Sentencia nº 01253 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 31 de Octubre de 2012

En fecha 29 de agosto de 2008 la Administración Tributaria notificó a la contribuyente Ponce & Benzo Sucr C.A. la Resolución de Imposición de Sanción N° SNAT/INTI/GRTICERC/DR/ACOT/RET/2008/1222 del 21 de agosto de 2008 y sus correlativas Planillas de Liquidación, a través de las cuales se impuso a la contribuyente la obligación de pagar la cantidad total -en moneda actual- de cuatro millones ochocientos tres mil doscientos ocho bolívares con un céntimo (Bs. 4.803.208,01), por presentar extemporáneamente en el Portal del SENIAT, las declaraciones informativas de las compras y de las retenciones practicadas del Impuesto al Valor Agregado, así como efectuar el enteramiento correspondiente a la primera y segunda quincena de los períodos impositivos comprendidos entre el mes de enero a octubre y diciembre de 2004; enero a diciembre de 2005; enero a junio de 2006; y enero de 2008, fuera del plazo establecido en el artículo 10 de la P.A. N° SNAT-/2002/1455 de fecha 29/11/2002, mediante la cual se designan a los contribuyentes especiales agentes de retención del Impuesto al Valor Agregado, lo cual constituye un ilícito material de conformidad con lo dispuesto en el artículo 113 del Código Orgánico Tributario de 2001.

Contra el referido acto administrativo, en fecha 26 de septiembre de 2008, los abogados F.F.B., Nel D.E. M. y D.S. (Números 13.168, 64.069 y 112.163 del INPREABOGADO), ejercieron recurso jerárquico, el cual fue declarado sin lugar, a través de la Resolución SNAT/INTI/GRTICERC/DJT/2009/1693-1821, dictada por la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del SENIAT en fecha 21 de agosto de 2009 (notificada el 26 de agosto de 2009). En consecuencia, confirmó la resolución de imposición de sanción supra identificada.

Por disconformidad con la aludida decisión, el 22 de octubre de 2009 la representación judicial de la contribuyente interpuso recurso contencioso tributario, fundamentándolo en lo siguiente:

1. - “VIOLACIÓN DEL DERECHO A LA DEFENSA”.

   Sobre este punto alegó que “…la Administración tributaria colocó a nuestra representada en una situación de absoluta indefensión, por cuanto si bien le fue otorgada la oportunidad de exponer las razones de hecho y de derecho que le favorecían para sostener la improcedencia de las multas que le fueron impuestas con motivo al enteramiento tardío de retenciones de IVA de alguna de las quincenas correspondiente a los períodos comprendidos entre enero de 2004 y enero de 2008, en su decisión la Administración tributaria omitió pronunciarse sobre alguno de los alegatos de defensa más importantes formulados por P&B en su Recurso Jerárquico…” (sic).

2. - “DEL VICIO DE FALSO SUPUESTO QUE ADOLECE LA RESOLUCIÓN DEL JERÁRQUICO”.

   Respecto de este particular alegó que “…Efectivamente la Administración Tributaria interpretó en forma inexacta el alcance y la aplicación del artículo 113 del COT, pues sostuvo en la Resolución del Jerárquico que la sanción prevista en dicha norma jurídica es procedente incluso en los casos en los cuales el retraso en el enteramiento de las retenciones es menor a un mes.” (sic).

3. -“INCONSTITUCIONALIDAD DE LA REEXPRESIÓN DE LAS MULTAS DERIVADAS DE LA COMISIÓN DE ILÍCITOS TRIBUTARIOS”

   Conforme a esta denuncia expuso que “…La reexpresión de las multas impuestas a nuestra representada por el supuesto enteramiento tardío de las retenciones de IVA es violatoria de los principios y garantías esenciales previstas en la Constitución, tal como lo son los principios de no retroactividad de la ley y de no confiscatoriedad, contenidos en los artículos 24 y 3147 de la Carta Magna”.

4. - “INTERESES MORATORIOS”.

   En relación a esta invocación expresó que “…Adicionalmente rechazamos la imposición de los intereses moratorios calculados en la cantidad de (…) (Bs.F. 97.206,07), y en tal sentido solicitamos a este Tribunal que se pronuncie sobre la improcedencia de los mismos”.

