Decisión de Corte de Apelaciones 6 de Caracas, de 2 de Noviembre de 2011

Fecha de Resolución 2 de Noviembre de 2011
EmisorCorte de Apelaciones 6
PonenteGloria Pinho
ProcedimientoSin Lugar El Recurso De Apelación

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS

SALA 6

Caracas, 2 de noviembre de 2011

201 ° y 152 °

EXP. N° 3118-2011 (Aa) S-6

PONENTE: DRA G.P.

Corresponde a esta Sala Nº 6 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, conocer el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho A.J. ECHEGARAY SALAS, en su carácter de defensor de los ciudadanos E.L.G., W.F., L.C.G., C.R., A.S., en contra de la decisión dictada por el Juzgado Trigésimo Quinto (35) de Primera Instancia en funciones de Control, en fecha 25 de septiembre de 2011 en contra de los citados ciudadanos, por la presunta comisión de los delitos de ESTAFA, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal, LUCRO GENÉRICO DE ACTOS DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA, previsto y sancionado en el artículo 72 de la Ley contra la Corrupción, LEGITIMACIÓN DE CAPITALES previsto y sancionado en el artículo 4 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 en relación con el artículo 16 ambos de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, en calidad de coautores.

El Juzgado Trigésimo Quinto (35°) de Primera Instancia en lo Penal en función de Control de este Circuito Judicial Penal, en virtud de la referida apelación, acordó la remisión de la incidencia a la Unidad de Registro y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, a los fines de ser distribuida a la Corte de Apelaciones de este mismo Circuito, correspondiendo a esta Sala el conocimiento de la misma, y siendo asignada a la Juez G.P.

En fecha 24 de octubre del presente año, este Tribunal Colegiado, admitió el presente recurso de apelación.

- El 21 de octubre de 2011, por cuanto se requerían las actuaciones originales se ofició al Juzgado de la causa a los fines de su remisión.

- El 24 de octubre de 2011, se reciben las actuaciones originales.

-I-

FUNDAMENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 30 de septiembre de 2011, el profesional del derecho A.J. ECHEGARAY SALAS, en su carácter de defensor de los ciudadanos E.L.G., W.F., L.C.G., C.R., A.S., impugna la decisión proferida por el Juzgado a-quo, sobre la base de la siguiente fundamentación:

(omisis)

III.-

VIOLACIONES AL DEBIDO PROCESO Y DERECHO A LA DEFENSA POR LO FUNCIOANRIOS (sic) DEL SAIME

El artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece el debido proceso, como garantía constitucional para todos los ciudadanos que habitan y se encuentran en el territorio de la República Bolivariana de Venezuela. El debido proceso garantiza un juicio transparente, depurado y con apego al respeto de los derecho humanos del ciudadano, consagrado por todas las organizaciones internacionales como el Pacto de San J.d.C.R., que lo ejecuta la Corte Interamericana de Justicia y la Organización de Estados Americanos, también la Organización de Naciones Unidas y todas las organizaciones vinculadas al tema de los derechos humanos.

…omisis…

…De manera que las actuaciones realizadas por el SAIME, sin lugar a dudas quebrantan el debido proceso a las personas detenidas según el Acta supra transcrita, donde se les priva de su libertad, sin leerles sus derechos constitucionales y sin hacerles saber la forma como deben ejecutar los mismos, es decir, que en forma arbitraria y en contravención a la n.c. los detienen en una supuesta comisión de un hecho punible, sin decirle a los detenidos cuales son los hechos que consideran ellos (Los Funcionarios), como punibles para que los detenidos puedan tener conocimiento en razón de que hechos son detenidos y que pruebas existen en contra de ellos. Como podemos observar en el Acta Policial de inicio de la investigación que cursa del folio 3 del Expediente de la Primera Pieza, no existe el cumplimiento de esta formalidad, y ello es mas grave en realización a la conducta desplegada por los funcionarios del SAIME, EN LAS SIGUIENTES ACTUACIONES, ASÍ VEREMOS:

Primero: Desde la fecha de la detención, según el Acta Policial 23/09/2011, a las 12:30 pm, hasta el momento de trasladarlos al JUZGADO TRIGÉSIMO QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROLO (sic) DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, resultó imposible tener acceso al expediente, y que los funcionarios del SAIME, concretamente L.A.G.V., venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad 11.309.473, señaló a los abogados que el Expediente (sic) solo teníamos derecho de acceso a el, en el Tribunal, porque lo estaban elaborando y no habían terminado de hacerlo, esto significa que desde el día viernes horas del medio día la detención, hasta el domingo, horas del medio día, no fue posible la revisión de las Actas y SABER DE QUE SE LE ACUSABA A LOS DETENIDOS, LOS HECHOS, LAS PRUEBAS Y ELEMENTOS DE CONVICCIÓN EN LOS CUALES PUDIERAN FUNDAR LA DETENCIÓN QUEB (sic) PRACTICARON…

…omisis…

IV.-

VIOLACIONES AL DEBIDO PROCESO Y AUSENCIA DE TIPICIDAD SEÑALADAS EN EL TRIBUNAL DE CONTROL

En primer lugar, al Tribunal de Control, llegaron las Actas pasadas las 12.30 del medio día, y los imputados fueron trasladados al Despacho de la Juez después de la 01:00 de la tarde.

Esta violación se evidencia con el Acta de fecha 25/09/2011, elaborada a las 12:30 horas de la tarde, donde los procesados o imputados nombran los abogados que se encargarán de la defensa y que cursa al folio 315 del Expediente. Esta Acta de nombramiento de los abogados defensores se hace justamente cuando estaban vencidos los lapsos previstos en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal penal, que establece que el máximo tiempo para presentar los imputados al Tribunal Penal en el caso de un supuesto delito cometido en flagrancia es de cuarenta y ocho (48) horas, como puede observarse las cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la detención que se produjo el viernes 23/09/2011, por los funcionarios del SAIME, fue practicada a las 12:30 del medio día. Horas de la tarde, eso significa que el domingo 25/09/2011, a las 12:30 del medio día vencía el lapso de presentación, por ello hay una violación a la defensa y al debido proceso que queda probada con esta Acta realizada en el Tribunal…”

…omisis…

…Igualmente en la audiencia, se esgrimió todo el quebrantamiento al debido proceso que se ha hecho con anterioridad; y que no fue recogido a plenitud en el Acta de Presentación. Pero además allí se dejó claro que los hechos no eran punibles, y que en consecuencia no existía la configuración del delito de estafa previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal, por existir ausencia de los requisitos del tipo, que son: los artificios o medios capaces de engañar, buscando un provecho para las personas que realizan la conducta antijurídica o para otro. Los detenidos estaban realizando un trabajo para la Asociación Civil Colombianos en Venezuela, que tiene por objeto censarlos y organizarlos a los fines de la regularización ante la Ley. Ese es un derecho de todo ciudadano en cualquier parte del mundo, de asociarse con fines lícitos, para resolver sus problemas y hacer valer sus derechos. De manera que cualquier persona que se asocie a través de cualquiera de las figuras jurídicas que la ley permite, no puede considerársele que esta al margen de la Ley. El cobro o costo de inscribirse en la Asociación, en este caso es de ochenta y cinco bolívares (Bs. 85°°), no es nada ilegal, por cuanto de allí se deduce el costo del carnet plastificado que es de aproximadamente cincuenta bolívares (Bs. 50°°) por cada carnet y el resto es usado para el logro de los fines de la Asociación, así como el mantenimiento de su personal, equipos, etc., de manera que la Juez de Control no revisó estos particulares que constituyen graves quebrantamientos constitucionales y además un quebrantamiento en querer tipificar unos hechos que no son punibles.

De allí, si no existen hechos que constituyan el quebrantamiento de la norma penal, estamos en presencia de una atipicidad y por tanto una conducta lícita, de acuerdo a la Ley. Por ello es forzoso concluir en este aspecto de la tipicidad:

Primero: No existe delito de estafa, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal.

Segundo: Si no existe delito de estafa, menos puede existir lucro genérico de actos de la Administración Pública, previsto y sancionado ene (sic) el artículo 72 de la Ley Contra la Corrupción, el cual está referido y supuestamente quebrantado porque los imputados recibían o percibían cantidades de dinero, es absolutamente imposible mantener este tipo penal sin la existencia de hechos que lo configuren, que no puede ser el cobro de la cuota de la Asociación para la obtención del carnet, que señala la Fiscal como conducta para cometer el tipo penal. Esto simplemente es para señalar lo absurdo del tipo, porque es lógico jurídicamente hablando que si no hay estafa, y el cobro es legal, este tipo no tiene razón de ser, y es un quebrantamiento a la ausencia de tipificad(sic).

Tercero: tampoco puede existir el delito de legitimación de capital, previsto y sancionado en el artículo 4 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, que según la Fiscal del Ministerio Público, surge cuando la persona intenta esconder o disfrazar el origen de los fondos generados en una actividad ilícita, para hacer valer ante el tráfico comercial que su procedencia es lícita. Evidentemente esto se cae por su propio peso, en razón de la argumentación sostenida en este escrito que demuestra la ausencia de tipicidad y la violación al debido proceso, demostrado con las propias pruebas cursantes en autos, y resumidas en las actuaciones policiales y del Tribuna (sic) suficientemente a.e.e.e. y que constituyen en forma clara la demostración de la procedencia en Derecho de la Nulidad de lo Actuado y de la Inmediata Libertad de los imputados o procesados…

…omisis…

VI.-

PETITORIO

En razón de los hechos y del Derecho analizado en este escrito es que formalmente APELO de la decisión dictada en el Expediente No. 15.958-11; por el JUZGADO TRIGÉSIMO QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, de fecha 25/09/2011, y por la cual dicta medida privativa de la libertad a los ciudadanos A.M.S.C., L.C.R., E.L.M.G. (sic), C.R.R. y W.J.F., titulares de la cédula de identidad Nos. V-11.926.185, 10.330.653, 12.827.885, 11.227.003 en el Instituto Nacional de Orientación Femenina (INOF), y el ciudadano: W.J.F., titular de la cédula de identidad No. V-9.972..161, en la Casa de Reeducación, Rehabilitación e Internado Judicial El Paraíso (La Planta), respectivamente Y SOLICITO FORMALMENTE SE DECLARE LA NULIDAD DE TODO LO ACTUADO POR EL QUEBRANTAMIENTO DE LA N.C. INVOCADA Y ANALIZADA Y POR LA AUSENCIA DE TIPICIDAD DE LOS HECHOS SEÑALADOS TANTO POR LOS FUNCIONARIOS QUE REALIZARON LA INVESTIGACIÓN COMO LA FISCALÍA DEL MINISTERIO PÚBLICO, Y SE PROCEDA A ORDENAR Y ACORDAR LA LIBERTAD DE LOS MENCIONADOS CIUDADANOS, HOY PRIVADOS ARBITRARIAMENTE DE SU LIBERTAD, POR UN CONCURSOS (sic) DE DELITOS QUE NO COMETIERON Y QUE NO ESTÁN PRECISADOS NI LA PARTICIPACIÓN INDIVIDUAL EN LOS HECHOS, ASÍ COMO LA CONDUCTA PUNIBLE DE LOS MISMOS.

