter cualquier controversia derivada del contrato de concesión a la decisión de árbitros, excluyéndolas del conocimiento de la jurisdicción ordinaria.

41. - Que la cláusula 64 del contrato de concesión se fundamenta, en que la República es parte obligada por las disposiciones del Convenio CIADI y en que el accionista mayoritario de su representada es nacional de los Estados Unidos de América, el cual es un Estado parte del mismo Convenio.

42. - Que todo ello permite establecer una cláusula arbitral como mecanismo para solucionar las controversias entre las partes del contrato de concesión, de conformidad con lo dispuesto en el Convenio CIADI, siendo tal cláusula vinculante para las partes que la suscriban.

43. - Que conforme a las disposiciones del Convenio CIADI, artículos 53 y 54 el laudo del 27 de septiembre de 2001, es de obligatorio cumplimiento.

44. - Que de los documentos acompañados se observa que Aucoven solicitó expresamente al CIADI, entre otras cosas, que el contrato de concesión sea declarado resuelto de conformidad con lo establecido en el Parágrafo Segundo de la cláusula 60, y el CIADI decidió que tiene competencia para dicha controversia; lo cual coincide con la acción intentada por la República, sobre lo cual el tribunal arbitral ya declaró su competencia.

45. - Que conforme a todo lo anteriormente expuesto es evidente que esta Sala no tiene jurisdicción para conocer de la acción intentada por la República, pues de lo contrario, esta Sala violaría las disposiciones del Convenio CIADI, que son normas de obligatorio cumplimiento y constituyen compromisos internacionales de la República.

46. - Finalmente, señaló que en fecha 31 de mayo de 2002, con posterioridad a la interposición de la demanda ante esta Sala, la República, en claro sometimiento a la jurisdicción del CIADI, contestó el fondo de la demanda de su Representada, por lo que promovió prueba de informes en el propio escrito de oposición de cuestiones previas consistente en que se oficiara al CIADI a los fines de que dicho organismo informe a esta Sala sobre los particulares que al folio 17 del escrito y 147 del expediente se señalan.

    IV DE LA CONTRADICCIÓN A LA CUESTIÓN PREVIA

    Mediante escrito de fecha 27 de noviembre de 2002, el abogado J.C.S., actuando en su carácter de representante judicial de la República Bolivariana de Venezuela, contradijo la cuestión previa de falta de jurisdicción opuesta por el apoderado judicial de la demanda, argumentando que en el presente caso se está en presencia de la concesión de servicio público de interés colectivo nacional, por cuanto dicho servicio se ejecuta en la arteria vial principal y vital de la República de Venezuela, que permite el acceso para relacionar el puerto de La Guaira y el Aeropuerto de Maiquetía no sólo con la capital, sino con los demás estados.

    Finalmente, alegó que al ser notoria la importancia de esta arteria vial, el convenio de concesión no pudo haber sido sometido a arbitraje internacional, conforme a lo previsto en el artículo 3 literal b de la Ley de Arbitraje Comercial, ya que los servicios públicos son de competencia exclusiva del Estado y la concesión que éste dé a los particulares no transfiere esa competencia ni se pierde por acto alguno.

    Mediante escrito de fecha 27 de noviembre de 2002, el abogado R.P.B., actuando en su carácter de representante judicial de la República Bolivariana de Venezuela, igualmente contradijo la cuestión previa opuesta por la demanda, en los siguientes términos:

1. - Que la cláusula 60 del contrato regula la extinción de la concesión, en donde se prevé la posibilidad de que la concesionaria pueda solicitar la extinción de la concesión, en cuyo caso, la República de Venezuela por órgano del Ministerio debe compensar e indemnizar a la concesionaria.

2. - Que esta cláusula puede perfectamente establecerse en el contrato, de conformidad con el Decreto N° 318, (G.O. 5.394 Extraordinaria de fecha 25 de octubre de 1999), con rango y fuerza de Ley Orgánica, que reforma el Decreto Ley N° 138 del 20 de abril de 1994 sobre Concesiones de Obras Públicas y Servicios Públicos Nacionales, el cual establece entre las causas de extinción de la concesión, las que se estipulen en el pliego de condiciones y en el contrato ( literal f, artículo 46).

3. - Que el artículo 2 del Código de Procedimiento Civil, establece que “la jurisdicción venezolana no puede derogarse convencionalmente en favor de una jurisdicción extranjera ni de árbitros que resuelvan en el exterior cuando se trate de controversias sobre bienes inmuebles situados en el territorio de la República o sobre otras materias que interesen al orden público o a las buenas costumbres. En todos los demás casos, se aplicarán los Tratados y Convenciones Internacionales suscritos por Venezuela.”

4. - Que si bien es cierto que existió un contrato de concesión entre las partes del presente proceso y que Aucoven presentó demanda ante el CIADI el 1° de junio de 2000, no es menos cierto que doce días después, es decir, el 13 de junio de 2000, el ciudadano E.P.A. actuando en representación de Aucoven, envió al Ministerio de Infraestructura comunicación mediante la cual informaba la decisión de Aucoven de dar por terminado el contrato de concesión, de conformidad con los derechos otorgados a las partes en la cláusula 60 del referido contrato y que no obstante lo anterior y bajo reserva expresa de todos los derechos derivados del contrato de concesión que correspondieran a su representada, querían manifestar que Aucoven estaría dispuesta a continuar ejecutando de buena fe las labores relativas al mantenimiento rutinario y recaudatorio de peaje prevista en el contrato de concesión, en el entendido que la ejecución de buena fe de dichas labores no deberá afectar de manera alguna la terminación del contrato de concesión anteriormente invocada.

