Decisión nº 032-2009 de Juzgado Superior Contencioso Tributario de Lara, de 17 de Junio de 2009

Fecha de Resolución17 de Junio de 2009
EmisorJuzgado Superior Contencioso Tributario
PonenteMaria Leonor Pineda Garcia
ProcedimientoRecurso Contencioso Tributario

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO

DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL

Barquisimeto, diecisiete (17) de junio de dos mil nueve (2009).

199º y 150º

SENTENCIA DEFINITIVA N° 032/2009.

ASUNTO: KP02-U-2005-000177

Recurrente: BANCO PROVINCIAL, S.A. BANCO UNIVERSAL, sociedad de comercio domiciliada en la ciudad de Caracas, constituida originalmente mediante documento inscrito ante el Registro de Comercio llevado por el entonces Juzgado de Primera Instancia en lo Mercantil del Distrito Federal, en fecha 30 de septiembre de 1952, inserto bajo el Nro. 488, Tomo 2-B, reformados sus Estatutos por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda el 28 de agosto de 2001, inserto bajo el Nro. 73, Tomo 166-A Pro e inscrita en el Registro de Información Fiscal bajo el Nro. J-00002967-9.

Apoderados de la recurrente: Abogados O.A., E.D., J.C.F., LISTNUBIA MENDEZ, B.A., M.V.A.D.M., M.G.M., R.E.T., C.P.T., L.V.P.T. e I.P.M., venezolanos, titulares de las cédulas de identidad Nros. 3.149.326, 5.532.569, 8.323.810, 9.881.183, 11.044.817, 11.227.696, 12.721.094, 15.504.270, 11.262.687, 7.360.540 y 13.510.373 e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 5.237, 21.057, 28.535, 59.196, 66.275, 65.183, 75.076, 107.553, 58.510, 28.486 y 80.219 respectivamente, según poderes otorgados por ante la Notaría Undécima del Municipio Libertador en fechas 10 de febrero de 2000, 06 de abril de 2005, 06 de abril de 2005, asentado bajo el No. 05, Tomo 25, No 80, Tomo 61 y No. 81, Tomo 61 también respectivamente, de los Libros de Autenticaciones de la prenombrada Notaría.

Actos recurridos: Resolución No. 045-2005, de fecha 21 de enero de 2005, notificada en fecha 23 de febrero de 2005 y Resolución N° 056-2005, de fecha 31 de enero de 2005, notificada en fecha 27 de abril de 2005, emanadas de la Alcaldía del Municipio Iribarren del Estado Lara.

Administración Tributaria recurrida: Alcaldía del Municipio Iribarren del Estado Lara.

Objeto: Impuesto sobre Patente de Industria y Comercio.

I

Se inicia la presente causa mediante Recursos Contenciosos Tributarios interpuestos por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) el 31 de marzo de 2005 y el 31 de mayo de 2005, distribuidos a este Tribunal Superior en fecha 01 de abril y 01 de junio del mismo año, incoado por los ciudadanos O.A.P. y J.C.F.F., venezolanos, titulares de las cédulas de identidad Nros. V- 3.149.326 y V-8.323.810 e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 5.237 y 28.535, respectivamente y por J.C.F.F. y R.T.D., titulares de las cédulas de identidad Nros. 8.323.810 y 15.504.270 e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 28.535.y 107.553 respectivamente, procediendo con el carácter de Apoderados Judiciales del BANCO PROVINCIAL, S.A. BANCO UNIVERSAL, sociedad de comercio domiciliada en la ciudad de Caracas, constituida originalmente mediante documento inscrito ante el Registro de Comercio llevado por el entonces Juzgado de Primera Instancia en lo Mercantil del Distrito Federal, en fecha 30 de septiembre de 1952, inserto bajo el Nro. 488, Tomo 2-B, reformados sus Estatutos según asiento inscrito ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 28 de agosto de 2001, inserto bajo el Nro. 73, Tomo 166-A Pro e inscrita en el Registro de Información Fiscal bajo el Nro. J-00002967-9; representación que consta en poderes otorgados por ante la Notaría Pública Undécima del Municipio Libertador en fecha 10 de febrero de 2000 y 06 de abril de 2005, inserto bajo el Nro. 05, Tomo 25 y Nro. 80, Tomo 61, de los Libros de Autenticaciones llevados por dicha Notaría; en contra de Resolución No. 045-2005, de fecha 21 de enero de 2005 y Resolución No. 056-2005 de fecha 31 de enero de 2005, notificadas en fechas 23 de febrero y 27 de abril, ambas del 2005, emitidas por la ALCALDIA DEL MUNICIPIO IRIBARREN DEL ESTADO LARA, dándosele entrada al primer recurso en fecha 13 de mayo de 2005 y al segundo recurso, el 07 de junio de 2005, cursantes en los asuntos KP02-U- 2005-000177 y KP02-U-2005-000240, acordándose las notificaciones de Ley.

El 07 de julio de 2005 la parte recurrente solicita la acumulación de causas, por lo cual el 03 de agosto de 2005, se ordenó acumular a la presente causa, el asunto KP02-U-2005-000240, de conformidad con el artículo 80 del Código de Procedimiento Civil.

Consignadas todas las notificaciones ordenadas, el 12 de diciembre de 2005 se admitieron los recursos y se declaró la causa abierta a pruebas.

El día 17 de enero de 2006, se agregó el escrito de promoción de pruebas presentado por la parte recurrente.

El 10 de febrero de 2006, la Jueza Suplente Especial se avoca al conocimiento de la presente causa y asimismo se inadmitió la prueba promovida por la parte recurrente relativa al mérito favorable de los autos.

El 17 de marzo de 2006 venció el lapso de evacuación de pruebas y se da inicio al lapso para la presentación de los informes, el primer día de despacho siguiente a la referida fecha.

El 03 de abril de 2006, se agregó el expediente administrativo solicitado.

El 11 de abril de 2006 se negó la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado y ese mismo día se recibieron los escritos de informes presentados por las partes, difiriéndose la publicación de la sentencia el 12 de junio de 2006

Las partes diligenciaron el 23 de octubre de 2006, 22 de marzo de 2007, 07 de agosto de 2007, 23 de octubre de 2007, 06 de noviembre de 2007, 10 de enero de 2008 y 22 de septiembre de 2008, solicitando se dictara sentencia.

II

ALEGATOS DE LAS PARTES

La recurrente: Es de indicarse que los alegatos contra los actos impugnados son similares por cuanto el primer acto impugnado es la Resolución No. 045-2005 del 21 de enero de 2005, que fue reeditada mediante el segundo acto, Resolución No. 056-2005 de fecha 31 de enero de 2005, notificado el 27 de abril de 2005 y contra la cual se ejerció recurso contencioso tributario, el cual fue acumulado a la presente causa. En tal sentido, los fundamentos de hecho y derechos expuestos son los siguientes:

Que el 31 de mayo de 2002 le notificaron acta fiscal Nº 047-2002 del 18 de marzo de 2002, emitida por la Dirección de Hacienda Municipal de la Alcaldía del Municipio Iribarren del Estado Lara, con ocasión de la fiscalización practicada en materia de impuesto sobre patente de industria y comercio para los ejercicios 1997, 1998, 1999, 2000, y enero a marzo de 2001, en su condición de sucesor a título universal, y continuador de la actividad económica que venía desarrollando el BANCO DE LARA, C.A., extinguido en virtud de la fusión por absorción de este último por el BANCO PROVINCIAL S.A.

En el acta fiscal se determinó una supuesta deuda tributaria por la cantidad total de DOSCIENTOS CINCUENTA Y DOS MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA Y DOS MIL CUATROCIENTOS VEINTINUEVE BOLÍVARES CON SETENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs.252.252.429,77), la cual comprende: a.-La suma de CIENTO DOCE MILLONES SEISCIENTOS OCHENTA Y NUEVE MIL SEISCIENTOS SETENTA Y UN BOLÍVARES CON SESENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs.112.689.671,67), por concepto de diferencia de impuesto derivada de la supuesta omisión de ingresos en las declaraciones presentadas para los ejercicios fiscalizados; y b.-La suma de CIENTO TREINTA Y NUEVE MILLONES QUINIENTOS SESENTA Y DOS MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y OCHO BOLÍVARES CON DIEZ CÉNTIMOS (Bs.139.562.758,10), por concepto de recargo del 15% e intereses moratorios causados por el supuesto pago incompleto de las porciones del impuesto inicial o anticipo de impuesto correspondiente al ejercicio gravable 1999.

El 25 de junio de 2003, la Dirección de Hacienda Municipal dictó la resolución Nº 140F-2003, notificada en la misma fecha, en la cual resolvió:

  1. Confirmar el reparo por concepto de impuesto dejado de pagar, desde el mes de diciembre de 2000 hasta el mes de marzo de 2001, por la cantidad de TRES MILLONES NOVECIENTOS OCHENTA Y SIETE MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y SIETE BOLÍVARES CON VEINTINUEVE CÉNTIMOS (Bs. 3.987.476,29).

  2. Confirmar el reparo formulado por concepto de recargo del 15% e intereses moratorios derivados del pago incompleto del anticipo de impuesto del ejercicio 1999, por la cantidad de CIENTO TREINTA Y NUEVE MILLONES QUINIENTOS SESENTA Y DOS MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y OCHO BOLÍVARES CON DIEZ CÉNTIMOS (Bs. 139.562.758,10).

  3. Exigir el pago de accesorios por la cantidad de TRES MILLONES TREINTA Y SIETE MIL CIENTO OCHENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON SESENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 3.037.189,66), correspondientes al impuesto pendiente de pago por la suma de Bs. 2.987.475,74, originando en la compensación en exceso opuesta en la declaración del período: enero a marzo de 2001.

  4. Sancionar a EL BANCO con multa por la cantidad de ONCE MILLONES SETECIENTOS NUEVE MIL SETECIENTOS CUARENTA Y SIETE BOLÍVARES CON NOVENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 11.709.747,49), por supuesta omisión de tributo en la declaración del período base de enero a diciembre de 1997, de conformidad con lo previsto en el artículo 109 de la Ordenanza de Hacienda Pública Municipal del Municipio Iribarren.

    Contra esa Resolución se ejerció el 15 de agosto de 2003, recurso de reconsideración, declarado sin lugar por el Alcalde del Municipio Iribarren mediante las Resoluciones Nros. 045-2005 del 21 de enero de 2005, notificada el 23 de febrero de 2005 y Resolución No. 056-2005 de fecha 31 de enero de 2005 notificado el 27 de abril de 2005, que son los actos impugnados, que presentan según la recurrente los siguientes vicios:

    DE LA IMPROCEDENCIA DEL REPARO FORMULADO POR CONCEPTO DE RECARGOS E INTERESES MORATORIOS PARA EL EJERCICIO 1999: Indica que se le exige el pago de CIENTO TREINTA Y NUEVE MILLONES QUINIENTOS SESENTA Y DOS MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y OCHO BOLÍVARES CON DIEZ CÉNTIMOS (Bs. 139.562.758,10), por concepto de recargo e intereses moratorios causados por el supuesto pago incompleto de las porciones del impuesto inicial o anticipo de impuesto correspondiente al ejercicio gravable 1999 y los argumentos utilizados por la Alcaldía del Municipio Iribarren para confirmar ese reparo son:

    Que el 31 de marzo de 1999, EL BANCO presentó la declaración definitiva de ingresos brutos del ejercicio del año 1998, la cual estableció un impuesto a pagar para el ejercicio 1998, por la cantidad de Bs. 480.031.601,23, y un impuesto inicial o anticipo de impuesto para el ejercicio 1999, por el mismo monto, a ser pagado en cuatro (4) porciones trimestrales por la suma de Bs.120.007.900,30 cada una.