   II

   DECISIÓN APELADA

   En fecha 16 de julio de 2010, el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas dictó sentencia N° 050/2010, en la que expresó lo siguiente:

   (…)

   i) Con respecto a la denuncia acerca de la violación del Derecho a la Defensa, la recurrente manifiesta que en la Resolución impugnada, la Administración Tributaria omitió pronunciarse sobre algunos de los alegatos más importantes, referidos a la violación de los principios de no retroactividad y de tipicidad, en virtud de la actualización del valor de las multas impuestas por el enteramiento tardío de las retenciones de Impuesto al Valor Agregado, al valor de la Unidad Tributaria vigente para el momento del pago. En tal sentido, alega que tal situación la colocó en un estado de indefensión, ya que la Administración tiene la obligación de motivar los actos que dicta y que además, tal omisión es violatoria al debido proceso y al derecho a ser oído.

   …omissis…

   Por tales razones, estima este Tribunal que en el presente caso no existe violación de los derechos al debido proceso, a la defensa y a ser oído, ya que la recurrente conoció el procedimiento que podía afectarla, participó en el mismo, ejerció sus derechos y tuvo la oportunidad de alegar sus defensas, así como de realizar actividades probatorias. Así se declara.

   A la par, la recurrente alega la inmotivación del acto recurrido y que tal vicio, le causa indefensión; en este sentido, este Tribunal debe precisar que la motivación de los actos administrativos está referida a la expresión formal de los supuestos de hecho y de derecho de éstos, vale decir, que los actos emitidos por la Administración deberán estar debidamente motivados y señalar en cada caso el fundamento expreso de la determinación de los hechos que dan lugar a su decisión, de manera que el administrado pueda conocer en forma clara y precisa las razones fácticas y jurídicas que originaron tal solución, permitiéndole oponer las razones que crea pertinentes a fin de ejercer su derecho a la defensa.

   …omissis…

   En el presente caso, se observa de los autos que la recurrente conocía cuáles fueron los motivos del acto y sus fundamentos legales, de igual manera, se observa del texto de los actos recurridos que presentan en su contenido suficiente sustento y explicación para ser jurídicamente entendidos y se puedan precisar las causas que motivaron la sanción impuesta a la recurrente, la recurrente conoció los fundamentos legales y los supuestos de hecho que originaron la emisión de la Resolución impugnada, razón por la cual estima este Tribunal que el acto administrativo impugnado no adolece del vicio de inmotivación que se invoca. Así se declara.

   De la misma forma se observa que, como fundamento de su pretensión con respecto a la inmotivación del acto, la recurrente se basa en el contenido de los artículos 9 y 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; al respecto, vale destacar que para el presente caso, no es aplicable el Artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, toda vez que los requisitos de las resoluciones nacionales de contenido tributario así como las causales de nulidad están plasmadas en el Código Orgánico Tributario, ley especial que rige la materia. No obstante, como las normas son de similar contenido, el Tribunal tomará como base legal de las denuncias el Código Orgánico Tributario. Así se declara.

   Conjuntamente, la recurrente alega que la inmotivación del acto menoscaba su derecho a la defensa; en este sentido, vale acotar que siendo los objetivos de la motivación permitir a los órganos competentes el control de la legalidad del acto emitido y el hacer posible a los administrados el ejercicio del Derecho a la Defensa, al haberse precisado que en el presente caso no están dadas tales condiciones y que por ende, no se configura el vicio de inmotivación, este Juzgador considera que tampoco existe violación del derecho a la defensa que asiste a la recurrente. Así se declara.