5. - Que el haber enviado Aucoven la referida comunicación constituye un hecho posterior y voluntario, que se traduce en una causa sobrevenida a su accionar, por lo que el derecho de acudir al arbitraje internacional quedó extinguido, por cuanto ese derecho estaba previsto en el propio contrato, por lo que la acción ante instancias internacionales quedó extinguida y que consta en autos que fue en fecha 16 de enero de 2001 que se constituyó el tribunal arbitral, es decir, siete meses después.

6. - Por ultimo alegó que extinguido el referido derecho a consecuencia de la renuncia voluntaria, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, tiene jurisdicción para conocer de la presente controversia.

   V FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN

   Corresponde a la Sala pronunciarse acerca de la cuestión previa de falta de jurisdicción, alegada por la representación judicial de la sociedad mercantil Autopista Concesionada de Venezuela, C.A..

   La representación judicial de la actora expresó en su escrito de demanda que su representada, la República de Venezuela, celebró por órgano del Ministerio de Transporte y Comunicaciones, el contrato de concesión signado con el N° MTC‑COP‑001‑95 de fecha 23 de diciembre de 1996, para el “Proyecto construcción, explotación, conservación y mantenimiento del Sistema Vial Autopista Caracas‑La Guaira y Carretera Vieja Caracas‑La Guaira y de sus servicios conexos”, con la sociedad mercantil Autopista Concesionada de Venezuela, Aucoven, C.A., hoy Autopista Concesionada de Venezuela, C.A..

   Expusieron además que el 13 de junio de 2000, el ciudadano E.P.A. en su carácter de Presidente de la empresa concesionaria, Autopista Concesionada de Venezuela, C.A., remitió una comunicación al ciudadano Ministro de Infraestructura en donde informó al Ministerio la decisión de Aucoven de dar por terminado el contrato de concesión, de conformidad con los derechos otorgados a las partes en la cláusula 60 del referido contrato.

   Asimismo alegaron, que al analizar esta comunicación no queda duda que con fecha cierta, es decir, 13 de junio de 2000, y con sujeción a lo establecido en la cláusula 60 del contrato de concesión suscrito entre las partes, la concesionaria tomó la decisión, en forma unilateral, de dar por terminado el contrato de concesión, independientemente de las razones que haya esgrimido, y es de notar que al inicio de dicha comunicación le informa al Ministerio que ha procedido a intentar un arbitraje internacional.

   Igualmente arguyeron los representantes judiciales de la República, que es un hecho notorio que la Autopista Caracas‑La Guaira, además de ser una vía para el uso público y de interés colectivo, es por decir lo menos, la arteria vial más importante que une a la capital de Venezuela con el Estado Vargas, en donde por lo demás se encuentran el principal puerto y el principal aeropuerto del país.

   Finalmente, alegaron que ante la decisión de Aucoven de dar por terminado el contrato de concesión, tal como lo manifestó en la comunicación de fecha 13 de junio de 2000, no deja lugar a equívoco de que su voluntad es poner fin al contrato y, por tanto, poner fin a la relación que estaba ínsita en el texto de la concesión, intentaban acción mero declarativa ante este órgano jurisdiccional, en virtud de que tal manifestación no concede a la República un estado de certidumbre jurídica hacia el futuro, en el sentido que hasta el presente no hay una resolución judicial que declare terminado el contrato por voluntad unilateral de una de las partes.

   Frente a estos alegatos el apoderado judicial de la parte demandada, sociedad mercantil Autopista Concesionada de Venezuela, C.A., opuso la cuestión previa de falta de jurisdicción contenida en el ordinal 1° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, alegando que conforme a la cláusula 64, las partes acordaron que en el momento en el cual la mayoría de las acciones de Aucoven pasaran a ser propiedad de un nacional de un Estado parte del Convenio CIADI distinto de la República, las partes consentían en tratar a Aucoven como nacional de dicho Estado a los fines del Convenio CIADI; y en someter las controversias a arbitraje de conformidad con dicho Convenio y las correspondientes Reglas de Arbitraje del CIADI.

   Alegó que el 11 de julio de 1997, Aucoven solicitó autorización del Ministerio para que Ingenieros Civiles Asociados, S.A. de C.V. (“ICA”) vendiera una parte sustancial de sus acciones en Aucoven a Icatech Corporation (“ICATECH”), empresa constituida conforme a las leyes del Estado de Florida, Estados Unidos de América, y para que S.L.V., C.A. (antes denominada Baninsa Finanzas y Valores, C.A.) (“Santiago León”) vendiera todas sus acciones en Aucoven a Icatech.

   Expuso que con la celebración de estas operaciones, el 75% de las acciones de Aucoven pasarían a ser propiedad de Icatech, empresa constituida conforme a las leyes del Estado de Florida, Estados Unidos de América.

   Igualmente alegó que el 30 de junio de 1998, el Ministerio acordó la solicitud de Aucoven y autorizó a ICA y a S. deL. a vender la mayoría de las acciones en Aucoven a Icatech y que el 28 de agosto de 1998, en ejecución de la autorización del Ministerio, Icatech pasó a ser propietaria del 75% de las acciones representativas del capital social de Aucoven y, por tanto, pasó a ser accionista mayoritario y a tener control sobre Aucoven.

   Asimismo expresó que a partir de esta fecha, entraron en vigencia, los acuerdos de las partes de tratar a Aucoven como nacional de los Estados Unidos de América a los fines del Convenio CIADI, y el consentimiento de las partes de someter las controversias al Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones.

   Expuso la representación judicial de la demandada, que el 31 de agosto de 1998, Aucoven notificó al Ministerio que se había efectuado el paso de las acciones según lo autorizado por ese Ministerio.