    Que el 10 de septiembre de 1999 se presentó declaración sustitutiva para el ejercicio 1998, en la cual se determinó un impuesto a pagar para el ejercicio fiscal 1998, por la cantidad de Bs. 523.962.626,oo, y un anticipo de impuesto para el ejercicio 1999, luego de deducida la suma de Bs. 40.413.022,71, correspondiente al impuesto en exceso pagado por EL BANCO para el ejercicio fiscal 1998, por la cantidad de Bs 483.549.603,29, pagadero en 4 porciones trimestrales por Bs.120.887.400,82, cada una.

    Que por cuanto las porciones de anticipo de impuesto determinadas en la declaración sustitutiva (Bs. 120.887.400,82), eran superiores, en Bs. 879.500,52, al monto de las tres (3) primeras porciones pagadas por el Banco de acuerdo con la determinación efectuada en la declaración sustituida (Bs.120.007.900,30), nuestro representado habría perdido el beneficio de pago fraccionado del anticipo del impuesto, de conformidad con lo establecido en el artículo 59 de la OPICMI, lo que trajo como consecuencia que la totalidad de deuda se hiciera exigible a partir del primero de abril de 1999, y que nuestro representado se encuentre obligado a pagar a ese Municipio, el recargo del 15% más los intereses moratorios, previstos en el artículo 62 de la OPICMI, calculados sobre la cantidad de Bs. 483.549.603,29, desde el primero de mayo de 1999, hasta el día 31 de octubre de 1999.

    Respecto a dichos argumentos, la recurrente expresa que:

    El monto a pagar por concepto de anticipo de impuesto, es aquél que ha sido previamente autoliquidado por el contribuyente en la respectiva planilla de declaración de ingresos brutos, tomando como base para su cálculo, el impuesto causado en el ejercicio anterior, previa deducción de los créditos contra el fisco municipal derivados del impuesto pagado en exceso para dicho ejercicio.

    El beneficio de fraccionamiento de pago del impuesto inicial, en cuatro (4) porciones procede, por imperio de la Ley, cuando el monto del anticipo autoliquidado por el contribuyente, supere la cantidad de doscientos mil bolívares (Bs. 200.000,00).

    El contribuyente debe pagar las porciones del impuesto inicial, en la cuantía determinada por él en su declaración y dentro de los plazos previstos en el artículo 55 de la OPICMI, so pena de perder el beneficio de fraccionamiento de pago y de hacerse exigible la totalidad del saldo deudor del impuesto inicial existente para la fecha del incumplimiento, más los recargos e intereses moratorios a que hubiere lugar.

    En consecuencia, expresa que la cuestión debatida se circunscribe a determinar si el hecho de presentar una declaración sustitutiva en la que liquidan unas porciones de anticipo de impuesto superiores a las que ha venido pagando el contribuyente con base en la declaración sustituida, pudiera considerarse un supuesto de pago incompleto que da lugar a la pérdida del beneficio de pago fraccionado, y como consecuencia de ello, a que la deuda se considere inmediatamente exigible y el contribuyente se vea obligado a pagar recargos e intereses moratorios, y por otra parte, si se considera que EL BANCO está obligado a pagar al Municipio, recargos e intereses moratorios por el pago incompleto del anticipo de impuestos del ejercicio 1999, tales conceptos deben calcularse sobre el monto total del anticipo determinado en la declaración sustitutiva (Bs. 483.549.603,29), como afirma la Alcaldía del Municipio Iribarren en el acto recurrido, o si, por el contrario, deben calcularse, únicamente, sobre la fracción o parte del anticipo que no fue oportunamente ingresada.

    Expresa que de acuerdo con el numeral 2 del artículo 59 de la OPCMI la pérdida del beneficio de pago fraccionado se produce en dos casos y que en ninguno de ello se encuentra incursa la recurrente porque el hecho de que los efectos de la presentación de la declaración sustitutiva, deban considerarse producidos desde la fecha de la presentación de la declaración original, no significa, como parece interpretar la Administración Tributaria Municipal, que el contribuyente esté obligado a efectuar el pago íntegro de las nuevas porciones determinadas en la sustitutiva, sin tomar en cuenta las sumas previamente pagadas por este concepto, ni tampoco puede utilizarse como fundamento para imputar al Banco, un supuesto pago incompleto de las porciones que fueron satisfechas con base en la declaración sustituida, so pretexto de que éstas eran inferiores a las que le correspondía pagar de acuerdo con la determinación contenida en la declaración sustitutiva, pues, como hemos mencionado reiteradamente, nuestro representado pagó, dentro de los plazos establecidos, el monto total de las porciones determinadas con base en los datos consignados en la declaración original, que es la que debe tomarse en cuenta a los efectos de determinar la aplicación o no de la sanción de pérdida del beneficio de pago fraccionado.

    Ahora bien, el hecho de que la presentación de una declaración sustitutiva no traiga como consecuencia la pérdida del beneficio de fraccionamiento de pago, tal y como ha quedado establecido, no significa, sin embrago, que el Banco no está obligado a resarcir al Fisco Municipal, los perjuicios causados por el pago extemporáneo de la fracción de anticipo de impuesto ingresada con retardo, resarcimiento éste que, en materia tributaria, se obtiene a través del pago de intereses moratorios, y no con el cobro adicional de recargos (los cuales manifiestamente inconstitucionales, por carecer de causa que los justifique).

    En efecto, al haber cumplido nuestro representado, por lo menos, parcialmente, su obligación de pagar al anticipo de impuesto correspondiente al ejercicio 1999, la pretensión de cobrar intereses moratorios sobre los montos ya pagados por EL BANCO, carece totalmente de causa o base legal, al no existir, en el caso concreto, daño alguno que indemnizar al Fisco Municipal, por lo que, de condenarse al Banco Provincial al pago de la totalidad de los intereses determinados en el acto recurrido, se produciría, en la práctica, un enriquecimiento sin causa en beneficio de la Alcaldía del Municipio Iribarren.

    Expresa la recurrente que para el caso de que se decida que ella estaba obligada a pagar al Municipio Iribarren los intereses moratorios causados por el pago incompleto de las porciones del impuesto inicial del ejercicio 1999, pide que esos intereses sean recalculados tomando como base la fracción del anticipo efectivamente dejada de pagar a ese Municipio desde el 31 de marzo de 1999 al 15 de octubre de ese año y no sobre el monto total del anticipo determinado en la declaración sustitutiva y para el caso de que el Tribunal considere que la base de cálculo de dichos intereses debe ser el monto total determinado en la declaración sustitutiva por concepto de anticipo, solicita que los intereses se determinen tomando como base los saldos efectivamente adeudados al vencimiento de cada período, luego de deducidos los monto pagados a título de anticipo.

    DE LA IMPROCEDENCIA DEL REPARO POR CONCEPTO DE IMPUESTOS DEJADOS DE PAGAR DESDE DICIEMBRE DE 2000 HASTA MARZO 2001: Alega la improcedencia del reparo formulado por concepto de impuestos dejados de pagar desde el mes de diciembre de 2000 hasta el mes de marzo de 2001 y en tal sentido señala que la Alcaldía del Municipio Iribarren exige el pago de …(Bs.3.987.476,29), por concepto de impuestos supuestamente dejados de pagar al Municipio, desde el mes de diciembre de 2000 hasta el mes de marzo de 2001, además de accesorios por la cantidad de …(Bs.3.037.189,66).

    Expresa que la diferencia de impuesto antes mencionada se originó por el hecho de haberse compensado en la declaración de ingresos correspondientes al período enero a marzo de 2001, un impuesto pagado en exceso en el ejercicio 2000, por la cantidad de Bs. 131.114.856,62, en lugar de la cantidad de Bs. 128.127.380,88 determinada por la fiscalización de la revisión practicada al Banco de Lara, C.A., para el período enero a noviembre de 2000.

    Expresa que del Considerando Nº 10 de la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo, se desprende que:

    Para el período enero a marzo de 2001, la Administración determinó un impuesto a pagar por la cantidad de Bs. 7.128.970,00, mientras que el Banco declaró por este concepto la cantidad de Bs. 7.409.928,00.

    Que la mencionada obligación tributaria fue totalmente extinguida mediante la compensación de parte de los créditos contra el fisco municipal existente a favor EL BANCO, derivados del pago en exceso de tributos para el período diciembre 2000, y los cuales, según la determinación efectuada por la propia administración tributaria, ascendían a la cantidad de Bs. 128.127.380,33.

    Que luego de operada la compensación, quedó un remanente de créditos tributarios a favor de el BANCO, trasladable para su compensación a los períodos siguientes, por la cantidad de Bs. 120.018.410,33, de acuerdo con la determinación efectuada por la administración;

    Que la cantidad de 3.987.456,79 cuyo pago se exige en la Resolución recurrida, no constituye una diferencia de impuesto a pagar como pretende hacer ver la administración tributaria municipal, sino que es la cantidad resultante de la sumatoria, por una parte, del monto (Bs. 1.000.000,00) determinado por concepto de impuesto para el período diciembre de 2000 (obligación ésta que fue extinguida mediante la compensación de parte de los créditos tributarios existente al favor del BANCO PROVINCIAL al final del período enero a noviembre de 2000); y, por la otra, de la diferencia de Bs. 2.987.476,29, existente entre el monto determinado por la Administración por concepto de impuestos pagados en exceso para el período correspondiente al mes de diciembre de 2000 (Bs. 128.127.380,33), y el determinado por el BANCO para el mismo período (Bs. 131.114.856,62).

    De lo anterior se determina que al haberse extinguido totalmente mediante compensación, la obligación tributaria causada para el período enero a marzo de 2001, no le es legalmente posible a la Administración Tributaria exigir de nuestra representada el pago de diferencia alguna de impuesto y accesorios en relación con una obligación tributaria inexistente, y menos aún cuando la propia Administración reconoce expresamente en el acto impugnado, la existencia a favor de nuestra representada al final de dicho período, de un crédito contra el Fisco de Bs. 120.018.410,33, por concepto de impuesto pagados en exceso pendientes de compensar. Por tanto, resulta un contrasentido exigir el pago de una diferencia de impuesto para un período fiscal en el cual el contribuyente pagó más impuesto a que estaba obligado, por lo cual dicho reparo está viciado de nulidad absoluta por partir de un falso supuesto.

    DE LA IMPROCEDENCIA DE LA MULTA: Indica la recurrente que la multa por contravención es improcedente. Dicha multa es por la suma de Bs. 11.709.747,94, por haber incurrido en una supuesta omisión de tributos por las sumas de Bs. 5.576.070,30 y Bs. 5.576.070,60, en la declaración del período base: enero a diciembre de 1997, tal y como se evidenciaría del cuadro de recálculo del impuesto según revisión, contenido en la Resolución Culminatoria del Sumario.