II

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

En fecha 10 de octubre de 2011, la profesional del derecho M.G.C., en su condición de Fiscal Octava del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena, da contestación al recurso de apelación interpuesto por la defensa, alegando entre otras cosas lo siguiente:

…omisis…

II

FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

1.-…VIOLACIONES AL DEBIDO PROCESO Y DERECHO A LA DEFENSA POR LOS FUNCIONARIOS DEL SAIME

…omisis…

Antes de hacer un profundo análisis de las supuestas violaciones impugnadas por la defensa, es necesario señalar que tal motivo NO ES FUNDAMENTO PARA EJERCER UN RECURSO DE APELACIÓN, por cuanto la norma adjetiva penal no establece ningún artículo relacionado a “Violaciones por funcionarios del SAIME”, sin embargo, debe destacar esta Representación Fiscal que la actuación de los funcionarios de la Inspectoría General de los Servicios del SAIME fue completamente ajustada a derecho, en virtud que consta en las actas que rielan en el expediente que los imputados fueron señalados por la “presunta comisión de un delito contra la fe pública” y se les hizo lectura detallada de los derechos que los asisten, por lo tanto, son ilusas las pretensiones de la defensa al esperar que los funcionarios aprehensores imputen formalmente a los detenidos atribuyéndoles la responsabilidad de delitos tipificados en nuestro ordenamiento jurídico, cuando esta facultad corresponde única y exclusivamente al Ministerio Público.

Por todo lo anteriormente expuesto ciudadanos magistrados, queda evidentemente demostrada la falta de fundamentación presente en el escrito de apelación interpuesto por la defensa al existir inconsistencias y contrariedades en sus alegatos…

  1. - “… VIOLACIONES AL DEBIDO PROCESO Y AUSENCIA DE TIPICIDAD SEÑALADAS EN EL TRIBUNAL DE CONTROL

    …omisis…

    …Analizando el argumento de la defensa, considera esta Representación Fiscal que la misma carece de todo fundamento y logicidad, por cuanto consta en el expediente que los imputados fueron aprehendidos en fecha 23/09/2011, por funcionarios adscritos a la Inspectoría General de los Servicios del SAIME, dejando los mismos constancia en el acta policial de la notificación hecha a esta Representación Fiscal, y una vez materializada la aprehensión, los imputados fueron puestos a disposición del Ministerio Público en fecha 24/09/2011 y dicha actuación fue previa notificación y autorización de esta Representación Fiscal, siendo los imputados puestos a la orden del Juzgado Trigésimo Quinto de Primera Instancia en funciones de Control el Circuito Judicial penal del Área Metropolitana de Caracas dentro del lapso de las 24 horas, celebrándose la audiencia de presentación en fecha 25/09/2011, teniendo la defensa pleno acceso al expediente mucho antes de celebrar dicha audiencia, por lo tanto, no existió violación del lapso procesal y mucho menos violación de los derechos constitucionales establecidos en los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

    Ahora bien, de lo antes expuesto por la Defensa, considera esta Representación fiscal que el pedimento de la defensa es iluso al querer desvirtuar los tipos penales imputados a sus defendidos, ya que es evidente su participación en los hechos que lo involucran y perfectamente encuadran en los delitos de ESTAFA, previsto y sancionado en el artículo 462 en sus dos numerales del Código Penal, LUCRO GENÉRICO, previsto y sancionado en el artículo 72 de la Ley Contra la Corrupción. LEGITIMACIÓN DE CAPITALES Y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previstos y sancionados en los artículos 4 y 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, en atención a que los mismos se dedicaban a captar extranjeros indocumentados y por medio de artificios y engaños sorprendieron la buena fe de los mismos alegando apoyos de partidos políticos y de la Instituciones del Estado, siendo esta información totalmente falsa, y a su vez, profiriéndose la obtención de un provecho injusto en perjuicio de las víctimas, que eran los 85 Bolívares que cobraban por un carnet que según los imputados E.L.G., W.F., L.C.G., C.R., A.S. les permitía transitar por todo el territorio y siendo necesario para la obtención de la naturalización y la cédula de identidad Venezolana, asistir todos los domingos a reuniones políticas y marchas, indicando que era requisito necesario para luego entregarles cédulas venezolanas y que una vez la obtuvieran era obligatorio votar por el Presidente de la República Bolivariana de Venezuela, de lo contrario les quitarían dichas cédulas y serían expulsados del país…

    …omisis…

    “… Al respecto, esta Representación Fiscal debe señalar que es improcedente el petitorio de la defensa, por cuanto ninguna de las actuaciones surgió algún quebrantamiento de la n.C. u inobservancia de las mismas, y se respetaron todos los derechos de los imputados E.L.G., W.F., L.C.G., C.R., A.S. en cuanto a su intervención, asistencia y representación, en consecuencia, visto que el recurso de apelación que nos ocupa fue interpuesto en forma evidentemente infundada, debe ser declarado MANIFIESTAMENTE INFUNDADO y así lo solicitamos.

    III

    DEL PETITORIO

    EN ESTOS TÉRMINOS DAMOS POR CONTESTADO EL Recurso De Apelación, interpuesto por la defensa de los ciudadanos E.L.G., W.F., L.C.G., C.R., A.S., plenamente identificados en autos y solicitamos muy respetuosamente al Presidente y demás miembros de la Corte de Apelaciones que han de conocerlo, que sea declarado SIN LUGAR, el Recurso interpuesto por ser MANIFIESTAMENTE INFUNDADO, y se confirme la decisión dictada por el Juzgado Trigésimo Quinto de Primera Instancia en Funciones (sic) de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 25/09/2011, con ocasión de la celebración la Audiencia de Presentación de Imputado, por considerar que la misma fue emitida cumpliendo con las Normas Constitucionales y Procesales, en pro del cumplimiento y disfrute efectivo de sus derechos y garantías, y de una sana y correcta administración de Justicia.

    DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

    El Tribunal A-quo, en su decisión de fecha 26 de agosto de 2011, expresó entre otras cosas, lo siguiente:

    (omisis …

    TERCERO: En cuanto a la Medida Privación Judicial Preventiva de Libertad solicitada por el Ministerio Público, esta Juzgadora estima que existen elementos de convicción procesal para estimar la participación de los imputados en dichos delitos, todo lo cual emana del contenido del acta de aprehensión a los imputados E.L.M., C.R.R., A.M.S., L.C.R. y W.J.F., de fecha 23/09/2011, en la cual se deja constancia de la inspección realizada en la oficina en la cual prestan sus servicios. Con estos elementos de convicción a juicio de ésta Juzgadora, se encuentran llenos los extremos legales objetivos de los numerales 1º, 2º y 3º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para estimar la presunta comisión de los delitos de ESTAFA, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal, LUCRO GENERICO DE ACTOS DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICO, previsto y sancionado en el artículo 72 de la Ley contra la Corrupción, LEGITIMACIÓN DE CAPITALES previsto y sancionado en el artículo 4 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y ASOCIACION ILÍCITA PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 en relación con el artículo 16 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, en atención a la participación de los ciudadanos E.L.M., C.R.R., A.M.S., L.C.R. y W.J.F., en los mentados delitos, en grado de co-autores. Respecto del peligro de fuga, estima quien decide que se encuentra acreditado en autos, la presunción legal de peligro de fuga dispuesto en el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que los delitos de ESTAFA ordinal 1º, dispone una pena de 2 a 6 años de prisión, LUCRO GENERICO DE ACTOS DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICO, previsto y sancionado en el artículo 72 de la Ley contra la Corrupción, dispone una pena de 1 a 5 años prisión, LEGITIMACIÓN DE CAPITALES previsto y sancionado en el artículo 4 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, dispone una pena de 8 a 12 años, ASOCIACION ILÍCITA PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 en relación con el artículo 16 ambos de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, dispone una pena de, 4 a 6 años ,por lo cual al efectuar la suma de las penas de estos delitos atribuibles a los justiciables, sobre ello debo señalar que el referido parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, no hace referencia que la penalidad aplicable sea igual o mayor a 10 años, sea respecto de un solo delito, por el contrario se pronuncia de forma plural sobre los hechos punibles atribuidos; por otra parte, a juicio del Tribunal también se encuentra acreditada la presunción de peligro de fuga, dada la magnitud del daño causado, conforme al numeral 3 del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que el hecho atribuido a los justiciables, en el sentido de realizar este tipo de operaciones no autorizadas por el Servicio Administrativo de Identificación, Migración e Extranjería (SAIME), atenta de forma directa contra el servicio de identificación del país, y también contra la seguridad y defensa de la nación. Dicho todo lo anterior, este Juzgado DECRETA MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA PRIVATIVA DE LA LIBERTAD, en contra de los ciudadanos E.L.M., C.R.R., A.M.S., L.C.R. y W.J.F., por la presunta comisión de los delitos de ESTAFA, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal, LUCRO GENERICO DE ACTOS DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICO, previsto y sancionado en el artículo 72 de la Ley contra la Corrupción, LEGITIMACIÓN DE CAPITALES previsto y sancionado en el artículo 4 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y ASOCIACION ILÍCITA PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 en relación con el artículo 16 ambos de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, , en calidad de coautores; todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 250 numerales 1, 2 y 3, y artículo 251 numeral 2º 3º y parágrafo primero y 252 ordinal 2º todos del Código Orgánico Procesal Penal; se designa como sitio de reclusión el Instituto de Orientación Femenina para las ciudadanas E.L.M., C.R.R., A.M.S., L.C. y para el ciudadano W.J.F. La Casa de Reeducación, Rehabilitación e Internado Judicial El Paraíso “La Planta”. De conformidad con los artículos 173 y 254 del Código Orgánico Procesal Penal, la dictara por auto separado la presente decisión.

    -IV-

    MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

    Pasa esta Alzada a resolver la procedencia de la impugnación, a tal efecto hace las siguientes consideraciones de Derecho con relación a los hechos y conforme a lo dispuesto en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal:

    Alega el recurrente:

    - Que las declaraciones tomadas por los funcionarios del SAIME, en su mayoría versan sobre el hecho que pagaban ochenta y cinco Bolívares Fuertes (BsF. 85), para obtener el carnet de la Asociación de Colombianos y Colombianas en Venezuela, con la finalidad de que esta asociación civil realizara un censo para conjuntamente con el Gobierno Nacional, regularizar su situación de extranjeros en la República Bolivariana de Venezuela. Ese pago era con la finalidad de obtener un carnet expedido por la Asociación de Colombianos y Colombianas en Venezuela, es decir, el costo de ese carnet y el derecho a afiliarse en la asociación, tiene ese monto, que es un pago anual por ser miembros de la asociación.

    -Que la asociación de Colombianos y Colombianas en Venezuela, esta debidamente registrada por ante el Registro Público Inmobiliario del Sexto Circuito del Municipio Libertador del Distrito Capital, de fecha 22 de noviembre de 2006, en su Cláusula Primera, define el nombre como una ASOCIACIÓN DE COLOMBIANOS EN VENEZUELA, y luego, el objeto que es el de promover, impulsar, organizar y desarrollar eventos, acciones, prácticas o actividades de la sociedad, con la mayor participación ciudadana, y con la finalidad de consolidar los valores de libertad, la independencia, la paz, la solidaridad, la convivencia y el imperio de la Ley, defender y fortalecer la democracia, el Estado de Derecho, prestar servicios de consultoría, ayudar y coordinar los derechos de los colombianos y colombianas en Venezuela.

    En la audiencia de presentación de los imputados realizada en el Tribunal de Control, se consignaron los estatutos de la Asociación que corren insertos en el Expediente y son la razón de la realización de la colaboración que realizaban los mencionados ciudadanos.