   Es conveniente denotar en cuanto al presente aspecto controvertido, que si bien la recurrente alega que ‘…la Administración Tributaria omitió pronunciarse sobre algunos de los alegatos y defensas más importantes formulados por P&B en su Recurso Jerárquico…’, en todo caso, tal situación no es violatoria de los derechos al debido proceso, a la defensa y a ser oído, sino una omisión de pronunciamiento. Pensar lo contrario sería aceptar que cada vez que opera el silencio administrativo la Administración esta violando los derechos que la recurrente denuncia como conculcados; no obstante, este Tribunal se pronunciará sobre los supuestos aspectos omitidos por la Administración Tributaria, en el punto relativo a la inconstitucionalidad de la reexpresión de las multas. Así se declara. (sic)

   ii) En cuanto a la denuncia de falso supuesto de derecho por errónea interpretación del Artículo 113 del Código Orgánico Tributario, la recurrente aduce que la Administración Tributaria interpretó en forma inexacta el alcance y la aplicación de dicha norma, al señalar en la Resolución impugnada que la sanción allí prevista es procedente incluso en los casos en los cuales el retraso en el enteramiento de las retenciones es menor a un mes.

   …omissis…

   En derivación de lo expuesto, se establece entonces que a los fines del cálculo de la multa que prevé el Artículo 113 del Código Orgánico Tributario, cuando se trate de días de retraso, se tomará como base de cálculo el mes de retraso, es decir, se calculará la multa equivalente a un día de retraso en proporción a la multa que se haya impuesto en caso de que haya incurrido en un mes de retraso, tal como lo efectuó la Administración Tributaria en el presente caso. En consecuencia, este Tribunal declara improcedente la denuncia de falso supuesto de derecho planteada en cuanto a este aspecto, tomando en consideración el criterio plasmado por la Sala Políticoadministrativa mediante sentencia número 01279 de fecha 18 de julio de 2007. Así se declara. (sic).

   iii) Con relación a la denuncia de inconstitucionalidad de la reexpresión del valor de las multas impuestas con base a la Unidad Tributaria vigente para el momento del pago, en la cual la recurrente también denuncia la violación de los Principios de Irretroactividad, Tipicidad y No Confiscatoriedad, este Tribunal considera preciso analizar la normativa aplicable con respecto al cálculo de las multas que establece el Código Orgánico Tributario, cuando estén expresadas en Unidades Tributarias, para así determinar cuál es el valor de la Unidad Tributaria que debe aplicarse al caso bajo examen.

   …omissis…

   Ahora bien, de conformidad con el criterio de la Sala Políticoadministrativa del Tribunal Supremo de Justicia, parcialmente trascrito, el valor de la Unidad Tributaria aplicable para el cálculo de las multas impuestas en razón de las infracciones cometidas por los contribuyentes bajo la vigencia del Código Orgánico Tributario de 2001, debe ser el que se encuentre vigente para la fecha en que se efectuó el pago de la obligación; correspondiendo en el caso de autos, el valor de la Unidad Tributaria que se encontraba vigente para cada uno de la fecha del enteramiento voluntario de las retenciones, siendo procedente la denuncia relativa a la violación de los Principios de Irretroactividad de la Ley y de Tipicidad. Así se declara. (sic).

   En cuanto al Principio de No Confiscatoriedad, la Sala Políticoadministrativa de nuestro Tribunal Supremo, mediante sentencia número 00170 de fecha 24 de febrero de 2010, señaló: (sic).

   …omissis…

   Tomando en cuenta lo anterior y adaptándolo al caso de autos, este Tribunal observa que la recurrente no demostró que la sanción impuesta incidiera directamente su patrimonio, de tal manera que se evidenciara que dicha sanción efectivamente violaba este principio constitucional; es por ello, que al alegarse la violación del Principio de la No Confiscatoriedad de los tributos, debe demostrarse la existencia de una lesión directa al Derecho de Propiedad y, por lo tanto, que se afecte cabalmente el patrimonio del contribuyente, debiendo precisarse además la forma bajo la cual tal sanción le afecta y en qué forma adquirió ese aludido carácter confiscatorio, lo cual no ocurrió en el caso bajo análisis, ya que la recurrente no promovió pruebas en el presente proceso; razón por la cual se desestima esta denuncia de la recurrente. Así se declara.

   Por último, en lo que respecta a los intereses moratorios calculados, este Tribunal observa que, en virtud de que el Artículo 66 del Código Orgánico Tributario establece la obligación de pagar intereses moratorios desde el vencimiento del plazo establecido para la autoliquidación y pago del tributo, hasta la extinción total de la deuda, al haberse demostrado en el presente caso que la recurrente enteró las cantidades retenidas fuera del plazo establecido legalmente, en consecuencia, son procedentes los intereses moratorios calculados por la Administración Tributaria. Así se declara.