    Expresa que para que se configure la contravención es necesario la concurrencia de dos elementos: La existencia de un incumplimiento no doloso de la obligación tributaria y la existencia de un perjuicio patrimonial para el Fisco, por lo cual no puede hablarse de contravención si la acción u omisión imputable al sujeto agente, no se traduce en la práctica en un incumplimiento absoluto de la obligación tributaria sustancial. Esto es, para que pueda sancionarse a un contribuyente por contravención, es imprescindible que el Fisco se haya visto perjudicado económicamente, como consecuencia de la falta de pago de la totalidad o parte del tributo que era legalmente procedente.

    Por otra parte, para que pueda hablarse de una falta de pago constitutiva de contravención, no solo es necesario que haya nacido la obligación de pagar el impuesto, sino que se requiere, también:

    Que haya transcurrido el plazo fijado en la ley o establecido por la propia Administración para el cumplimiento de la obligación tributaria, sin que el contribuyente haya procedido a ingresar o pagar el impuesto correspondiente, pues mientras este plazo no transcurra la deuda tributaria no es jurídicamente exigible y concurrente.

    Que, ante la ausencia de un cumplimiento espontáneo por parte del sujeto pasivo, la Administración Tributaria, en ejercicio de sus facultades fiscalizadoras, haya iniciado el procedimiento de determinación de oficio de la obligación tributaria.

    Por tanto, la falta de presentación de la declaración y pago del impuesto dentro del plazo legal o reglamentario establecido al efecto, no constituye, en sentido estricto, un supuesto de contravención, pues mientras el Fisco no haya dado inicio al procedimiento de determinación de oficio de la obligación tributaria, el contribuyente siempre tendrá la posibilidad de cumplir espontáneamente con su obligación, caso en el cual, sólo podrá sancionársele por la falta de presentación oportuna de la declaración, además el cobro de intereses moratorios por el retardo en el pago del impuesto.

    Ahora bien, se evidencia del cuadro “Cálculo Impuestos según Revisión e Impuestos Liquidados y Pagados”, inserto en el Considerando Nº 10 de la resolución que puso fin al Sumario Administrativo que la suma de Bs. 5.576.070,30 a que hace referencia el acto impugnado, corresponde a la diferencia existente entre el monto determinado por la administración (Bs. 78.767.977,42) y el declarado por nuestro representado (Bs. 84.344.047,72), por concepto de créditos contra el Fisco provenientes del pago de impuesto en exceso para el ejercicio 1997, en tanto que a suma de Bs. 5.576.070,60, corresponde a la diferencia existente entre el monto determinado por la Administración por concepto de impuesto inicial o anticipo de impuesto del ejercicio 1998 (Bs. 257.740.341,26) y el declarado por nuestro representado para dicho período (Bs. 252.164.270,66).

    En este sentido, consideramos necesario aclarar, en primer término, que, de acuerdo con lo establecido en el artículo 56 de la OPICMI del 31 de octubre de 1996, el impuesto inicial o anticipo del ejercicio, se determina tomando como base el impuesto definitivo causado en el ejercicio inmediatamente anterior, menos el impuesto en exceso pagado para dicho ejercicio. De ahí que, en el caso concreto nos encontramos ante una duplicidad de reparos, ya que no existe una omisión de ingresos por Bs.11.152.140,90, como erradamente afirma la Administración en el acto recurrido, pues, es evidente que al existir una diferencia de Bs. 5.576.070,30 entre el monto de los créditos contra el Fisco determinado por la Administración y el declarado por EL BANCO, esta misma diferencia (salvo algunos céntimos) se va a reflejar en el monto del impuesto inicial liquidado para el año 1998, tal y como se evidencia de los cálculos que se hacen a continuación, tomando como base las cifras contenidas en el cuadro “Cálculo Impuestos según Revisión e Impuestos Liquidados y Pagados”.

    Periodo Base Periodo Fiscal Impuesto s/Revisión Impuesto declarado Diferencia

    336.508.318,68 336.508.318,68

    Ener97-Dic97 (78.767.977,42)(*) (84.344.047,72)(*) 5.576.070,30

    Ener97-Dic97 Ener98-Dic98 257.740.341,26(**) 252.164.270,66(**) 5.576.070,60

    (*) Impuesto pagado en exceso en el ejercicio 1997, deducible para el calculo del anticipo de impuesto del ejercicio 1998.

    (**)Anticipo de impuesto del ejercicio 1998, luego de deducido el impuesto pagado en exceso en el ejercicio 1997.

    Ahora bien, aún en el supuesto de que nuestra representada hubiese determinado incorrectamente el impuesto inicial del ejercicio 1998, al haber compensado en exceso créditos contra el Fisco por valor de Bs. 5.576.070,30, tal hecho no llegaría nunca a confirmar la infracción de contravención que se le imputa, ya que, para que pueda hablarse de una disminución ilegítima de ingresos constitutiva de contravención, no es suficiente con que se haya pagado un “anticipo de impuesto” inferior al que legalmente correspondía, sino que es necesario como antes hemos mencionado que produzca un incumplimiento absoluto, total o parcial, de la obligación tributaria sustancial, es decir, del impuesto definitivo causado para el correspondiente ejercicio, lo cual no ocurrió en el caso concreto.

    Parte recurrida: MUNICIPIO IRIBARREN

    Expresa que el 18 de marzo de 2002, la Administración Tributaria del Municipio Iribarren del Estado Lara, levanto acta fiscal Nº 047-2002, notificada el 31 de mayo de 2002 a la contribuyente Banco Provincial, C.A. antes Banco de Lara, C.A. de los periodos impositivos previstos en los ejercicios fiscales de enero-diciembre 1997, enero-diciembre 1998, enero-diciembre 1999, enero-diciembre 2000 y enero-marzo 2001.

    (omissis)

    Una vez efectuados los descargos por la contribuyente contra el Acta Fiscal previamente descrita, la Administración Municipal a través de la Dirección de Hacienda dicto resolución No.140 F-2003 de fecha 25 de junio de 2003 y notificada el día 25 de julio de 2003, en cuyo punto iii del aparte b) del considerando 10 quedo modificado el punto 17 del acta fiscal objeto de descargos (cálculo de impuestos liquidados y pagados) y cuya parte dispositiva estableció: Articulo primero: La contribuyente Banco Provincial S.A. Banco Universal, antes Banco de Lara, C.A.,…, deberá pagar ante las oficinas receptoras de fondos municipales la cantidad de … (Bs.3.987.476,29), correspondiente a impuestos dejados de pagar desde diciembre 00 a marzo 01, tal como detalla planilla liquidación anexa. Articulo 2do: de conformidad a lo establecido en el articulo 59 ordinal 2 de la Ordenanza Sobre Patente de Industria y Comercio del 31-10-98 en concordancia con el articulo 62 de la Ordenanza ejusdem, la contribuyente deberá pagar accesorios de …(Bs.139.562.758,10) calculados conforme a lo descrito en el anexo del Acta Fiscal No.047-2002. Articulo 3ro: De conformidad a lo establecido el articulo 55 de la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Indole Similar la contribuyente deberá pagar accesorios por la cantidad de …(Bs.3.037.189,66) correspondiente al impuesto pendiente de Bs. 2.987.475,74 originado de la compensación en exceso efectuada durante la declaración del periodo enero 2001 a marzo 2001, estos calculados tal como detalla la planilla de liquidación anexa …. Articulo 4to: de conformidad con el articulo 109 de la Ordenanza de Hacienda Municipal se imponen multas por omisión de tributo en la declaración del periodo base enero 97 a diciembre 97 que totaliza la cantidad de … (Bs. 11.709.747,94), representada por la media aritmética de los limites fijados (1.05 veces) del articulo indicado, en vista de que no existen elementos que atenúen o agraven la pena; esta con base al tributo omitido de Bs. 11.152.140,90. Articulo 5to: el impuesto, las multas y sus accesorios deberán ser pagados ante las oficinas receptoras de Fondos Municipales en el lapso de treinta (30) días continuos, contados a partir de la notificación de la presente resolución. La falta de pago, dentro del término establecido para ello, hace surgir la obligación de pagar recargos e intereses de mora, los cuales serán calculados de conformidad a lo dispuesto en los artículos 54 o 55 y 39 de la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas de fecha 01/11/2001 y la Ordenanza de Hacienda Publica Municipal respectivamente. Artículo 6to: Se notifica a la contribuyente antes identificada la presente resolución de conformidad a lo establecido en los artículos 113 y 115 de la vigente Ordenanza de Hacienda Publica Municipal, en concordancia con el articulo 112 de la ordenanza ejusdem.

    omissis

    Alega el apoderado de la Alcaldía del Municipio Iribarren en relación con el alegato de improcedencia del reparo formulado por concepto de recargo e intereses moratorios para el ejercicio gravable 1999, que el mismo carece de fundamento legal, puesto que la Administración Tributaria Municipal, al determinar los intereses por estos conceptos, hizo estricto cumplimiento con la Ley Local creadora del tributo, lo cual se explicara de la manera siguiente: cursa …declaración No. 13942 de ingresos brutos para el ejercicio económico de enero a diciembre de 1998; el impuesto inicial pagado de Bs.480.031.601,23 generando un pago de porciones de Bs.120.007.900,30, además de un impuesto inicial pagado de Bs.167.820.223,24 y un impuesto por pagar de Bs. 312.211.377,99. Se evidencia del aludido expediente administrativo …recibos de pago de cada una de las porciones de impuesto (tres primeras porciones de Bs.120.007.900,30) y una cuarta porción de Bs.123.525.902,15, los recibos son los siguientes: No.34109 folio 661 del 24/08/99 primera porción. Del 24/08/99. No. 43483 folio 662 pago de segunda porción del 30/08/99. No. 065036 folio 663 pago de tercera porción del 30/08/99 y No.02032 folio 669 pago de cuarta y ultima porción del 15/10/99. Además se evidencia de recibo No.34108 el pago del ajuste del ejercicio enero a diciembre de 1998 por un monto de Bs. 312.211.377,99 el día 31/03/1999 (folio 1435). Luego en fecha 10 de septiembre de 1999 la contribuyente presenta una declaración sustitutiva de ingresos brutos No.30094 al mismo ejercicio económico, vale decir enero a diciembre de 1998 por un monto de Bs.523.962.626,00 dando un anticipo de impuesto por pagar de Bs.271.355,28 y porciones de Bs.120.887.400,82 cada una, a la fecha de declaración 31-03-1999. De estos hechos se evidencia que notoriamente la contribuyente luego de autoliquidar y pagar el tributo a la actividad económica de industria comercio servicios y de índole similar, (antes Patente de Industria y Comercio) declara unos ingresos brutos de cuantía superior a la previamente declarada (declaración sustituida) pues es evidente, que la base imponible que produjo la autodeterminación del impuesto, no fue la realmente percibida por la contribuyente (ingresos brutos) motivo por lo cual el fraccionamiento en cuatro porciones, que no es más que una facilidad de pago por fracción dada por Ley a los contribuyentes, fue ejecutada en forma errada e incompleta, puesto que como se ha dicho la declaración sustitutiva prueba unos ingresos brutos percibidos por la contribuyente muy por encima de los previamente declarados en la declaración sustituida, lo que se traduce en un pago incompleto de todas y cada una de las porciones.