    -Que los hechos de la actividad desplegada por los hoy imputados o procesados, se circunscribe al cumplimiento objeto de la Sociedad Civil Colombianos en Venezuela, con la finalidad de censarlos, para tenerlos ubicados y de esta forma prestarles apoyo y ayuda en todo lo concerniente a sus derechos y a la búsqueda de la regularización de su estadía en la República Bolivariana de Venezuela, cumpliendo con las exigencias que para ello formulara la Dirección de Servicio Administrativo de Identificación y Extranjería (SAIME), es decir lo que se hiciere en esta Asociación estaría al tanto y debidamente informada el mencionado Despacho, por cuanto el interés de la Asociación, es canalizar legalmente a sus afiliados en su situación legal en Venezuela. No hay que olvidarse que los colombianos o extranjeros que se encuentren en el país están sometidos a la Ley de Migración y Extranjería, Ley Orgánica de Refugios y Refugiados, Ley de Nacionalidad, y la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

    - El recurrente en su escrito plasma además circunstancias que a su parecer forman parte de los hechos por los cuales se encuentran privados de libertad sus defendidos y que a su decir no son típicos y no encuadran en ningún tipo penal.

    - Señala que una vez rendidas las entrevistas por los ciudadanos localizados en el lugar de los hechos, proceden los funcionarios a hacerles firmar las actas; de las cuales denuncia el apelante: son exactos e idénticos contenidos.

    - Denuncia, violación al debido proceso por cuanto a sus defendidos no les fue leído sus derechos constitucionales, omitiendo indicarles además cuales eran los hechos punibles que se les señalaban y las pruebas en su contra.

    - Que desde la fecha de la detención, hasta el momento que fueron presentados ante el Juez, se encontraba vencido el lapso previsto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual a decir del recurrente las 48 horas vencieron el domingo 25-09-2011 y los ciudadanos fueron presentados ante el Tribunal en violación al derecho de la defensa.

    - Continua la defensa indicando, que el acta de audiencia para oír al imputado, no fue suscrita por el defensor.

    - Denuncia que la Juzgadora, plasmó en el acta que la defensa solicitó la aplicación del procedimiento ordinario, lo cual a su decir no es cierto; dicha decisión fue tomada unilateralmente por la Juzgadora, sin razón alguna.

    Pretende el recurrente, se decrete la nulidad de todo lo actuado y la libertad de sus defendidos

    De los alegatos precedentes y de la revisión de las actas procesales, la Sala observa:

    El caso objeto de estudio, se inicia presuntamente con ocasión a una llamada telefónica recibida por ante las oficinas de la Inspectoría General de los Servicios del Saime, en fecha 23 de septiembre del presente año, informando que en la Casa del Poder Popular, antigua Prefectura de Baruta, estaban realizando un censo a ciudadanos de nacionalidad extranjera entre ellos Colombianos indocumentados, cobrándoles la cantidad de ochenta y cinco Bolívares Fuertes (Bs. F. 85) por persona.

    En esa misma fecha, los funcionarios adscritos a la Inspectoría General de los Servicios del SAIME, procedieron a trasladarse a la dirección anteriormente citada a los fines de verificar la denuncia efectuada constatando:

    …encontrándonos en el lugar subimos al piso uno, exactamente oficina tres de la Casa del Poder Popular antigua Prefectura de Baruta lográndose constatar que efectivamente se estaba realizando un censo a ciudadanos de Nacionalidad extrajera entre ellos algunos de nacionalidad Colombiana y otros de nacionalidad Peruana, les cobraban la cantidad antes mencionada y les solicitaban a los ciudadanos una copia de su pasaporte y una constancia de residencia con la promesa de tramitarles una cédula de identidad, provisionalmente les otorgaban un carnet que según esta personas les iba a permitir circular libremente por el país sin tener problemas con las autoridades; en vista de esto se solicito hablar con la encargada de dicha actividad, quien quedó identificada como A.M.S.C., venezolana (naturalizada), titular de la Cedula de Identidad N° V-11.926.185, así como también otras personas que estaban en compañía y colaborando con la up-supra mencionada ciudadana y se encontraban desplegadas en el lugar, en dicho sitio se procedió a la realización de la fijación fotográfica del lugar donde ocurrieron los hechos quedando identificados los ciudadanos en cuestión como L.C.R., E.L.M.G. (sic), C.R.R. y W.J.F. venezolanos , mayores de edad y titulares de las Cedula (sic) de Identidad Nros. V-10.330.653, V- 2.827.885, V-11.227.003 y V-9.972.161, respectivamente…

    …omisis…

    … Cabe mencionar que al lugar antes mencionado hicieron acto de presencia un grupo de ciudadanos de nacionalidad colombiana los cuales se encuentran en situación de ilegales, quienes fueron llegando en lapsos de tiempo menores a quince minutos aproximadamente, manifestando que el motivo de su presencia era cancelar la cantidad de ochenta y cinco bolívares fuertes (85,00Bs) para ser ingresado en la lista del censo, el cual tendría como finalidad el otorgamiento de un carnet, siendo necesario asistir todo los domingos a las reuniones políticas y a las marchas, indicándole que era un requisito necesario para luego entregarle su cedula (sic) venezolana, así mismo era obligatorio una vez otorgada dicha cédula venezolana votar por el Presidente de la República Bolivariana de Venezolana (sic), de lo contrario les quitarían dichas cédulas y serian expulsados del país, motivo por el cual se les solicito a los ciudadanos que nos acompañaran a la Inspectoría General de los Servicios del SAIME, ubicada en la Av. Baralt, edificio mil, piso tres, al estar, ya en la Inspectoría se procedió a realizarle una entrevista quedando los mismos identificados como R.P.S.B.d.N.P., numerote pasaporte 4178546; MARYORIS R.R. de Nacionalidad Colombiana, numero de pasaporte FB165003; S.R.C.I., de Nacionalidad Peruana, numero de documentación 47.279.039, W.M.M. de Nacionalidad Colombiana CC 11801709; FONSECA SALAS I.L.d.N.C. numero de pasaporte FA869460, VILORIA OROZCO M.E.d.N.C., CC 55.246.160 y R.J.D.R.d.N.C., todos indocumentados, los cuales en dichas entrevista (sic) manifestaron que pagaron por el censo a pesar que ellos tenían conocimiento que las planillas se utilizan para el mismo eran gratuitas, pudiendo evidenciar que todo lo ofrecido era falso y a su vez reconociendo a los ciudadanos encargados de dicha Asociación…

    . (Folios 3,4 y5)

    …omisis…

    Con vista a lo anterior, se tomaron entrevistas a los siguientes ciudadanos:

  2. - FONSECA SALAS I.L., la cual manifestó entre otros particulares:

    … Mi cuñada M.L.V. es hermana de mi esposo, J.J.V.P., de nacionalidad colombiana vino ayer a entregar los papeles a la plaza Baruta en un comando del presidente H.R.C.F., donde se nos informó que si nos afiliábamos nos iban a dar un carnet de afiliación, ya que con dicho carnet podíamos posiblemente tener nuestros documentos en un año, específicamente la cedula (sic) de identidad venezolana, y nos cobraron la cantidad de ochenta y cinco (85) bolívares para registrarme, pero con la condición que teníamos que ir el domingo a marchar y hacer campaña y recibir información neta del presidente, yo llego el día de hoy y me dieron el número 112 de la cola ya que había gran cantidad de personas registrando de (sic) y consignando fotocopia de la cedula (sic), del pasaporte dos fotos y carta de residencia, y entregar los ochenta y cinco (85) bolívares en efectivo, y cuando me doy cuenta llega la gente del Saime: y le preguntan a la (sic) persona encargadas de que todo lo que está haciendo es ilegal, y es allí donde me piden que los acompañen en calidad de testigo y que me puedan ayudar a legalizar mi situación en el país en la república (sic) bolivariana (sic) de Venezuela, y me vine, es todo…

    . (Folio 9).

  3. - VILORIA OROZCO M.E., manifestó:

    … Me entere por medio de la (sic) mis vecinos que hay un operativo para cedularse en Baruta, de hacho (sic) ellos realizaron un censo hace tiempo no recuerdo exactamente el día, la señora E.L.M.G. (sic) cedula de identidad 12.827.885, fue quien atendió a mi hermano el señor: J.J.V.O. y mi mamá E.G.O. de nacionalidad Colombiana, se dirigen a la plaza de Baruta que era donde realizaban el censo para poder cedularse, ya que nos informaban que el presidente H.C.F. había dado la orden y por eso aceptamos y fuimos a registrarnos. El Viernes 23 de Septiembre de 2011; me consigo la cola de personas de diferentes nacionalidades, me dieron el número 113 me lo anotaron en la mano izquierda, el señor W.J.F. cédula de identidad 9.972.161 y la señora E.L.M.G. cédula de identidad 12.827.885 y los documentos que me pedían era una carta de residencia, dos fotocopias de la cedula colombiana o pasaporte y dos foto (sic) tamaño carnet y la cantidad de ochenta y cinco mil (85) bolívares, una vez que me atienden me reciben mis documentos y me dicen que me van a estar llamando para darme la el (sic) carnet donde consta que me registré en el censo para darme luego una cedula de identidad venezolana, es todo…

    . (Folio 13)

  4. - R.J.D.R., manifestó:

    … Tengo 5 años en el territorio de la república (sic) bolivariana (sic) de Venezuela (sic) sin poder tramitar mi documentación, hace aproximadamente como un mes me acerqué al CDI de Baruta porque estaban censado (sic) a los extranjero (sic), allí me pidieron el nombre, dirección y constancia de residencia fotocopia de la cédula colombiana y el pasaporte fronterizo, allí me dijeron meque (sic) luego me llamaban para arreglarme la documentación, que nos entregarían una cedula de transeúnte, luego esperé a que me llamaran y como vi que no me llamaron me acerque nuevamente el día Jueves 22 de Septiembre de 2011 hasta el CDI de Baruta porque observé que había una cola de gente, me atendió un funcionario de los que estaban allí anotando y me dijo que tenia que llevar 2 fotos tipo carne (sic) y que llevara nuevamente la fotocopia de cedula colombiana, fotocopia del pasaporte, la carta de residencia y ochenta y cinco (85,00) Bolívares correspondientes al pago de la cedula de extranjero que me iban a entregar, yo le pregunte al funcionario que cual era el beneficio de la cédula que me iba a entregar, el funcionario me dijo que me iba a servir para andar en el territorio de la república (sic) bolivariana (sic) de Venezuela y para que los policías no me molesten que de 15 a 30 días me entregaría la cédula también me informaron que tenía que asistir todos los domingos a una reunión del PSUV donde nos iban a explicar porque había que votar por el presidente, el horario de 11:00am a 4:00 pm, pero uno podía asistir solo una hora, y tendría que asistir a las concentraciones que ellos me estaría (sic) llamando para asistir, todas están (sic) eran las condiciones que tenía que cumplir para realizarme el trámite de la cedula y aun estoy esperando la llamada, es todo…

    .