   III

   DISPOSITIVA

   En razón de lo antes expuesto, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la sociedad mercantil PONCE & BENZO SUCR, C.A., contra la Resolución SNAT/INTI/GRTICERC/DJT/2009/1693-1821, de fecha 21 de agosto de 2009, dictada por el Gerente Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

   No hay condenatoria en costas en virtud de la naturaleza del fallo

   .

   III APELACIÓN

   Fisco Nacional:

   En fecha 2 de junio de 2011 la abogada B.V. TORREALBA, (INPREABOGADO N° 58.907), actuando como sustituta de la Procuradora General de la República, en representación del Fisco Nacional, presentó escrito de fundamentación de su apelación, en el que denunció lo que a continuación se transcribe:

   (…)

   Se observa que el a quo ordenó que se calculará y aplicara la multa, conforme al valor de la Unidad Tributaria que se encontraba vigente para el momento en que PONCE & BENZO SUCR, C.A. realizó el pago de la obligación principal, ya que, la referida sociedad mercantil ‘enteró el impuesto al valor agregado extemporáneamente pero de manera voluntaria, sin que la Administración Tributaria librase a tiempo las respectivas Planillas de Liquidación’.

   Ahora bien, en primer lugar, esta representación de la República considera que el fallo apelado, limita temporalmente la facultad de fiscalización y verificación atribuida a la Administración Tributaria, pues su decisión de calcular la multa impuesta tomando en consideración el valor de la Unidad Tributaria vigente para el momento del pago de la obligación principal, se fundamenta en una supuesta ‘tardanza’ del órgano recaudador en emitir las planillas de liquidación correspondientes.

   Así las cosas, debemos señalar que no existe norma alguna en el Código Orgánico Tributario que establezca un plazo, lapso o término al que deba ceñirse la Administración Tributaria para verificar la sinceridad y veracidad de las declaraciones presentadas, en este caso, por los agentes de retención. (sic).

   (…). El único plazo que debe tomar en cuenta el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, como limitante para verificar las declaraciones de un agente de retención, y como consecuencia para imponer la sanción que corresponda, sería el de la prescripción y no otro.

   En razón de lo expuesto, esta representación de la República considera que el a quo incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho al dictar la decisión apelada, pues encuadró la conducta de la administración tributaria en una supuesta ‘tardanza’ al indicar que no se libraron a tiempo las referidas planillas de liquidación, sin hacer mención siquiera a la norma a la que considera que se subsume tal situación, y así solicito sea declarado por esa honorable Sala.

   En segundo lugar, la Procuraduría General de la República, como defensora y representante judicial de los intereses patrimoniales del Estado, en desacuerdo con el criterio jurisprudencial acogido por el a quo al momento de dictar la sentencia apelada, sostenido por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia N° 01426, publicada en fecha 12 de noviembre de 2008, caso: The Walt D.C.V., C.A. en lo referente a la base de cálculo de las sanciones impuestas a los agentes de retención, por la comisión del ilícito material de enterar en forma extemporánea las cantidades retenidas.

   …omissis…

   A juicio de esta representación de la República, de la lectura de la norma [Parágrafo segundo del artículo 94 del Código Orgánico Tributario de 2001] no se infiere que el momento del pago a que hace referencia sea la fecha del pago de la obligación principal, por el contrario, la norma es clara al establecer todos los aspectos relativos a la ‘multa’, pues indica la forma en que se calculará y la forma en que cancelará, señalando expresamente que se cumplirá con tal obligación accesoria, tomando en cuenta el valor de la Unidad Tributaria que estuviere vigente para la fecha de su pago (el momento del pago de la multa). (Agregado de la Sala).

   …omissis…

   Lo anterior viene a colación, pues consideramos que, cuando el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) dicta una Resolución de Imposición de Sanción y Determinación de Intereses Moratorios, como en el caso de autos y emite las planillas de liquidación correspondientes, lo hace convirtiendo la sanción impuesta al valor de la Unidad Tributaria vigente para la fecha de emisión del acto, ya que considera que el agente de retención procederá al pago de su obligación tributaria en el parágrafo segundo del artículo 94 del Código Orgánico Tributario.