    (omissis)

    El legislador creó … un medio o tipo de fraccionamiento de pago por porciones trimestrales, cuando el monto del impuesto autoliquidado excediera de 200.000, Bs., lo cual materializaba la extinción de la obligación tributaria una vez del pago de todas y cada una de las porciones, es decir cuando se arribara al monto del impuesto inicial autoliquidado.

    Ahora bien este beneficio otorgado a los contribuyentes, como bien lo tipifica el ordinal 2do del artículo 59 de la O.I.P.C. condicionaba su procedencia, al cumplimiento de obligaciones típicamente señaladas en el aludido ordinal 2do, del articulo 59, como bien sabidas que eran la obligación de pagar tempestivamente y en monto real deducido del tributo por cada una de las porciones, por lo que al no hacerse de este modo pues se haría exigible la “totalidad” del monto adeudado vale decir, el impuesto inicial autoliquidado del ejercicio económico en su totalidad, mas no en sus porciones, mas los intereses y recargos respectivos. El legislador es muy estricto en esta disposición dado ..que …el beneficio de pago fraccionado, estaba sometido a la obligatoriedad de pago total y exacto de cada una de las porciones y a la tempestividad, es decir dentro del lapso establecido dentro de cada trimestre respectivo (articulo 55 párrafo segundo O.I.P.I.C. 1998)

    Dentro del aparte 18 del Acta Fiscal (Resultados de la Inspección) numeral b, se lee de manera resumida y explicita los pagos de cada una de las porciones por el monto de Bs.120.007.900,30 y la cuarta de Bs.123.525.902,15 … además del pago del ajuste por un monto de Bolívares 312.211.377,99, los cuales reposan en el expediente administrativo… Ahora bien, es importante destacar que como hecho motivador de la consecuente Resolución Culminatoria de Sumario No. 140 F 2003 del 25/06/2003, notificada el 25/07/2003, así como de la Resolución del Alcalde No. 056 2005 del 31/01/2005 notificada el día 27/04/2005, actos administrativos que si modifican la esfera de derechos subjetivos e intereses legítimos personales y directos del contribuyente, ponen fin al procedimiento y que hacen exigibles cantidades liquidas que forman parte de los ingresos tributarios del Municipio Iribarren. El aludido punto B. del aparte 18 del Acta Fiscal, explica detenidamente el procedimiento para la determinación de la obligación, en efecto se evidencia la operación matemática de resta del ajuste pagado por la contribuyente de Bs.312.211.377,99 en base a la declaración de ingresos sustituida – la cantidad de Bs. 271.798.355,28 atinente al monto de ajuste impositivo en base a la nueva declaración; el resultado obtenido de Bs.40.413.022,71 fue restado de la nueva cantidad declarada de Bs.523.962.626,00, dando como resultado la cantidad de Bs.483.549.603,29 y porciones de 120.887.400,82.

    La declaración sustitutiva denota unos ingresos brutos superiores a los previamente declarados en la declaración sustituida, no obstante la operación matemática de resta de los montos de ambos ajustes, (uno previamente pagado en base a una declaración errada y el ajuste de producto de la nueva declaración sustitutiva), lo cual conllevo a descifrar finalmente el monto licito de impuesto en la cantidad de Bs.483.549.603,29, tomando en cuenta lo previamente pagado en calidad de ajuste impositivo por la recurrente. Ahora bien las porciones deducidas en base a la nueva declaración, evidentemente son superiores a las previamente pagadas por la recurrente, hecho este que materializo un notorio pago incompleto de la obligación tributaria, lo que hizo exigible el monto de la totalidad de lo adeudado, y la extinción del pago fraccionado tal como lo tipifica el citado ordinal 2do del articulo 59 de la Ordenanza creadora del Tributo; por ello en base a estos hechos ocurridos, y a la suficiente motivación del Acta Fiscal, es evidente que los intereses PARA EL EJERCICIO ECONOMICO DE ENERO A DICIEMBRE DE 1998, han sido calculados bajo la tutela de la legalidad, dado pues, que la aludida exigibilidad del monto total de lo adeudado por pago incompleto de cualesquiera una de las porciones, se extiende hasta los intereses moratorios, los cuales se manifiestan como accesorios de la obligación tributaria y que significan retardo en los ingresos del Municipio Iribarren, por ello este alegato debe ser desestimado y así solicito que sea declarado en la Sentencia Definitiva.

    Con relación al alegato de la improcedencia del reparo formulado por concepto de impuestos dejados de pagar desde el mes de diciembre de 2000 hasta el mes de marzo de 2001, expresa:

    (omissis)

    “…La contribuyente erró en la declaración del impuesto del ejercicio comprendido entre los periodos enero a diciembre 2000, dado que la antigua empresa Banco de Lara ejerció Actividad Económica dentro de los predios del Municipio Iribarren hasta el día 30 de noviembre de 2000, por lo cual debió declarar como Banco de Lara el ejercicio comprendido desde enero 00 a noviembre 00, y declararse de manera aislada el ejercicio comprendido entre el 01 de diciembre a 31 de diciembre como Banco Provincial. En este orden de ideas, la contribuyente al declarar y pagar el ejercicio económico de 2000, traslado el anticipo a banco Provincial originándole un crédito fiscal de Bs.128.127.380,88 para Banco de Lara el cual fue trasladado a la empresa subsistente Banco Provincial en el periodo de diciembre de 2000. La declaración de ingresos brutos No.15 704 del 21 de febrero de 2001 del ejercicio enero diciembre 2000 a cargo erradamente de Banco Provincial autoliquidó un impuesto pagado en exceso de Bs.131.114.856,62, lo que al compararse con el monto determinado en fiscalización originó una diferencia de Bs.2.987.475,74, por concepto de impuesto compensado en exceso por la contribuyente, lo cual le origina pagar accesorios la aludida diferencia dando un resultado hasta la fecha que se dictó la Resolución 056-2005 del Alcalde el 31/01/2005 que causa estado de Bs.3.037.189,66, originado de la compensación en exceso efectuada durante la declaración del periodo enero 2001 a marzo 2001. Este hecho se evidencia de cuadro descriptivo de rectificación de punto 17 del acta Fiscal en la Resolución Culminatoria de Sumario folio 3.222 del expediente administrativo pago en exceso a su favor el cual produjo una compensación pero por un monto mayor al correspondiente generando así una diferencia a favor del Municipio Iribarren, más intereses de mora.

    Con relación al alegato de la improcedencia de la multa por contravención, indica que: De… la Resolución No. 056-2005 dictada por el Alcalde del Municipio Iribarren el día 31 de enero de 2005 … se observa previa motivación en la rectificación del punto 17 del Acta Fiscal lo siguiente: “ se evidencia en el literal iii) del punto B) del considerando No.10 de la resolución recurrida, en el periodo fiscal enero-diciembre 97 la contribuyente declaro un crédito fiscal a su favor por la cantidad de Bs. 84.344.047,72 cuando el impuesto según revisión arrojo un crédito de Bs. 78.767.977,42, es decir, la contribuyente se liquido un crédito fiscal a su favor por uno mayor de la real, lo que obviamente genera un impuesto pagar a favor del Municipio por la cantidad de 5.576.070,30. Asimismo, del referido cuadro se desprende que para el período fiscal enero diciembre 98 la contribuyente declaro un impuesto a pagar por la cantidad de Bs. 252.164.270,66 mientras que el impuesto según revisión asciende a la cantidad de Bs.257.740.341,26 lo que también genera un impuesto a pagar a favor del Municipio por la cantidad de Bs. 5.576.070,60”. Estos hechos materializan notablemente la multa por omisión de impuesto prevista en el artículo 109 de la Ordenanza de Hacienda Municipal alcanzando así la multa de un impuesto dos veces omitido en la cantidad de Bs.11.709.747,94..” y de la motivación de dicha resolución se determina que “efectivamente el contribuyente se subsumió al dispositivo de omisión de tributo…por lo cual se le ha sancionado…”

    III

    CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

    Planteada la controversia en los términos que anteceden, corresponde a este Tribunal analizar los fundamentos de las partes y decidir en consecuencia:

    PUNTO PREVIO

    Al folio 139 de este expediente, se observa que la recurrente expresa: “…al ser la Resolución 056-2005 del 31 de enero de 2005, un acto administrativo idéntico, tanto en su contenido como en su objeto o finalidad, a la Resolución Nº 045-2005 del 21 de enero de 2005, es evidente que en el caso concreto nos encontramos ante la figura de la “reedición del acto administrativo”…” (resaltado de la recurrente), por lo cual solicitó y así lo acordó este Tribunal el 03 de agosto de 2005, la acumulación a este asunto, de la causa No. KP02-U-2005-000240 y a través de la cual se había solicitado la nulidad de la Resolución No. 056-2005 del 31 de enero de 2005.

    Con relación a la reedición del acto administrativo, este Tribunal considera la sentencia emitida por la Sala Político Administrativa No. 00946 de fecha 11 de julio de 2006, en la cual expresó:

    “…Respecto a la figura jurídica de la reedición del acto,… sostuvo esta Sala … en la decisión signada bajo el Nº 00952, de fecha 18 de agosto de 1997:

    La reedición de un acto es un mecanismo que se ubica dentro de la esfera de la desviación de poder, por cuanto a través del mismo se dicta un nuevo acto por una autoridad pública que se presenta idéntico en su contenido y finalidad a uno precedentemente dictado por la misma autoridad, o por otra de su propia esfera de competencias, cuyo objetivo se presume constituido por la intención del órgano autor del acto de reafirmar el contenido de su decisión originaria, cuando ya han operado los mecanismos para el ejercicio del control de la legitimidad ante el órgano competente.

    Los supuestos generales para que se realice la reedición del acto están constituidos por: 1. Es dictado un acto idéntico o semejante en sus elementos esenciales a un acto precedente, que ha sido impugnado o cuya eficacia ha sido suspendida o se encuentra en curso de serlo; 2. A través del nuevo acto se trata de eludir el control del juez sobre el acto originario o desconocer la protección que el mismo le ha otorgado o puede otorgarle al administrado.

    En general se estima en la doctrina de avanzada que se tendrá como el mismo acto objeto de un recurso contencioso-administrativo originario que hubiese sido objeto de suspensión o de nulidad, a los actos posteriores de la Administración, que conserven en esencia su mismo contenido, objeto y finalidad y se destinen a los mismos sujetos.

    Las consecuencias de la reedición son las siguientes:

    a. El procedimiento incoado contra el primer acto se extenderá al segundo, por lo cual ambos serán considerados como objetos plurales de la impugnación originaria. De allí que, no se tratará de un nuevo objeto o causa pretendi sobrevenido, sino de la prolongación del mismo acto inicial. Por lo anterior, el juez podrá pronunciarse no sólo sobre el primer acto impugnado, sino también, sobre el acto que se califique como reeditado;

    b. La extinción del primer acto (por revocación, anulación o modificación sustancial) no puede llevar a la declaratoria de que ‘no hay materia sobre la cual decidir’ en el recurso de nulidad, porque el mismo se considera, sobrevive en el acto reeditado.

    c. Constatada la reedición, esto es, la identidad entre los actos, la medida cautelar que fuera acordada o solicitada respecto al primero, se trasladará al segundo.