  5. - R.P.S.B., manifestó:

    … Hace dos meses y medio yo fui para allá y la señora CARMEN y (sic) me dijo que aún no estaban cedulando todavía que Chávez quería tener la certeza de que íbamos a votar por el los extranjeros si nos cedulaban y que un domingo iba a haber una concentración en la Plaza, hoy yo recién estaba en la cola cuando estaban ahí los policías un señor me puso el número 108 y le pregunté al señor William que tipo de cédula estaba dando y que ya estaba cansado de hablar y que no iba a explicar a todos pero se fue adentro a una oficinas del SAIME y no volvió a salir, yo fui ayer a preguntar en la Plaza de Baruta cuales eran los requisitos y me dijeron que tenía que pagar 85 Bolívares y la copia del pasaporte, la carta de residencia o un recibo de luz mas una foto tamaño carnet, el día de hoy al llegar a la cola no pude entregar el dinero porque llegó la policía, un amigo mío que se llama Marcos que se inscribió y me dijo que estaban cedulando hasta el domingo y yo por si acaso me vine hoy y me facilitó una copia que estaban dando allí en el censo, es todo…

    .

  6. - MARYORIS R.R., manifestó:

    …Llegué a Venezuela de manera ilegal en un autobús por la frontera de Maracaibo en el año 2003, hasta hoy no había gestionado nada para legalizarme unas (sic) vine aquí a la DIEX pero me pidieron muchos papeles y decidí no hacerlo. Una vecina me dijo ayer en la tarde que estaban haciendo un censo en la Plaza de Baruta y uno tenía que votar por Chávez en las elecciones pero enseguida le salía la cédula a uno, ella vino ayer y dejo su dinero se llama ISABEL su número de teléfono es 0212-2565503/2568209 y 0426 4139714, yo fui esta mañana y traje mis papeles entre los cuales estaba una carta de residencia, dos fotos tipos carnet, la fotocopia del pasaporte, la fotocopia de la cedula colombiana y ochenta y cinco Bolívares, y se los entregué al muchacho que se llama William que me dio su número de teléfono 0426 2760522 me prometió que me iba a dar un carnet y con eso podía circular por todos lados, trabajar y viajar, y me encontré a una muchacha que me dijo que eso era mentira que ellos siempre se la pasan haciendo eso y yo me devolví a pedirle la plata al señor, el me dijo que me esperara porque ya estaba la policía allí y me mandaba a callar y que los papeles los tenía la policía y yo fui y los denuncié con ellos, y me vine porque me dijeron que debía servir de testigo. Es todo…

    .

  7. - S.R.C.I., manifestó:

    …Entre a los 16 años a Venezuela el 21 de septiembre de 2007, llegue en avión, mis tías estuvieron esperando en el aeropuerto para llevarme a su casa y pasar vacaciones por un mes, con el tiempo decidí quedarme en Venezuela, después de los tres meses me puse a trabajar con mi tía de buhonera en Petare, después de un año y medio me fui con otra tía que viven en Maracay a trabajar en un centro comercial que se llama Milenium. Al regresar a caracas al tiempo una amiga me llamo, me dijo q (sic) había un censo para todos los extranjeros que nos iban a dar las cedulas (sic), yo le pregunté que están pidiendo, ella me dijo que bajara de Internet una planilla del SAIME que dice PLANILLA PARA SOLICITUS (sic) DE ORDEN DE CEDULACIÓN, tenía que llevar también Pasaporte, Planilla de Registro Nacional, Carta de residencia o recibo de luz dos fotos un fondo b.d.P. y ochenta y cinco (85,00) Bolivares (sic) y que me trasladada (sic) a Baruta hoy, al llegar a las instalaciones no estamparon en el brazo un numero el cual es 107, el señor encargado de estampar los números nos decía en la cola, que teníamos que votar por Chávez, porque eso salía por la computadora, si no era así nos quitarían la cedula cuando nos las dieran, el señor que estaba colocando los números nos comunicó q (sic) nos daría un carnet por el momento que con el podía salir o estar solamente en el interior del país, estando en la cola llego la policía las personas se alborotaron preguntando qué estaba pasando, allí me consigo con una señorita catira en donde su chaqueta decía SAIME, le pregunte q (sic) estaba pasando que si ya había terminado el registro y que si podía venir mañana, ella me respondió que si me habían estafado yo le dije que estaba en la cola en espera de pasar con el numero que me habían estampado en el brazo, ella me preguntó de que país yo era, yo le respondí que era Peruana, por esa razón me encuentro aquí a declarar lo sucedido. Es todo…

    .

  8. - W.M.M., manifestó:

    …Yo entré por vía terrestre por la frontera de San Antonio en el año 2004, y me radique en la ciudad de Caracas, comencé a trabajar el primer día de albañilería para sostener a mi ex esposa y mis cuatro niñas que viven en falcón, encontrándome aquí mismo en Caracas un paisano de nombre P.L., me llamó y me dijo que estaba (sic) haciendo un operativo de un censo para regular las documentaciones a los extranjeros y poder sacar las cedulas de identidad de la República Bolivariana de Venezuela para estar legal aquí en este país, yo en los primeros días del mes de Julio de este año en curso fui a la plaza de Baruta en el Municipio Baruta y me atendió un señor y tres mujeres, me dijeron que hiciera la cola me colocaron con un marcador en la mano un numero (sic) que era el orden que me tocaba, me anotaron en una lista y me pidieron una colaboración y como estaba entusiasmado colabore con veinte bolívares fuertes ya que no tenía dinero, en la lista me colocaron mi nombre completo, teléfono y dirección de mi casa, lleve unas copias de mis documentos Colombiano y no me la recibieron se día, me indicaron que me llamarían, luego en el día de hoy 23-09-2011, pase por la plaza de Baruta para ver que había pasado porque no me habían llamado, vi una gran cola y pregunte de que era, indicándome el señor de la otra vez que me anotó en el censo pasado que hiciera la cola para entregar las copias de mi documentación Colombiana y entregar una colaboración de ochenta y cinco bolívares fuertes, me colocaron otra ves (sic) un número en la mano derecha que es el 77 que era mi turno, posteriormente nos entregarían un carnet para que las autoridades supieran que estábamos registrado (sic) en una asociación y no nos molestara y también que era para circular por todo el territorio de Venezuela, luego llegaron las autoridades Militares, del SAIME y unos civiles como de inteligencia preguntando quienes eran los que estaban encargados del censo y como estaban autorizados ellos para realizar tales trámites, indicando que les dejaran hacer llamadas a unas personalidades del Gobierno como es el señor Aristóbulo y otros, siguiendo la declaración de las autoridades se llevaron las tres señoras, el señor, los documentos que había recogidos (sic), dinero en efectivos (sic) y a mi me trajeron en calidad de testigo para declarar aquí en el SAIME y una funcionaria catira me indicó que aquí en el SAIME me ayudaría a regular mis documentos para estar legal en el país y solucionar mi problema…

    .

    Visto lo anterior, y sobre la base de las denuncias efectuadas por el recurrente es preciso destacar previamente lo siguiente:

    Estamos ante un proceso que se inicia con ocasión al conocimiento que tuvo un Funcionario Público, sobre la presunta comisión de hechos que revisten carácter Penal, lo que permitió poner en conocimiento a las autoridades competentes, sobre la perpetración de los mismos que fueron plasmados en el acta levantada a tales efectos, ello tal como lo dispone el artículo 112 de la norma adjetiva penal.

    El Código Orgánico Procesal Penal en su artículo 300 indica entre otras cosas que una vez interpuesta la denuncia por la comisión de un delito de acción pública, el fiscal del Ministerio Público, ordenará sin perdida de tiempo el inicio de la investigación y dispondrá que se practiquen todas las diligencias necesarias para hacer constar las circunstancias previstas en el artículo 283 ejusdem, mediante esta orden el Ministerio Público dará comienzo a la investigación de oficio. (Subrayado de la Sala).

    Nótese como el Código Orgánico Procesal Penal otorga al Ministerio Público Prima facie el control y la dirección de esta fase preparatoria a un futuro juicio oral, en virtud de ello, le corresponde entonces la búsqueda de la verdad como función y finalidad primordial de un debido proceso.

    Los funcionarios policiales, son auxiliares de justicia en este caso del Ministerio Público, quienes deberán acogerse a la dirección y orientación del Ministerio Público sobre la práctica de diligencias, tendientes a investigar y hacer constar su comisión y de esa forma lograr la individualización de los presuntos autores en el hecho.

    Ahora bien, el artículo 108 del Código Orgánico Procesal Penal específicamente en el numeral 1° prevé: “corresponde al Ministerio Público en el P.P.: 1° Dirigir la investigación de los hechos y la actividad de los órganos de policía de investigaciones para establecer la identidad de sus autores y participes.

    En el caso sub iudice, se aprecia como los funcionarios de la Inspectoría General de los Servicios Administrativos de Identificación, Migración y Extranjería se ajustaron a un procedimiento existente y acorde con las normas procesales vigentes, por lo que no se aprecia violación de normas procesales.

    Así pues, el caso en estudio los ciudadanos E.L.G., W.F., L.C.G., C.R., A.S., fueron detenidos en fecha 23 de Septiembre de 2011, luego de constatar presuntamente la irregularidad que se desarrollaba en la casa del Poder Popular, antigua Prefectura de Baruta, procediendo los funcionarios actuantes en fecha 24-9-2011, a notificar sobre las referidas aprehensiones a la Fiscalía Octava del Ministerio Público con Competencia a Nivel Nacional. El 25-9-2011 a las 12 pm, presentó a los citados ciudadanos con las correspondientes actas, ante la Unidad de Registro y Distribución de Documentos (U.R.D.D) a los fines de ser distribuido al correspondiente Juzgado de Control

    Así las cosas resulta importante previamente, destacar el contenido del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal el cual prevé:

    Definición. Para los efectos de este Capítulo, se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la victima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que el es el autor.

    En estos casos, cualquier autoridad deberá y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso, siempre que el delito amerite pena privativa de libertad entregándolo a la autoridad más cercana, quien lo pondrá a disposición del Ministerio Público dentro de un lapso que no excederá de doce horas a partir del momento de la aprehensión, sin perjuicio de lo dispuesto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en relación con la inmunidad de los diputados a la asamblea nacional y a los consejos legislativos de los estados. En todo caso, el Estado protegerá al particular que colabore con la aprehensión del imputado.

    Con vista a la citada norma, y a la sentencia de fecha 11 de Diciembre de 2001, con ponencia del Magistrado JESUS EDUARDO CABRERA, expediente N°. 002866, “la definición de flagrancia implica, en principio, cuatro (4) momentos o situaciones: 1°. Delitos flagrantes se consideran aquel que se esté cometiendo en ese instante y alguien lo verificó en forma inmediata a través de sus sentidos. La perpetración del delito va acompañada de actitudes humanas que permiten reconocer la ocurrencia del mismo, y que crean en las personas la certeza, o la presunción vehemente que se esta cometiendo un delito”.

    Es esa situación objetiva, la que justifica que pueda ingresarse a una morada, establecimiento comercial en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, sin orden judicial, escrito de allanamiento, cuando se trata de impedir su perpetración, se evidencia entonces que los ciudadanos E.L.G., W.F., L.C.G., C.R., A.S., resultaron aprehendidos dentro de los parámetros descritos en la supra mencionada disposición, por lo tanto estamos ante una presunta aprehensión por flagrancia por cuanto se encontraban realizando presuntamente actos propios de los órganos administrativos Nacionales a espaldas del organismo SAIME.

    Así pues, cuando un sujeto es detenido infraganti, el fiscal debe observar, entre otros aspectos, las pruebas con las cuales cuenta para fundar su acusación, medios estos que extraerá únicamente del acta de detención flagrante y las que ordene hasta que presente al imputado ante el juez de control. Si no cuenta con suficientes elementos de convicción es porque los hechos no están claros; y siendo una finalidad legítima del proceso establecer la verdad, deberá iniciar una investigación y por consiguiente, optar por el procedimiento ordinario. Sólo podrá optar por la aplicación del procedimiento abreviado, cuando tenga suficiente fundamento y una alta posibilidad de obtener una sentencia condenatoria; de esta manera se estará garantizando a todos los ciudadanos no ser perseguidos injustamente.