   Alegó además, que en fecha 1° de junio de 2000, la sociedad mercantil Autopista Concesionada de Venezuela, C.A. de conformidad con lo dispuesto en la cláusula 64 del contrato de concesión, presentó una demanda arbitral ante el CIADI, organismo éste que declaró su competencia mediante decisión de fecha 27 de septiembre de 2001.

   Finalmente expuso, que de todo lo anterior es evidente que esta Sala no tiene jurisdicción para conocer de la acción intentada por la República, pues de lo contrario, se violarían las disposiciones del Convenio CIADI, que son normas de obligatorio cumplimiento y constituyen compromisos internacionales de la República.

   Así resumidas las alegaciones de la partes, advierte la Sala que el apoderado judicial de la parte demandada, consignó en fecha 14 de enero de 2003, escrito de “contradicción a la contradicción de las cuestiones previas”, figura procesal inexistente en el procedimiento ordinario bajo el cual se tramita la presente controversia, y contraria a los derechos constitucionales del debido proceso y del derecho a la defensa, ya que permitiría al demandado hacer nuevas alegaciones de las cuales el demandante no tendría oportunidad procesal para contradecirlas. De aceptarse tal posibilidad, no se le estaría garantizando a las partes el necesario equilibrio procesal, conforme lo prevé el artículo 15 del Código de Procedimiento Civil, todo lo cual hace que los argumentos de contradicción expuestos en el referido escrito, no deban ser tomados en cuenta por este órgano jurisdiccional.

   No obstante lo anterior, este órgano jurisdiccional teniendo presente los principios y normas constitucionales contenidos en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cuales disponen, que “el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la Justicia”; y que “el Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles”, considera que en el presente caso, sólo deben tomarse en consideración los alegatos expuestos para reforzar los ya esgrimidos por la representación judicial de la demandada, en su escrito de cuestiones previas, y no las alegaciones posteriores, formuladas en el nuevo escrito. Así se decide.

   Para decidir, la Sala observa:

   Esta Sala ha establecido que hay falta de jurisdicción, cuando el conocimiento de una controversia no le corresponde al Poder Judicial venezolano, bien por corresponder su conocimiento a los órganos de la Administración Pública, a un juez extranjero o por la existencia de un arbitraje local o internacional.

   En el presente caso se plantea la falta de jurisdicción de los tribunales venezolanos de acuerdo al último de los supuestos mencionados, es decir, se ha fundamentado la falta de jurisdicción del juez, en la existencia de una cláusula compromisoria, la cual atribuye el conocimiento del asunto a un órgano arbitral internacional.

   Ahora bien, establecidos los hechos de la controversia, le corresponde a este órgano jurisdiccional establecer a quién corresponde la jurisdicción, para conocer de la acción mero declarativa incoada por la Procuraduría General de la República.

   A tal fin, considera la Sala necesario delimitar el objeto de estudio de la presente decisión en determinar la eficacia de la cláusula arbitral invocada de la parte demandada, en cuanto a que sea capaz de sustraer el conocimiento de la presente controversia del Poder Judicial venezolano, conforme a lo previsto en las leyes, las demás cláusulas contractuales y en las actas de expediente.

   Constan en el expediente las siguientes pruebas:

1. - Contrato de concesión signado con el número N° MTC‑COP‑001‑95, de fecha 23 de diciembre de 1996, para el “Proyecto construcción, explotación, conservación y mantenimiento del Sistema Vial Autopista Caracas‑La Guaira y Carretera Vieja Caracas‑La Guaira y de sus servicios conexos”, suscrito entre el Ejecutivo Nacional en nombre de la República de Venezuela, por órgano del Ministerio de Transporte y Comunicaciones, hoy Ministerio de Infraestructura, y la sociedad mercantil Autopista Concesionada de Venezuela, Aucoven, C.A., hoy Autopista Concesionada de Venezuela, C.A., autenticado ante la Notaría Pública Cuarta del Municipio Autónomo Sucre del Estado Miranda, en fecha 23 de diciembre de 1996, anotado bajo el N° 01 del Tomo 119, de los libros de autenticaciones llevados por esa notaría.

2. - Copia de la comunicación de fecha 13 de junio de 2000, enviada por el ciudadano E.P.A., en su carácter de Presidente de la empresa concesionaria Autopista Concesionada de Venezuela, C.A., al Ministro de Infraestructura ciudadano General A.E.E.T., donde hace mención a los hachos siguientes:

   2.1.- Que habían informado al referido Ministerio la solicitud de arbitraje ante el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estado y Nacionales de otros Estados, conforme a la cláusula 64 del contrato.

   2.2- Hizo mención a las comunicaciones que su representada había enviado al Ministerio de Infraestructura, relativas al conflicto.

   2.3.- Finalmente, expresó lo siguiente:

   1.- Informamos al Ministerio la decisión de Aucoven de dar por terminado el Contrato de Concesión, de conformidad con los derechos otorgados a las partes en la Cláusula 60 del referido Contrato. No obstante lo anterior y bajo reserva expresa de todos los derechos derivados del Contrato de Concesión que correspondan a mi representada, queremos manifestarle que Aucoven está dispuesta a continuar ejecutando de buena fe las labores relativas a mantenimiento rutinario y recaudatorio de peaje prevista en el contrato de concesión, en el entendido que la ejecución de buena fe de dichas labores no deberá afectar de manera alguna la terminación del contrato de concesión anteriormente invocado.