   Por todo lo expuesto, esta representación de la República considera que, en base a lo expuesto en el artículo 94 del Código Orgánico Tributario, y en atención al más reciente criterio de la Sala-Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, supra citado, debe confirmarse la procedencia de la multa impuesta por la Administración Tributaria en el presente caso, y así solicito sea declarado.

   En consecuencia, al no violarse norma constitucional o legal alguna por parte del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) al emitir la Resolución y planillas de liquidación impugnadas, producto de la aplicación de un procedimiento de verificación a las Declaraciones de Impuesto al Valor Agregado presentadas por la sociedad mercantil PONCE & BENZO SUCR, C.A., considera esta representación de la República que la multa impuesta debe ser pagada por PONCE & BENZO SUCR, C.A., tomando en cuenta, no el valor de la Unidad Tributaria que se encontraba vigente para el momento del pago de la obligación principal, ni el momento de la emisión del acto administrativo, sino que debe tomarse en cuenta el valor de la Unidad Tributaria que se encuentra vigente para el momento del pago efectivo de la sanción, pues es esa la verdadera intención del legislador, contenida en el parágrafo segundo del artículo 94 del Código Orgánico Tributario., y así solicito sea declarado por esa honorable Sala. (Resaltado de la fuente).

   …omissis…

   Con fundamento en las razones impuestas, solicito respetuosamente a esa Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia:

   PRIMERO: Declare CON LUGAR la apelación formulada por esta representación de la República, contra la sentencia N° 050/2010, dictada por el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 16 de junio de 2010, mediante la cual declaró PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso tributario interpuesto por la sociedad mercantil PONCE & BENZO SUCR, C.A. (…). (Mayúsculas y resaltado de la fuente).

   SEGUNDO: Se REVOQUE la parte de la sentencia apelada que resulta desfavorable para la República y en consecuencia, se confirmen la multa y los intereses moratorios determinados en la Resolución impugnada. (Resaltado de la fuente).

   TERCERO: En el supuesto negado que sea declarado Sin Lugar el Recurso de Apelación ejercido por esta representación de la República, pido, se exima a mi representada por tener motivos racionales para litigar, además de la decisión dictada por la Sala Constitucional (…), mediante la cual declara que prevalece el criterio de prohibición de condenatoria en costas procesales a la República como privilegio procesal cuando ésta resulte vencida en los juicios en los que haya sido parte por intermedio de cualquiera de sus órganos

   . (Resaltado de la fuente).

   Contribuyente:

   En fecha 2 de junio de 2011 el abogado Nel D.E. M., ya identificado, actuando como apoderado judicial de la sociedad mercantil Ponce & Benzo Sucr C.A., consignó escrito de fundamentación a su apelación, en el que alegó lo siguiente:

   (…).

   CAPÍTULO II

   VICIO DE INCONGRUENCIA NEGATIVA

   …omissis…

   En este caso particular denunciamos que el Tribunal a quo incurrió en el vicio de incongruencia negativa, por cuanto no decidió expresamente sobre un asunto que formaba parte del Thema decidendum de la litis, omitiendo pronunciarse sobre los argumentos ampliamente expuestos por nuestra representada en su escrito recursorio, según expondremos a continuación:

   1) Denunciamos que el a quo omitió todo pronunciamiento sobre que el alegato de nuestra representada, expresado en el recurso contencioso tributario, en el sentido de que la Administración Tributaria omitió pronunciarse sobre alguno de los principales alegatos y defensas de P&B, violando con ello el principio de globalidad de la decisión ampliamente expuesto por nuestra representada en el Recurso Contencioso Tributario.

   …omissis…

   En este sentido nuestra representada alegó en su escrito recursorio que ‘la Resolución del Jerárquico impugnada se encontraba viciada de nulidad absoluta por violar el derecho a la defensa de nuestra representada establecido en el ordinal 1° del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En efecto, la Administración Tributaria colocó a nuestra representada en una situación de absoluta indefensión, por cuanto si bien es cierto le fue otorgada la oportunidad de exponer las razones de hecho y de derecho que le favorecían para sostener la improcedencia de las multas que le fueron impuestas con motivo al enteramiento tardío de las retenciones del IVA de algunas de las quincenas correspondientes a los períodos comprendidos entre enero de 2004 y enero de 2008, en su decisión administrativa la Administración Tributaria omitió pronunciarse sobre algunos de los alegatos y defensas más importantes formulados por P&B en su Recurso Jerárquico. (Subrayado de la fuente).