    Ahora bien, como quiera que los sujetos deben ser presentados ante el juez correspondiente, el Ministerio Público no puede conformarse con la sola exposición del aprehensor respecto a la forma en que se produjo la misma, ya que aparte de contar con suficientes elementos de convicción en contra del aprehendido y saber si el hecho a que se enfrenta es típico, debe además entender que puede encaminarlo a un procedimiento abreviado. Por ello es que el mismo encabezado del artículo 373 de la norma adjetiva, establece “según sea el caso, solicitara la aplicación del procedimiento ordinario” tal como ocurrió en el presente caso; el Ministerio Público lo consideró y el Juzgador acogió dicha petición, con ello queda claro, en lo que respecta a la infracción denunciada por el recurrente referida a la unilateralidad de la juzgadora en asumir que el procedimiento a seguir sería el ordinario, no se ajusta a la realidad procesal, ni a lo preceptuado en la norma procesal penal, pues el Ministerio Público en la correspondiente audiencia solicitó la aplicación del procedimiento ordinario, tal como se aprecia al folio 318 pieza V del cuaderno principal.

    En lo que respecta a la denuncia referida a la atipicidad de los hechos, sobre la base de una serie de afirmaciones de la defensa, entre ellas la constitución de una Asociación con la finalidad de censar extranjeros y otorgar un carnet de identificación, por un monto de 85 Bolívares Fuertes, y que dichas actividades forman parte del objeto del censo. Para resolver pasa la sala a realizar las siguientes consideraciones:

    El caso bajo examen, se encuentra en la fase de investigación, que tiene como finalidad la búsqueda de la verdad, la identificación y aseguramiento de los elementos que servirán de fundamento para el acto conclusivo, se trata fundamentalmente de superar la incertidumbre del investigador en relación al grado de criminalidad objetiva y de esa forma mediante los diversos mecanismos de investigación arribar a una conclusión temporal que le permitirá solicitar el pase a una nueva fase de juicio Oral Y Público si el Juzgador considera que efectivamente lo aportado permite al imputado(a), pasar al debate, lo contrario resolverá conforme a lo previsto en el numera 3 artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal.

    Así las cosas, en esta primera etapa procesal observa la Sala, que tanto la precalificación jurídica señalada por el Ministerio Público, como la acogida o modificada por el Juez de Control sobre los hechos acreditados no prejuzga sobre la culpabilidad definitiva de los imputados, simplemente sobre la base de la interpretación gramatical que el juez debe observar; es decir, si se acreditaron los elementos exigidos en el artículo 250 de la norma adjetiva penal. Acreditar sólo consiste en hacer digno de crédito un hecho, dar seguridad de que una persona o cosa es lo que representa o parece, por lo tanto advertida como fue que nos encontramos en la primera fase del proceso y las precalificaciones atribuidas a los hechos no son definitivas, por cuanto pueden variar e el curso de la investigación sobre la base de los elementos que aporte la defensa en descargo de los señalamientos y elementos aportados por la Vindicta Pública, no obstante de lo examinado por este Órgano Colegiado, se observó, que las apreciaciones efectuadas por el aquo, son verosímiles, lógicas y se ajustan a lo acreditado por la representación Fiscal.

    Así las cosas, y visto el procedimiento efectuado y los hechos acreditados por la Vindicta Pública, ha de verificar entonces este órgano colegiado, la disposición prevista a los efectos de dar respuesta a lo alegado por el recurrente, sobre la base de la atipicidad y la falta de elementos que permitan dar cumplimiento al artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual dispone:

    El Juez de Control a solicitud del Ministerio Público podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

  9. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.

  10. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible.

  11. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación. (subrayado de la Sala).

    De lo indicado anteriormente se aprecia como la Privación Judicial Preventiva de Libertad, procede a solicitud del Ministerio Público, y si el Juzgador advierte que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad pueden ser satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, entonces deberá decretar una medida cautelar sustitutiva, lo cual implica que para la procedencia de una u otra debe existir la precalificación de los hechos entre otros requisitos tal como los efectuó en la audiencia correspondiente, pues la Representación Fiscal, consideró que los hechos plasmados en el acta Policial y que fueron transcritos parcialmente al inicio de la presente decisión se subsumen en el delito de ESTAFA, previsto y sancionado en el artículo 462 en sus dos numerales del Código Penal, LUCRO GENERICO, previsto y sancionado en el artículo 72 de la Ley Contra la Corrupción, LEGITIMACIÓN DE CAPITALES y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previstos y sancionados en los artículos 4 y 6 de la Ley Orgánica de Delincuencia Organizada. (Folio 318)

    Con lo constatado en actas, considera la Sala que se acreditó la corporeidad material del hecho, el cual resulta ser típico y antijurídico, lo que sumado a los elementos presentados hacen presumir la presunta participación de los imputados en los mismos; no asistiendo la razón al recurrente

    Por otro lado continuando el examen de las presuntas violaciones alegadas por la defensa, se aprecia además en la referida audiencia, los defensores de los citados imputados, alegaron lo siguiente:

    “(omisis) se le cede la palabra a la Defensa de los Imputados hacen uso de ella el Abogado: H.M. quien expone:

    “…Primeramente hago entrega de las actas constitutivas de la Organización, la misma tiene como fin el asesoramientos a los Colombianos, Peruanos, Ecuatorianos, colombianos y venezolanos todos unidos en una misma bandera, asimismo consigno ejemplar del diario últimas noticias de fecha 01 de noviembre de 2009, la mayoría son gente ignorantes, pobres, a nivel nacional y con la Gobernación de Yaracuy, con el apoyo de Diputados hemos realizados esta Organización, con relación al dinero, usted debe tener en cuenta que nosotros, como perseguidos por paramilitares, y como usted sabrá para poder dar estos carnet que son de calidad, le pedimos a las personas cantidad de 4,00 bolívares fuertes, el cobro de este importe es por el carnet que es un acto voluntario de las personas, y no es mentira que el Gobierno tiene conocimiento de nuestra organización, quien en una marcha aparece como una gran líder y hoy la traen como una vulgar delincuente, nosotros esa información la compartimos con la ciudadana P.C., el Compatriota Aristóbulo, conoce nuestra organización nosotros no le pedimos dinero a ningún asociado, y el partido si fue quien ordeno este procedimiento, nosotros informamos y tenemos a nivel, de los 84,00 bolívares que llegan son distribuidos tenemos un programa de radio en emisoras comunales, le pedimos PSUV, para ubicar a esta gente, y también pueden llamar y las Guardia Nacional, y que realmente nos pueden acusar de la gran credibilidad que tenemos, nosotros no estamos engañando a nadie, lo que pasa aquí es un problema de interpretación fíjense yo hablo dos idiomas Colombiano y Venezolano, nosotros no prometemos que vayamos a sacar documentos, pero la gente cuando sale de la oficina dice que allí me van a sacar mis papeles, esto que pasando aquí es una injusticia, nosotros asesoramos a las gentes, para que no caigan en engaños, en ningún momento estamos engañando a nadie, nosotros somos colombianos organizados, es mentira nosotros no somos portes, son 5 años que tienes que tener aquí para que te den la nacionalidad de latinoamericano, entonces nosotros no somos timadores, nosotros tenemos nuestros hijos aquí, hoy existe una buena relación entre la derecha e izquierda entonces vienen nos atacan, nosotros le decimos que es preferible estar sin documentos que portar una cédula falsa, ese es nuestro trabajo, con la LOPNA, cuando un niño es amenazado de ser expulsados, es allí cuando nosotros vamos y defendemos sus derechos, y como asociación nosotros necesitamos de un capital para sostener este trabajo, ojala pudiésemos ser un censo para solventarles la situación a nuestros compatriotas, consigno los periódicos, consigno las campañas que hemos publicado, consigno las fotos de cómo dejaron la oficina“. Es todo…”

    Acto seguido toma la palabra la Defensa ALCANTARA EDGAR y expone:

    …Ciudadana Juez solo tomo a los fines de consignar manuscrito en el cual dejamos constancias de las innumerables violaciones de las cuales fueron estos ciudadanos...

    .

    Acto seguido toma la palabra el Defensor A.E. (sic) y expone:

    …Hoy tengo el Honor y el Placer de saludar a estos compatriotas, ellos no cometieron delito alguno, el derecho a la asociación, lo tenemos todos, por eso es que hay tantas asociaciones y por esa asociación la gente tiene derechos, y por ese derecho la sociedad tiene derecho de cobrar una cuota a sus asociados, nosotros que hemos sido sorprendidos en nuestra buenas con este expediente asqueroso, no es delito pagar dinero por un carnet, el cual tiene un precio de 4,00 Bolívares Fuertes , no se de donde sacan el monto de 85,00 Bolívares esto es una gran mentira, es mas si yo puedo colaborar con mas dinero lo hago, con la planilla no nos comprometemos de sacarle documentos a nadie, yo horita acabo de llegar de los Estado Unidos y allá hicieron una sociedad y los venezolanos pagan 200$ por la estar inscrito, yo que soy constitucionalista, soy profesor, de pregrado, postgrado, doctorado, magíster, el trabajo que se a hecho aquí es una violación al artículo 49 el Debido Proceso, a ustedes le violaron sus derechos si o no, todos contestaron que si, hay que darle la justa dimensión al artículo al nacer y al morir, lo que pasa que no es sino hasta hoy que ellos saben de que se les señala, ellos han sido presentados pasadas las 48 horas, no han podido acceder a las pruebas ciudadanas Juez, sus funcionarios son testigos que nosotros estamos revisando horita el expediente por lo que estos ciudadanos son unos colombianos extraordinarios, maravillosos, excepcionales que están haciendo un trabajo brillante, y a ellos no se les permitió conocer por que fueron privados y que con la doctrina universal y constitucional nacional, no es que se nos den 10 minutos para que yo revise el expediente, y como aquí no hay delito aquí no hay flagrancia, ellos los agarran y los funcionarios lo detienen a las 12:00 pm del viernes yo que fui Juez de Instancia, Juez de Corte y llegue como Magistrado de la Corte Suprema de Justicia, no hay ESTAFA, porque hay ausencia de los elementos de la Estafa, pero cuales si aquí no hay nada, esto es una sociedad civil debidamente registrada. Es todo…

    . (Folios 319 al 322)

    En suma y verificado el contenido de las actuaciones constata la Sala que la aprehensión de los imputados de autos, por parte de los funcionarios de la Inspectoría General de los Servicios del SAIME, no se efectuó en contravención de la garantía consagrada en el artículo 44 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo tanto es legítima la actuación a tenor de lo previsto en el artículo 25 ejusdem, por cuanto se trató de una detención por haber sido sorprendidos presuntamente cometiendo un delito flagrante, la juzgadora escuchó a los abogados defensores y emitió la correspondiente decisión, en virtud de ello la razón no asiste al recurrente. Y ASI SE DECIDE.