    (Negrillas de la Sala)

    En el caso de autos se puede observar que el Alcalde del Municipio Iribarren del Estado Lara dictó en fecha 21 de enero de 2005, la resolución distinguida con el número 045-2005, notificada a la recurrente el día 23 de febrero de 2005, contra la cual ejerció recurso contencioso tributario en fecha 31 de marzo de 2005, dándosele entrada en este Tribunal el día 13 de mayo de 2005, bajo el asunto KP02-U-2005-000177. Asimismo el 31 de enero de 2005, el Alcalde del Municipio Iribarren del Estado Lara, emitió la resolución Nº 056-2005, notificada al Banco Provincial S.A. Banco Universal, el día 27 de abril de 2005, recurrida en vía contenciosa tributaria el 31 de mayo de 2005, dándosele entrada en este Tribunal el día 7 de junio de 2005, bajo el asunto KP02-U-2005-000240. Ahora bien, una vez solicitada la acumulación, en fecha 7 de julio de 2005 por la recurrente, se acordó la misma el 03 de agosto de 2005 a los fines de seguir respecto de las causas un solo procedimiento y dictar la correspondiente sentencia definitiva, cuyos efectos se extienden a ambos procesos, toda vez que los actos administrativos recurridos, conservan en esencia su mismo contenido, objeto y finalidad y están destinados al mismo sujeto pasivo, representado en el presente asunto, por la firma mercantil Banco Provincial S.A. Banco Universal. Así se decide.

    Precisado lo anterior, efectuado el estudio de los actos procesales que integran este expediente, para decidir se hacen las siguientes consideraciones:

    La Administración Pública en virtud del principio de la legalidad formal debe ajustar su actividad a lo previsto en la Ley, de lo contrario su actuación sería una absoluta arbitrariedad, al respecto el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, establece:

    Artículo 12. Aun cuando una disposición legal o reglamentaria deje alguna medida o providencia a juicio de la autoridad competente, dicha medida o providencia deberá mantener la debida proporcionalidad y adecuación con el supuesto de hecho y con los fines de la norma, y cumplir los trámites, requisitos y formalidades necesarios para su validez y eficacia.

    La actuación de la Administración en general, debe sujetarse al cumplimiento de los requisitos y formalidades previstos en la ley, aun frente al poder discrecional que obstenta. De esta situación no escapa el Poder Municipal dentro de nuestro sistema federal descentralizado. Así, en este ámbito, es obligatoria la sujeción al ordenamiento jurídico existente (Constitución, Leyes y Reglamentos Nacionales, Estadales aplicables a los Municipios, Ordenanzas y Reglamentos dictados por el Concejo Municipal), incluyendo en este orden su propia Ley, en virtud de la autonomía normativa en materias de su competencia, reconocidas por la Carta Magna y con las limitaciones a que se encuentra sujeta, dentro de la vida local existen materias que deben ser reguladas a través de Leyes u Ordenanzas, como es el caso de la materia tributaria, puesto que las Ordenanzas constituyen el basamento jurídico de la actividad que desarrollan los Municipios en ocasión de la autonomía que le otorga la Constitución de la República y las Leyes, sin que ello descarte por vía de supletoriedad, la aplicación del Código Orgánico Tributario.

    En apoyo a lo dicho anteriormente, ha sido criterio reiterado de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, lo que a continuación se transcribe parcialmente, contenido en la sentencia Nº 00161, de fecha 01 de febrero de 2006:

    …la actividad de la Administración, tal como lo ha establecido en reiteradas oportunidades esta Sala, nunca puede ser absolutamente discrecional, sino que debe estar más o menos reglada, para así estar en estricta sujeción a los principios de legalidad y proporcionalidad…

    En este orden, sostiene la recurrente que la Alcaldía del Municipio Iribarren exige a su representada el pago de la cantidad de Bs.139.562.758,10 por concepto de recargos del 15% e intereses moratorios, causados por el supuesto pago incompleto que habría hecho Banco Provincial S.A., de las porciones del impuesto inicial o anticipo de impuesto correspondiente al ejercicio gravable 1999, cuya cantidad total era 483.549.603,29, lo que a criterio de la contribuyente generaría un enriquecimiento sin causa a favor del Municipio Iribarren del Estado Lara; por cuanto la diferencia entre la declaración original del ejercicio 1998 de la patente de industria y comercio, efectuada el 31 de marzo de 1999 que fue Bs. 480.031.601,23 y lo indicado en la declaración sustitutiva de dicho ejercicio de fecha 10 de septiembre de 1999 de Bs. 483.549.603,29, era de Bs. 3.548.002,06.

    Asimismo alega la recurrente que tenía derecho al pago fraccionado del impuesto anticipado correspondiente a la patente de industria y comercio del ejercicio 1999, por cuanto lo que debía cancelar excedía de Bs. 200.000,oo y ese es el requisito que establece el artículo 54 de la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio publicada en Gaceta Municipal Extraordinaria No. 1311 de fecha 30 de octubre de 1998. Norma que establece que se fraccionara el pago del tributo cuando el mismo exceda de Bs 200.000.

    Por su parte el Municipio alega que conforme al numeral 2 del artículo 59 eiusdem, el pago fraccionado está sujeto a limitaciones y en tal sentido dicha norma establece:

    Artículo 59: El pago fraccionado del impuesto autoliquidado durante el ejercicio económico de que se trate estará sujeto a las siguientes limitaciones: (omissis)

    2. La falta de pago o el pago incompleto del monto de cualesquiera de las porciones o el pago fuera del término del vencimiento de alguna de las mismas, hará exigible la totalidad del saldo adeudado más los intereses moratorios y recargos correspondientes no pudiéndose hacer uso de la modalidad del pago fraccionado. (omissis)

    (negrillas de este Tribunal)

    En este orden, la norma copiada, (artículo 59 numeral 2 de la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio, publicada en Gaceta Municipal Extraordinaria Nº 1311, de fecha 30 de octubre de 1998), nos permite inferir que a juicio del Fisco Municipal su aplicación cobra sentido, cuando la recurrente una vez que procedió a autoliquidar el monto del impuesto del período correspondiente, al verificar que éste excedió de Bs. 200.000,oo de conformidad con el literal c del artículo 54 eiusdem, hizo uso de la modalidad del pago en forma fraccionada; pero incumplió con dicho pago en la forma prevista en el numeral 2 del artículo 59 de la misma Ordenanza, que establece que se perderá el beneficio cuando no se hubiere realizado pago alguno de cualquiera de las porciones, o que existiendo la posibilidad del pago fraccionado, una vez autoliquidado el monto del impuesto, se haya realizado el pago incompleto de por lo menos una porción, o en su defecto que las porciones se paguen fuera del término del vencimiento.

    Ahora bien, observa quien decide que en el presente caso tenemos que la recurrente presentó dentro del lapso la declaración definitiva (original) de ingresos brutos en materia de patente de industria y comercio el 31 de marzo de 1999, correspondiente al ejercicio 1998 y en la cual indicó que el impuesto del ejercicio era de Bs. 480.031.601,23 (folio 121). En el formato de dicha declaración consta que si el impuesto inicial autoliquidado para el siguiente ejercicio excede de Bs. 200.000,oo, se cancelará en cuatro (4) porciones de igual monto y dichas porciones quedaron establecidas en Bs. 120.007.900,30, pagando la primera porción junto con la declaración, tal como consta al folio 123 y las porciones segunda y tercera fueron canceladas por los mismos montos en fechas 29 de abril y 8 de julio, ambos de 1999 (folios 124 y 125), coincidiendo todo ello con lo estipulado en la declaración original y lo que restaba por pagar era la cuarta (4ta) porción, que fue cancelada el 15 de octubre de 1999 por Bs. 123.525.902,15 (folio 126) lo que indica una modificación de ésta última porción y ello fue producto del aumento del impuesto inicial a pagar para el ejercicio 1999 de Bs. 480.031.601,23 a Bs. 483.549.603,29 y que surgió de la declaración sustitutiva presentada el 10 de septiembre de 1999. Es de observarse que al momento de presentar la declaración, el 31 de marzo de 1999, fue cancelada la primera porción de Bs. 120.007.900,30 y para la fecha cuando la recurrente efectúa la declaración sustitutiva había cancelado por el pago de las porciones, la suma de Bs. 360.023.700,90 y por efecto de dicha declaración, adeudaba era la cantidad de Bs. 123.525.902,15.

    Aduce la Administración Municipal que en el presente caso como consecuencia de la falta de pago incompleto de las porciones, la recurrente perdió la oportunidad del pago fraccionado indicado en el numeral 2 del artículo 59 de la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio, publicada en Gaceta Municipal Ext. No. 1311 de fecha 30 de octubre de 1998, por lo cual se le generaron recargos e intereses conforme al artículo 62 eiusdem y que totalizan la suma de Bs. 139.562.758,10, que comprende Bs. 72.532.440,49 por recargos y Bs. 67.030.317,60 por intereses, lo que a criterio de la recurrente es improcedente por cuanto las porciones pagadas lo fueron conforme a la declaración original efectuada voluntariamente, y es a consecuencia de la declaración sustitutiva donde indica que el impuesto a anticipar para el ejercicio 1999 era de Bs. 483.549.603,29 y no Bs. 480.031.601,23, por lo considera que no es procedente el pago de la referida suma, lo que configuraría un enriquecimiento sin causa a favor del Municipio Iribarren y así expresó que los recargos de tributos son inconstitucionales. Suma que ordenó el Fisco Municipal cancelar con base en el artículo 62 de la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio, publicada en Gaceta Municipal Extraordinaria Nº 1311, de fecha 30 de octubre de 1998, el cual dispone:

    Artículo 62.- Transcurrido el segundo período de pago voluntario a que se refiere el Artículo anterior, quienes no hayan satisfecho sus obligaciones deberán pagar, además, intereses moratorios a la tasa establecida y calculada según lo dispuesto en el Código Orgánico Tributario, más el quince (15%) por ciento de recargo original al no pagar en el primer lapso y se iniciará el procedimiento de apremio para el cobro…

    La liquidación de intereses será por meses completos, no tomándose en cuenta a los fines de su cálculo las fracciones de los mismos.