   Por tanto, el sentenciador a quo incurrió en el vicio de incongruencia negativa al omitir pronunciarse expresamente en la sentencia apelada sobre el referido alegato, el cual fue expuesto por nuestra representada en el recurso al expresar que la Administración Tributaria omitió pronunciarse sobre algunos de los alegatos y defensas principales de P&B, violando con dicha omisión el principio de globalidad de la decisión administrativa.

   …omissis…

   2) Denunciamos igualmente que el a quo omitió todo pronunciamiento sobre la violación del principio de tipicidad en el cual incurrió la Administración Tributaria por la reexpresión de las multas impuestas a nuestra representada por el supuesto enteramiento tardío de las retenciones del IVA.

   …omissis…

   Efectivamente, aún cuando el artículo 94 del COT presenta un esquema de actualización de la sanción en base a la aplicación de la UT para el momento del pago, éste artículo es inconstitucional, por cuanto supone que el infractor es castigado con una sanción mayor a la que se le hubiese impuesto de habérsele castigado en el momento en que se cometió la infracción, situación que es claramente contraria a lo que pauta el Principio de Tipicidad. (sic).

   …omissis…

   De todo lo anteriormente señalado, es evidente que el legislador penal ha evitado incurrir los vicios de No Retroactividad de las disposiciones legales de carácter sancionatorio y de Tipicidad al establecer que la sanción se calculará al valor de la unidad tributaria vigente al momento en que se cometió el ilícito, demostrando así que la reexpresión de las multas establecidas en el artículo 94 del COT es contraria a principios fundamentales previstos en la Constitución, específicamente al Principio de Tipicidad e Irretroactividad.

   …omissis…

   Sin embargo, del análisis de la referida sentencia, no se evidencia que en ella haya sido declarada expresamente la violación del principio de tipicidad, por tanto el sentenciador, a pesar de aplicar el criterio de la referida decisión, no se pronunció expresamente sobre el alegato de P&B.

   Ahora bien, con respecto al principio de No Confiscatoriedad, P&B alegó que tal como consta en el artículo quinto del Documento Constitutivo-Estatutario de P&B, cuya copia simple reposa en el expediente administrativo, nuestra representada posee un capital de doce millones de Bolívares sin céntimos (Bs. 12.000.000,00), equivalente a doce mil Bolívares Fuertes sin céntimos (Bs.F. 12.000,00) (…), por lo que resultaba evidente que una sanción actualizada con base al valor de la UT vigente para el año en que enteraron las retenciones, conforme al criterio aplicado no alcanzaba a la cantidad de (…) (102.304,39 UT) equivalentes a cuatro millones setecientos seis mil un Bolívares Fuertes con noventa y cuatro céntimos (Bs. F. 4.706.001,94) excede con creces el capital social de nuestra representada, por lo que no hay ninguna duda que dicha multa es confiscatoria. Dicho carácter confiscatorio se evidencia aún más si aplicamos el criterio de la Administración Tributaria en la Resolución recurrida y calculamos la referida sanción al valor de la unidad tributaria vigente al momento del presente escrito (Bs. 76).

   Respecto a la confiscatoriedad de la actualización de las multas, es importante destacar que, a diferencia de lo señalado por la Administración Tributaria en la Resolución del Jerárquico, no sólo los tributos pueden ser confiscatorios, también pueden serlos sus accesorios, como es precisamente el caso de las multas que han sido impuestas a nuestra representada.

   …omissis…

   Ahora bien, tal y como indicáramos previamente, de la revisión de la actualización de las multas realizada por la Administración Tributaria se observa claramente el efecto confiscatorio de las mismas, no sólo por que dichas multas son con creces superiores al capital social de nuestra representada, sino también porque mediante dichas multas se pretende resarcir a la Administración Tributaria, aún cuando ello debería hacerse con la figura de los intereses moratorios, lo que priva a las multas de toda racionalidad.