    Ahora bien, dado que las actuaciones policiales relacionadas con la detención, no desacreditan los meritos existentes en autos para revocar la Medida Privativa de Libertad, contra los ciudadanos E.L.G., W.F., L.C.G., C.R., A.S. como lo pretende el recurrente y las mismas no son nulas ya que se encuentran ajustadas a derecho, pues con ellas queda acreditado los supuestos alegados por la representación fiscal para precalificar los hechos como ESTAFA, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal, LUCRO GENÉRICO DE ACTOS DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA, previsto y sancionado en el artículo 72 de la Ley contra la Corrupción, LEGITIMACIÓN DE CAPITALES previsto y sancionado en el artículo4 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 en relación con el artículo 16 ambos de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, en calidad de coautores., lo único que la Sala observa como irregular, pero que no afecta la validez de la decisión proferida en fecha 25 de septiembre de 2011, se encuentra relacionado con el tiempo que permanecieron los imputados de autos sin haber sido escuchados por el juez correspondiente, sin embargo, ya existe un decreto de Medida Privativa de Libertad con lo cual cesa la violación advertida, sin que ello signifique que los presuntos responsables queden exentos de cualquier responsabilidad.

    En atención a lo examinado en el presente fallo, debe precisar la Sala que dichas apreciaciones no significan un juicio de valor en cuanto a la culpabilidad definitiva de los referidos ciudadanos en los hechos precalificados por el representante de la Vindicta Pública, por cuanto el caso debe continuar además de lo indicado ut-supra, la fase de juzgamiento, y será allí cuando el Juzgador emita su pronunciamiento definitivo, en cuanto a la inocencia o culpabilidad de los mismos.

    Sin embargo, vale destacar además que la detención de los imputados, puede sufrir cambios en cuanto a su modalidad, ya que la norma procesal en su artículo 264 dispone el examen y revisión de las medidas cautelares, lo que implica que ante la solicitud por parte de los imputados o sus defensores, de una medida cautelar menos gravosa, en el caso de que las circunstancias hayan variado, puede el Juez sustituirla; pero siempre persiguiendo el fin de la misma.

    Para el Dr. C.R., el fin y significado de la prisión preventiva consiste en:

    …I. La prisión preventiva en el p.p. es la privación de la libertad del imputado con el fin de asegurar el proceso de conocimiento o la ejecución de la pena.

    Ella sirve a tres objetivos:

    1. Pretende asegurar la presencia del imputado en el procedimiento penal…

    2. Pretende garantizar una investigación de los hechos, en debida forma, por los órganos de la persecución penal…

    3. Pretende asegurar la ejecución penal…

    La prisión preventiva no persigue otros fines (sobre la contrariedad al sistema de los motivos de detención…).

    II. Entre las medidas que aseguran el procedimiento, la prisión preventiva es la injerencia más grave en la libertad individual; por otra parte, ella es indispensable en algunos casos para una administración de justicia penal eficiente.

    . (Página 257).

    Asimismo, uno de los fines de las Medidas Privativas de Libertad, durante el proceso, es asegurar el eventual cumplimiento de los posibles resultados del p.p. y garantizar la estabilidad en la tramitación de este en interés de la víctima a quien le ha sido atacado un bien jurídico objeto de tutela penal y de la pretensión punitiva del Estado, quien está obligado a exigir responsabilidad penal a quien ha cometido una conducta que se repute indeseable, deben adoptarse los mecanismos cautelares para que las finalidades del p.p. sean cumplidas, mecanismos cautelares éstos que constituyen un límite al derecho del procesado a presumirse inocente hasta tanto exista la plena certeza procesal de su culpabilidad.

    Sobre los fines de la Medida Privativa de Libertad, en el p.p., la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 27-11-2001, la cual fue emitida con carácter vinculante esgrime lo siguiente:

    …el Juez que resuelva la restricción de la libertad del imputado debe atender al principio pro libertatis, es decir, tal y como básicamente lo señala el artículo 265 del anterior Código Orgánico Procesal Penal y ahora lo establece el artículo 256, siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el Tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Ministerio (sic) Público o del imputado, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada´ alguna de las medidas previstas en ese mismo artículo. La presunción de inocencia y el principio de libertad, tal y como se afirmó ut supra, son una conquista de la sociedad civilizada que debe ser defendida por esta Sala y por los restantes Tribunales de la República por imperativo del propio texto constitucional, y aún más allá, de valores fundamentales que han sido reconocidos al ser por su condición de tal. No obstante, ello no implica que los jueces renuncien a velar por la recta tramitación y el alcance de las finalidades del proceso, pues lo contrario sería admitir una interpretación que, en casos concretos, podría favorecer la impunidad…

    …No puede implicar, de suyo, que todas las decisiones definitivas que acuerden acuerden (sic) una pena privativa de libertad de un imputado traigan consigo que el Juez deba dictar una medida preventiva privativa de libertad. Es no sólo deseable, sino consecuente con el espíritu garantista del Código Orgánico Procesal Penal, que los jueces al proveer sobre la medida cautelar en la oportunidad de dictar sentencia definitiva, explanen su motivación sobre la necesidad de la misma de acuerdo a los extremos establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal.

    .

    Así mismo el Dr. A.A.S., en su obra “La Privación de Libertad en el P.P. venezolano”, indicó que el Derecho Penal, se ve obligado a recurrir a las penas restrictivas de libertad para conminar con ellas las violaciones más graves a la Ley, pero el Derecho Penal Adjetivo, al pretender realizar la voluntad del primero no le queda otro camino, a los fines de asegurar la realización del juicio y la imposición de la eventual sanción, que la restricción anticipada de ese derecho, de manera tan equilibrada que no anticipe la pena sin juzgamiento, ni afecte indebidamente el principio de inocencia por el cual no se puede considerar culpable a ningún ciudadano sin una declaratoria de condena que emane de un Tribunal competente, sin embargo, ante la gravedad del presunto hecho punible debe asegurarse la obligación del Estado que es llegar a la verdad y a la justicia final, sin que queden ilusorias las sanciones que deben ser aplicadas ante las violaciones de las normas contenidas en los preceptos legales de obligatorio cumplimiento para todos los ciudadanos, ante ello tenemos las garantías de los lapsos previstos en las medidas primarias privativas y posteriormente las medidas definitivas como la condena, luego de un debido juzgamiento con su correspondiente sentencia con lo cual considera este Órgano Colegiado que la medida decretada en contra de sus defendidos no es violatoria de normas procesales.

    En lo que respecta a la denuncia referida a las actas idénticas, suscritas por los aprehendidos; no comprende la sala en que consistió la violación al debido proceso, pues lo que se observa, a los folios 56 al 60 de la pieza V, son actas de derechos que poseen todos los ciudadanos sin excepción, una vez detenidos por algún organismo policial, derechos estos previstos en los artículos 49 Constitucional y 125 del Código Orgánico Procesal Penal.

    En cuanto a la omisión de imponer a sus defendidos sobre los Derechos Constitucionales, ya la Sala en el punto anterior constató que la defensa partió de un falso supuesto, pues se desprende de autos, las referidas actas debidamente suscritas por los imputados, con sus respectivas huellas dactilares, por lo tanto mal puede afirmar la defensa un hecho que se encuentra suficientemente acreditado en autos. Así mismo en lo que respecta a la omisión de imponerlos sobre los presuntos hechos punibles, corresponde al Ministerio Público una vez detenidos imponerlos en la audiencia de presentación conjuntamente con los elementos que en esta primera fase soportan dicha imputación, por lo tanto se aprecia a los folios 15 al 19, del cuaderno especial, no sólo la exposición de la representación fiscal, si no el derecho que le fue concedido a cada uno de los imputados a efectuar sus exposiciones, negándose los mismos a declarar, por lo tanto no asiste la razón al recurrente.

    Denuncia la defensa, que el acta de audiencia para oír al imputado, no fue suscrita por el defensor; para resolver observa la sala:

    En la audiencia para oír a los imputados, se encontraban presentes, los abogados ECHEGARAY ARNOLDO, M.H. y ALCANTARA EDGAR, de los cuales sólo quien recurre omitió firmar la misma, no obstante se aprecia del escrito recursivo, específicamente a los folios 8 y 9, las siguientes expresiones:

    … Es forzoso concluir que la violación constitucional es absolutamente evidente y ello se materializa en el Acta de Presentación que elabora el Tribunal donde no se señala los argumentos claros y contundentes de la defensa en relación a este quebrantamiento de orden constitucional. Allí en la audiencia se expreso claramente que se trataba de una Asociación Civil, que su fin es organizar a los colombianos en Venezuela…

    .

    …omisis…

    …Igualmente en la audiencia, se esgrimió todo el quebrantamiento al debido proceso que se ha hecho con anterioridad; y que no fue recogido a plenitud en el Acta de Presentación…

    .

    De lo anterior, resulta incomprensible una vez más para este órgano Colegiado, la razón por la cual estando presente en audiencia el referido profesional del derecho omite suscribir el acta y adicionalmente en su escrito de impugnación denuncia dicha omisión la denuncia como una violación al debido proceso. No obstante dicha ausencia de rubrica no desnaturaliza el acto ni invalida sus efectos.

    En razón de lo analizado prudentemente esta Sala 6 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas desestima la pretensión de los recurrentes, en el sentido de ANULAR la Medida Restrictiva de Libertad de los ciudadanos E.L.G., W.F., L.C.G., C.R., A.S., por cuanto no fueron detenidos sus defendidos por los funcionarios policiales con violación a la garantía de la libertad individual prevista en el ordinal 1° del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como tampoco constató la sala violaciones procesales advertidas en el recurso de apelación que vicie de nulidad el acto de audiencia de presentación de los imputados donde se le decretó Medida Privativa de Libertad. ASI SE DECIDE.

    Con fundamento en las razones de hecho y de derecho expuesta, lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho A.J. ECHEGARAY SALAS en su condición de Defensor de los ciudadanos E.L.G., W.F., L.C.G., C.R., A.S., en contra del pronunciamiento emitido en fecha 25 de septiembre de 2011, por el Tribunal Trigésimo Quinto (35°) de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la cual acordó MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA PRIVATIVA DE LA LIBERTAD en contra de los referidos ciudadanos.

    -V-

    DECISIÓN

    Por los razonamientos antes expuestos, esta Sala Seis de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, acuerda DECLARAR SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesta por el profesional del derecho interpuesto por el profesional del derecho A.J. ECHEGARAY SALAS, Defensor Privado, en su carácter de defensor de los ciudadanos E.L.G., W.F., L.C.G., C.R., A.S., en contra de la decisión dictada por el Juzgado Trigésimo Quinto (35) de Primera Instancia en funciones de Control, en fecha 25 de septiembre de 2011 en contra de los ciudadanos E.L.G., W.F., L.C.G., C.R., A.S., por la presunta comisión de los delitos de ESTAFA, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal, LUCRO GENÉRICO DE ACTOS DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA, previsto y sancionado en el artículo 72 de la Ley contra la Corrupción, LEGITIMACIÓN DE CAPITALES previsto y sancionado en el artículo4 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 en relación con el artículo 16 ambos de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, en calidad de coautores.

    Regístrese, publíquese, notifíquese a las partes y remítase en su oportunidad legal, el presente cuaderno de incidencias.

    LA JUEZ PRESIDENTE

    DRA. M.M.

    LA JUEZ

    DRA. PATRICIA MONTIEL MADERO

    LA JUEZ-PONENTE

    DRA. G.P.

    LA SECRETARIA

    ABG. YOLEY CABRILES

    En la misma fecha se dio fiel cumplimiento a lo ordenado anteriormente.