    Parágrafo Primero: Los intereses moratorios previstos en el presente Artículo se calcularán a partir del día siguiente al vencimiento del plazo establecido en el Artículo anterior para el pago voluntario”

    La norma ante citada, hace referencia, a que cuando haya transcurrido el segundo periodo de pago voluntario a que hace referencia el articulo 61 de la mencionada ordenanza, los contribuyentes que no hayan dado cumplimiento al pago de las obligaciones tributarias deberán pagar intereses conforme a lo establecido en el Código Orgánico Tributario y el 15% por concepto de recargos, sin embargo en el presente asunto se observa que la contribuyente procedió a realizar voluntariamente los pagos de las porciones del impuesto objeto de estudio, no existiendo ningún procedimiento de apremio por parte de la administración tributaria para el cobro del mismo; pues la contribuyente presentó oportunamente la declaración original, cancelando junto con ella la primera porción del impuesto autoliquidado y es por efecto de la declaración sustitutiva presentada el 10 de septiembre de 1999 cuando se modifica el monto a pagar, el cual es totalmente cancelado el 15 de octubre de 1999 mediante la última porción del tributo autoliquidado, por lo cual a juicio de quien decide no se configuró en el presente caso el supuesto de hecho previsto en el artículo 62 de la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio, publicada en Gaceta Municipal Extraordinaria Nº 1311, de fecha 30 de octubre de 1998, sino el supuesto de hecho previsto en el articulo 61 ejusdem, por cuanto la contribuyente canceló voluntariamente, pero tardíamente la porción del impuesto auto liquidado, ya que el mismo debió haber sido cancelado el 10 de septiembre de 1999 y no el 15 de octubre, tal como se desprende del recibo de pago No. 02032 de fecha 15/10/1999, inserto al folio 126 del presente expediente. Así se decide.

    Ahora bien, es preciso determinar sobre qué monto deben calcularse los intereses y recargos generados por la diferencia del impuesto, en este orden, se realizan las siguientes consideraciones:

    El artículos 61 de la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio, publicada en Gaceta Municipal Extraordinaria Nº 1311, de fecha 30 de octubre de 1998, establece lo siguiente:

    Artículo 61: Vencidos los períodos normales de pago, se abrirá un segundo período de igual duración, durante el cual los contribuyentes podrán pagar sus obligaciones, voluntariamente, en las oficinas Receptoras de Fondos Municipales, con un recargo del diez por ciento (10%) sobre el monto adeudado

    Resaltado del Tribunal.

    Por otra parte, observa este Tribunal que ni en la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio publicada en Gaceta Municipal Ext. No. 1311 de fecha 30 de octubre de 1998 ni en la Ordenanza sobre Hacienda Pública Municipal publicada en la Gaceta Municipal Ext. No. 1936 de fecha 13 de octubre de 2004, se trata lo relativo a las declaraciones sustitutivas, por lo cual conforme al artículo 4 eiusdem, relativo a la aplicación supletoria de las normas del Código Orgánico Tributario, “… en cuanto sean aplicables a situaciones o materias no reguladas…”, debe a.e.a.1. del Código Orgánico Tributario de 1994, vigente ratione temporis, que trata sobre las declaraciones y en el cual expresa en su aparte único lo siguiente:

    … Dichas declaraciones y manifestaciones se tendrán como definitivas aun cuando puedan ser modificadas en cualquier tiempo, sin perjuicio de las facultades de la Administración Tributaria y de la aplicación de las sanciones que correspondan, si tal modificación ha sido hecha a r.d.d., observación o inspección de la autoridad

    De la norma en referencia, se infiere que la contribuyente estaba facultada para realizar la declaración sustitutiva, por lo que no puede ser sancionado un contribuyente que se encuentre dentro del supuesto de dicha norma en relación a que dicha declaración no fue producto de “… denuncias, observación inspección de la autoridad”, tal como ocurrió en el presente asunto.

    Ahora bien, en el presente caso el monto modificado fue producto de una declaración sustitutiva del tributo, respeto a la cual no consta que haya sido ordenada luego de un procedimiento de fiscalización, por lo que se determina que fue realizada voluntariamente. En tal sentido, es necesario determinar si como consecuencia de la declaración sustitutiva, la contribuyente perdió o no el beneficio del pago fraccionado y desde cuándo se generan los intereses moratorios y los recargos de tributo, de ser procedentes.

    A los efectos de la decisión, quien juzga considera apropiado aplicar por su similitud con el presente asunto en cuanto al fraccionamiento del pago, lo sostenido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia No. 02019 de fecha 12 de diciembre de 2007, referente en parte a la falta de pago del impuesto sobre la renta, el cual en ese caso había sido autoliquidado y fraccionado por el contribuyente, ordenando la referida Sala cancelar intereses de mora respecto al remanente del impuesto no cancelado. En tal sentido indicó:

    …esta Alzada considerara necesario …precisar si resultaban procedentes los intereses moratorios liquidados por la Administración Tributaria, partiendo del hecho alegado por la contribuyente referido a que le fue otorgado un fraccionamiento de pago del impuesto sobre la renta declarado para el ejercicio fiscal coincidente con el año civil 1991.

    Sobre el particular, esta Sala observa de autos que la contribuyente … presentó en fecha 26 de junio de 1992, su declaración definitiva de rentas…correspondiente al ejercicio fiscal …1991, determinando un monto de impuesto a pagar por la suma de Bs. 81.010.363,08…

    Asimismo, se observa …que en la misma oportunidad solicitó autorización a la Administración de Hacienda de la Región Zuliana del entonces Ministerio de Hacienda, para pagar el monto de impuesto autoliquidado, en doce (12) porciones iguales…

    En tal sentido, la contribuyente alegó haber pagado las primeras ocho (8) porciones de forma consecutiva e iguales entre junio de 1992 y enero de 1993. Luego, el 5 de febrero de 1993, canceló las cuatro (4) porciones restantes, por un monto total de Bs. 27.003.454,36, “una vez solventada su situación financiera”.

    Sin embargo, no se desprende de autos, que la referida Administración de Hacienda concediera la autorización de fraccionamiento de la obligación tributaria contenida en la Declaración Definitiva de Rentas identificada con el formulario No….más aun cuando del propio acto recurrido … se constata que la imposición de los intereses moratorios surgió en virtud que la contribuyente “con base a dicha declaración se autoliquidó y pagó la suma de Bs. 74.259.499,49, la cual fraccionó en ocho (8) porciones las siete (7) primeras de Bs. 6.750.863,59 cada una y la última de Bs. 27.003.454,36 según se demuestra en cuadro anexo siendo lo correcto que se autoliquidara y pagara la suma de Bs. 81.010.363,08 al momento de presentar la declaración”.

    Asimismo, se observa de la resolución recurrida que la Administración Tributaria, señaló que “la contribuyente al presentar la Declaración de Rentas, del ejercicio ya mencionado sólo canceló la suma de Bs. 6.750.863,59 correspondiente a la primera porción en lugar de Bs. 81.010.363,08 de donde resulta una diferencia de Bs. 74.259.499,49”….

    En atención a lo antes expuesto, estima esta Sala que la Administración Tributaria no otorgó a la sociedad mercantil recurrente fraccionamiento de pago del impuesto sobre la renta declarado para el ejercicio fiscal coincidente con el año civil 1991, ya que además de lo indicado en la resolución recurrida, no fueron consignados en autos elementos probatorios que demostraran la existencia cierta de la facilidad de pago, como pudieron ser la autorización expresa emitida por la Dirección General de Rentas del entonces Ministerio de Hacienda o las planillas emitidas al efecto en las cuales se constate la fecha del otorgamiento y su vencimiento.

    Hecho el anterior pronunciamiento, debe esta Sala advertir que consta en autos, concretamente de la resolución recurrida, …que la sociedad mercantil … sólo pagó la cantidad de Bs. 6.750.863,59, en vez de cancelar el monto total de Bs. 81.010.363,08 autoliquidado en fecha 26 de junio de 1992, resultando un remanente de Bs. 74.259.499,49, sobre los cuales sí surgen intereses moratorios, por cuanto la contribuyente no cumplió con su obligación de pago dentro del término previsto para ello…

    ( negrillas de este Tribunal)

    De dicha sentencia infiere este Tribunal que los intereses de mora se generan sobre remanentes adeudados y no sobre cantidades totales de tributo autoliquidado y en tal sentido aplicando lo expuesto en la referida sentencia al presente asunto tenemos que la contribuyente estaba autorizada por el literal c del artículo 54 de la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio, publicada en Gaceta Municipal No. 1311, Extraordinario, del 30 de octubre de 1998 para fraccionar el tributo autoliquidado y asimismo conforme al referido artículo 128 del Código Orgánico Tributario de 1994 que se aplica supletoriamente, podía la contribuyente presentar la declaración sustitutiva, sin que ello pudiese ser sancionado, toda vez que no fue producto de una “… denuncia, observación o inspección de la autoridad”, sino que fue realizada voluntariamente, sin embargo al presentar la declaración sustitutiva el 10 de septiembre de 1999, debía la contribuyente proceder de inmediato al pago total de lo que adeudaba a esa fecha, considerando que el fraccionamiento efectuado lo fue para la declaración original; pero no para la sustitutiva lo que generó que debe cancelar intereses de mora, por cuanto no debía haber esperado al vencimiento de la cuarta porción del impuesto originalmente autoliquidado para cancelar la suma producto de la declaración sustitutiva, la cual tiene como objeto el modificar la declaración original y si se generaba un tributo a pagar èste debía ser cancelado inmediatamente, por cuanto ya no contaba con plazo para efectuar ese pago, lo que determina que sólo resultan procedentes –aun no en la cuantía-- los intereses moratorios a favor del Municipio Iribarren por cuanto quien decide es del criterio que los mismos proceden respecto al pago adeudado al 10 de septiembre de 1999, considerando para ello que es el propio contribuyente quien el 15 de octubre de 1999 cancela la suma de Bs. 123.525.902,15, lo que nos indica que la recurrente la cuantificó, lo que la hace una deuda líquida y exigible. En consecuencia el pago de intereses y recargos se debe calcular a partir del 10 de septiembre de 1999 y sobre la cantidad realmente adeudada, que es la cantidad de Bs. 123.525.902,15, conforme con lo establecido en el Código Orgánico Tributario del año 1994 y el articulo 61 de la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio, publicada en Gaceta Municipal Extraordinaria Nº 1311, de fecha 30 de octubre de 1998, la cual establece un recargo del diez (10%) por ciento del monto adeudado, por cuanto a la fecha de la presentación de la declaración sustitutiva había quedado firme dicha obligación, por lo cual dicha cantidad era exigible, generando así intereses de mora y recargos. Así se decide.

    En tal sentido, considerando el criterio establecido en la sentencia parcialmente transcrita de la Sala Político Administrativa, son procedentes los intereses de mora, pero no con base en el razonamiento del Municipio Iribarren ni generados con relación a Bs. 483.549.603,29 ni por el lapso estipulado, sino con base en la cantidad de Bs. 123.525.902,15 por cuanto el recurrente admitió el retardo del pago y la procedencia de los intereses de mora y al efectuar la declaración sustitutiva y pagar posteriormente a la misma, fue quien estableció el monto antes señalado, determinando la base y el lapso sobre el cual se generaron y que por remisión a lo establecido en el artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable ratione temporis y no como indica los actos impugnados, los cuales señalan al Código Orgánico Tributario de 2001 (folios 71, 72, 205, 206) por cuanto se trata del ejercicio 1998 durante el cual estaba en vigencia el Código Orgánico Tributario de 1994 cuyo artículo 59 establecía lo relativo a los intereses de mora generados por el incumplimiento de los contribuyentes de la siguiente manera:

    Artículo 59: La falta de pago de la obligación tributaria, sanciones y accesorios, dentro del término establecido para ello, hace surgir, sin necesidad de requerimiento previo de la Administración Tributaria, la obligación de pagar intereses de mora desde la fecha de su exigibilidad hasta la extinción total de la deuda, equivalentes a la tasa máxima activa bancaria incrementada en tres (3) puntos porcentuales, aplicable, respectivamente, por cada uno de los períodos en que dichas tasas estuvieron vigentes.