   2.- Solicitamos respetuosamente que el Ministerio proceda a dar por terminado el procedimiento administrativo iniciado mediante la Resolución No. 068 de fecha 25 de octubre de 1999, acordando para ello que la materia sobre la cual versa este procedimiento está reservada al tribunal arbitral competente, ya que ciertamente de acuerdo con la cláusula 64 del Contrato de Concesión, Aucoven y el Ministerio acordaron someter a arbitraje por ante el Centro cualquier disputa o controversia relacionada con el Contrato de Concesión, en virtud del cual el procedimiento administrativo antes referido no puede tener ningún efecto sobre los derecho de Aucoven derivados del Contrato de Concesión.

3. - Copia de la Resolución del Ministerio de Infraestructura N° 068, mediante la cual se dio inicio al procedimiento administrativo contra la sociedad mercantil Autopista Concesionada de Venezuela, C.A., a los fines de determinar si existían vicios de nulidad absoluta en el acto de otorgamiento de la buena pro y concesión del Sistema Vial Autopista Caracas-La Guaira y Carretera Vieja Caracas- La Guaira, contenidas en la Resolución N° 313 del 28 de diciembre de 1995, así como en el contrato de concesión de fecha 23 de diciembre de 1996.

4. - Copia de las actuaciones del procedimiento administrativo antes mencionado, así como copia de la Resolución N° 114 de fecha 31 de julio de 2000, y de su notificación, en donde se determinó la existencia de vicios de nulidad en el acto mediante el cual se otorgó al buena pro en la licitación del Sistema Vial Autopista Caracas-La Guaira y Carretera Vieja Caracas- La Guaira.

5. - Solicitud de arbitraje realizada por la sociedad mercantil Autopista Concesionada de Venezuela, C.A. ante el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados en fecha 1° de junio de 2000, traducida al idioma español por la interprete público Adriana Flores Flores, titular de la cédula de identidad número 6.557.607.

6. - Copia certificada del laudo de fecha 27 de septiembre de 2001, mediante el cual el tribunal arbitral declaró su competencia para conocer de las controversias relacionadas con el indicado contrato de concesión.

   Ahora bien, de las pruebas de autos y alegatos se establece la certeza de que la República suscribió un contrato con la sociedad mercantil Autopista Concesionada de Venezuela, C.A. en fecha 23 de diciembre de 1996, signado con el número N° MTC‑COP‑001‑95, donde la República otorgó concesión a la sociedad mercantil Autopista Concesionada de Venezuela, C.A. para el “Proyecto construcción, explotación, conservación y mantenimiento del Sistema Vial Autopista Caracas‑La Guaira y Carretera Vieja Caracas‑La Guaira y de sus servicios conexos”.

   Dicho contrato fue suscrito entre el Ejecutivo Nacional en nombre de la República de Venezuela, por órgano del Ministerio de Transporte y Comunicaciones, hoy Ministerio de Infraestructura, y la sociedad mercantil Autopista Concesionada de Venezuela, C.A., y autenticado ante la Notaría Pública Cuarta del Municipio Autónomo Sucre del Estado Miranda, en fecha 23 de diciembre de 1996, anotado bajo el N° 01 del Tomo 119, de los libros de autenticaciones llevados por esa notaría.

   Asimismo, se observa que la sociedad mercantil Autopista Concesionada de Venezuela, C.A., haciendo uso de la facultad contractual contenida en la cláusula 64 del contrato de concesión acudió al Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados (CIADI), con la finalidad de solicitar arbitraje internacional, para resolver el conflicto, que en su decir, existe entre ella y la República de Venezuela.

   Se desprende de la comunicación de fecha 13 de junio de 2000, consignada en la pieza principal y en el cuaderno separado del expediente que la sociedad mercantil Autopista Concesionada de Venezuela, C.A., que en fecha posterior a la solicitud del arbitraje ante el Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados (CIADI), la referida sociedad mercantil, invocando la cláusula 60 del propio contrato, solicitó al Ministerio de Infraestructura la resolución del contrato, cuando expresó “... Informamos al Ministerio la decisión de Aucoven de dar por terminado el Contrato de Concesión, de conformidad con los derechos otorgados a las partes en la cláusula 60 del referido contrato.”

   No consta en las actas del expediente, que la mencionada misiva enviada por el ciudadano E.P.A., haya sido desconocida, negada o impugnada por la representación judicial de la demandada.

   Ahora, el fundamento de la falta de jurisdicción consiste en sostener la aplicabilidad de la cláusula arbitral N° 64, cuyo texto es el siguiente:

   “Por cuanto en virtud de la Ley Aprobatoria del Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados y de su ratificación, publicadas en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 35685 de fecha 4 de Abril de 1995, que constituye derecho vigente en Venezuela, la REPUBLICA DE VENEZUELA ha considerado conveniente someter a métodos internacionales de arreglo las diferencias que se puedan presentar frente a inversionistas nacionales de otros Estados Contratantes, las partes acuerdan que si el accionista o accionistas mayoritario(s) de LA CONCESIONARIA llegara(n) a ser nacional(es) de un país en el que se encuentra vigente el Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados, la Cláusula 63 de este documento quedará de inmediato sustituida por el texto siguiente:

