Decisión de Corte de Apelaciones 6 de Caracas, de 25 de Mayo de 2015

Caracas, 25 de mayo de 2015

205° y 156°

Exp. Nº 4047-15

Ponencia Dra. G.P..

Corresponde a esta Sala Seis de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, pronunciarse en relación al recurso de apelación interpuesto el 21 de abril de 2015, por las profesionales del derecho R.C.M. y MAIRIN DURAN GONZALEZ, en su carácter de Fiscal Provisoria en la Fiscalía Centésima Cuadragésima Séptima del Ministerio Público y Fiscal Interino Auxiliar en la Fiscalía Centésima Cuadragésima Séptima del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas respectivamente, en contra de la decisión dictada el 14 de abril de 2015, en el Acto de la Audiencia Preliminar, por el Juzgado Vigésimo Séptimo (27º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, en la cual otorgó al ciudadano E.A.M.F., Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de conformidad con lo establecido en el artículo 242 numerales 3, 4 y 6 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 407 numeral 2 concatenado con el artículo 81 ambos del Código Penal, y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

El 15 de mayo de 2015, se recibió en esta Sala por vía de distribución la presente causa, se identificó con el Nº 4047-15, por lo que conforme a la ley y previo auto, se designó ponente para el conocimiento de la presente causa a la Dra. G.P..

El 19 de mayo de 2015, se dictó auto y se libró oficio Nº 391-2015, dirigido al Juzgado Vigésimo Séptimo (27º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, solicitando con carácter de urgencia las actuaciones originales seguidas en contra del ciudadano E.A.M.F., a fin de resolver el recurso de apelación planteado por la defensa.

El 19 de mayo de 2015, esta Sala procediendo conforme lo dispone el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal y dentro del tiempo hábil establecido, dictó auto mediante el cual admitió el presente recurso de apelación, por cuanto el mismo fue interpuesto por la persona legitimada para hacerlo, y por tratarse de una decisión que no es inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición legal.

El 20 de mayo de 2015, se recibe oficio Nº 466-15, procedente del Juzgado Vigésimo Séptimo (27º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, remitiendo anexo constante una pieza con 133 folios útiles y un cuaderno de víctima con 3 folios útiles, actuaciones originales seguidas en contra del ciudadano E.A.M.F..

-I-

FUNDAMENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN

Las profesionales del derecho R.C.M. y MAIRIN DURAN GONZALEZ, en su carácter de Fiscal Provisoria en la Fiscalía Centésima Cuadragésima Séptima del Ministerio Público y Fiscal Interino Auxiliar en la Fiscalía Centésima Cuadragésima Séptima del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas respectivamente, en su escrito de apelación señaló lo siguiente:

(omisis)

Ahora bien, la jueza Vigésima Séptima en Funciones (sic) de Control del Área Metropolitana de Caracas, al momento de dar su decisión emitió los siguientes pronunciamientos Declara sin lugar las excepciones interpuestas por la Defensa Pública, admite totalmente la Acusación presentada por el Ministerio Público, decreta el correspondiente pase a juicio oral y público y Declara CON LUGAR la revisión de la medida solicitada por la defensora (sic) Pública, otorgándole al imputado E.A.M.F. Medida Cautelar sustitutiva (sic) de libertad (sic), prevista en el Código Orgánico Procesal Penal, artículo 232 (sic) numerales 3 (presentación ante el Tribunal cada 8 días), 4 (prohibición de salida del Área Metropolitana de Caracas) y 6 (prohibición de acercarse a la víctima).

Razón por la cual, esta Representación Fiscal, interpuso oralmente en esa misma fecha, de conformidad con las previsiones del artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, EL RECURSO DE APELACIÓN CON EFECTO SUSPENSIVO, toda vez que considera que no han variado las circunstancias que dieron origen a la medida de coerción personal, ya que durante el transcurso de la investigación se logró determinar que el imputado E.A.M.F. es el Autor de los delitos de Homicidio Agravado en grado de Tentativa y Uso de Adolescente para Delinquir, en perjuicio del Diputado C.S..

Siendo que la Juez Aquo, manifestó que no iba a tramitar: EL RECURSO DE APELACIÓN CON EFECTO SUSPENSIVO, alegando que ella con sus máximas de experiencias, tomando en consideración el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece la libertad como principio y en razón de la excepción establecida en el parágrafo único del artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, que refiere que la interposición del recurso no superará la ejecución de la decisión excepto cuando se trate de delitos de homicidio intencional.