    A los efectos indicados, la Administración Tributaria, publicará en Gaceta Oficial de la República de Venezuela, dentro de los primeros cinco (5) días hábiles de cada mes, la tasa máxima activa bancaria que haya regido en el mes calendario inmediato anterior, fijada por el Banco Central de Venezuela…

    .

    En tal sentido, los intereses de mora se generaron desde el 11 de septiembre de 1999, es decir, desde el día siguiente de la declaración sustitutiva calculados con base en la tasa activa bancaria incrementada en 3 puntos, por lo cual este Tribunal anula los intereses moratorios calculados por Bs. 67.030.317,60 y ordena al Fisco Municipal efectuar nuevo cálculo del los mismos con base en lo expuesto en esta sentencia. Así se decide.

    Con relación al recargo del 15% del tributo, expresa la recurrente al folio 13, lo siguiente:

    … EL BANCO no está obligado a resarcir al Fisco Municipal, los perjuicios causados por el pago extemporáneo de la fracción de anticipo ingresada con retardo, resarcimiento éste que, en materia tributaria se obtiene a través del pago de intereses moratorios y no con el cobro adicional de recargos ( los cuales son manifiestamente inconstitucionales, por carecer de causa que lo justifique

    …atendiendo al principio general, según el cual, el resarcimiento debe limitarse al daño efectivamente sufrido, así como al hecho de que para la fecha de presentación de la declaración sustitutiva, nuestro representado había pagado.. a título de anticipo… la suma de …(Bs. 360.023.700,90), es evidente que los intereses moratorios deben ser calculados, única y exclusivamente sobre la parte o fracción tardíamente ingresada y no sobre la totalidad del impuesto inicial determinado en la declaración sustitutiva…

    En tal sentido, revisados los pagos realizados, se constata que a la fecha de la declaración sustitutiva la recurrente había cancelado como anticipo del tributo, la suma de Bs. 360.023.700,90, por lo cual lo que faltaba por pago era la suma de Bs. 123.525.902,15 y que por efecto de la declaración sustitutiva, el fraccionamiento de pago no era ya procedente, por cuanto el mismo estaba previsto para la declaración original y no para la sustitutiva. Ahora bien al tener aplicación al presente asunto el numeral 2 del artículo 59 de la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio, publicada en Gaceta Municipal Extraordinaria No. 1311 de fecha 30 de octubre de 1998, se genera el pago por concepto de recargos del diez (10%) por ciento sobre el monto adeudado, conforme a lo establecido en el articulo 61 de la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio, publicada en Gaceta Municipal Extraordinaria Nº 1311, de fecha 30 de octubre de 1998; no siendo procedente el pago del 15% de recargos de tributos conforme al artículo 62 eiusdem, ya que la declaración original fue presentada oportunamente y las tres primeras porciones del pago fraccionado se cancelaron dentro de los lapsos, conforme a lo declarado originalmente y para la fecha del reparo se había cancelado todo el impuesto autoliquidado. En consecuencia, este Tribunal anula lo relativo la suma de Bs. 72.532.440,49 por concepto de recargos, calculados en base al Quince (15%) por ciento conforme al articulo 62 ejusdem y ordena al Fisco Municipal efectuar nuevo cálculo del los mismos con base a lo adeudado por la contribuyente y base a lo expuesto en esta sentencia. Toda vez que la Administración Tributaria Municipal aplicó erradamente el artículo 62 eiusdem al presente asunto, generándose un falso supuesto de derecho. Así se decide.

    Con respecto al alegato de la recurrente de que existe un falso supuesto por la errada calificación jurídica realizada por la Administración Tributaria Municipal al pretender exigirle el pago de Bs. 3.987.476,29 por concepto de impuestos dejados de pagar en el período diciembre de 2000 hasta marzo de 2001, además de los accesorios representados en la cantidad de Bs. 3.037.089,66, este Tribunal se pronuncia en los siguientes términos:

    Señala la recurrente que esa “…diferencia de impuesto antes mencionada se originó por el hecho de haberse compensado en la declaración de ingresos correspondiente al período enero a marzo de 2001, un impuesto pagado en exceso del ejercicio 2000 por la cantidad de Bs. 131.114.856,62 en lugar de la cantidad de Bs. 128.127.380,88 determinada por la fiscalización de la revisión efectuada al Banco de Lara C.A. para el período enero a noviembre de 2000.” (folio 15).

    Ahora bien, se constata que en los actos impugnados se indica lo siguiente:

    “..el Artículo 346 del Código in comento, prevé: “Transcurrido sin oposición el término indicado, podrá realizarse la fusión y la compañía subsistente o que resulte de la fusión, asumirá los derechos y obligaciones de las que se hayan extinguido” ( folios 75, 209)

    … se evidencia que Banco de Lara S.A. producto de la fusión por absorción, se disolvió y extinguió, en consecuencia, cesó actividades en este municipio, específicamente el 30 de noviembre de 2000…

    . (folio 232)

    (omissis)

    … la recurrente por mandato del artículo 30 de la misma Ordenanza se obliga en forma solidaria con las deudas y obligaciones de la empresa disuelta, mal puede en una sola declaración realizar conjuntamente la declaración correspondiente al Banco de Lara S.A. para el período enero a noviembre 2000 con la del período corto del 01 al 31 de diciembre de 2000 correspondiente a Banco Provincial ... En consecuencia, las declaraciones de estos períodos debían ser efectuadas por separado, en razón de que Banco de Lara S.A. hasta noviembre 2000 fue contribuyente permanente de este impuesto y por consiguiente debía dar cumplimiento cabal a los deberes y obligaciones previstos en la ordenanza…En tal sentido se ratifica la obligación que tenía la recurrente de cumplir por cuenta de Banco de Lara S.A. la presentación de la declaración del lapso enero a noviembre de 2000, de conformidad a los artículos 35 y 36 de la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio de 1998, así mismo la obligación por si misma de efectuar la declaración correspondiente al 01 al 31 de diciembre de 2000 por cuenta del Banco Provincial …

    ( folios 75, 76, 209, 210). Negrillas de este Juzgado.

    Al revisar tanto el Acta Fiscal No. 047-2002 (específicamente al folio 1494) y la Resolución Culminatoria del Sumario No. 140F-2003 (especialmente al folios 86, 88 y 89) se lee lo siguiente:

    BANCO DE LARA C.A. (antes de fusión con Banco Provincial S.A.)

    (omissis)

  5. Omitió la presentación de la declaración del período enero 00 a noviembre 00 para efectuar el ajuste del período y la definitiva como Banco de Lara C.A. en contravención a lo previsto en el Artículo 36 de la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio de fecha 30-10-98.

    BANCO PROVINCIAL S.A., (después de la fusión con Banco de Lara, C.A.)

    (omissis)

  6. La contribuyente Banco Provincial S. A…. siendo otra persona jurídica y por consiguiente ameritar otra Licencia de Funcionamiento para operar con su nombre en el establecimiento donde funcionaba Banco de Lara C.A., no deberá efectuar este trámite en vista de lo establecido en el Artículo 29 de la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio de fecha 30-10-98

  7. Efectuó la declaración del período diciembre 00 a diciembre 00 para efectuar el ajuste del período según planillas No. 15704 en fecha 21 de febrero de 2001 oportunamente. Sin embargo para esta declaración la contribuyente abarcó el período enero 00 a diciembre 00, incluyendo en la misma los ingresos percibidos por Banco de Lara C.A. durante enero a noviembre de ese mismo año. Presentación incorrecta en vista que Banco Provincial S.A. no ejerció actividades económicas en el establecimiento ubicado en la Avenida 20 entre Calles 27 y 28 por lo tanto no tenía obligación de realizar la declaración abarcando este período; en todo caso Banco de Lara C.A. debió realizar su declaración de enero a noviembre 2000 que fue el tiempo durante el cual ejerció actividades económicas tanto en este municipio como en el resto del país y manifiesta según los Estados Financieros de Publicación, obligándolo a cumplir con todas sus obligaciones de ley. Para la declaración in comento no se generó pago alguno en vista de que la contribuyente autoliquidó un impuesto pagado en exceso de Bs. 131.114.856,62.

  8. Realizó la declaración de enero 01 a marzo 01 según panilla No. 02098 de fecha 09 de abril de 2001, oportunamente. Para esta declaración no se generó pago alguno, por cuanto no existía un excedente presentado en la autoliquidación anterior” (negrillas de este Juzgado)

    De todo lo anterior resalta el hecho de que la Administración Tributaria Municipal considera que Banco Provincial S.A. por no haber ejercido actividades económicas durante el lapso enero a noviembre de 2000, no podía haber realizado la declaración de todo el ejercicio 2000, por lo cual es fundamental analizar lo relativo a la fusión ocurrida entre las dos entidades financieras, lo que conlleva a determinar los efectos de la fusión a través de la cual, Banco de Lara C.A quedó extinguido y su patrimonio pasó a la institución financiera Banco Provincial S.A. y en tal sentido, este Tribunal comparte el criterio contenido en la sentencia No. 00576 de fecha 07 de mayo de 2008, emitida por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en la cual indicó lo siguiente:

    (OMISSIS)

    …En atención a lo antes transcrito, se observa que la Administración Tributaria formuló reparo …a la empresa recurrente, por considerar que ésta incumplió con su deber formal de presentar la declaración del aludido tributo para los meses de …

    Frente a tal pretensión, el apoderado…alegó que su representada no se encontraba para los períodos impositivos reparados obligada a presentar la declaración …, por cuanto había notificado ...al…(SENIAT), del cese de sus actividades en Venezuela,…

    (OMISSIS)

    Con base en los elementos probatorios antes transcritos, esta… Instancia observa que la empresa …efectivamente cesó sus actividades en Venezuela para el 31 de diciembre de 2001, …pero no con ocasión del retiro y extinción de sus funciones en el país, sino como consecuencia de la fusión que celebrara con la sociedad mercantil….

    En atención a lo expuesto, a juicio de esta Alzada … la empresa resultante de una fusión, en este caso la sociedad mercantil … asume no sólo los activos de la empresa con la cual ocurre la operación, sino todos sus pasivos y obligaciones contractuales y legales, tal como lo dispone el artículo 346 del Código de Comercio…

    Por tanto, al ser la empresa … la sociedad de comercio resultante del acuerdo de fusión …ésta debía continuar ejerciendo las funciones y asumir los compromisos de la anterior sociedad …, entre las que se encontraba cumplir con las obligaciones y deberes formales derivados de su condición de contribuyente … y en el caso específico, de la presentación de las respectivas declaraciones de impuesto ….