    LA SECRETARIA

    ABG. YOLEY CABRILES

    MM/PMM/GP/YC/scjch*.-

    Exp. No. 3118-2011 (Aa) S-6.-

    VOTO SALVADO

    Quien suscribe, M.M., Jueza integrante de esta Corte de Apelaciones, manifiesta su inconformidad con la decisión suscrita por la mayoría sentenciadora en razón a los siguientes argumentos:

    En el presente recurso de apelación los impugnantes como uno de los alegatos fundamentales denunciaron que los hechos investigados son atípicos, que no constituyen delito alguno, pues, la actividad que estaban desarrollando los aprehendidos era un CENSO para la determinación de la cantidad de colombianos y/o extranjeros en situación de ilegalidad en el Municipio Baruta, otorgándoles un carnet, que los acreditaba como miembros de dicha asociación civil e igualmente se comprometían a acompañarlos ante las autoridades gubernamentales competentes a los fines de la regularización de su permanencia en el territorio nacional, todo ello conforme lo estipulan los Estatutos de la Asociación Civil “COLOMBIANOS EN VENEZUELA UNA SOLA BANDERA”, creada y debidamente registrada por ante el Registro Inmobiliario del Sexto Circuito del Municipio Libertador, en fecha 22 de noviembre de 2006; alegatos éstos que a criterio de quien aquí suscribe, no fueron a.n.r.e. el fallo cuya disidencia expreso en el presente voto salvado, limitándose la mayoría sentenciadora a establecer, que al encontrarnos en una fase inicial del proceso las calificaciones jurídicas no son definitivas, sin entrar a analizar si de dichas actas emergían elementos de convicción que hicieran verosímiles tales precalificaciones jurídicas que justificaran la medida preventiva privativa de libertad decretada en contra de los imputados, considerando, esta Juez disidente, que de las presentes actuaciones efectivamente, no surge la comisión de delito alguno, pues por el contrario, la actividad desplegada por los miembros de los Concejos Comunales y otras organizaciones comunitarias que hacen vida en el Municipio Baruta, de los cuales algunos de sus miembros resultaron aprehendidos, se enmarca dentro de los Derechos Constitucionales a la libre organización, participación y protagonismo del poder popular en la búsqueda de solución de sus problemas y los de la comunidad en la concepción de una nueva institucionalidad que predica la corresponsabilidad entre sociedad y Estado, a través de la participación y articulación de estas organizaciones comunitarias con los órganos y entes del poder público, para la formulación, ejecución, control y evaluación de las políticas públicas, constituyendo los Censos una de las herramientas metodológicas para el Diagnóstico de problemas de índole social, económico, etc, que aqueje dicha comunidad y requiera la formulación de propuestas a los distintos órganos públicos y/o privados que tengan competencia para la solución de los mismos.

    En efecto, al examinar las actas procesales que conforman la presente causa, se evidencia que dicho p.p. se inició de oficio por la Dirección General del Servicio Administrativo de Identificación y Extranjería, (SAIME) en fecha 23 de septiembre de 2011, señalando el Acta Policial, que recibieron llamada telefónica mediante la cual les informaban que en la Casa del Poder Popular ubicada en la antigua Prefectura de Baruta se estaba realizando un censo a ciudadanos de nacionalidad extranjera entre ellos colombianos indocumentados, a los cuales les cobraban la cantidad de 85 bolívares para afiliarlos a la Asociación Civil “Colombianos y Venezolanos una sola Bandera” quienes les darían un carnet de dicha organización que gestionaría y haría el acompañamiento para la regularización de su situación legal, siendo necesario asistir a las reuniones políticas, a las marchas y votar por el presidente CHAVEZ….

    En el Acta Policial suscrita por los funcionarios del Servicio Administrativo de Identificación y Extranjería, (SAIME) señalan, que en virtud de la información anterior se dirigieron hacia la mencionada sede y solicitaron hablar con la encargada de dicha actividad quedando identificada como A.M.S.C., quien junto a los ciudadanos L.C.R., E.L.M.G., C.R.R. y W.J.F., eran los encargados de dicho censo, ingresando a las instalaciones de la Casa del Poder Popular, señalando que lograron encontrar en el lugar, entre otras,: planillas para la elaboración del censo de extranjeros pertenecientes a la Asociación Civil “Colombianos y Venezuela una sola Bandera”, sello de dicha Asociación Civil, así como sellos de los Concejos Comunales que hacen vida en la mencionada Casa del Poder Popular, recaudos solicitados a cada persona censada (copia del pasaporte o cédula colombiana o del país de origen, carta de residencia, 2 fotos tamaño carnet y el importe de 85Bs.F.), carnets y hojas con membrete de distintas organizaciones sociales simpatizantes del Gobierno Nacional, (Sala de Batalla Socialista, Comunas, Red Nacional de Circulos Bolivarianos, Misión Vivienda Venezuela etc); Planillas de Registro Nacional de la Comunidad Migrante de la República Bolivariana de Venezuela (unas sin inscripción alguna y otras con datos de diferentes ciudadanos de nacionalidad colombiana, hojas de censo de extranjeros para formar la “Escuela de Formación Política e Ideología Revolucionaria”.

    Igualmente, dejan constancia los funcionarios del Servicio Administrativo de Identificación y Extranjería, (SAIME) en el Acta Policial en comento:

    …Cabe mencionar, que al lugar antes mencionado hicieron acto de presencia un grupo de ciudadanos de nacionalidad colombiana los cuales se encuentran en situación de ilegales, quienes fueron llegando en lapsos de tiempo menores a quince minutos aproximadamente, manifestando que el motivo de su presencia era cancelar la cantidad de ochenta y cinco bolívares fuertes (85,00Bs.) para ser ingresado en la lista del censo, el cual tendría como finalidad el otorgamiento de un carnet, siendo necesario asistir todos los domingos a las reuniones políticas y a las marchas, indicándole que era un requisito necesario para luego entregarle su cédula venezolana votar por el presidente de la República Bolivariana de Venezolana (Sic) de lo contrario le quitarían dichas cédulas y serían expulsados del país, motivo por el cual se les solicitó a los ciudadanos que nos acompañaran a la Inspectoría General de los Servicios del SAIME….

    (resaltado del presente voto disidente)

    Adicionalmente, en las actuaciones cursan las Actas de Entrevistas realizadas a algunos de los ciudadanos extranjeros que se disponían a participar en el mencionado censo, específicamente 7 personas de cuyas declaraciones se evidencia la contesticidad al afirmar que iban a inscribirse en un censo que estaban realizando las personas que resultaron aprehendidas, que les iban a entregar un carnet de afiliación con miras a que posteriormente podrían obtener su Cédula de Identidad, que les solicitaban unos recaudos y el pago de 85 Bs.F., así mismo que les decían que debían acudir a las marchas, reuniones y votar por el Presidente de la Republica.

    Ahora bien, estima quien aquí expone, que los hechos narrados en el Acta Policial, así como los “elementos de interés criminalísticos incautados en la sede de la Casa del Poder Popular inspeccionada”, e igualmente lo declarado en las actas de entrevistas realizadas a los ciudadanos extranjeros que se disponían a participar en el CENSO, no configuran la existencia de los hechos punibles precalificados por La Fiscal Octava del Ministerio Público, ABG. M.G., acogida por el Tribunal 35° de Control, y ratificada en el fallo del que hoy disiento, como lo son los delitos de ESTAFA, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal; LUCRO GENÉRICO DE ACTOS DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA, previsto y sancionado en el artículo 72 de la Ley Contra la Corrupción; ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 en relación con el artículo 16 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y LEGITIMACIÓN DE CAPITALES, previsto y sancionado en el artículo 4 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada.

    En relación al delito de ESTAFA, señala la norma que describe dicho ilícito penal:

    Artículo 462.- El que con artificios o medios capaces de engañar o sorprender la buena fe de otro, induciéndole en error, procure para sí o para otro un provecho injusto con perjuicio ajeno, será penado con prisión de uno a cinco años.

    La pena será de dos a seis años si el delito se ha cometido:

  12. En detrimento de una administración pública, de una entidad autónoma en que tenga interés el Estado o de un instituto de asistencia social.

  13. Infundiendo en la persona ofendida el temor de un peligro imaginario o el erróneo convencimiento de que debe ejecutar una orden de la autoridad.

    El que cometiere el delito previsto en este artículo, utilizando como medio de engaño un documento público falsificado o alterado, o emitiendo un cheque sin provisión de fondos, incurrirá en la pena correspondiente aumentada de una sexta a una tercera parte.”

    De la norma transcrita se aprecia sin lugar a dudas los elementos constitutivos de dicho tipo penal, a saber, 1.) La existencia de una conducta engañosa o artificiosa por parte del agente del delito; 2.) Que dichos artificios o engaños induzcan a la víctima en error; 3.) Que debido a esa falsa representación de la realidad, el agente del delito obtenga un provecho económico ilícito para él o para una tercera persona y 4.) Que este desplazamiento patrimonial, cause un perjuicio ajeno.

    En el presente caso, la actividad desarrollada por los imputados consistió en la implementación de un CENSO a través de distintas organizaciones comunitarias, (ello se deduce de los sellos encontrados en la Casa del Poder Popular, donde funcionan además de los distintos Concejos Comunales, otras organizaciones comunitarias y/o sociales, entre ella la Asociación Civil, “COLOMBIANOS EN VENEZUELA 2006, UNA SOLA BANDERA”), cuya finalidad consistía en determinar el número de extranjeros en situación de ilegalidad que habitan esa comunidad del Municipio Baruta, brindarle a quienes se registraran en dicha Asociación el acompañamiento, asesoría y articulación con los organismos del Estado competentes en esta materia a los fines de su regularización, no evidenciándose ardid o engaño en tal actividad, por cuanto se trata de una Asociación Civil cuyo objeto precisamente radica en la promoción y realización de este tipo de actividades sociales-organizativas, tal como se evidencia de su acta constitutiva estatutaria debidamente registrada ante el registro Público sexto Circuito del Municipio Libertador, en fecha 22 de octubre de 2006, cuyos ejemplares fueron consignados en la audiencia para oir al imputado celebrada por el Tribunal de Control N° 35 del Área Metropolitana de Caracas de la cual se observa en el capítulo referido al Objeto de dicha Asociación Civil:

    ..Artículo 2.- Objeto de la Asociación. El objeto de la Asociación, es el de promover, impulsar, organizar y desarrollar eventos, acciones, practicas o actividades de la sociedad, con la mayor participación ciudadana, y con la finalidad de consolidar los valores de la libertad, independencia, la paz, la solidaridad, la convivencia y el imperio de la ley; defender y fortalecer la democracia, el estado de derecho, la integración de Colombia y Venezuela, las libertades individuales y la estabilidad institucional.

    Prestar servicios de consultoría, análisis a entidades públicas y privadas de carácter nacional e internacional.

    Procurar para todos los asociados toda clase de beneficios socio-económicos tales como: seguros colectivos de vida, auxilio mutuo o salud….

    Así mismo, se desprende del objeto establecido en “LOS ESTATUTOS Y CONSTITUCIÓN DE COLVEN 2006, COLOMBIANOS EN VENEZUELA 2006 UNA SOLA BANDERA”:

    …CUARTA: Serán los objetivos principales de COLVEN2006:

    1. Orientar a los colombianos que estén en Venezuela en cuanto a sus derechos y deberes, de acuerdo a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, a la ley y a la legislación internacional que corresponda.

    2. Investigar a las comunidades venezolanas en las que residan colombianos para poder establecer las cantidades por edad, sexo y nivel económico y las condiciones en que viven los compatriotas en este hermano país.