(…)

En este sentido, tenemos que la Juez Vigésima Séptima en Funciones (sic) de Control de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, desaplicó el artículo 430 ut supra mencionado, prescindiendo de su tramitación, argumentando que su decisión fue tomada en consideración con lo establecido en el artículo 44 de nuestra Carta Magna como lo es la Libertad como Principio Constitucional y en las excepciones establecidas en el parágrafo único del referido artículo 430, señalando que es facultativo para ella el hecho que lo tramite o no y en su concepto, el mismo no debe ser tramitado ya que se trata de un Homicidio Intencional. Sin percatarse que el artículo 407 del Código Penal es una de las variables del referido Homicidio Intencional, toda vez, que la acción que realiza el sujeto activo es dolosa y comporta la intención de dar muerte al sujeto pasivo, que sólo por el hecho de que se trata de un Diputado de la Asamblea Nacional, el delito se agrava, pero la intencionalidad del sujeto activo, en este caso la del imputado E.A.M.F., era cesgarle (sic) la vida al Diputado, utilizando para ello a un adolescente y cuya acción fue repelida por su personal de seguridad.

Por otra parte, se desprende del escrito acusatorio, que existen fundados elementos de convicción (testimonio de A.R., L.S. quienes son testigos presénciales del hecho, así como el del Diputado C.S., quien es la víctima en el presente caso; acta de investigación penal de fecha 29/01/2015 (sic), suscrita por los funcionarios adscritos a la Dirección de Investigación Estratégica del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional; la experticia de reconocimiento técnico realizada a la moto que tripulaba el hoy acusado; la experticia informática realizada al teléfono que le fue incautado al imputado, así como la experticia balística en la que se le practicó reconocimiento técnico al arma de fuego que se le incautó al adolescente), con los cuales la Fiscalía de origen (Vigésima Cuarta del Área Metropolitana de Caracas), estableció que el imputado (sic) E.A.M.F., es el autor de los delitos de Homicidio Agravado en grado de Tentativa y Uso de Adolescente para Delinquir, el hecho merece pena privativa de libertad y no se encuentra prescrito, debido a que el mismo ocurrió el día (sic) 28 de enero de 2015, así también existe la posibilidad de un peligro de fuga por la pena que podría llegar a imponerse en este caso, la cual es de 20 a 25 años de presidio, la magnitud del daño causado como lo es la lesión al bien jurídico tutelado como lo es la vida, y como la pena que puede llegar a imponérsele al imputado (sic) supera en su término máximo los 10 años, se presume el peligro de fuga en estos casos, de igual forma tenemos el peligro de obstaculización, debido a que el imputado (sic) podría influir en los testigos y víctimas para que no se llegue a establecer la verdad de los hechos y por ende la realización de justicia, todo ello de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2 y 3 y parágrafo primero; 238 numeral 2 todos del código (sic) Orgánico Procesal Penal.

Asimismo, estimamos necesario estas Representantes del Ministerio Público señalar que el delito de HOMICIDIO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, es de aquellos que de una u otra forman atentan y ponen en peligro la integridad física y mental de la persona perjudicada, pudiendo a llegar a causar traumas psicológicas irrecuperables. La comisión de este delito demuestra la falta de conciencia del sujeto activo, traducido en la falta total de humanidad y principios, y consecuencialmente un irrespeto general a la vida ajena, atentatorio por demás contra la tranquilidad a que tienen derecho todas las personas, causándole perjuicios serios a la salud, sometiéndolos a situaciones que violan su voluntad, exponiéndolos a sufrir trastornos físicos, visto que la violencia, la amenaza a la vida producen éstas y hasta llegan a producir la muerte.

(…)

PETITORIO

En virtud de los razonamientos anteriormente expuestos, es por lo que se interpone el presente RECURSO DE APELACIÓN CON EFECTO SUSPENSIVO contra la sentencia dictada por el Juzgado Vigésimo Séptimo (27º) de Primera Instancia en Funciones (sic) de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, dictada en fecha (sic) 14 de abril de 2015, mediante la cual otorgó Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad al imputado E.A.M.F., sin que las circunstancias que dieron origen a los hechos circunscritos en los delitos de HOMICIDIO AGRAVADO EN GRADO DE TESTANTIVA y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, en perjuicio del Diputado C.S., hayan variado.

Solicitamos muy respetuosamente a los Dignos Magistrados integrantes de la Sala que han de conocer el presente RECURSO DE APELACIÓN sea ADMITIDO y DECLARADO CON LUGAR y por ende se DECRETE MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD al imputado (sic) E.A.M.F., por evidenciarse que se encuentran llenos los extremos a que se contraen los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2 y 3 y parágrafo primero; 238 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal y visto que no han variado las circunstancias que dieron origen a los hechos; y con el fin de garantizar la verdad de los hechos y la correcta aplicación de la justicia en una futura SENTENCIA CONDENATORIA…

-II-

CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN POR

PARTE DE LA DEFENSA

La Profesional del Derecho R.S.D.L., Defensora Pública Sexagésima Octava Penal, en su carácter de defensora del ciudadano E.A.M.F., en su escrito de contestación al recurso de apelación, señaló lo siguiente:

…Omisis…

En este sentido, se debe mencionar, que la Recurrida no desaplicó el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo señala la Recurrida (sic), por el contrario, el pronunciamiento impugnado, consistió en la declaratoria de improcedencia de la mencionada disposición, debido que no cumplía con los requisitos de procedibilidad, mal podía desaplicar una norma, que per se, resultaba inaplicable. Tal improcedencia, fue sustentada por la recurrida en la circunstancia de que la mencionada norma, contempla un catálogo de delitos, respecto de los cuales se hace procedente la suspensión de la ejecución de la libertad acordada, no encontrándose taxativamente incluido el delito de HOMICIDIO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA.