    (negrillas de este Tribunal)

    Considerando lo expresado, este Tribunal es del criterio que la sociedad fusionada, Banco de Lara C.A. no fue liquidada, sólo extinguida por efecto de la fusión y fue absorbida por Banco Provincial S.A., quien asumió todos los derechos y obligaciones correspondientes a Banco de Lara C.A, por lo cual debía y podía cumplir por la institución financiera absorbida, sus deberes formales y asimismo entre otras cuestiones, efectuar y solicitar compensación utilizando créditos provenientes de pagos en exceso cancelados por Banco de Lara C.A. y que éste no haya utilizado. Este criterio se afianza en el hecho de que en fecha 06 de diciembre de 2000 se publicó en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 37.093, la Resolución No. 340-00 del 30 de noviembre de 2000 emitida por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, mediante la cual se aprobó la fusión por absorción del Banco de Lara, C.A Banco Universal por el Banco Provincial S.A., Banco Universal y en dicha Resolución en su aparte séptimo se indica que dicha fusión tendrá efectos una vez se proceda a su inscripción en el Registro Mercantil, lo cual ocurrió el 08 de diciembre de 2000 por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda bajo el No. 49, Tomo 223-A- Pro (folios 353 al 362), por lo cual no podría indicarse que Banco de Lara S.A. …”se disolvió y extinguió, en consecuencia, cesó actividades …”en el Municipio Iribarren, “… específicamente el 30 de noviembre de 2000…”, tal como lo expresan los actos impugnados, porque dicha extinción ocurrió el 08 de diciembre de 2000, por lo cual la declaración del impuesto no podía efectuarse hasta el 30 de noviembre de 2000, toda vez que la fusión tiene efectos legales es a partir del 09 de diciembre de 2000.

    Indican los actos impugnados que “mal puede en una sola declaración realizar conjuntamente la declaración correspondiente al Banco de Lara S.A. para el período enero a noviembre 2000 con la del período corto del 01 al 31 de diciembre de 2000 correspondiente a Banco Provincial …” y en el Acta Fiscal No. 047-2002 y la Resolución Culminatoria del Sumario No. 140F-2003 se indica que “Sin embargo para esta declaración la contribuyente abarcó el período enero 00 a diciembre 00, incluyendo en la misma los ingresos percibidos por Banco de Lara C.A. durante enero a noviembre de ese mismo año. Presentación incorrecta en vista que Banco Provincial S.A. no ejerció actividades económicas en el establecimiento ubicado en la Avenida 20 entre Calles 27 y 28 por lo tanto no tenía obligación de realizar la declaración abarcando este período; en todo caso Banco de Lara C.A. debió realizar su declaración de enero a noviembre 2000 que fue el tiempo durante el cual ejerció actividades económicas tanto en este municipio como en el resto del país”.

    Es necesario indicar que a la fecha cuando se realiza la declaración ya Banco de Lara C.A. se había extinguido por efectos de la fusión, teniendo ésta plenos efectos legales luego de su inscripción en el Registro Mercantil que ocurrió el 08 de diciembre de 2000 y por lo cual para esa fecha dejó de existir como persona jurídica el Banco de Lara, C.A, por lo tanto si no existía legalmente, no podía efectuar declaraciones y en tal caso lo debía realizar la sociedad absorbente, la cual asumió todo el patrimonio de la sociedad extinguida y la sucedió en todos sus derechos y obligaciones, por lo cual no tiene razón de ser el argumento de que la declaración no podía abarcar el lapso enero-noviembre de 2000 basándose en que Banco Provincial S.A. no ejerció actividades permanentes en el establecimiento donde funcionaba Banco de Lara C.A., ya que por los efectos de la fusión no sólo estaba obligada a efectuarla sino que tenía derecho a realizarla dentro del lapso legal, una vez culminara el ejercicio respectivo.

    Es más, al a.e.A.F.N.. 047-2002 y la Resolución Culminatoria del Sumario No. 140F-2003 se constata que se expresa que el Banco Provincial S.A. no requería otra licencia de funcionamiento para operar con su nombre en el establecimiento donde funcionaba el Banco de Lara y ello con base en el artículo 29 de la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio publicada el 30 de octubre de 1998, por lo cual de no requerir una nueva licencia, debía Banco Provincial S.A. en aplicación de lo previsto en el Parágrafo Primero del artículo 35 eiusdem, que establece lo que es el ejercicio de actividades en forma permanente, presentar la declaración anual del ejercicio 2000 de conformidad con el artículo 36 de la citada Ordenanza, tal como así lo realizó y por efecto de haber asumido los derechos y obligaciones del Banco de Lara C.A. tenía derecho a compensar en la declaración de enero a marzo 2001, el impuesto pagado en exceso del ejercicio del año 2000.

    Por otra parte, observa este tribunal que los actos impugnados hacen referencia al artículo 15 de la Ley de Impuesto sobre la Renta respecto a que se “… da por terminado el ejercicio tributario el día de la cesación…”, que a los efectos de dichos actos, lo fue el 30 de noviembre de 2000, pero ello no sólo no fue así, porque en aplicación del principio “Iuria Novit Curia”, quien decide subsume los hechos en el derecho, se ha constatado que ello ocurrió el 08 de diciembre de 2000 y los efectos de la fusión comenzaron a partir del 09 de diciembre de 2000 y además la mencionada Ordenanza no remite a la Ley de Impuesto sobre la Renta, es así como por efecto de la fusión y a pesar de la extinción del Banco de Lara, los derechos y obligaciones del mismo, pasaron al Banco Provincial S.A. En consecuencia, este Tribunal deja sin efecto lo relativo a ordenar el pago de Bs. 3.987.476,29 por concepto de impuestos dejados de pagar en el período diciembre de 2000 hasta marzo de 2001, además de los accesorios representados en la cantidad de Bs. 3.037.089,66. Así se decide.

    Por ultimo, señala la recurrente que la Administración Tributaria Municipal le sanciona con multa por contravención según el artículo 109 de la Ordenanza de Hacienda Pública Municipal por haber incurrido en omisión de tributos en el período enero-diciembre de 1997, en este sentido, disponen los artículos 88 de la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio publicada en Gaceta Municipal Extraordinaria Nº 1311, de fecha 30 de octubre de 1998 y 109 de la Ordenanza de Hacienda Pública Municipal publicada en Gaceta Municipal Extraordinaria Nº 968, de fecha 13 de junio de 1996, lo siguiente:

    Artículo 88: Serán sancionados en la forma prevista en este artículo quienes: (omissis)

    4. Presentaren la declaración con omisión demostrada de conformidad al procedimiento de verificación previsto en esta Ordenanza, con la multa prevista en la Ordenanza de Hacienda Pública Municipal.

    Artículo 109: El que mediante acción u omisión que no constituya fraude, cause una disminución de ingresos tributarios, inclusive mediante obtención indebida de exoneración u otro beneficio fiscal, será penado con multa desde un (1) décimo hasta dos (2) veces el tributo omitido, sin perjuicio de la aplicación de sanciones menores previstas en las respectivas Ordenanzas

    De las normas transcritas se desprende la remisión que el artículo 88 de la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio, vigente ratione temporis, hace a la Ordenanza de Hacienda Pública Municipal a los efectos de sancionar la declaración con omisión de ingresos, en este sentido de establecer que aun cuando la acción u omisión no constituya fraude, la disminución de ingresos tributarios es el presupuesto para que se configure el ilícito tributario y a su vez, se produzca la aplicación de la sanción en ellas contenida.

    En el caso concreto se precisa que la Administración Tributaria Municipal sancionó a la recurrente por omisión de tributos, en virtud de que en el período fiscal enero-diciembre 97, la contribuyente declaró un crédito fiscal a su favor por la cantidad de Bs. 84.344.047,72 cuando el impuesto según revisión arrojó como crédito fiscal la cantidad de Bs. 78.767.977,42, evidenciándose la liquidación de un monto a compensar por una cantidad superior a la que debía, situación que generó además de la liquidación del impuesto, representado en la cantidad de Bs. 5.576.070,30, la imposición de la sanción, asimismo, para el período fiscal enero-diciembre de 1998, la contribuyente declaró como impuesto a pagar, la cantidad de Bs. 252.164.270,66, siendo que del resultado de la fiscalización, se obtuvo para el período mencionado, la cantidad de Bs. 257.740.341,26, situación que generó un impuesto a pagar, a favor del Municipio por la cantidad de Bs. 5.576.070,60, con lo cual se materializa el supuesto de hecho previsto en la norma comentada, en virtud de la omisión, en consecuencia, se desestima este alegato de la recurrente y así se declara.

    IV

    DISPOSITIVA

    En virtud de las razones precedentemente expuestas, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Centro Occidental, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario, interpuesto por los abogados O.A., E.D., J.C.F., LISTNUBIA MENDEZ, B.A., M.V.A.D.M., M.G.M., R.E.T., C.P., TERAN, L.V.P.T. e I.P.M., venezolanos, titulares de las cédulas de identidad Nros. 3.149.326, 5.532.569, 8.323.810, 9.881.183, 11.044.817, 11.227.696, 12.721.094, 15.504.270, 11.262.687, 7.360.540 Y 13.510.373 e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 5.237, 21.057, 28.535, 59.196, 66.275, 65.183, 75.076, 107.553, 58.510, 28.486 y 80.219 respectivamente en su carácter de Apoderados de la Sociedad Mercantil BANCO PROVINCIAL S.A.; en contra de las Resoluciones N° 045-2005, de fecha 21 de enero de 2005, notificada en fecha 23 de febrero de 2005 y No. 056-2005, de fecha 31 de enero de 2005, notificada en fecha 27 de abril de 2005, emanadas de la Alcaldía del Municipio Iribarren del Estado Lara, las cuales se confirman parcialmente.

    En consecuencia, se ORDENA a la Administración Tributaria Municipal: 1) Recalcular el monto de los intereses moratorios y los recargos impuestos a la recurrente de acuerdo con los términos en que quedó expuesto en este fallo; 2) Se anulan los montos de: Bs. 3.987.46,29 por concepto de impuesto dejado de pagar en el período diciembre de 2000 hasta marzo 2001, además de los accesorios por Bs. 3.037.089,66 y la cantidad de Bs. 139.562.758,10 por concepto de accesorios 3) se confirma la multa por contravención por la suma de Bs. 11.709.747,94, por omisión de tributos.

    Publíquese, regístrese y notifíquese a la Alcaldía del Municipio Iribarren del Estado Lara, al Síndico Procurador Municipal de la Alcaldía del Municipio Iribarren del Estado Lara, a la Contraloría General de la República Bolivariana de Venezuela, a la Fiscalía General de la República Bolivariana de Venezuela y a la parte recurrente.

    Déjese copia certificada de la presente decisión conforme a lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil vigente.

    Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto a los diecisiete (17) días del mes de junio del año dos mil nueve (2009). Años 199º de la Independencia y 150º de la Federación.

    La Jueza,

    Dra. M.L.P.G..

    El Secretario,

    Abg. F.M.T.

    En fecha diecisiete (17) de junio de dos mil nueve (2009), siendo las doce y treinta y ocho minutos de la tarde (12:38 p.m.), se publica la presente decisión.

    El secretario

    Abg. Francisco Martínez.

    ASUNTO: KP02-U-2005-000177

    MLPG/fm.

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