   Cualquier disputa, reclamo, controversia, desacuerdo y/o diferencia relacionada, derivada o en conexión con la Concesión o relacionada en cualquier forma con la interpretación, ejecución, incumplimiento, terminación, resolución de la misma, a todos los cuales ambas partes reconocen el carácter de inversión, que no pueda ser resuelta amistosamente mediante el procedimiento de conciliación establecido en la cláusula anterior en un lapso total de treinta (30) días hábiles contados a partir de la última notificación dada conforme a los medios establecidos en este Documento deberá ser resuelta por el Centro Internacional de Arbitraje de Diferencias Relativas a Inversiones (el “Centro”), mediante arbitraje de conformidad con las disposiciones del Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados (el “Convenio”) y, salvo acuerdo contrario de las partes, de conformidad con las Reglas de Arbitraje del Centro vigentes para la fecha de entrada en vigencia de esta cláusula (las “Reglas de Arbitraje”). El arbitraje se tramitará en la sede del Centro por un Tribunal de Arbitraje (el “Tribunal”) integrado por tres (3) árbitros de la Lista de Árbitros del Centro, quedando entendido que cada una de las partes nombrará un (1) árbitro y el tercer árbitro, que será el presidente del Tribunal, deberá ser designado de mutuo acuerdo por los dos (2) árbitros designados por las partes. Si en un lapso de veinte (20) días hábiles contados a partir de la designación de los árbitros por las partes, éstos no se pueden poner de acuerdo para la designación del tercer árbitro, éste será designado de conformidad con las Reglas de Arbitraje. Cada una de las partes renuncia a cualquier derecho que pueda tener ahora o en el futuro de iniciar o mantener cualquier juicio o procedimiento legal con respecto a cualquier controversia, hasta que la misma haya sido determinada de conformidad con el citado procedimiento de arbitraje, y luego únicamente para hacer valer el laudo o decisión emitida en dicho procedimiento de arbitraje. Tanto la REPUBLICA DE VENEZUELA, actuando a través de EL MINISTERIO, como LA CONCESIONARIA, acuerdan en atribuirle a LA CONCESIONARIA, una persona jurídica venezolana sometida a control extranjero para la fecha de entrada en vigencia de esta cláusula, el carácter de “Nacional de otro Estado Contratante” para todos los fines de la aplicación de esta Cláusula y de las disposiciones del Convenio.

   No obstante lo previsto en esta Cláusula 64, si por cualquier razón la REPUBLICA DE VENEZUELA y/o el país de la nacionalidad del accionista o accionistas mayoritarios de LA CONCESIONARIA denuncian el Convenio o de cualquier otra manera el Convenio perdiere vigencia para esos países antes de iniciarse el arbitraje según lo dispuesto en esta Cláusula 64 o si por cualquier otra causa el Convenio deja de estar vigente para dichos países o no es posible realizar el arbitraje de acuerdo con el Convenio, entonces la Cláusula 63 de este documento readquirirá pleno efecto y vigencia.

   Por su parte, la cláusula 60 del contrato establece lo siguiente:

   “La concesión se extinguirá cuando:

   1. Se cumpla el plazo de la concesión, incluyendo cualquier modificación efectuada conforme a las disposiciones de este Contrato;

   2. Por incumplimiento de la concesionaria de una obligación principal determinante para la realización del objeto de la Concesión;

   3. Por rescate anticipado de la Concesión;

   4. Por quiebra de la concesionaria;

   5. Por imposibilidad de cumplir la concesionaria con el objeto de la Concesión. (...omissis)

   Parágrafo Segundo in fine.

   Sin perjuicio de lo dispuesto en este documento , en el caso de que no se cumpla con una de las obligaciones adquiridas en este Contrato por EL MINISTERIO o a través de él, y que dicho incumplimiento no sea subsanado dentro de los veinte (20) días hábiles siguientes a la fecha en la cual LA CONCESIONARIA notifique al MINISTERIO el incumplimiento en cuestión; o cuando no se tomen cualquiera de las acciones referidas en el punto (i) de la Cláusula 15 de este documento y que dicha omisión se mantenga o continúe por un plazo de 20 día hábiles siguientes a la fecha de la firma de este documento (...) LA CONCESIONARIA podrá dar por terminado el presente contrato sin perjuicio del ejercicio de cualesquiera otros derechos y acciones que le pudieren corresponder, en cuyo caso la Concesión quedará extinguida...

   .

   De los hechos que constan en el expediente se aprecia, en forma objetiva, que la sociedad mercantil demandada, Autopista Concesionada de Venezuela, C.A., ejerció dos vías, ambas contractuales, pero una posterior a la otra.

   El argumento de la demandada es que por vía contractual, las partes acordaron la posibilidad de acudir al arbitraje para resolver un eventual conflicto entre ellas, pero igualmente la alternativa consagrada de la cláusula 60 para resolver el contrato fue invocada y utilizada por la propia demandada en su comunicación de fecha 13 de junio de 2000, para dar por terminado el contrato de concesión, por lo que, empleando el argumento de la demandada, esta cláusula es igualmente aplicable para resolver el contrato.

   De todo lo anterior se colige, que la demandada, una vez realizada y posterior a su solicitud de arbitraje, 1° de junio de 2000, desistió de una de las posibles alternativas para la terminación del contrato de concesión, es decir, la solicitud de la instauración del tribunal arbitral, con su solicitud de fecha 13 de junio de 2000, realizada al Ministerio de Infraestructura, cuando expresó “... Informamos al Ministerio la decisión de Aucoven de dar por terminado el Contrato de Concesión, de conformidad con los derechos otorgados a las partes en la cláusula 60 del referido contrato.”

   Sin embargo, aunado a lo anterior observa la Sala, que el apoderado judicial de la parte demandada alegó, para reforzar los argumentos en cuanto a la aplicación de la cláusula 64 del contrato de concesión, que en el mismo las partes acordaron que para momento en que la mayoría de las acciones en Aucoven fueran propiedad de un nacional de un Estado parte del Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados (CIADI) distinto de la República, entonces la cláusula de arbitraje contenida en la cláusula 63 sería reemplazada en su totalidad por la cláusula de arbitraje del Convenio CIADI prevista en cláusula 64.