   …omissis…

   En virtud de las consideraciones expuestas, solicitamos que en el supuesto de que sean desechados los alegatos sobre la inconstitucionalidad de las sanciones por la actualización del valor de la unidad tributaria, se ratifique la aplicación del criterio utilizado por el a quo y se ordene en consecuencia a la Administración Tributaria liquidar dichas sanciones al valor de la unidad tributaria vigente (…) cuando mi representada enteró efectivamente dichas retenciones.

   CAPÍTULO III

   DEL ERROR DE INTERPRETACIÓN ACERCA DEL CONTENIDO Y ALCANCE DE UNA NORMA

   Adicionalmente, el sentenciador a quo incurre en el vicio de errónea interpretación del derecho al interpretar de forma inexacta el alcance y aplicación del artículo 113 del COT, pues sostuvo que la sanción prevista en dicha norma jurídica es procedente incluso en los casos en los cuales el retraso en el enteramiento de las retenciones es menor a un mes. (…).

   …omissis…

   Adicionalmente, con base a la mencionada interpretación de la sanción establecida en el artículo 113 del COT, en aquellos casos en el que el retraso en el enteramiento fue superior a un mes se determinó el monto diario de la multa, para posteriormente aplicarle a nuestra representada una sanción por cada día de retraso en el enteramiento de las retenciones del IVA, aún cuando no se hubiese cumplido nuevamente el plazo de un mes.

   …omissis…

   Como se observa, la disposición en referencia [artículo 113 del Código Orgánico Tributario de 2001] tipifica ilícito el enteramiento tardío de los montos retenidos por el agente de retención. No obstante, de la lectura de la norma resulta claro que la sanción es aplicable únicamente por cada mes de retraso en su enteramiento, y que su aumento en 50% hasta un máximo de 500% se produce por cada mes de retraso. (Agregado de la Sala).

   …omissis…

   Con base a lo anteriormente señalado reafirmamos que la sentencia apelada está afectada del vicio de errónea interpretación y aplicación del derecho por confirmar: (i) la aplicación de la sanción prevista en el artículo 113 de COT a aquellas quincenas en las que el retraso en el enteramiento de la retención de IVA practicada por nuestra representada fue menor a un mes y (ii) el prorrateo de la multa en base a los días de retraso en el enteramiento luego de haber transcurrido uno o más meses, aplicando por tanto la sanción en base a días transcurridos en lugar de meses transcurridos. (sic).

   …omissis…

   Siendo ello así, queda constatado que, aún cuando se verificó el enteramiento tardío del tributo retenido, en muchos casos no se configuró el tipo sancionador previsto en el artículo 113 del COT, en virtud de que el enteramiento se produjo en un lapso menor a un mes contados a partir del vencimiento del plazo previsto para realizar dicho pago y que en muchos casos tampoco se produjo la condición requerida en la norma para aumentar el porcentaje de la sanción aplicable, por cuanto el enteramiento se realizó antes de que transcurriera un nuevo mes de retraso, siendo por tanto improcedente el prorrateo de la multa realizado por el sentenciador a quo.

   En consecuencia, al no estar dadas todas las condiciones definidas en la ley para la configuración del hecho punible, es claro que el sentenciador aplicó erróneamente las sanciones comentadas a nuestra representada, aún cuando las mismas no eran procedentes por cuanto no se configuró la condición prevista en el artículo 113 del COT en relación al transcurso del mes de retraso a partir del vencimiento del plazo previsto para realizar dicho pago o no haberse cumplido un nuevo mes de retraso.

   …omissis…

   Con base a todas las consideraciones anteriores y constatado como ha sido que en el caso concreto el enteramiento de los montos retenidos se produjo con menos de un mes de retardo o sin que hubiese transcurrido completamente un nuevo mes de retardo, no procede la aplicación prevista en el artículo 113 del COT a los montos antes relacionados ni el prorrateo diario de la sanción en aquellos casos en los que no se cumplió un nuevo mes de atraso en el enteramiento de las retenciones, por cuanto el transcurso de un mes es un elemento necesario para la imposición de la multa, la cual se computa por meses de retraso y no por días.