Si bien es cierto, el delito de HOMICIDIO AGRAVADO, es una variante del HOMICIDIO INTENCIONAL, no obstante, la norma resulta improcedente como lo arguye la recurrida, por cuanto el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL AGRAVADO, se encuentra atribuido en grado de TENTATIVA, siendo que este estadio del iter criminis, no se encuentra dentro de la enumeración del artículo 430.

Mal podría de manera tácita, considerarse incluidos los dispositivos amplificadores de los tipos penal, por cuanto extender el campo de aplicación de una norma que restringe la libertad de un ciudadano, y cuya interpretación debe hacerse de manera restrictiva, conforme el artículo 233 del Código Orgánico Procesal Penal. desde el punto de vista del bien jurídico tutelado por el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, y del daño ocasionado, no es lo mismo, dar muerte a una persona. Que dar inicio a los actos con esa finalidad, sin lograr ejecutar todo lo necesario para lograr el resultado criminal, y es por ello, que el Legislador previó una disminución de la mitad de la pena aplicable, circunstancias que adicionalmente hacen procedente la imposición de una medida cautelar a mi representado, vale decir, que no se lesionó el bien jurídico como es la vida, y la pena aplicable no sería de veinte a veinticinco años de prisión, ambas particularidades que invoca la recurrente.

En tal virtud (sic), no es correcto, como pretende el Ministerio Público, incluir tácitamente el delito de HOMICIDIO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, dentro de las previsiones del artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, y aplicar el efecto suspensivo de la libertad otorgada a mi representado.

PETITORIO

En consecuencia, solicito se declare sin lugar el recurso de apelación interpuesto (sic) los Representantes de la Fiscalía Centésima Cuadragésima Séptima (147º) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en contra de la decisión dictada en fecha (sic) 14-04-2015 (sic), por el Juzgado 27º (sic) en función (sic) de Control, en contra de la negativa de tramitar el Recurso de Apelación con efecto suspensivo, solicitado por el Ministerio Público en la Audiencia Preliminar, y se confirme la decisión recurrida…”.

-III-

DECISION RECURRIDA

El Juzgado Vigésimo Séptimo de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, el 14 de abril de 2015, procedió a dictar la resolución judicial fundada en los siguientes términos:

(omisis)

CUARTO…Declarar CON LUGAR la revisión de la medida solicitada por la defensora pública, otorgándole al imputado E.A.M.F. Medida Cautelar sustitutiva (sic) de libertad (sic), prevista en el Código Orgánico Procesal penal, artículo 242 Ejusdem, consistente en presentación ante la Oficina respectiva cada 8 días, prohibición de salida de la jurisdicción y prohibición de acercamiento a la víctima de autos…

. (Folio 15 del cuaderno de incidencia).

-III-

MOTIVACION PARA DECIDIR

Constituye objeto de impugnación, la decisión proferida el 14 de abril de 2015, por el Juzgado Vigésimo Séptimo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la cual acuerda al ciudadano E.A.M.F., Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad conforme a lo previsto en los numerales 3, 4 y 6 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

Alegan las recurrentes entre otros aspectos:

 Que, la Juez Vigésima Séptima en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, desaplicó el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, argumentando que su decisión fue tomada en consideración con lo establecido en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como es la Libertad como Principio Constitucional y en las excepciones establecidas en el parágrafo único del artículo 430 ejusdem, señalando que es facultativo para ella el hecho que lo tramite o no en su concepto, el mismo no debe ser tramitado ya que se trata de un Homicidio Intencional, sin percatarse que el artículo 407 del Código Penal, es una de las variables del referido Homicidio Intencional, toda vez que la acción que realiza el sujeto activo es dolosa y comporta la intención de dar muerte al sujeto pasivo, que sólo por el hecho de que se trata de un Diputado de la Asamblea Nacional, el delito se agrava, pero la intencionalidad del sujeto activo, en este caso la del acusado E.A.M.F., era sesgarle la vida al Diputado, utilizando para ello a un adolescente y cuya acción fue repelida por su personal de seguridad. (folio 5 del cuaderno de apelación).

 Que, se desprende del escrito acusatorio que existen fundados elementos de convicción con los cuales la Fiscalía estableció que el acusado E.A.M.F., es el autor de los delitos de Homicidio Agravado en Grado de Tentativa y Uso de Adolescente para Delinquir, el hecho merece pena privativa de libertad y no se encuentra prescrito, debido a que el mismo ocurrió el 28 de enero de 2015, así también existe la posibilidad de un peligro de fuga, por la pena que podría llegar a imponerse en este caso, la cual es de 20 a 25 años de presidio, de igual forma hay que considerar la magnitud del daño causado, pues la lesión al bien jurídico tutelado en este delito es la vida. (Folios 5 y 6 del cuaderno de incidencia).

Pretenden las recurrentes con el presente recurso se revoque la decisión dictada por el Tribunal, en relación a la medida cautelar sustitutiva de libertad, acordada a favor del ciudadano E.A.M.F., y en su lugar se acuerde Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero y 238 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal. (Folios 7 y 8 del cuaderno de incidencias).

Por otro lado la defensa de los imputados en su escrito de contestación argumentó:

 Que, la recurrida, no desaplicó el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, por el contrario el pronunciamiento impugnado, consistió en la declaratoria de la improcedencia de la mencionada disposición, debido a que no cumplía con los requisitos de procedibilidad, mal podría desaplicar una norma, que per se, resultaba inaplicable. Tal improcedencia, fue sustentada por la recurrida en la circunstancia de que la mencionada norma, contempla un catálogo de delitos, respecto de los cuales se hace procedente la suspensión de la ejecución de la libertad acordada, no encontrándose taxativamente incluido el delito de HOMICIDIO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA. (Folio 36 del cuaderno de incidencia).

Examinados los alegatos, considera la Sala entrar a a.l.h.a.l. efectos de verificar si los vicios denunciados se concretan en el pronunciamiento recurrido; así tenemos:

> A los folios 3 al 5 del expediente original, corre acta policial del 29 de enero de 2015, en la cual los funcionarios adscritos al Servicio de Inteligencia Nacional, dejan constancia de:

(omisis) Siendo aproximadamente las tres y treinta (3:30) horas y minutos de la tarde del día de hoy, encontrándome en la oficina de guardia de esta Dirección, hicieron acto de presencia los funcionarios Supervisores de la Policía del Municipio Bolivariano Libertador, A.J.R.V. y L.E.J.S.P. respectivamente, quienes fungen como escoltas del Parlamentario de la Asamblea Nacional, Diputado C.S., trasladando a este Servicio de Inteligencia a los ciudadanos MEJIAS FIGUEROA E.A., informando los referidos funcionarios que el día de ayer del presente mes y año, estos ciudadanos atentaron contra la integridad física del Diputado Revolucionario antes mencionado, con un arma de fuego, a bordo de una motocicleta, en momentos que la caravana del parlamentario transitaba a la altura del puente nueve (9) de diciembre, en el sector la fuente del Paraíso, Municipio Bolivariano Libertador, Distrito Capital, y gracias a su rápida acción frustraron el atentado; dicha remisión obedece a orden expresa del Comisario M.D., Jefe de la Brigada Contra la Delincuencia Organizada de la Policía Nacional Bolivariana, seguidamente se informó al Comisario General C.C., Director de Investigaciones Estratégicas de lo antes expuesto, quien ordenó previa autorización del Director de este Servicio de Inteligencia Nacional, Comisario General G.E.G.L., recibir todo el procedimiento en este Despacho, por lo antes expuesto y actuando de conformidad con las reglas de actuación policial, tipificado en el artículo 199 del Código Orgánico Procesal Penal, procedí inmediatamente a ordenar al Detective A.V., notificar a los ciudadanos de sus derechos como imputado, tipificado en el artículo 127 ut supra; de igual forma los antes mencionados funcionarios nos hicieron entrega de un arma de fuego tipo pistola, marca Lorcin, modelo L380, calibre 380 milímetro, serial 533229, con un cargador contentivo de ocho (8) cartuchos calibre 380, un móvil celular de la empresa telefonía Movilnet, modelo ZTE-C-C366, de color blanco con anaranjado, serial número 100212161101, con su respectiva batería, un vehículo tipo moto, marca MD, modelo FYM2, de color rojo, matricula AB7P12V, resguardando debidamente las evidencias como lo indica la norma en esta Dirección, cabe destacar que se le realizó llamada vía red telefónica a la Fiscal Vigésima Cuarta del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas de guardía por ante este servicio, quien ordenó según la norma y presentar ante las oficinas de flagrancia en el lapso correspondiente, se deja expresa constancia que los ciudadanos detenidos fueron debidamente evaluados físicamente por el galeno de guardia Doctor Heribert Sáez, quien los diagnosticó como adulto sano…

.

Por otro lado, se aprecia de autos:

-Acta de entrevista tomada al ciudadano Á.J.R.V., por ante el Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional, de ella se extrae:

(omisis) El día de ayer salimos de una reunión con los círculos populares de lucha, se escucharon unas detonaciones, por lo que se activo el protocolo de seguridad, ya que escolto al diputado de la Asamblea Nacional el ciudadano C.S., cuando nos trasladábamos por el puente 9 de diciembre de esta ciudad capital, ubicado en San Martín, nos percatamos de la presencia de dos motos en las cuales se trasladaban tres (3) ciudadanos desconocidos, logre observar cuando el parrillero de una de las motos intentó desenfundar un arma al lado del vehículo protocolar donde se trasladaba la personalidad, por lo que de inmediato le di la voz de alto, desarmándolo en el instante, siendo aprehendidos el piloto y el acompañante, este último era quien portaba el arma de fuego, mientras realizaba este procedimiento el otro motorizado emprendió la fuga, seguidamente procedí a informarle al comisario M.D., quien es funcionario activo del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (Sebin), y actualmente presta sus servicios en la Brigada Contra la Delincuencia Organizada de la Policía Nacional Bolivariana, quien me ordenó dirigirme a la Dirección de Investigaciones Estratégicas del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (Sebin), a fin de hacer entrega de los detenidos, el arma de fuego y el vehículo tipo moto en la cual se desplazaban estos sujetos, una vez en dicha Dirección hicimos entrega del procedimiento a los funcionarios que se encontraban en la oficina de guardia de ese Despacho. Es todo…

. (folios 14 y 15 del expediente original).

-Acta de entrevista tomada al ciudadano L.E.J.S.P., por ante el Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional, de ella se extrae:

(omisis) El día de ayer 28 de enero del 2015, me encontraba en labores de servicio en la casa Comunal Colinas del Pinal con el Diputado C.S. y dos compañeros en reuniones de Gestión Social, culminada la reunión a eso de las ocho (8:00) de la noche aproximadamente, al momento de salir se escucharon varias detonaciones de disparos en el sector donde nos encontrábamos, en el cual procedimos a evacuar por medidas de seguridad, cuando nos percatamos que nos venían siguiendo unos motorizados, pasando por el puente 9 de diciembre unos de los motorizados nos alcanzó y llagando cerca de la camioneta donde se encontraba el diputado C.S., el mismo procedió a desenfundar un arma de fuego, el cual no pudo lograr ya que mi compañero logró neutralizar a los dos ciudadanos que se encontraban en la moto, dándose a la fuga un tercer motorizado. Posteriormente procedimos a trasladar a los dos ciudadanos conjuntamente con una moto y un arma de fuego hacia el helicoide donde se encuentra Dirección de Investigaciones Estratégicas del SEBIN (sic), cumpliendo instrucciones del Comisario del SEBIN (sic) M.D., Jefe de la Brigada Contra la Delincuencia Organizada de la Policía Nacional Bolivariana…

. (folios 16 al 18 del expediente original).

-Registro de cadena de custodia del cual se lee:

(omisis) Un teléfono móvil marca Vuelca, modelo ZT-C-C306, color blanco con gris y naranja, serial 100212161101, con una batería marca VTELCA, línea CDMA de la compañía telefónica Movilnet

. (folio 22 del expediente original).

- Al folio 23 del expediente original, Cadena de C.d.E. de la cual se extrae:

(omisis)

Un arma de fuego, tipo pistola Marca Lorcin, Modelo L380, Calibre 380, Serial número 533229, color plata con negro, con su respectivo cargador sin minuciones en su interior, ocho municiones calibre 380 marca Cavim todas sin percutir…

.

- Al folio 29 del expediente original, corre inserta igualmente Cadena de C.d.E. de la cual se extrae:

(omisis)

Un vehículo tipo moto, marca MD, Modelo FYM2, placa AB7P12V, Serial de motor HJ162FMJ101170200, serial de carrocería 813X42Y22B1004624, color rojo año 2011…

.

Igualmente aprecia la Sala de las actuaciones que:

- A los folios 65 al 78 del expediente original, corre inserto escrito presentado por la Representación Fiscal, mediante el cual presenta Formal acusación en contra del ciudadano MEJIAS FIGUEROA E.A., por la comisión de los delitos de: HOMICIDIO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en los artículos 407 numeral 2 del Código Penal en relación con el artículo 81 ejusdem y artículo 264 de la Ley para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

- A los folios 107 al 118 del expediente original, corre inserta audiencia preliminar en la cual el Tribunal Vigésimo Séptimo de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, acuerda otorgar al ciudadano MEJIAS FIGUEROA E.A.M.C.S. de Libertad de conformidad con lo previsto en el artículo 242 numerales 3, 4 y 6 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, en virtud de dicho pronunciamiento la Fiscal Cuadragésima Séptima del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, apela con efecto suspensivo de dicha decisión, por lo que la profesional del derecho V.S.O., en su carácter de Juez del Juzgado Vigésimo Séptimo de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, indicó:

“(omisis)

Visto el recurso de apelación con efecto suspensivo interpuesto por el titular de la acción penal, de conformidad con lo previsto en el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal y habiéndose cedido el derecho de palabra a la defensa, aún cuando se deja expresa constancia que este órgano (sic) Jurisdiccional no acordó la L.P.D.I. (sic), sólo se acordó la imposición de medidas cautelares sustitutivas de libertad tendientes a garantizar las resultas de la investigación (sic). Al respecto esta Juzgadora debe advertir al Ministerio Público, que si bien como titular del ejercicio de la acción penal se encuentra facultado conforme lo prevé el Texto Constitucional en su artículo 285 numerales 4 y 7, así como las facultades que le confieren los artículos 11 numeral 14 del Código Orgánico Procesal Penal y 31 numeral 5 de la Ley Orgánica del Ministerio Público a (sic) interponer los recursos pertinentes, se observa que el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone lo siguiente: “Efecto Suspensivo…Excepción, cuando se trate de una decisión que otorgue la libertad al imputado, la interposición del recurso de apelación no suspenderá la ejecución de la decisión, excepto se trate de delitos de: Homicidio Intencional…”. De igual manera considera esta Juzgadora, que la disposición adjetiva penal en referencia, establece un catalogo de ilícitos sobre los cuales se hace procedente la suspensión de la ejecución de la libertad acordada por el Órgano Jurisdiccional, no encontrándose taxativamente incluido el delito de HOMICIDIO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, por lo que atendiendo al principio general consagrado en nuestro proceso penal específicamente establecido en el artículo 233 del Código Orgánico Procesal Penal, relativa a la restricción de interpretar de manera extensiva cualquier disposición que restrinja la libertad del imputado, es por lo que lo procedente y ajustado a derecho es declarar IMPROCEDENTE el recurso de apelación incoado en tales términos por el Representante Fiscal…”. (folios 116 y 117 del expediente original).

De lo anteriormente transcrito y examinado, se aprecia:

En primer lugar y en atención a lo plasmado en el auto de admisión del 19 de mayo de 2015, por parte de este Órgano Colegiado, y dado que es un argumento de las recurrentes, pasa la Sala a ratificar lo allí señalado:

Observa la Sala que, el 14 de abril de 2015 en la Audiencia Preliminar, la Abogada R.C.M. en su carácter de Fiscal Provisorio Cuadragésima Séptima (47°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, interpuso recurso de apelación con efecto suspensivo en contra de la decisión dictada en el Acto de la Audiencia Preliminar por el Juzgado Vigésimo Séptimo (27°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, concretamente al punto relativo a la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad acordada al ciudadano E.A.M.F.,… Al respecto, es oportuno observarle a la Juez Vigésima Séptima (27°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, Abg. V.S.D.O., que no puede subrogarse atribuciones que le corresponden a las C.d.A. y decidir la procedencia o no del recurso de apelación con efecto suspensivo que ejerce el Ministerio Público contra la medida que acuerda la libertad de algún imputado (a), pues tal actuar se encuentra fuera de su ámbito de competencia e invade atribuciones que sólo corresponden al Tribunal Superior (Corte de Apelaciones). Ahora bien, dada la negativa fuera del ámbito de competencia dictado por la Juez Vigésima Séptima (27°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, lo que generó un desorden procesal, pues debió el Ministerio Público acudir al recurso de apelación, generando con esto emplazamiento y contestación por parte de la Defensa del ciudadano E.A.M.F., dando inicio a lapsos procesales, en atención a ello, y dado el tiempo transcurrido, el presente recurso de tramitará de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

. (folios 50 y 51 del cuaderno de apelación).

Por lo tanto deberá la Juez Vigésima Séptima de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, eximirse de incurrir nuevamente en el error aquí indicado. ASI SE OBSERVA.

En segundo lugar, es importante destacar que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 44, consagra el principio de libertad, indicando que la libertad personal es inviolable, por lo tanto:

1. - Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el Juez o Jueza en cada caso.

Este principio consagrado en nuestra Carta Magna, es un principio informador del proceso que no rige en forma absoluta nuestro ordenamiento jurídico, el mismo puede verse restringido o limitado en virtud del propio mandato constitucional, esto es, en los casos que medie orden judicial o cuando la persona sea sorprendida in fraganti.

Por lo tanto, en virtud del principio de libertad, toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en l.d.e.p., excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el Juez en cada caso.

En efecto las medidas cautelares de coerción personal cualquiera que ellas sean, constituyen una excepción, constitucionalmente válida, al principio del juicio en libertad que disponen los artículos 44.1 de la Constitución y 229 del Código Orgánico Procesal Penal. Las mismas no tienen otra finalidad, de conformidad con los artículos 229 y 242 del precitado Código, que la seguridad de cumplimiento de las finalidades del proceso. Se compadece, además tal concepción de las mencionadas medidas cautelares sustitutivas, con la garantía de la presunción de inocencia que reconoce el artículo 49.2 de nuestra Carta Magna, de acuerdo con la cual, entonces no puede entenderse la privación o restricción un efectivo ejercicio de la libertad personal, durante el proceso, con su propósito aflictivo, propio de la pena, sanción que sólo es aplicable cuando ya existe un pronunciamiento judicial condenatorio definitivamente firme.

En fin las medidas de coerción personal, ya sean restrictivas o privativas de libertad, tiene como función el aseguramiento de la comparecencia del imputado a los actos procesales que se llevan a cabo durante el desarrollo de la causa, razón por la cual es responsabilidad del Estado el aseguramiento de las resultas del proceso para el logro de la aplicación de la justicia. En consecuencia, el Estado como garante de la legalidad, requiere de un medio idóneo para el aseguramiento de las resultas del proceso, que es, en este caso, la aplicación de una medida de coerción, que procederá en atención a las circunstancias particulares del asunto y para lo cual el Juez deberá realizar un análisis de las mismas para que pueda imponer las medidas más adecuadas y menos gravosa que garanticen la comparecencia del imputado a los actos procesales y que éstos se desarrollen con la mayor normalidad.

Así las cosas, observa esta Alzada, que la Jueza Vigésima Séptima de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal. señaló que:

(omisis)

Así las cosas, estima quien aquí decide, que ciertamente de las actuaciones de marras, se consideró que debía admitirse el libelo acusatorio, asimismo se admitió de manera provisional la calificación jurídica dada a los hechos por el Representante Fiscal, no obstante, al efectuarse un juicio de ponderación de las circunstancias fácticas del caso sub-judice, y en atención a la premisa básica establecida por el legislador, atinente a la AFIRMACIÓN DE L.D.E.P., consagrada en los artículo 8, 9 y 229 del Texto Adjetivo Penal, se considera que luego de presentarse el acto conclusivo, evidentemente han sido modificadas las circunstancias respecto del peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, por lo que lo procedente y ajustado a derecho es SUSTITUIR LA MEDIDA impuesta al encartado de autos, por la media (sic) cautelar sustitutiva de libertad, establecida en el artículo 242 numerales 3, 4 y 6 del referido Código Orgánico Procesal Penal, consistente en la presentación periódica de cada ocho (8) días por ante la oficina de presentaciones, prohibición de salida de la jurisdicción sin previa autorización y prohibición de acercamiento de la víctima, considerándose que las mismas son suficientes para garantizar las resultas del presente proceso….

(folio 123 del expediente original).

Por lo antes expuesto, considera este Tribunal Colegiado que, yerra la Juez de Control, cuando señala que “…ADMITE totalmente el libelo acusatorio presentado en su debida oportunidad por el Ministerio Fiscal, en contra del acusado: E.A.M.F. por la comisión de los delitos de HOMICIDIO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionados en los artículos 407 numeral 2 en relación con el artículo 81 del Código Penal y 264 de la Ley para la Protección del Niño, Niña y Adolescentes, por cuanto señaló de manera clara, precisa y circunstanciada el hecho punible que le atribuye al encausado de autos…”, dictando una medida cautelar, aduciendo que: “…evidentemente han sido modificadas las circunstancias respecto al peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad”, omitiendo por completo referir cual fue la circunstancia concreta que la llevó a sustituir dicha medida, pues el delito, es el mismo por el cual se decretó el 30 de enero de 2015, la Medida Preventiva Privativa de Libertad, prevista y sancionada en los artículos 236 en sus tres numerales, 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero y 238 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Es de resaltar, que toda decisión necesariamente debe estar revestida de una debida motivación que se soporte en una serie de razones y elementos diversos que se enlacen entre sí y que converjan en un punto o conclusión que ofrezca una base segura, clara y cierta del dispositivo sobre el cual descansa la decisión.

Por otra parte, es importante destacar que en los actuales momentos, la sociedad venezolana ha experimentado un incremento alarmante del índice de criminalidad, destacándose delitos como el homicidio, en sus diferentes modalidades. Siendo que, a nivel de la opinión pública, uno de los factores que ha desencadenado este incremento en el nivel de la criminalidad es la impunidad, entendida como la falta de sanción o castigo en contra de una persona que ha perpetrado un delito. Por lo que los jueces deben ser extremadamente precavidos, al otorgar medidas cautelares en delitos pruriofensivos, como el presente caso.

En tal sentido, debe acotarse que, el artículo 239 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone:

Cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su limite máximo, y el imputado o imputada haya tenido una buena conducta predelictual, la cual podrá ser acreditada de cualquier manera idónea, sólo procederán medidas cautelares sustitutivas.

.

Por lo tanto, es criterio de esta Corte de Apelaciones que, por interpretación en contrario de la presente norma, cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que exceda de tres años en su límite máximo, y el imputado no haya tenido una buena conducta predelictual, procederá la medida privativa de libertad. Ahora bien, se observa que en el presente caso, se trata de un delito de HOMICIDIO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, que en principio, la pena máxima supera los diez (10) años, con la agravante cometida en contra de un Diputado de la Asamblea Nacional.

Así mismo el Dr. A.A.S., en su obra “La Privación de Libertad en el Proceso Penal Venezolano”, indicó que el Derecho Penal, se ve obligado a recurrir a las penas restrictivas de libertad para conminar con ellas las violaciones más graves a la Ley, pero el Derecho Penal Adjetivo, al pretender realizar la voluntad del primero no le queda otro camino, a los fines de asegurar la realización del juicio y la imposición de la eventual sanción, que la restricción anticipada de ese derecho, de manera tan equilibrada que no anticipe la pena sin juzgamiento, ni afecte indebidamente el principio de inocencia por el cual no se puede considerar culpable a ningún ciudadano sin una declaratoria de condena que emane de un Tribunal competente, sin embargo, ante la gravedad del presunto hecho punible debe asegurarse la obligación del Estado que es llegar a la verdad y a la justicia final, sin que queden ilusorias las sanciones que deben ser aplicadas antes las violaciones de las normas contenidas en los preceptos legales de obligatorio cumplimiento para todos los ciudadanos, ante ello tenemos las garantías de los lapsos previstos en las medidas primarias privativas y posteriormente las medidas definitivas como la condena, luego de un debido juzgamiento con su correspondiente sentencia.

Por ende y ante todo el análisis efectuado a lo largo de la presente decisión, concluye este Tribunal Colegiado que lo procedente y ajustado a derecho atendiendo a la proporcionalidad que deben existir entre la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión, el peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, es la aplicación de la excepción establecida en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, relativa a la PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, por considerar que las demás medidas son insuficientes para asegurar la finalidad del proceso, por lo tanto lo procedente en derecho es revocar el pronunciamiento relativo exclusivamente a la sustitución de la medida impuesta al ciudadano E.A.M.F., por una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad y los efectos que dicho pronunciamiento producen.

Por tal razón y con fundamento en los análisis precedentes considera este Tribunal Colegiado que la razón asiste a las recurrentes, por lo tanto, debe declararse con lugar el recurso de apelación interpuesto por las profesionales del derecho R.C.M. y MAIRIN DURAN GONZALEZ, en su carácter de Fiscal Provisoria en la Fiscalía Centésima Cuadragésima Séptima del Ministerio Público y Fiscal Interino Auxiliar en la Fiscalía Centésima Cuadragésima Séptima del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas respectivamente, en contra de la decisión dictada el 14 de abril de 2015, en el Acto de la Audiencia Preliminar, por el Juzgado Vigésimo Séptimo (27º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, , en la cual otorgó al ciudadano E.A.M.F., Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de conformidad con lo establecido en el artículo 242 numerales 3, 4 y 6 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 407 numeral 2 concatenado con el artículo 81 ambos del Código Penal, y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, pues las circunstancias del peligro de obstaculización , según lo observado en actas no han variado, de igual forma se constata el peligro de fuga previsto en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal. en consecuencia se mantiene la Medida Preventiva Privativa de Libertad decretada el 30 de enero de 2015. (folio 52 del expediente original).

-IV-

DECISIÓN

Por todos los razonamientos antes expuestos, esta Sala Seis de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO

DECLARA CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto el 21 de abril de 2015, por las profesionales del derecho R.C.M. y MAIRIN DURAN GONZALEZ, en su carácter de Fiscal Provisoria en la Fiscalía Centésima Cuadragésima Séptima del Ministerio Público y Fiscal Interino Auxiliar en la Fiscalía Centésima Cuadragésima Séptima del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas respectivamente, en contra de la decisión dictada el 14 de abril de 2015, en el Acto de la Audiencia Preliminar, por el Juzgado Vigésimo Séptimo (27º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, , en la cual otorgó al ciudadano E.A.M.F., Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de conformidad con lo establecido en el artículo 242 numerales 3, 4 y 6 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 407 numeral 2 concatenado con el artículo 81 ambos del Código Penal, y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

SEGUNDO

SE REVOCA el pronunciamiento “CUARTO”, dictado con ocasión a la realización de la audiencia preliminar del 14 de abril de 2015, en la cual se revisó y sustituyó la Medida Privativa Preventiva de Libertad por Medidas Cautelares Sustitutiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 242 numerales 3, 4 y 6 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 407 numeral 2 concatenado con el artículo 81 ambos del Código Penal, y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, pues las circunstancias del peligro de obstaculización , según lo observado en actas no han variado, de igual forma se constata el peligro de fuga previsto en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia se mantiene la Medida Preventiva Privativa de Libertad decretada el 30 de enero de 2015. (folio 52 del expediente original).

TERCERO

SE ORDENA al Tribunal de Vigésimo Séptimo de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, ejecutar la presente decisión, librar la correspondiente boleta de encarcelación a nombre del acusado E.A.M.F., asignando el respectivo sito de reclusión.

Regístrese, publíquese, diarícese la presente decisión y déjese copia en archivo. Remítase el cuaderno especial al Juzgado de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su debida oportunidad.

La Juez Presidente

Dra. Y.C.M.

La Juez-Ponente El Juez

Dra. G.P. Dr. John Enrique Parody Gallardo

La Secretaria

Abg. Angela Atienza

En Esta Misma Fecha Se Dio Cumplimiento A Lo Ordenado

La Secretaria

Abg. Angela Atienza

YCM/GP/JEPG/AA/da

Exp: 4047-15