   Asimismo, el apoderado judicial de la parte demandada alegó, en forma expresa, en fecha 11 de julio de 1997, que Aucoven solicitó autorización del Ministerio para que Ingenieros Civiles Asociados, S.A. de C.V. (“ICA”) vendiera una parte sustancial de sus acciones en Aucoven a Icatech Corporation (“ICATECH”), empresa constituida conforme a las leyes del Estado de Florida, Estados Unidos de América, y para que S.L.V., C.A. (antes denominada Baninsa Finanzas y Valores, C.A.) (“Santiago León”) vendiera todas sus acciones en Aucoven a Icatech.

   Igualmente expresó que el 30 de junio de 1998, el Ministerio acordó la solicitud de Aucoven y autorizó a ICA y a S. deL. a vender la mayoría de las acciones en Aucoven a Icatech, por lo que con esto resultaría aplicable, en decir de la demandada, la cláusula 64 del contrato y en consecuencia se abriría la posibilidad aplicar el Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados (CIADI).

   Al respecto, el Decreto con rango y fuerza de Ley N° 138 sobre Concesiones de Obras Públicas y Servicios Públicos Nacionales, publicado en Gaceta Oficial N° 4719 Extraordinaria del 26 de Abril de 1994, vigente para la fecha en que se celebró el contrato y aplicable al caso sub júdice, conforme a lo previsto en el artículo 63 del Decreto N° 318 con rango y fuerza de Ley sobre Promoción de la Inversión Privada bajo el Régimen de Concesiones, publicado en la Gaceta Oficial N°. 5.394 Extraordinaria del 25 de octubre de 1999, que dispone que los contratos celebrados antes de la entrada en vigencia de este Decreto-Ley se ejecutaran de acuerdo a las condiciones originalmente convenidas; expresamente dice en su artículo 33 lo siguiente:

   Artículo 33.- Las acciones de la sociedad concesionaria serán nominativas, no convertibles al portador, y no podrán ser enajenadas y gravadas sin la autorización del Ejecutivo Nacional.

   (destacado de la Sala)

   Ahora bien, tanto la Constitución de la República de Venezuela de 1961, hoy derogada y bajo la cual ocurrieron los hechos, como la vigente Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, establece qué debe entenderse por Ejecutivo Nacional y quién ejerce su representación.

   En efecto, en el Título VI denominado “Del Poder Ejecutivo Nacional”, Capítulo I “Del Presidente de la República”, la Constitución de la República de Venezuela de 1961, dispone lo siguiente:

   Artículo 181. El Poder Ejecutivo se ejerce por el Presidente de la República y los demás funcionarios que determinen esta Constitución y las leyes.

   El Presidente de la República es el Jefe del Estado y del Ejecutivo Nacional.

   (Destacado de la Sala)

   La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su Capítulo II, denominado “Del Poder Ejecutivo Nacional”, Sección Primera: “Del Presidente o Presidenta de la República”, dispone lo siguiente:

   Artículo 225.- El Poder Ejecutivo se ejerce por el Presidente o Presidenta de la República, el Vicepresidente Ejecutivo o Vicepresidenta Ejecutiva, los Ministros o Ministras y demás funcionarios o funcionarias que determinen esta Constitución y la ley.

   Artículo 226.- El Presidente o Presidenta de la República es el Jefe o Jefa del Estado y del Ejecutivo Nacional, en cuya condición dirige la acción del Gobierno.

   (Destacados de la Sala)

   En este sentido, la Ley Orgánica de la Administración Pública, publicada en Gaceta Oficial N° 37.305 de fecha 17 de Octubre de 2001, dispone en su artículo 47 lo siguiente:

   Artículo 47.- El Presidente o Presidenta de la República, en su carácter de Jefe o Jefa Estado y del Ejecutivo Nacional, dirige la acción del gobierno y de la Administración Pública Central del Poder Nacional con la colaboración inmediata del Vicepresidente Ejecutivo o Vicepresidenta Ejecutiva, conforme a lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en las leyes.

   (Destacado de la Sala)

   En otro contexto, la Ley de Administración Central vigente para la fecha de celebración del contrato, Gaceta Oficial Extraordinaria N° 5.025 publicada el 20 de diciembre de 1995, dispone en su artículos 20 y 33 las competencias y atribuciones comunes de los Ministerios, así como las del Ministerio de Transporte y Comunicaciones, en los siguientes términos:

   Artículo 20.- Son atribuciones y deberes comunes de los Ministros:

   1º. Orientar, dirigir, coordinar, supervisar y controlar las actividades del Ministerio sin perjuicio de las atribuciones que sobre control externo la Constitución y las leyes, confieren a los órganos de la función contralora.

   2º. Representar administrativamente al Ministerio.

   3º. Cumplir y hacer cumplir las órdenes que le comunique el Presidente de la República, a quien deberán dar cuenta de su actuación.

   4º. Presentar informe por escrito al Presidente de la República, con copia para el Ministro de Relaciones Exteriores, de las actuaciones oficiales que realicen fuera del país.

   5º. Asistir a las reuniones del C. deM..

   6º. Remitir y sostener ante el Poder Legislativo los correspondientes proyectos de ley que, por su órgano, presentare el Poder Ejecutivo.

   7º. Refrendar los actos del Presidente de la República que sean de su competencia y cuidar de su ejecución, así como de la promulgación y ejecución de las Resoluciones que dicte.

   8º. Preparar y redactar la Memoria y Cuenta de su Ministerio y elevarlas a la consideración del Congreso.

   9º. Elaborar y presentar, conforme a la Ley, el anteproyecto de presupuesto del Ministerio y remitirlo, para su estudio y tramitación, a la Oficina Central de Presupuesto.

   10. Ejercer la superior administración, dirección, inspección y resguardo de los servicios, bienes y ramos de renta del Ministerio.

   11. Ejercer sobre los Institutos Autónomos adscritos al Ministerio, las funciones de coordinación y control que le correspondan conforme a la Ley Orgánica respectiva y a las Leyes especiales de creación.

   12. Ejercer la representación de las acciones pertenecientes a la República en las Corporaciones Sectoriales de Empresas del Estado que se les asigne.

   13. Ordenar los gastos del Ministerio e intervenir en la tramitación de créditos adicionales y demás modificaciones de su presupuesto.

   14. Otorgar, previo cumplimiento de las formalidades de Ley, los contratos relacionados con asuntos propios del Ministerio.

   15. comunicar al Procurador General de la República las instrucciones concernientes a los asuntos en que deba intervenir en las materias de la competencia del Ministerio.

   16. Cumplir oportunamente las obligaciones legales respecto a la Contraloría General de la República.

   17. Suscribir los actos y correspondencias del Despacho a su cargo.

   18. Resolver en última instancia administrativa los recursos ejercidos contra las decisiones de los organismos y autoridades del Ministerio.

   19. Llevar a conocimiento y resolución del Presidente de la República, los asuntos o solicitudes que requieran su intervención.

   20. Legalizar la firma de los funcionarios dependientes o adscritos al Ministerio.

   21. Resolver los conflictos de competencia entre funcionarios del Ministerio y ejercer la potestad disciplinaria, con arreglo a las disposiciones legales o reglamentarias.

   22. Contratar para el Ministerio los servicios de profesionales y técnicos por tiempo determinado o para una obra determinada.

   23. Someter a la consideración del Presidente de la República los asuntos de su competencia en cuyas resultas tenga interés personal o lo tenga su cónyuge o algún pariente por consanguinidad en cualquier grado en la línea recta o en la colateral hasta el cuarto grado inclusive, por afinidad hasta el segundo grado.

   24. Autorizar las diligencias judiciales que deban cumplirse en las dependencias del Ministerio.

   25. Delegar atribuciones en el Director General del Ministerio o en los Directores Generales y en éstos y otros funcionarios, la firma de documentos, conforme a lo que establezca el Reglamento. La resolución que contenga estas delegaciones será publicada en la Gaceta Oficial.

   26. Las demás que le señalen las leyes y los reglamentos.

   Artículo 33.- Corresponde al Ministerio de Transporte y Comunicaciones, la planificación y la realización de las actividades del Ejecutivo Nacional en los sectores de transporte y comunicaciones y, en particular las siguientes actividades:

   1º. El planeamiento, los estudios, los proyectos, la construcción y el mantenimiento de carreteras y vías de transporte terrestre, urbanas, interurbanas y rurales así como de sus áreas verdes.

   2º. La regulación y control de la circulación, tránsito y transporte terrestre, así como la regulación y control de la navegación y transporte aéreo.

   3º. La prestación de los servicios de transporte terrestre y la de los servicios de transporte aéreos.

   4º. Los ferrocarriles y los sistemas metropolitanos de transporte.

   5º. El planeamiento, los estudios, los proyectos, la construcción, la operación y el mantenimiento de aeródromos, aeropuertos y obras anexas.

   6º. El planeamiento, los estudios, los proyectos, la construcción, la operación y el mantenimiento de los puertos y canales de navegación, muelles, embarcaderos y demás obras, instalaciones y servicios conexos con las operaciones de los buques en puerto.

   7º. La formulación de normas técnicas para la construcción y mantenimiento de las obras de infraestructura vial y para el manejo de administración de los terminales de pasajeros para los diversos tipos de transporte.

   8º. La política naviera del Estado y la regulación y control de la navegación y del transporte acuático.

   9º. La fijación de tarifas y fletes sobre los servicios especificados en este artículo.

   10. La prestación y regulación de los servicios de transporte acuático.

   11. Las estadísticas de transporte.

   12. La regulación y control de los medios de comunicación social audiovisuales y cargo de particulares. La radiodifusión y la televisión.

   13. La regulación, control y prestación de los servicios de teléfono, telégrafos y correos.

   14. Las estadísticas de las comunicaciones.

   15. Las demás que le señalen las leyes.

   Por otra parte, el Decreto N° 369 con rango y fuerza de Ley Orgánica de Reforma de la Ley Orgánica de la Administración Central, publicado en la Gaceta Oficial N° 36.850 del 14 de diciembre de 1999, el cual derogó la antes mencionada Ley Orgánica de la Administración Central, dispone en su artículo 48.

   Artículo 48. Corresponde al Ministerio de Infraestructura la regulación, formulación y seguimiento de políticas, la planificación y realización de las actividades del Ejecutivo Nacional en coordinación con los Estados y Municipios en Materia de en materia de vialidad, de circulación, tránsito y transporte terrestre, acuático y aéreo; puerto, muelles y demás obras, instalaciones y servicios conexos; aeródromos, aeropuertos (...) el establecimiento de normas y procedimientos técnicos para obras de ingeniería, arquitectura y urbanismo, para el mantenimiento de construcciones, para el desarrollo urbano y edificaciones; la construcción y mantenimiento de las obras de infraestructura vial, de equipamiento del territorio nacional y de redes que conectan las distintas regiones y ciudades del país; así como las demás competencias que le atribuyan las leyes

   .