    3. Impulsar la organización y la participación de estas comunidades para facilitar el acceso a los beneficios que brinden las políticas económicas y sociales del Gobierno Venezolano…

    5.Asesoría continuada a procesos económicos, sociales, políticos y culturales.

    6. Acompañamiento y supervisión de procesos económicos, sociales, políticos y culturales “

    De lo transcrito se evidencia que el Censo que estaba siendo realizado por las organizaciones comunitarias forma parte de una actividad revestida de total legalidad, enmarcada en los lineamientos constitucionales de participación y protagonismo del pueblo (Artículos 62 y 70 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela); de las actas no se evidencia que los ciudadanos extranjeros que acudieron a proporcionar sus datos y recaudos, lo hacían bajo engaño, pues estaban conscientes que se trataba de un CENSO adelantado por las organizaciones comunitarias con miras a desplegar una actividad futura para la regularización de su permanencia en nuestro país; no hay evidencia en actas que denote que con artificios los imputados le hayan otorgado ningún tipo de documento de identidad falso ó se hayan subrrogado en las funciones del SAIME, pues no existe prohibición legal que impida que tales organizaciones articulen con los entes públicos competentes para coadyuvar en la solución de problemas de orden social que como en el presente caso aquejaban a miembros de una comunidad, los cuales se encuentran en situación de ilegalidad en nuestro país.

    Con respecto al elemento constitutivo del delito de Estafa referido a la obtención de un provecho económico ilícito derivado del engaño, observa quien suscribe, que de las actas procesales se aprecia como único componente económico la cancelación de ochenta y cinco bolívares fuertes los cuales resultan proporcionales a los gastos derivados de dicha actividad, (papelería, emisión de carnets, etc), por lo que al no existir tal engaño dicho importe no puede considerarse delictuoso.

    Respecto del delito de LUCRO GENÉRICO DE ACTOS DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA, el artículo 72 de la Ley Contra la Corrupción, establece:

    Artículo 72. Fuera de aquellos casos expresamente tipificados, el funcionario público o cualquier persona que por sí misma o mediante persona interpuesta se procure ilegalmente alguna utilidad en cualquiera de los actos de la administración pública, será penado con prisión de uno (1) a cinco (5) años y multa de hasta el cincuenta por ciento (50%) de la utilidad procurada.

    De acuerdo a lo preceptuado en la transcrita disposición penal, para que se acredite la existencia de dicho delito, es menester que cualquier persona se procure utilidad, ganancia, provecho en cualquier acto de la administración pública; en el presente caso, de las actas procesales no emerge ningún elemento que indique o haga presumir que los imputados estaban procurándose alguna utilidad de actos de la administración pública, ya que tal como se señaló precedentemente de las propias actas se evidencia que el aporte solicitado a las personas era para la participación en un CENSO y la afiliación a la Asociación Civil “COLOMBIANOS EN VENEZUELA 2006, UNA SOLA BANDERA”, quien les otorgaba un carnet que los acreditaba como miembros de dicha organización para la futura gestión ante los organismos competentes a los fines de la regularización de su permanencia en nuestro país y tales aportes se encuentra previstos dentro del Documento Constitutivo-Estatutario de dicha Asociación en el Capítulo relativo al Patrimonio de la misma, donde se establece que el mismo estará constituido por los aportes iniciales de los miembros asociados, las cuotas ordinarias y extraordinarias que establezca la Asamblea General de Asociados o la Dirección Ejecutiva, donaciones, etc.; de tal suerte que en la presente causa no se encuentra acreditada la existencia de este delito imputado.

    En cuanto a la existencia del delito de ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 en relación con el artículo 16 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada los cuales estipulan:

    Artículo 6.- Asociación. Quien forme parte de un grupo de delincuencia organizada para cometer uno o más delitos de los previstos en esta Ley, será castigado, por el sólo hecho de la asociación, con pena de cuatro a seis años de prisión.

    Artículo 16.- Delitos de delincuencia organizada. Se consideran delitos de delincuencia organizada de conformidad con la legislación de la materia, además de los delitos tipificados en esta Ley, los siguientes :

  14. El tráfico, comercio, expendio, industria, fabricación, refinación, transformación, preparación, posesión, suministro, almacenamiento y transporte ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, sus materias primas, insumos, productos químicos esenciales, solventes, precursores y de otra naturaleza desviados y utilizados para su producción.

  15. La importación, exportación, fabricación y comercio ilícito de armas y explosivos.

  16. La estafa y otros fraudes.

  17. Los delitos bancarios o financieros.

  18. El robo y el hurto.

  19. La corrupción y otros delitos contra la cosa pública.

  20. Los delitos ambientales.

  21. El hurto, robo o tráfico ilícito de vehículos automotores, naves, aeronaves, buques, trenes de cualquier índole, sus piezas o partes.

  22. El contrabando y los demás delitos de naturaleza aduanera y tributaria.

  23. La falsificación de monedas y títulos de crédito público.

  24. La trata de personas y de migrantes.

  25. La privación ilegítima de la libertad individual y el secuestro.

  26. La extorsión.”

    Tales disposiciones no resultan aplicables al presente caso, toda vez, que las organizaciones mencionadas en el presente expediente, lejos de ser asociaciones delictivas, tal como se ha comentado a lo largo del presente voto salvado, esto es, Concejos Comunales, organizaciones comunitarias y la Asociación Civil antes identificada, fueron creadas conforme a las previsiones constitucionales que propugnan la participación y el protagonismo del pueblo a través de distintas leyes que han desarrollado tales postulados constitucionales, entre ellas, la Ley Orgánica de los Concejos Comunales, cuyas disposiciones vale la pena referir:

    Artículo 1. La presente Ley tiene por objeto regular la constitución, conformación, organización y funcionamiento de los consejos comunales como una instancia de participación para el ejercicio directo de la soberanía popular y su relación con los órganos y entes del Poder Público para la formulación, ejecución, control y evaluación de las políticas públicas, así como los planes y proyectos vinculados al desarrollo comunitario.

    Artículo 2. Los consejos comunales, en el marco constitucional de la democracia participativa y protagónica, son instancias de participación, articulación e integración entre los ciudadanos, ciudadanas y las diversas organizaciones comunitarias, movimientos sociales y populares, que permiten al pueblo organizado ejercer el gobierno comunitario y la gestión directa de las políticas públicas y proyectos orientados a responder a las necesidades, potencialidades y aspiraciones de las comunidades, en la construcción del nuevo modelo de sociedad socialista de igualdad, equidad y justicia social.

    Artículo 4: A los efectos de esta Ley se entiende:

  27. Comunidad: núcleo espacial básico e indivisible constituido por personas y familias que habitan en un ámbito geográfico determinado, vinculadas por características e intereses comunes; comparten una historia, necesidades y potencialidades culturales, económicas, sociales, territoriales y de otra índole.

    ..4. Organizaciones Comunitarias: son las organizaciones que existen o pueden existir en el seno de las comunidades y agrupan un conjunto de personas con base a objetivos e intereses comunes, para desarrollar actividades propias en el área que les ocupa.

    …7. Proyectos comunitarios: es el conjunto de actividades concretas orientadas a lograr uno o varios objetivos, para dar respuesta a las necesidades, aspiraciones y potencialidades de las comunidades. Los proyectos deben contar con una programación de acciones determinadas en el tiempo, los recursos, los responsables y los resultados esperados.

  28. Áreas de trabajo: son ámbitos de gestión que se constituyen en relación con las particularidades, potencialidades y los problemas más relevantes de la comunidad. El número y contenido de las áreas de trabajo dependerá de la realidad, las prácticas tradicionales, las necesidades colectivas y las costumbres de cada comunidad. Las áreas de trabajo agruparán varios comités de trabajo.

    Artículo 6. El equipo promotor tendrá las siguientes funciones:

  29. Difundir entre los habitantes de la comunidad el alcance, objeto y fines del

    consejo comunal.

  30. Elaborar un croquis del ámbito geográfico de la comunidad.

  31. Organizar la realización del censo demográfico y socioeconómico de la

    comunidad.

    Artículo 59. Los órganos y entes del Estado en sus relaciones con los consejos comunales darán preferencia a la atención de los requerimientos que éstos formulen y a la satisfacción de sus necesidades, asegurando el ejercicio de sus derechos cuando se relacionen con éstos”.

    Conforme al canon normativo reproducido, resulta alarmante que se pretenda penalizar la libre asociación de los ciudadanos en estas instancias, las cuales precisamente fueron concebidas por el legislador como medios de articulación de las comunidades con los órganos y entes público, por lo que resulta pertinente y necesario que para emprender cualquier proyecto con miras a la solución de problemáticas de diferentes índole que afectan a una comunidad deban tales instancias comunitarias hacerse valer de distintos mecanismos de Diagnóstico de dichos problemas entre ellos los censos e igualmente la organización como mecanismo para la gestión comunitaria de tales problemas, entre ellos los problemas de ilegalidad en la permanencia dentro del territorio nacional de ciudadanos extranjeros que habiten dicha comunidad; de tal suerte que en criterio de quien aquí suscribe, no se configura el delito de asociación para delinquir en el presente caso.

    Finalmente en cuanto a la precalificación del delito de Legitimación de Capitales, previsto y sancionado en el artículo 4 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, el cual dispone:

    Artículo 4. Quien por si o por interpuesta persona sea propietario o poseedor de capitales, bienes, haberes o beneficios cuyo origen derive, directa o indirectamente, de actividades ilícitas o de delitos graves, será castigado con prisión de ocho a doce años y multa equivalente al valor del incremento patrimonial ilícitamente obtenido….

    De acuerdo con la mencionada disposición penal, para que se configure el mencionado delito es menester, que la persona a quien se le impute su comisión sea propietario o detentador de capitales, bienes o beneficios proveniente de actividades ilícitas; de las presentes actuaciones no emerge ni un solo elemento de convicción que acredite la existencia de dichos capitales, bienes o beneficios, aunado a lo reiteradamente afirmado en el presente voto salvado en cuanto a la licitud de la actividad desarrollada por las organizaciones comunitarias ya identificadas.

    Para concluir, merece especial atención de esta Jueza disidente, la tacita penalización que se le pretende atribuir a la afinidad política de las tantas veces mencionadas organizaciones comunitarias, pues dichas preferencias así como su accionar enmarcado dentro del apoyo a la gestión política actual constituyen el ejercicio legítimo de los derechos civiles y políticos consagrados en nuestra Carta Magna, por ende no es punible que determinada organización de la sociedad civil, como es el caso de la Asociación Civil “COLOMBIANOS EN VENEZUELA 2006, UNA SOLA BANDERA” manifieste libremente su adhesión a cualquier corriente política, incluyendo la que encarna el liderazgo del actual Presidente de la República.

    En virtud de las consideraciones expuestas es por lo que considera quien aquí suscribe, que el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho A.J. ECHEGARAY SALAS, en representación de los ciudadanos A.M.S., L.C.R., C.R.R., E.L.M. y W.J.F., debió ser declarado Con Lugar, por no constituir delito alguno los hechos presentados por el Ministerio Público.

    Queda en estos términos expresados el presente voto salvado.

    LA JUEZA PRESIDENTA

    (DISIDENTE)

    DRA. M.M.H.

    LA JUEZA INTEGRANTE LA JUEZA INTEGRANTE

    DRA. P.M.M.D.. G.P.

    LA SECRETARIA

    ABG. YOLEY DEL CARMEN CABRILES

    Causa N° 3118-2011 (Aa) S6

    MM/PM/GP/YC

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