   CAPÍTULO IV

   PETITORIO

   Con fundamento en lo antes expuesto, en nombre de mi representada, solicitamos muy respetuosamente (…) que declare CON LUGAR la apelación interpuesta por nuestra representada en fecha 11 de abril de 2011 contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en fecha 16 de junio de 2010 y que en consecuencia declare la nulidad de la Resolución del Jerárquico y de la Resolución de Multas contentivas de las sanciones e intereses moratorios liquidados a P&B en virtud del enteramiento tardío de las retenciones del IVA de alguna de las quincenas de los períodos comprendidos entre enero de 2004 y enero de 2008, ambos inclusive

   .

   IV

   CONTESTACIÓN

   Fisco Nacional:

   Según escrito presentado en fecha 14 de junio de 2011, la representación fiscal procedió a dar contestación a los fundamentos de la apelación presentada por la contribuyente, en la que expresó lo siguiente:

   “(…)

   CAPÍTULO II

   DE LA CONTESTACIÓN

   DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA

   …omissis…

1. - DEL SUPUESTO VICIO DE INCONGRUENCIA NEGATIVA.

   …omissis…

   Respecto de la supuesta incongruencia negativa argumentada por la contribuyente, tal y como se evidencia del expediente judicial de la presente causa el a quo determinó que las motivas que originaron la sanción fueron suficientemente desvirtuada toda vez que, en efecto, de los ejercicios fiscales comprendidos entre el año 2004-2008, se logró establecer que la recurrente enteró con retardo y esto no es discutible, pues ella no trajo elementos de pruebas que en efecto evidenciaran el oportuno enteramiento del impuesto al valor agregado como consecuencia del incumplimiento la Administración Tributaria procedió a aplicar las sanciones dispuestas en la ley.

   Por las razones expuestas, es menester concluir que en el presente caso no se configuró el vicio de incongruencia negativa señalado por la parte actora, en virtud que el tribunal se pronunció sobre todos los alegatos expuestos en el escrito recursivo de la sociedad mercantil Ponce & Benzo Sucr, C.A.

   …omissis…

   No obstante, para el momento de sentenciar se observa de la propia sentencia que el juez de instancia analizó cada uno de los alegatos formulados por la contribuyente [en] el libelo, como fueron: 1. la violación del derecho a la defensa, 2. del vicio de falso supuesto que adolece la resolución del jerárquico, 3. Inconstitucionalidad de la reexpresión de las multas derivadas de la comisión de ilícitos tributarios y 4. el rechazo del pago de intereses moratorios. (Agregado de la Sala).

   …omissis…

2. - DEL ERROR DE INTERPRETACIÓN ACERCA DEL CONTENIDO Y ALCANCE DE UNA NORMA.

   Sostiene el recurrente que ‘el sentenciador a quo incurre en el vicio de errónea interpretación del derecho al interpretar de forma inexacta el alcance y la aplicación del artículo 113 del COT (…).

   …omissis…

   De la norma transcrita [artículo 113 del Código Orgánico Tributario de 2001] se observa el establecimiento de un ilícito material, en el que incurre el agente de retención cuando no entera las cantidades retenidas dentro de los plazos establecidos, asimismo, se observa la sanción que debe imponerse al agente de retención, la cual se calculará tomando en cuenta como base un mes de retraso. Así en aquellos casos en los que el retraso del enteramiento de las cantidades retenidas sea inferior a un mes, o superior a éste pero inferior a dos meses no implica que no se le impondrá la sanción al sujeto pasivo, sino que, deberá realizarse en forma aritmética el cálculo de la misma, tomando como base un mes de retraso. (Agregado de la Sala).

   …omissis…

   Así, en observancia al artículo 113 del Código Orgánico Tributario, y en atención a los criterios jurisprudenciales supra transcritos, esta representación de la República considera que la Administración Tributaria actuó ajustada a la ley, al imponer a la recurrente la multa calculada de manera proporcional, por haber enterado en forma extemporánea las cantidades retenidas, y así solicito sea declarado por esa honorable Sala.

   …omissis…

   Con fundamento en las razones expuestas, solicito respetuosamente a esa honorable Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia: