Sentencia nº 00477 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 22 de Mayo de 2013

MAGISTRADA PONENTE: M.M. TORTORELLA

Exp. N° 2013-0333

C/S N° AA40-X-2013-000030

Adjunto a Oficio Nº 000325 del 2 de abril de 2013, recibido el 5 de ese mismo mes y año, el Juzgado de Sustanciación remitió a esta Sala el cuaderno separado abierto, con ocasión de la medida cautelar de embargo solicitada en el juicio que, por indemnización por daños y perjuicios y ejecución de fianzas de anticipo y de fiel cumplimiento, inició la abogada M.E.G.A., inscrita en el INPREABOGADO bajo el N° 29.949, actuando, según instrumento poder cursante en copia simple a los folios 26 al 29 del aludido cuaderno, con el carácter de apoderada judicial de PDVSA PETRÓLEO, S.A., originalmente inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda el 16 de noviembre de 1978, bajo el N° 26, Tomo 127-A-Sgdo, cuya última reforma de sus estatutos sociales se encuentra inscrita en la aludida Oficina de Registro el 16 de marzo de 2007, bajo el N° 57, Tomo 49-A-Sgdo.

La referida medida cautelar fue solicitada por la prenombrada profesional del derecho en el mencionado juicio incoado por su representada contra la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES MANT BRACA, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia el 26 de enero de 1987, bajo el N° 8, Tomo 3-A; y, solidariamente, contra la sociedad mercantil PROSEGUROS, S.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, bajo el N° 2, Tomo 145-A, en fecha 25 de septiembre de 1992, reformados sus estatutos en diversas oportunidades, siendo la última la que consta en el aludido Registro el 3 de octubre de 2003, bajo el N° 56, Tomo 139-A-Pro.

El 9 de abril de 2013, se dio cuenta en Sala y se designó ponente a la Magistrada M.M.T., a fin de decidir sobre el embargo preventivo solicitado.

En fecha 8 de mayo de 2013 fue electa la Junta Directiva de este Supremo Tribunal, de conformidad con lo previsto en el artículo 20 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, quedando integrada esta Sala de la siguiente manera: Presidente, Magistrado Emiro García Rosas; Vicepresidenta, Magistrada Evelyn Marrero Ortíz; la Magistrada Trina Omaira Zurita, la Magistrada Suplente M.M.T., y el Magistrado Suplente E.R.G.. Se ordena la continuación de la presente causa.

Realizado el estudio del expediente, pasa la Sala a decidir, conforme a las motivaciones siguientes:

I

FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA

Por escrito presentado el 26 de febrero de 2013, ante esta Sala Político-Administrativa, la abogada M.E.G.A., antes identificada, actuando con el carácter de apoderada judicial de PDVSA Petróleo, S.A., demandó a la sociedad mercantil Constructora Mant Braca, C.A. y, solidariamente, a la empresa Proseguros, S.A., con fundamento en lo siguiente:

Sostiene que la solidaridad aducida viene dada en virtud de “la Fianza de Anticipo, Contrato N° 302302-2745, autenticada por ante la Notaría Pública Vigésima Quinta del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 17 de agosto de 2009, bajo el N° 94, Tomo 52 y Anexo 01 del mismo contrato de fianza asentada de fecha 23 de septiembre de 2009, bajo el N° 58 y Tomo 66 (…) y Fianza de Fiel Cumplimiento Contrato N° 302301003005279 autenticada por ante la Notaría Pública Segunda del Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia, en fecha 17 de diciembre de 2007, bajo el N° 53 Tomo 365 y Anexo 02 del mismo contrato, autenticado por ante la mencionada Notaría Pública, en fecha 22 de abril de 2008, bajo el N° 29 y Tomo 104 de los Libros de Autenticaciones respectivos” (Destacado de la cita).

Señala que en fecha 8 de abril de 2008, PDVSA Petróleo, S.A. y la sociedad de comercio Mant Braca, S.A. suscribieron el contrato de obra N° 4620006942, denominado “CONSTRUCCIÓN CARRETERA PERÍMETRAL PENÍNSULA DE PARAGUANÁ EN EL TRAMO COMPRENDIDO ENTRE LAS PROGRESIVAS 57+824 Y 67+745, MUNICIPIO FALCÓN, ESTADO FALCÓN, PAQUETE E” (sic), en cuya cláusula primera se estableció que la contratista “ejecutará con su propio personal, herramientas, materiales y equipos” la aludida obra.

Asevera que, en el Anexo A, se determinó el objeto del contrato celebrado, identificado con la denominación del acuerdo, previéndose en la cláusula segunda que el plazo para la ejecución del contrato “que inicialmente se convino fue de ocho (08) meses máximos a partir del inicio de la Obra”, lapso que fue extendido en tres (3) oportunidades por la Gerencia Técnica del Complejo Refinador de Paraguaná.

Indica que el precio estipulado, inicialmente, para la referida obra era de catorce millones ochocientos diecisiete mil sesenta y seis bolívares con ochenta y nueve céntimos (Bs. 14.817.066,89), el cual fue variado en once (11) oportunidades hasta alcanzar la suma de cincuenta y siete millones trescientos treinta y un mil cuatrocientos cuarenta y cinco bolívares con treinta y siete céntimos (Bs. 57.331.445,37).

Aduce que, desde su inicio, la obra estuvo sometida a varios cambios de alcance, tales como “costo de la obra, servicios ajustes, extensiones del tiempo de ejecución, renovaciones y otras modificaciones”, pero que, sin embargo, la contratista no cumplió con el contrato suscrito “al no ejecutar el monto entregado por concepto de anticipo que ascendió a la cantidad de SIETE MILLONES CIENTO SESENTA Y OCHO MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y OCHO BOLÍVARES CON TREINTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 7.168.698,33)”. (Destacado de la cita).

Manifiesta que el 2 de marzo de 2011, mediante Acta, se “procedió a LA TERMINACIÓN DEL CONTRATO SIN CONCLUSIÓN DE LA OBRA”, acordándose: verificar el estatus de las fianzas (de fiel cumplimiento y de anticipo) constituidas por la sociedad mercantil Mant Braca, C.A. a favor de la demandante, proceder al cierre administrativo financiero del contrato previa valuación de cierre por parte de la contratista “la cual sería analizada por PDVSA con los cambios de alcance y ajustes que la empresa haya solicitado”, y estimar el monto del proyecto ejecutado.

Alude que en fecha 30 de enero de 2012, la “Gerencia Contratante” informó a la contratista del saldo deudor, por concepto de anticipo, el cual asciende al monto de cinco millones quinientos diez mil doscientos catorce bolívares con ochenta y cinco céntimos (Bs. 5.510.214,85), lo cual fue notificado a la sociedad mercantil Proseguros, S.A., el 2 de marzo de 2012.

Afirma que su mandante le solicitó a la contratista el otorgamiento de la Fianza de anticipo N° 302302-2745, por un monto de ocho millones cuatrocientos cincuenta y un mil ciento cincuenta y ocho bolívares con treinta y tres céntimos (Bs. 8.451.158,33), aseverando que la sociedad mercantil Mant Braca, C.A., a la fecha de interposición de la demanda sólo había amortizado la cantidad de un millón seiscientos cincuenta y ocho mil cuatrocientos ochenta y tres bolívares con cuarenta y nueve céntimos (Bs. 1.658.483,49) del monto del anticipo otorgado “por la suma de SIETE MILLONES CIENTO SESENTA Y OCHO MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y OCHO BOLÍVARES CON TREINTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 7.168.698,33), debitado del monto inicial; quedando por concepto de deuda de anticipo la cantidad de CINCO MILLONES QUINIENTOS DIEZ MIL DOSCIENTOS CATORCE BOLÍVARES CON OCHENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 5.510.214,85)”. (Destacado de la cita).

Que, de igual forma, se le requirió a la contratista la constitución de la fianza de fiel cumplimiento del contrato identificada con el N° 302301003005279 “equivalente al quince por ciento”.

Solicita de la sociedad mercantil Mant Braca, C.A. el reintegro de la suma entregada por concepto de anticipo, en virtud de que sólo amortizó el monto de un millón seiscientos cincuenta y ocho mil cuatrocientos ochenta y tres bolívares con cuarenta y nueve céntimos (Bs. 1.658.483,49), quedando pendiente un saldo deudor que asciende a cinco millones quinientos diez mil doscientos catorce bolívares con ochenta y cinco céntimos (Bs. 5.510.214,85), más los intereses de mora correspondientes.

Demanda, solidariamente, a la sociedad mercantil Proseguros, S.A., por la ejecución de las Fianzas de anticipo y de fiel cumplimiento, antes identificadas, y el pago de las costas judiciales a las que tiene derecho su mandante “como consecuencia del incumplimiento de las obligaciones de su afianzada previstas en el Contrato N° 4620006942”.

Indica que su representada realizó todas las gestiones tendientes a que las demandadas cumplieran con las obligaciones derivadas del contrato de obra suscrito, pero que la afianzadora, a pesar de ser informada de las faltas de su afianzada y de haber sido requerida la ejecución de la Fianza de anticipo, ignoró las obligaciones de pago de las indemnizaciones previstas en esa fianza.

Fundamenta la demanda ejercida en los artículos 1.160, 1.167, 1.264, 1.271, 1.273 y 1.804 del Código Civil y 547 del Código de Comercio. Igualmente, invoca lo previsto en los artículos 4 y 5 de los contratos de fianzas de anticipo y de fiel cumplimiento otorgadas a favor de su representada.

Estima la demanda, de conformidad con lo previsto en los artículos 38 y 340 del Código de Procedimiento Civil y 25 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en un monto de siete millones ochocientos ochenta mil novecientos cuarenta y cinco bolívares con cincuenta y cinco céntimos (Bs. 7.880.945,55), equivalentes a setenta y tres mil seiscientos cincuenta y cuatro Unidades Tributarias (73.654 U.T.), monto que discrimina así: cinco millones quinientos diez mil doscientos catorce bolívares con ochenta y cinco céntimos (Bs. 5.510.214,85) por concepto de remanente de pago de anticipo y dos millones trescientos setenta mil setecientos treinta bolívares con setenta céntimos (Bs. 2.370.730,70) correspondientes a la indemnización de daños y perjuicios en virtud del incumplimiento del contrato.

Por último, expuso que demanda a las mencionadas sociedades mercantiles para que convengan o sean condenadas a lo siguiente:

PRIMERO: La cantidad de SIETE MILLONES OCHOCIENTOS OCHENTA MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y CINCO BOLIVARES CON CINCUENTA Y CINCO CÉNTIMOS (BS. 7.880.945,55), por concepto de anticipo entregado y no amortizado más los Daños y Perjuicios por el Incumplimiento del contrato y la ejecución de sus respectivas Fianzas de Anticipo y Fiel Cumplimiento:

SEGUNDO: Pido que los intereses moratorios sean calculados desde la fecha que se generó la obligación, a la tasa promedio fijada por el Banco Central de Venezuela, a tenor de lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.

TERCERO: Se condene en costas a las empresas demandadas y se declare la indexación judicial de los montos demandados

. (sic). (Destacado de la cita).

II

DE LA SOLICITUD CAUTELAR

A fin de garantizar las resultas del juicio, solicitó que fuese decretada medida cautelar de embargo, justificando los extremos requeridos, en los términos siguientes:

En cuanto al fumus boni iuris sostiene que tanto del contrato de obra como de los contratos de Fianzas (de anticipo y de fiel cumplimiento), y de “la rescisión del contrato y la solicitud de ejecución de las fianzas” se desprende que:

a) Hubo un incumplimiento del contrato al no ser entregada la obra y más bien abandonada por parte de LA CONTRATISTA sin esgrimir razones que justificaran su comportamiento y ello constituyó la base fáctica y jurídica para rescindir el contrato unilateralmente tal como ocurrió y se notificó tanto a la contratista como a la fiadora, sin que ésta última procediera a pagar lo correspondiente luego de solicitadas las ejecuciones de fianza.

b) Quedó un porcentaje de anticipo sin amortizar que debe ser reintegrado a nuestra representada, junto a los intereses que ha generado la retención ilícita del mismo por parte de LA CONTRATISTA y que esto debe ser asumido por la fiadora

. (Destacado de la cita).

En cuanto al periculum in mora sostuvo lo que sigue:

Los montos reclamados, es decir el reintegro del anticipo no amortizado, el pago de daños y perjuicios responsabilidad ésta que corresponde s la empresa CONSTRUCCIONES MANTBRACA, C.A. y a la sociedad mercantil PROSEGUROS en su carácter de fiadora, se traducen en un peligro de quede ilusoria la ejecución del fallo.

En efecto, un indicador de esta aseveración constituye el hecho que ni LA CONTRATISTA y mucho menos su Fiadora, habiendo sido notificadas según lo estipulan los contratos de obra y de fianzas sin que hayan mostrado o si quiera simulado alguna preocupación por honrar sus compromisos

. (sic). (Destacado de la cita).

Por último, de acuerdo con lo previsto en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, solicita “embargo preventivo contra sociedad mercantil PROSEGUROS, S.A., por el doble de la cantidad adeudada que asciende a la cantidad SIETE MILLONES OCHOCIENTOS OCHENTA MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y CINCO BOLIVARES CON CINCUENTA Y CINCO CÉNTIMOS (BS. 7.880.945,55), más los intereses y el 30% por concepto de costas”. (sic). (Destacado de la cita).

III MOTIVACIONES PARA DECIDIR

En reiteradas oportunidades esta Sala ha resaltado que la garantía de la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no se agota con el libre acceso a los órganos de administración de justicia, ni con la posibilidad de obtener un pronunciamiento expedito o de hacer efectiva la ejecución de un fallo, sino también, con la protección anticipada de los intereses y derechos en juego, cuando éstos se encuentren apegados a la legalidad. Es por ello que nuestro ordenamiento jurídico coloca a disposición de los justiciables un conjunto de medidas de naturaleza preventiva, establecidas en aras de proteger anticipadamente a quien acude a juicio alegando ser titular de una posición o situación jurídico-subjetiva susceptible de ser protegida, de forma tal que el transcurso del tiempo no obre en su contra.

Asimismo, se ha señalado que el poder cautelar debe ejercerse con estricta sujeción a las disposiciones legales que lo confieren, en razón de lo cual la providencia cautelar sólo se concede cuando haya en autos medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia concurrente del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo y del derecho que se reclama.

El artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa prevé:

Artículo 104. A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas de juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.

El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.

En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante

.

En ese sentido, el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión expresa del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y 98 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, dispone lo siguiente:

Artículo 585. Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.

En el caso bajo examen la parte demandante es PDVSA Petróleo, S.A., sociedad mercantil en la que la República Bolivariana de Venezuela tiene participación accionaria mayoritaria, lo que deviene en el interés patrimonial directo de ésta en las resultas del presente juicio, por tal razón, en atención al criterio vinculante sentado por la Sala Constitucional de este Tribunal Supremo de Justicia en su sentencia N° 281 del 26 de febrero de 2007, se concluye que le son extensibles los privilegios procesales atribuidos a la República.

Así, a tenor de lo establecido en el artículo 92 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 5892 del 31 de julio de 2008, y dado que la demandante goza de las mismas prerrogativas procesales que la República, en el presente caso no se requiere la comprobación concurrente de los requisitos del fumus boni iuris y el periculum in mora, bastando para el otorgamiento de la protección cautelar invocada, la verificación sólo de uno de los extremos señalados. En efecto, la indicada norma, establece:

Artículo 92. Cuando la Procuraduría General de la República solicite medidas preventivas o ejecutivas, el Juez para decretarlas, deberá examinar si existe un peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución del fallo, o si del examen del caso, emerge una presunción de buen derecho a favor de la pretensión, bastando para que sea procedente la medida, la existencia de cualquiera de los dos requisitos mencionados.

Podrán suspenderse las medidas decretadas cuando hubiere caución o garantía suficiente para responder a la República de los daños y perjuicios que se le causaren, aceptada por el Procurador o Procuradora General de la República o quien actúe en su nombre, en resguardo de los bienes, derechos e intereses patrimoniales de la República

.

Con fundamento en la norma transcrita y de acuerdo al precedente jurisprudencial antes anotado, en el caso bajo examen el otorgamiento de la medida solicitada procederá con la constatación en autos de cualquiera de los requisitos mencionados, esto es, fumus boni iuris o periculum in mora, pues no es necesaria su concurrencia.

Así tenemos, con relación al primero de los requisitos señalados, el fumus boni iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.

En cuanto al segundo de los requisitos aludidos, periculum in mora, ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.

En ese sentido, a fin de establecer la procedencia de la medida cautelar solicitada por la parte actora, se hace necesario señalar los documentos consignados conjuntamente con el escrito contentivo de la demanda y que cursan en el cuaderno separado, a saber:

1. - Copia certificada del Contrato N° 4620006942, suscrito en fecha 8 de abril de 2008, entre PDVSA Petróleo, S.A. y la sociedad de comercio Constructora Mant Braca, C.A., para la ejecución de la obra “CONSTRUCCIÓN CARRETERA PERIMETRAL PENÍNSULA DE PARAGUANÁ EN EL TRAMO COMPRENDIDO ENTRE LAS PROGRESIVAS 57+824 Y 67+745, MUNICIPIO FALCÓN” (folios 21 al 41).

2. - Copia certificada de los Anexos suscritos entre PDVSA Petróleo, S.A. y la sociedad mercantil Constructora Mant Braca, C.A., en fecha 8 de abril de 2008: “A” (folio 42), “B” (folios 43 al 48), “C” (folios 49 al 52), “D” (folios 53 y 54), “F” (folios 55 al 63), y “G” (folios 64 y 65).

3. - Copia certificada de Apéndice G-1 (folios 66 y 67).

4. - Copia certificada de “CONTRATO DE FIANZA DE ANTICIPO ESPECIAL” N° 302302-2745, autenticada por ante la Notaría Pública Vigésima Quinta del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 17 de agosto de 2009, mediante el cual la sociedad mercantil Proseguros, S.A., se constituyó en fiadora principal y solidaria de la sociedad mercantil Mant Braca, C.A., frente a la demandante, hasta por la cantidad actual de ocho millones cuatrocientos cincuenta y un mil ciento cincuenta y ocho bolívares con treinta y tres céntimos (Bs. 8.451.158,33), para garantizar el reintegro del anticipo que por la cantidad aludida realizaría PDVSA Petróleo, S.A., según Contrato N° 4620006942 (folios 68 al 72).

5. - Copia certificada de “CONTRATO DE FIANZA DE FIEL CUMPLIMIENTO” N° 302301003005279, autenticada por ante la Notaría Segunda del Municipio Maracaibo, Estado Zulia, en fecha 17 de diciembre de 2007, suscrito por la sociedad mercantil Proseguros, S.A., a través del cual se constituyó en fiadora principal y solidaria de la sociedad mercantil Mant Braca, C.A., frente a la demandante, hasta por la cantidad de dos mil trescientos setenta millones setecientos treinta mil setecientos un bolívares con sesenta céntimos (Bs. 2.370.730.701,60), equivalentes actualmente a dos millones trescientos setenta mil setecientos treinta bolívares con siete céntimos (Bs. 2.370.730,07), para garantizar “el fiel, cabal y oportuno cumplimiento 'EL AFIANZADO', de todas y cada una de las obligaciones que resultan a su cargo y a favor de 'EL ACREEDOR'” según Contrato N° 4620006942 (folios 76 al 80).

6. - Copia certificada de “ANEXO N° 02 PARA SER ADHERIDO Y FORMAR PARTE INTEGRANTE DEL CONTRATO DE FIANZA DE FIEL CUMPLIMIENTO N° 30230103005279” autenticada por ante la Notaría Segunda del Municipio Maracaibo, Estado Zulia, el 22 de abril de 2008, por el cual “Se hace constar y expresamente se conviene Aumentar el monto de la Fiel Cumplimiento N° 30230103005279, a la cantidad de 'CUATRO MILLONES OCHOCIENTOS OCHO MIL SETECIENTOS SESENTA Y CUATRO BOLIVARES CON 66/100 CENTIMOS (BF. 4.808.764,78)' siendo su aumento de 'DOS MILLONES CUATROCIENTOS TREINTA Y OCHO MIL TREINTA Y CUATRO BOLIVARES CON 08/100 CENTIMOS (B F. 2.438.034,08)' Todos los demás términos y condiciones permanecerán vigentes y sin alteración alguna”. (sic). (Destacado de la cita). (folios 81 al 83).

7. - Copia certificada de Acta de “TERMINACIÓN DEL CONTRATO SIN CONCLUSIÓN DE LA OBRA” fechada 2 de marzo de 2011, suscrita por ambas partes, en la que se señaló lo siguiente:

   con la finalidad de celebrar una reunión complementaria a la celebrada el día 03/02//2011, en la Gerencia de Proyectos Mayores, cuya minuta se anexa a la presente y forma parte integral de la presente acta, una vez analizados los aspectos que motivaron la presente decisión: PRIMERO: TERMINAR EL CONTRATO SIN CONCLUSIÓN DE LA OBRA, referida 'CONSTRUCCION CARRETERA PERIMETRAL PENINSULA DE PARAGUANA EN EL TRAMO COMPRENDIDO ENTRE LAS PROGRESIVAS 57+824 y 67+745, MUNICIPIO FALCON, ESTADO FALCON. PAQUETE E', suscrito entre PDVSA, PETROLEO, S.A. y LA CONSTRUCTORA MANT BRACA, C.A.,, de conformidad con lo establecido en la Cláusula Décima Sexta del contrato: SEGUNDO: VERIFICAR EL ESTATUS DE LAS FIANZAS que la empresa CONSTRUCTORA MANTBRACA, C.A. constituyó a favor de PDVSA, PETROLEO, S.A., para garantizar el fiel cumplimiento de las obligaciones asumidas por la contratista en el referido contrato como el anticipo otorgado: TERCERO: PROCEDER al cierre administrativo y financiero del contrato previo a la presentación de la valuación de cierre por parte de la contratista, la cual será analizada por PDVSA con los cambios de alcance y ajustes que la empresa haya solicitado. CUARTO: Una vez realizado el cierre económico del contrato se procederá a estimar el monto del Proyecto (3% de lo ejecutado), para ser descontado en las valuaciones a procesar.- No habiendo otro punto a tratar se cierra la presente acta, que la suscriben los presentes en señal de aceptación

   . (sic). (Destacado de la cita). (folios 84 y 85).

8. - Copia fotostática de comunicación de fecha 12 de abril de 2012, suscrita por el Gerente de Asuntos Jurídicos de PDVSA, Petróleo, S.A., Centro de Refinación Paraguaná, dirigida a la sociedad de comercio Proseguros, S.A., por la que se le notificó de la rescisión del Contrato N° 4620006942, “a fin de dar cumplimiento a lo estipulado en el Artículo 4.- del contrato N° 302302-2745, contenido en las condiciones generales de dicho Contrato de Fianza de Anticipo Especial, de fecha 17 de Agosto de 2009 (…) El saldo deudor a favor de mi representada por concepto de Anticipo, será informado una vez que se realice el cierre económico del contrato” (Destacado de la cita). Esa comunicación fue recibida por la mencionada sociedad mercantil el 13 de abril de 2011 (folio 138).

9. - Copia fotostática de “NOTA DE ENTREGA” fechada 30 de enero de 2012, remitida por la Administradora de Contratos al Departamento de Asuntos Jurídicos de PDVSA, anexando los documentos respectivos para “activación de Fianza de Anticipo” (folio 139). Dicha comunicación fue recibida por la mencionada sociedad mercantil el 13 de abril de 2011 (folio 138).

10. - Copia fotostática de comunicación de fecha 17 de febrero de 2012, suscrita por el Gerente de Asuntos Jurídicos de PDVSA, Petróleo, S.A., Centro de Refinación Paraguaná, dirigida a la sociedad mercantil Proseguros, S.A., mediante la cual se le notificó de lo siguiente: “El saldo deudor a favor de mi representada por concepto de Anticipo, es la cantidad de CINCO MILLONES QUINIENTOS DIEZ MIL DOSCIENTOS CATORCE BOLÍVARES CON 85/100 (Bs. 5.510.214,85), conforme al cuadro de cierre remitido por la Gerencia contratante el 30 de enero de 2012.- El saldo deudor, una vez verificado, deberá ser cancelado de conformidad con lo dispuesto en el mencionado contrato de fianza, a través de nuestro Consultor Jurídico Corporativo, DR. ARMANDO GIRAUD TORRES (…)” (Destacado de la cita). La aludida comunicación fue recibida por la destinataria el 2 de marzo de 2012.

    De los recaudos cursantes en el expediente, advierte esta Sala preliminarmente y sin que ello constituya prejuzgar sobre el fondo del asunto, la presunción de la existencia de las obligaciones cuyo cumplimiento demanda la parte actora en este juicio, en virtud de la suscripción en fecha 8 de abril de 2008, del Contrato N° 4620006942 entre PDVSA Petróleo, S.A. y Constructora Mant Braca, C.A., para la ejecución de la obra “CONSTRUCCIÓN CARRETERA PERIMETRAL PENÍNSULA DE PARAGUANÁ EN EL TRAMO COMPRENDIDO ENTRE LAS PROGRESIVAS 57+824 Y 67+745, MUNICIPIO FALCÓN”, de los Anexos identificados como “A”, “B”, “C”, “D”, “F” y “G”, así como del Apéndice G-1, suscritos en esa misma fecha por las mencionadas sociedades de comercio, de las fianzas de anticipo y de fiel cumplimiento otorgadas por la empresa Proseguros, S.A., del Acta de culminación del Contrato sin conclusión de la obra, así como de la exigencia del saldo deudor por concepto de anticipo a la sociedad de comercio Proseguros, S.A., se desprende la posibilidad de que las pretensiones de la demandante tengan el suficiente sustento fáctico y jurídico para ser satisfechas en el fallo definitivo, salvo lo que se demuestre en el transcurso del juicio, por lo que la Sala considera cumplido el requisito de la presunción de buen derecho, es decir, el fumus boni iuris. Así se declara.

    Habiéndose demostrado la configuración de uno de los elementos requeridos para la procedencia de las medidas cautelares, esto es, el aludido fumus boni iuris, esta Sala, con base en las consideraciones expuestas y con fundamento en lo previsto en el artículo 92 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en concordancia con el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, de conformidad con lo contemplado en el ordinal 1° del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, declara procedente el embargo peticionado. Así se declara.

    Ahora bien, se observa que la cautela fue pretendida en los términos siguientes: “embargo preventivo contra sociedad mercantil PROSEGUROS, S.A., por el doble de la cantidad adeudada que asciende a la cantidad SIETE MILLONES OCHOCIENTOS OCHENTA MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y CINCO BOLIVARES CON CINCUENTA Y CINCO CÉNTIMOS (BS. 7.880.945,55), más los intereses y el 30% por concepto de costas” (sic), motivo por el cual se decreta embargo preventivo sobre bienes muebles propiedad de la sociedad mercantil Proseguros, S.A. por el doble de la cantidad demandada, a saber: QUINCE MILLONES SETECIENTOS SESENTA Y UN MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y UN BOLÍVARES CON DIEZ CÉNTIMOS (Bs. 15.761.891,10). Así se decide.

    Igualmente, el embargo acordado comprende las costas procesales calculadas en un treinta por ciento (30%) sobre el monto antes indicado, es decir, CUATRO MILLONES SETECIENTOS VEINTIOCHO MIL QUINIENTOS SESENTA Y SIETE BOLÍVARES CON TREINTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 4.728.567,33), montos que arrojan un total de VEINTE MILLONES CUATROCIENTOS NOVENTA MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y OCHO BOLÍVARES CON CUARENTA Y TRES CÉNTIMOS (BS. 20.490.458,43), cantidad por la que deberá ser ejecutado el embargo otorgado. Así se decide.

    Por último, como quiera que el embargo preventivo fue requerido y acordado sobre bienes muebles propiedad de la sociedad mercantil Proseguros, S.A., resulta aplicable lo establecido en el artículo 62 de la Ley de la Actividad Aseguradora, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.481, en fecha 5 de agosto de 2010, según el cual “En caso de que la autoridad judicial decretare alguna medida preventiva o ejecutiva sobre bienes de las empresas de seguros, oficiará previamente a la Superintendencia de la Actividad Aseguradora para que ésta determine los bienes sobre los cuales será practicada dicha medida”; se ordena oficiar a la Superintendencia de la Actividad Aseguradora, a los fines de cumplir con el mencionado precepto. Así se determina.

    IV

    DECISIÓN

    Por lo expuesto, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: PROCEDENTE la medida cautelar solicitada por la apoderada judicial de PDVSA PETRÓLEO, S.A. contra la sociedad mercantil PROSEGUROS, S.A. En consecuencia, decreta EMBARGO PREVENTIVO sobre bienes muebles propiedad de la sociedad mercantil Proseguros, S.A., por el doble de la cantidad demandada, a saber: QUINCE MILLONES SETECIENTOS SESENTA Y UN MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y UN BOLÍVARES CON DIEZ CÉNTIMOS (Bs. 15.761.891,10), más las costas procesales, es decir, CUATRO MILLONES SETECIENTOS VEINTIOCHO MIL QUINIENTOS SESENTA Y SIETE BOLÍVARES CON TREINTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 4.728.567,33), montos que arrojan un total de VEINTE MILLONES CUATROCIENTOS NOVENTA MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y OCHO BOLÍVARES CON CUARENTA Y TRES CÉNTIMOS (BS. 20.490.458,43), cantidad por la que deberá ser ejecutado el embargo otorgado.

    Se ORDENA oficiar a la Superintendencia de la Actividad Aseguradora, para que determine los bienes sobre los cuales será practicada la medida de embargo decretada contra la referida empresa de seguro, en cumplimiento de lo preceptuado en el artículo 62 de la Ley de la Actividad Aseguradora. Recibida la información, la parte actora deberá indicar los bienes sobre los que recaerá la medida.

    Notifíquese al Procurador General de la República, de conformidad con lo establecido en el artículo 97 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

    Publíquese, regístrese y comuníquese.

    Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los veintiún (21) días del mes de mayo del año dos mil trece (2013). Años 203º de la Independencia y 154º de la Federación.

    El Presidente E.G.R.
    		La Vicepresidenta E.M.O.
    	Las Magistradas,
    T.O.Z.
    		M.M. TORTORELLA Ponente
    El Magistrado E.R.G.
    	La Secretaria, S.Y.G.
    	En veintidós (22) de mayo del año dos mil trece, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00477, la cual no está firmada por la Magistrada Trina Omaira Zurita, por motivos justificados.
    	La Secretaria, S.Y.G.