   Asimismo, el Decreto N° 377 mediante el cual se dicta el Reglamento Orgánico del Ministerio de Infraestructura, publicado en la Gaceta Oficial N° 36.826 del 10 de noviembre de 1999, expresa en su artículo 1 lo siguiente:

   Artículo 1.- Corresponde al Ministerio de Infraestructura la formulación planificación y realización de las actividades del Ejecutivo Nacional en materia de vías terrestres de comunicación, circulación tránsito y transporte terrestre, acuático y aéreo; puerto, muelles y demás obras, instalaciones y servicios conexos; aeródromos, aeropuertos (...) el establecimiento de normas y procedimientos técnicos para el mantenimiento de construcciones, para el desarrollo urbano y edificaciones, y para la construcción y mantenimiento de las obras de infraestructura vial y todas las demás que establezcan las leyes y reglamentos

   .

   Finalmente, la referida Ley Orgánica de la Administración Pública, publicada en Gaceta Oficial N° 37.305 de fecha 17 de Octubre de 2001, la cual derogó el antes indicado Decreto N° 369, contiene en su artículo 76, las atribuciones comunes de los Ministros o Ministras con despacho, dentro de las cuales se menciona: llevar a conocimiento y resolución del Presidente de la República en o del Vicepresidente Ejecutivo o de la Vicepresidenta Ejecutiva, los asuntos o solicitudes que requieran su intervención (numeral 20); ejercer la superior administración, dirección, inspección y resguardo de los servicios, bienes y ramos de renta del ministerio (numeral 11), y otorgar, previo cumplimiento de las formalidades de ley, los contratos relacionados con los asuntos propios del ministerio (numeral 15).

   Ahora bien, examinados los ludidos textos normativos así como las actas del expediente, en primer lugar observa la Sala que no consta en el expediente prueba alguna de los referidos alegatos realizados por el mencionado apoderado judicial, vale decir, no hay en el expediente prueba de la solicitud de la autorización al Ministerio de Infraestructura, ni prueba de la autorización del Ministerio a la sociedad mercantil Autopista Concesionada de Venezuela, C.A., ni constancia donde se evidencie la venta de las acciones de Autopista Concesionada de Venezuela, C.A. a la compañía Icatech. Asimismo, cabe destacar que el apoderado judicial de la parte demandada solicitó en su escrito de oposición de cuestiones previas, prueba de informes, la cual no fue objeto de ratificación o de impulso posterior.

   En segundo lugar, aun cuando el referido Ministerio de Infraestructura haya dado alguna autorización, ni el Texto Fundamental vigente, ni el derogado, ni las leyes, ni el contrato le otorgaban la facultad o la competencia para autorizar a la concesionaria a vender ni ceder las acciones de la misma, a otra sociedad mercantil de capital extranjero, a fin de sustraer del conocimiento de los tribunales venezolanos de las acciones que pudieran ocasionarse con motivo de la ejecución de contrato de concesión; ya que conforme a lo dispuesto en el artículo 33 del Decreto con rango y fuerza de Ley Orgánica sobre Concesiones de Obras Públicas Nacionales (G.O. N° 4.719 Extr. del 26-04-94), dicha autorización debía ser acordada por el Ejecutivo Nacional, y no por el Ministerio de Infraestructura.

   De las motivaciones anteriormente expuestas se concluye, que al no haberse cumplido con los requerimientos legales en el presente caso, la cláusula número 64 invocada por la demandada para sustraer del conocimiento de los tribunales venezolanos de las acciones que se intentaren con motivo de la ejecución del contrato de concesión, en virtud de la alegada existencia de un arbitraje internacional, carece de eficacia en cuanto a que pueda sustraerse del conocimiento del Poder Judicial venezolano la indicada acción mero declarativa intentada por la Procuraduría General de la República. Así se declara.

   Como consecuencia de lo anterior, este Sala debe aplicar lo dispuesto en el artículo 10 del Decreto Ley N° 138 sobre Concesiones de Obras Públicas y Servicios Públicos Nacionales, publicado en la Gaceta Oficial N° 4.719 Extraordinario de fecha 26 de abril de 1994, el cual dispone que “El concesionario estará sometido al ordenamiento jurídico venezolano y a la jurisdicción de los Tribunales de la República”, y en consecuencia declara que el Poder Judicial venezolano sí tiene jurisdicción para conocer de la referida acción mero declarativa. Así se decide.

   Al no haber prosperado la cuestión previa opuesta, lo procedente es pasar a la fase de contestación de la demanda en el presente juicio; lo cual deberá hacerse previa constancia en autos de la notificación de las partes, conforme a lo previsto en el ordinal 1° del artículo 358 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.

   VI

   DECISIÓN

   Con fundamento en lo anteriormente expuesto, esta Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR la cuestión previa de falta de jurisdicción prevista en el ordinal 1º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, opuesta por el apoderado judicial de la parte demandada, sociedad mercantil Autopista Concesionada de Venezuela, C.A., antes identificada, en fecha 14 de noviembre de 2002.

   Se condena en costas a la parte demandada, sociedad mercantil Autopista Concesionada de Venezuela, C.A., de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, disposiciones que resultan aplicables por remisión expresa que se hace en el artículo 88 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia.

   Publíquese, regístrese y comuníquese. Remítanse las presentes actuaciones al Juzgado de Sustanciación a los fines de que se continúe tramitando el procedimiento, previa notificación de las partes. Cúmplase lo ordenado.

   Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los dieciocho (18) días del mes de noviembre del año dos mil tres (2003). Años 193º de la Independencia y 144º de la Federación.

   El Presidente Ponente,

   L.I.Z. El Vicepresidente,

   HADEL MOSTAFÁ PAOLINI

   La Magistrada,

   Y.J. GUERRERO La Secretaria,

   A.M.C. Exp. Nº 2001-0943

   LIZ/drm

   En dieciocho (18) de noviembre del año dos mil tres, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 01753.